CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO
PROCESSO DO TRABALHO
TERCEIRIZAÇÃO
NO PL 4330/2014.
CRÍTICA.
Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho
1º sem/2015
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UMA REFLEXÃO DE BASE
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TST
Súmula 331
Aceita a contratação de “atividade-meio” e
atividades especializadas (vigilância, limpeza
e atividades técnicas não inserida na
atividade fim da empresa).
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DESEMBARGADORES - 2ª instância.
Posições divididas.
Aceitam a Súmula 331 do TST.
Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.
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JUÍZES - 1ª instância.
Posições são as mais variadas.
Entendimentos aceitam a jurisprudência do
TST no todo, em parte ou mesmo não a
aceitam.
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Posição da ANAMATRA
Associação Nacional dos Magistrados da
Justiça do Trabalho.
“Na nossa avaliação, a terceirização é um
desastre como projeto de nação.”
(Entrevista do presidente da ANAMATRA ao
Sítio Conjur. 26/05/2013)
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QUESTÃO
O que é uma “atividade-meio” e o que é
uma “atividade-fim” na atividade
legislativa?
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PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE
PL Nº 1621/2007 – Vicentinho
Art. 3º. É proibida a terceirização da
atividade-fim da empresa.
§ 1º - Entende-se por atividade fim, o
conjunto de operações, diretas e indiretas
que guardam estreita relação com a
finalidade central em torno da qual a
empresa foi constituída, está estruturada e se
organiza em termos de processo de trabalho
e núcleo de negócios. (grifamos)
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PL 4302/1998 – Poder Executivo
Não trata do tema.
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PL 4330/2004 – Sandro Mabel
Art.4º. ...
§ 2º O contrato de prestação de serviços
pode versar sobre o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares à atividade econômica da
contratante.
Texto introduz na área
(grifamos) trabalhista permissivo da área
administrativa. Lei 9.472/1997
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Lei 9.472/1997 Geral de Telecomunicações
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a
concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela
Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a
implementação de projetos associados.
Importante: Recente caso da Claro no TST
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TST
CASO: CLARO AS
PROCESSO Nº TST
RR-2938-13.2010.5.12.0016
13
“A Lei nº 8.987, de 13/02/1995, que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão
de prestação de serviços públicos, ostenta
natureza administrativa e, como tal,ao tratar, em
seu art. 25, da contratação com terceiros de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, não
autorizou a terceirização da atividade-fim das
empresas do setor elétrico. Isso porque, esse
diploma administrativo não aborda matéria
trabalhista, nem seus princípios, conceitos e
institutos, cujo plano de eficácia é outro”
E-RR 586341/1999 Ministro: Vieira de Mello
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EXAME DA SÚMULA 331,TST
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Questionamentos pessoais:
Pondere argumentos ligados à Súmula
331,TST, que você acredita que não são
considerados nas decisões judiciais, ou
pelo menos não são considerados como
você desejaria.
Por que que esses argumentos são
desvalorizados?
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FOCO
QUESTÃO:
TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOS
X
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
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CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os
itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
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I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
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II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
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III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
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IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços quanto àquelas obrigações,
desde que haja participado da relação
processual e conste também do título
executivo judicial.
22
V - Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente
contratada.
23
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
24
REFLEXÃO
25
HÁ UMA INTELIGÊNCIA JURÍDICA
FUNDAMENTE NA LIMITAÇÃO DA
TERCEIRIZAÇÃO PELO TST.
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO TOMADOR.
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ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
27
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
 ERRO DE FISCALIZAÇÃO
(“error in vigilando”)
28
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
 ERRO DE FISCALIZAÇÃO
(“error in vigilando”)
SÃO ARGUMENTOS DE NATUREZA CIVIL,
E NÃO TRABALHISTAS.
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ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V
 de aplicação na Administração Pública
30
-SE HOUVE PROCEDIMENTO
RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.
-Descaracteriza a “culpa na
fiscalização”?
-Requer caracterizar “dolo”?.
31
-SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DO CONTRATO.
-Descaracteriza a “culpa na
fiscalização”?
-Também requer caracterizar “dolo” ?
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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O
CONTRATANTE POR AÇÃO DO
PRESTADOR DO SERVIÇO
PRINCIPALMENTE SE O TOMADOR
AGIU COM DILIGÊNCIA NA
CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO.
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IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO:
-ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA.
-PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA.
-PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE
FINANCEIRA DO PRESTADOR.
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-PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE
FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA
(DOCUMENTAL)
-PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO
POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS
(devidos pela tomadora).
35
REFLEXÃO
36
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE
DO TOMADOR.
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
É ILÍCITA
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ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ
SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE
“ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM”
 STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA.
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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A
OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A
“TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA”
COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL.
A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS
ESFERAS
SUPERIORES
DO JUDICIÁRIO.
A QUESTÃO
JÁ FOI ULTRAPASSADA
NAS
ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.
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REFLEXÃO
40
CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL)
DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO
SÚMULA 331,TST
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
41
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
RESPONSABILIDADE DECORRE DE
CONDUTA INCOMPATÍVEL.
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- O TOMADOR PODE RESPONDER POR
ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA
ESFERA DE DOMÍNIO.
QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER
EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR
EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA.
43
EXAME DO PL 4330/2014
44
PRINCIPIO DA ESPECIALIZAÇÃO
Art. 2º Empresa prestadora de serviços
a terceiros é a sociedade empresária
destinada a prestar à contratante
serviços determinados e específicos.
Art. 4º Contratante é a pessoa física ou
jurídica que celebra contrato de
prestação de serviços determinados e
específicos com empresa prestadora de
serviços a terceiros.
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RELATIVIZAÇÃO DO PRINCIPIO DA
ESPECIALIZAÇÃO
Art. 4º
§ 2º O contrato de prestação de
serviços pode versar sobre o
desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou
complementares à atividade econômica
da contratante
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RELATIVIZAÇÃO DO PRINCIPIO DA
ESPECIALIZAÇÃO
QUESTÕES
-Pode ser aplicada a nova lei o
mesmo entendimento apresentado
pelo TST no caso Claro SA?
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Lei Nº 9.472/1997.
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a
concessionária poderá, observadas as condições
e limites estabelecidos pela Agência:
I - empregar, na execução dos serviços,
equipamentos e infra-estrutura que não lhe
pertençam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a
implementação de projetos associados.
§ 1° Em qualquer caso, a concessionária
continuará sempre responsável perante a
Agência e os usuários.
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PERMISSIVO DA QUARTEIRIZÇÃO
Art. 2º
§ 1º A empresa prestadora de serviços
contrata e remunera o trabalho
realizado por seus empregados, ou
subcontrata outra empresa para
realização desses serviços.
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QUESTÕES:
A terceirizada pode subcontratar os
serviços contratados sem qualquer
restrição?
A noção de inerência (o seja, “ser
inseparável”, ser “ligado
estruturalmente”) aplicado à
terceirização de serviços está estendido
à terceirização de mão-de-obra?
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VEDAÇÃO AO RECONHECIMENTO
DE VINCULO COM SÓCIO DE
TERCEIRIZADA.
Art. 2º
§ 2º Não se configura vínculo
empregatício entre a empresa
contratante e os trabalhadores ou
sócios das empresas prestadoras de
serviços, qualquer que seja o seu ramo.
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QUESTÃO
A norma acolhe a pejotização?
-Gerentes e diretores podem ser
terceirizados por meio de empresas
individuais?
A estas empresas individuais aplicamse os preceitos do art.3º da norma?
(aspectos burocráticos e de capital).
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PREJUÍZO DO PRINCÍPIO DA
CONTINUIDADE COMO INDÍCIO DA
TERCERIZAÇÃO ILÍCITA.
Art. 5º São permitidas sucessivas
contratações do trabalhador por
diferentes empresas prestadoras de
serviços a terceiros, que prestem
serviços à mesma contratante de forma
consecutiva.
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PERMISSIVO DE TERCEIRIZAÇÃO
DE ATIVIDADE FIM GERENCIAL/
DIRETIVA TÍPICA DA EMPRESA
Art. 8º Quando o empregado for
encarregado de serviço para o qual
seja necessário treinamento específico,
a contratante deverá:
...
54
Art. 8º
...
I – exigir da empresa prestadora de
serviços a terceiros certificado de
capacitação do trabalhador para a
execução do serviço; ou
II – fornecer o treinamento adequado,
somente após o qual poderá ser o
trabalhador colocado em serviço.
55
RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA
HORIZONTAL
Art. 10. A empresa contratante é
subsidiariamente responsável pelas
obrigações trabalhistas referentes ao
período em que ocorrer a prestação de
serviços, ficando-lhe ressalvada ação
regressiva contra a devedora.
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PREVISÃO DA AÇÃO DE REGRESSO
Art. 10.
Parágrafo único. Na ação regressiva de
que trata o caput, além do
ressarcimento do valor pago ao
trabalhador e das despesas
processuais, acrescidos de juros e
correção monetária, é devida
indenização em valor equivalente à
importância paga ao trabalhador.
57
QUARTEIRIZAÇÃO IMPLICA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Art. 11. A empresa prestadora de
serviços a terceiros, que subcontratar
outra empresa para a execução do
serviço, é solidariamente responsável
pelas obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa
subcontratada.
58
QUARTEIRIZAÇÃO IMPLICA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
QUESTÃO:
SE A QUARTEIRIZAÇÃO FOR
AUTORIZADA PELO TOMADOR
QUAL SERÁ O TIPO DE
RESPONSABILIDADE ENVOLVIDA?
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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art. 12. Nos contratos de prestação de
serviços a terceiros em que a
contratante for a Administração Pública,
a responsabilidade pelos encargos
trabalhistas é regulada pelo art. 71 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993.
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CONTRATO EXPRESSO
QUESTÕES IMPORTANTES
Art. 14. O contrato de prestação de
serviços a terceiros deve conter, além
das cláusulas inerentes a qualquer
contrato:
I – a especificação do serviço a ser
prestado;
II – o prazo para realização do serviço,
quando for o caso;
61
CONTRATO EXPRESSO
QUESTÕES IMPORTANTES
Art. 14.
...
III – a obrigatoriedade de apresentação
periódica, pela empresa prestadora de
serviços a terceiros, dos comprovantes
de cumprimento das obrigações
trabalhistas pelas quais a contratante é
subsidiariamente responsável.
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RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO
PELO TOMADOR DE SERVIÇOS DE
TODOS OS EMPREGADOS
TERCEIRIZADOS QUE PRESTAREM
SERVIÇOS.
Ocorrendo “erro de vigilância”
(ausência de controles de
cumprimento de obrigações
trabalhistas”) qual a
responsabilidade da tomadora?
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PARA CONCILIAÇÃO ENTRE
PAGAMENTO DE OBRIGAÇÕES
TRABALHISTAS E PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO, A TOMADORA DEVERÁ
TER INSTRUMENTOS DE
CONTROLE TÍPICOS DE
ENPREGADOR.
ESSE ASPECTO PODE SER
DEFINIDOR DO TRATO LEGAL.
QUESTÃO: OS TOMADORES ESTÃO
PREPARADOS PARA TANTO?
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APLICAÇÃO DA NORMA
Art. 18. Os contratos em vigência serão
adequados aos termos desta Lei no
prazo de cento e vinte dias a partir da
vigência.
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QUESTÕES EM ABERTO
-A tomadora pode reter pagamentos
caso a prestadora não preste
contas?
-Nesse caso como ficam os
contratos?