MECANISMOS PARA O PLENO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
SELETIVA E FISCALIZADORA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇO TERCEIRIZADO
Renata Sílvia Rocha *
SUMÁRIO
Introdução; 1 A Terceirização e a Administração Pública – Definições e
Limitações; 2 Legislação Aplicável – Evolução Histórica; 3 A Terceirização e a
Interpretação Jurisprudencial – Responsabilidade Subsidiária; 4 Mecanismos para
o pleno exercício da função seletiva e fiscalizadora da Administração Pública na
contratação de serviço terceirizado; 4.1 Medidas de caráter preventivo; 4.2
Medidas de controle da execução contratual; Conclusão; Referência das fontes
citadas.
RESUMO
O presente artigo aborda a terceirização no âmbito da
Administração Pública, com enfoque no regime da execução da gestão material
de atividades realizadas em seu próprio benefício por empresa interposta.
Apresenta a evolução legislativa da matéria, identificando de forma resumida as
atividades terceirizáveis. Aborda a polêmica acerca da responsabilidade
subsidiária do setor público nesse tipo de contratação, identificando e sugerindo
alguns mecanismos para o pleno exercício da função seletiva e fiscalizadora da
Administração Pública na contratação de serviço terceirizado. Nessa esteira,
ressalta medidas de caráter preventivo e de controle da execução contratual para
os casos em que aquelas não forem suficientes. O trabalho não tem por objetivo
isentar o órgão público de suas responsabilidades, uma vez que, inegavelmente,
se utiliza da força de trabalho, mas visa sim dar maior rigor ao tratamento dos
inadimplentes principais, no intuito de expurgar do mercado quem não tenha
condições ou intenções de manter seus compromissos.
INTRODUÇÃO
O presente artigo se propõe a analisar a relação tripartida
que se estabelece entre a Administração Pública, a empresa contratada mediante
processo licitatório e a mão-de-obra terceirizada, sob o aspecto de sua
gestão
material,
com
intuito
específico
de
apresentar
medidas
que
ii
preservem o ente público da responsabilidade pelos créditos trabalhistas
previstos no Enunciado n. 331 do TST, e com isto, restringindo o âmbito de
aplicação do referido enunciado.
Para o desenvolvimento do tema, busca-se privilegiar
conceituações doutrinárias e identificar elementos legais, principiológicos,
jurisprudenciais e factuais próprios de cada etapa do processo, quais sejam o de
eleição da empresa intermediadora a ser contratada, o de fiscalização do órgão
da Administração Pública, exercida por intermédio de seus servidores destacados
para esse mister, e, por fim, o de reparação ou de cumprimento das
conseqüências pelo descaso na realização das tarefas precedentes.
Constitui objetivo desta abordagem destacar a necessidade
e a importância da utilização de mecanismos mais eficientes para o pleno
exercício da função seletiva e fiscalizadora da Administração Pública, de forma a
preservar os recursos públicos e desestimular a constituição de empresas
inidôneas e aventureiras.
Para alcançar a meta proposta, o desenvolvimento do
trabalho tem início com o tópico A terceirização e a Administração Pública –
Definições e limitações, em que se aborda individualmente os elementos do tema
principal, mediante conceituações de terceirização e de serviço público, inseridas
nas limitações impingidas pela legislação pertinente à matéria.
A seguir, no item Legislação aplicável – Evolução histórica, o
enfoque
é
o
de
contextualizar
a
temática
no
arcabouço
legal
que,
cronologicamente, veio normatizar o instituto da terceirização, implementado com
o intento de transferir a terceiros as atividades das empresas e dos órgãos
públicos consideradas auxiliares em relação à sua atividade principal.
Considerada a decisiva influência nas decisões judiciais que
vêm sendo prolatadas, as súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho
são elencadas na proposição subseqüente, A terceirização e a interpretação
jurisprudencial – responsabilidade subsidiária, com a identificação de seus
iii
delineamentos e aplicações. Especial ênfase é atribuída à Súmula º 331 do TST,
por ser ela a de maior influência e relevância na composição do tema proposto.
Por fim, na síntese principal, que se intitula Mecanismos
para o pleno exercício da função seletiva e fiscalizadora da Administração Pública
na contratação de serviço terceirizado, está o assunto que, essencialmente,
motivou a pesquisa e a conjunção de idéias que se pretende encarrilhar. O tema é
desenvolvido sob dois enfoques: Medidas de caráter preventivo, que basicamente
permeia os procedimentos legais e práticos da função in eligendo da
Administração Pública, e Medidas de controle da execução contratual, que
discorre sobre a etapa de fiscalização e acompanhamento da execução contratual
– função in vigilando.
Portanto, a abordagem do tema, que se relaciona ao
instrumento de descentralização mencionado, dar-se-á de forma objetiva e
contextualizada, sob perspectiva normativa: constitucional, infraconstitucional,
doutrinária e jurisprudencial, com destaque para os pontos a serem observados
pela Administração, incluídos os seus controles internos, a fim de se resguardar
de eventuais problemas futuros derivados da inadimplência das obrigações de
natureza trabalhista por parte de empregadores por ela contratados.
1 A TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO
DEFINIÇÕES E LIMITAÇÕES
PÚBLICA –
Constitui objetivo deste artigo construir uma abordagem
acerca da contratação de serviços terceirizados pela Administração Pública, no
âmbito da gestão material, com o intuito de identificar,
propor e ressaltar a
necessidade e a importância da utilização dos mecanismos para o pleno exercício
da sua função seletiva e fiscalizadora, de forma a preservar o erário e repelir o
incentivo à constituição de empresas inidôneas e aventureiras.
É de conveniência didática que preceda ao desenvolvimento
do tema central do presente trabalho a identificação de seus elementos principais,
quais sejam a terceirização e o serviço público, com a apresentação de definições
iv
elaboradas pelos doutrinadores que sobre esses temas desenvolveram seus
estudos.
A definição de terceirização é, pois, fator primordial, uma vez
que esse instituto, inserido num âmbito delimitado - o serviço público -, é que deu
ensejo à estruturação do presente estudo. Por sua vez, a inserção do conceito de
serviço público justifica-se pela necessidade de identificação de suas atividades
preponderantes e de suas atribuições acessórias, de forma a definir aquelas
passíveis de terceirização.
Sérgio Pinto Martins1 extrai da legislação vigente os
componentes
essenciais
para
afirmar
que
a
terceirização
consiste
na
possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente
não constituem o objeto principal da empresa.
No que se refere à conceituação de serviço público, elege-se
a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro2, de que é toda atividade material que a
lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades
coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.
Com muita pertinência, diante das constantes mutações
mundiais e, conseqüentemente, da dificuldade de apresentar uma definição
formal e imutável, Hely Lopes Meirelles3, ao conceituar serviço público, afirma que
o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e
contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em
cada momento histórico.
Cumpre assinalar, contudo, que a Administração Pública, no
desenvolvimento de atividades em parceria com empresas da iniciativa privada,
está adstrita a limitações principiológicas, constitucionais e infraconstitucionais.
1
MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p. 23.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005. p. 99.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p.
311.
2
v
Nesse contexto, faz-se necessária uma alusão à evolução
do tratamento legal que foi emprestado à terceirização, desde a sua aplicação
primária no setor privado até atingir os interesses e a conveniência da
Administração Pública.
2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A
seguir,
são
compiladas
as
principais
fontes
da
normatização aplicada à contratação de serviços terceirizados, inicialmente em
setores específicos, o que inclui inserções na esfera da Administração Pública,
fruto de pesquisa direta dos textos legais mencionados.
Sérgio Pinto Martins4 noticia que o instituto da terceirização
foi introduzido no Brasil, por volta de 1950, pela indústria automobilística que, ao
adquirir os componentes dos seus veículos de empresas especializadas no ramo
da fabricação de peças, pôde dedicar-se exclusivamente à linha de montagem.
Os autores Dora Maria de Oliveira Ramos5 e Mauricio
Godinho Delgado6 identificam a relação direta do advento do Decreto-Lei n. 200,
de 25 de fevereiro de 1967, à necessidade de a Administração Pública
implementar uma política de descentralização na execução de suas atividades.
Referida norma, ao estabelecer as diretrizes para a reforma administrativa, com o
aparente intuito de permitir que cada órgão da Administração Federal se
concentrasse nos atos de planejamento, supervisão, coordenação e controle,
dispõe, em seu art. 10, que os serviços que compõem a estrutura central de
direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de
mera formalização de atos administrativos.
O Decreto n. 62.756, de 22 de maio de 1968, já revogado
pelo Decreto n. 99.663, de 31 de outubro de 1990, submeteu ao controle do
Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência
Social, mediante cadastramento geral, a coordenação e a fiscalização das
4
MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho p. 16.
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr,
2001. p. 115.
6
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:LTr, 2005. p. 433.
5
vi
agências de colocação de mão-de-obra com ou sem fins lucrativos, públicas ou
privadas.
Com o advento do Decreto-Lei n. 1.034, de 21 de outubro de
1969, as instituições bancárias, as caixas econômicas e as cooperativas de
crédito foram autorizadas a contratar empresas de segurança especializada para
a execução dos serviços de vigilância ostensiva.
Outro diploma, precursor da terceirização, dirigido ao
segmento estatal, é também identificado em texto de Maurício Godinho Delgado7.
Trata-se da Lei n. 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que define os cargos do
serviço civil, próprios da União e das Autarquias Federais, não-substituíveis por
mão-de-obra terceirizada. No entanto, ao extinguir o Plano de Classificação de
Cargos do Serviço Civil do Poder Executivo, instituído pela Lei n. 3.780, de 12 de
julho de 1960, aquela norma permitiu que os demais cargos passassem a ser
objeto de terceirização.
Inicialmente, o parágrafo único do art. 3º da Lei n.
5.645/1970 discriminou as atividades a serem, preferencialmente, objeto de
execução indireta, mediante contrato, nos termos do § 7º do art. 10 do Decreto-Lei
n. 200 de 1967 – transporte, conservação, custódia, operação de elevadores,
limpeza e outras assemelhadas. Todavia, o referido parágrafo foi revogado pela
Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997.
Com a edição da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, foi
reconhecida a atividade realizada pelas empresas urbanas de trabalho
temporário. O art. 4º da referida norma descreve como empresa de trabalho
temporário a pessoa física ou jurídica urbana que disponibiliza a outras empresas,
temporariamente,
trabalhadores
devidamente
qualificados
e
por
elas
remunerados e assistidos.
Releva salientar outras questões pontuais abordadas pela
norma citada ao regular a matéria. Em seu art. 9o, ela determina que o contrato
entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço deve
7
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho p. 433.
vii
ser obrigatoriamente escrito e deve fazer constar, expressamente, o motivo
justificador da necessidade do trabalho temporário a ser contratado. Também
estabelece, em seu art. 10, que o referido contrato, com relação a um mesmo
empregado, não pode exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo
órgão competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Com relação ao fato de as empresas de trabalho temporário
estarem
regularizadas
perante
a
Seguridade
Social
e
demais
órgãos
fiscalizadores, estabelece a norma a obrigatoriedade de as empresas fornecerem
às tomadoras de serviço, quando solicitado, comprovante de regularidade de
situação com o Instituto Nacional de Seguridade Social.
A fim de garantir a segurança do trabalhador nos casos de
falência da empresa de trabalho temporário, o citado preceito legal atribui à
tomadora dos serviços a responsabilidade subsidiária pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e pela remuneração e indenização previstas na Lei,
observado o tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens. Confere à
Justiça do Trabalho competência para dirimir os litígios entre a empresa de
serviço temporário e seus trabalhadores.
No que se refere à legislação que veio regular a
terceirização no mercado privado, Ophir Cavalcante Junior8 dá ênfase às Leis nos
6.019/1974, que introduziu o trabalho temporário, e 7.102, de 20 de junho de
1983, que revoga o Decreto-Lei n. 1.034/1969 e, ao regulamentar a segurança em
estabelecimentos financeiros, estabelece normas para a constituição e o
funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e
de transporte de valores.
O Decreto-Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986,
primeira norma a instituir o estatuto jurídico das licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, compras e alienações, no âmbito da
Administração Federal centralizada e autárquica, define como serviço toda
atividade realizada, direta ou indiretamente, tais como demolição, fabricação,
8
CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A Terceirização das Relações Laborais. São Paulo: LTr, 1996.
p. 49.
viii
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção,
transporte, comunicação ou trabalhos técnicos profissionais. Em seu art. 9º, afirma
que as obras e serviços podem ser executados sob os regimes de execução
indireta nas modalidades de empreitada global, por preço unitário, administração
contratada e tarefa.
No tocante à execução do contrato, o art. 60 estabelece que
o contratado é responsável pelos danos decorrentes de sua culpa ou dolo na
execução do contrato, causados diretamente à Administração ou a terceiros, não
excluindo
ou
reduzindo
dessa
responsabilidade
a
fiscalização
ou
o
acompanhamento pelo órgão interessado. Na mesma senda, o art. 61 atribui ao
contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais
e comerciais, resultantes da execução do contrato.
Imprescindível mencionar também o art. 37 da Constituição
Federal de 1988 que, em seu inc. IX, autoriza, mediante edição específica de lei,
que a Administração realize contratações por tempo determinado para atender
necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ao regulamentar o inc. XXI do art. 37 da Constituição
Federal e instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública, a
Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, instaurou polêmica acerca da previsão
contida no § 1º do seu art. 71, que isenta a Administração da responsabilidade
pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da inadimplência do
contratado. Já o § 2º do referido artigo atribui ao ente estatal a responsabilidade
solidária pelos encargos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212, de
24 de julho de 1991, qual seja, de reter onze por cento do valor bruto da nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
10 do mês subseqüente ao da sua emissão, em nome da empresa cedente da
mão-de-obra.
Baseadas na Teoria Pura do Direito, a Dra. Desirré Dorneles
de Ávila Bollmann e a Professora Darlene Dorneles de Ávila9, entendem que o §
9
BOLLMANN, Desirré Dorneles de Ávila e ÁVILA, Darlene Dorneles de. Inconstitucionalidade do
art. 71, § 1º, da Lei de Licitações: Responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta
ix
1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, ao excluir a responsabilidade da Administração
Pública na hipótese de inadimplência da pessoa contratada com relação aos
encargos trabalhistas por ela devidos, reveste-se de inconstitucionalidade, por
colidir com o § 6º do art. 37 da Constituição, que assegura aos prejudicados por
atos administrativos praticados a título de culpa ou dolo o ressarcimento
competente, de forma ampla e irrestrita.
Ao revogar o Decreto-Lei n. 2.300/1986, a Lei n. 8.666/1993,
no seu art. 6º, praticamente repetiu o mesmo elenco de serviços passíveis de
licitação pela Administração, tais como demolição, conserto, instalação,
montagem,
operação,
conservação,
reparação,
adaptação,
manutenção,
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais.
Regulamentando o inc. IX do art. 37 da Constituição Federal,
foi editada a Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a
contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público.
No período compreendido entre 1996 e 2001, proliferaram
leis disciplinando a organização dos serviços, a criação e o funcionamento de
órgãos reguladores e os aspectos institucionais do regime das concessões de
serviços públicos em diversos ramos de atividades, tais como energia elétrica,
telecomunicações, política energética, vigilância sanitária, recursos hídricos, e
transportes aquaviário e terrestre.
A Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, que trata sobre a
organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de
órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional n. 8, de 1995, autoriza, em seu art. 94, II, as empresas
concessionárias a contratarem com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação
de projetos associados.
(inclusive Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) à luz do Enunciado n. 331, do C.
TST. Revista LTr, v. 61, n. 2, p. 182-187, fev. 1997.
x
Coroando a legislação vigente, reguladora da contratação de
serviços terceirizados, mais especificamente aqueles decorrentes de execução
material por empresa interposta, foi editado, em 7 de julho de 1997, o Decreto n.
2.271, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública
Federal Direta, Autárquica e Fundacional, e determina, literalmente, em seu art.
1º, que podem ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias,
instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de
competência legal do órgão ou entidade.
O § 1º do referido artigo elenca, como objeto de execução
indireta, preferencialmente, as atividades de conservação, limpeza, segurança,
vigilância,
transportes,
informática,
copeiragem,
recepção,
reprografia,
telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, o que
normalmente tem sido observado pelos órgãos públicos.
A Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), ao regulamentar o art. 169 da Constituição Federal,
também exerce influência na aplicação do instituto da terceirização na
Administração Pública.
Cumpre observar que os gastos com pessoal estão limitados
de forma a não excederem os percentuais da receita corrente líquida na seguinte
proporção: a) União – cinqüenta por cento, b) Estados – sessenta por cento e c)
Municípios – sessenta por cento. No entanto, desses limites foram excluídos os
gastos com pessoal realizados por empresa interposta, decorrentes de
contratação de serviços terceirizados, desde que não configurem substituição de
mão-de-obra dos quadros de pessoal do tomador de serviço.
A partir da legislação transitória de afirmação das empresas
de prestação de serviços terceirizados, as normas posteriores tiveram o condão
de regulamentar a forma de contratação e as responsabilidades das empresas
prestadoras e tomadoras de serviço.
O
Ministério
do
Trabalho,
a
fim
de
uniformizar
procedimentos, editou a Instrução Normativa n. 3, de 1º de setembro de 1997,
xi
que disciplina a fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a
terceiros e nas empresas de trabalho temporário.
3 A TERCEIRIZAÇÃO E A INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A partir da contratação de serviços por empresa interposta,
passa a existir uma relação indireta da tomadora de serviços com o empregado.
Essa relação, ainda que no âmbito das empresas públicas, é regida pelo direito
privado.
Inicialmente, a responsabilidade subsidiária das empresas
tomadoras de serviços estava adstrita às empresas da iniciativa privada. Tanto
que, nesse sentido, o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 isenta a Administração
Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais resultantes da inadimplência do contratado.
Com a motivação própria das divergências, o tema passou a
ser objeto de inúmeras interpretações jurisprudenciais. Foram editadas as
Súmulas nos 239, 256, 257 e 331, todas do Tribunal Superior do Trabalho.
Na visão de Sérgio Pinto Martins10 a Súmula n. 239 do TST,
aprovada pela Resolução Administrativa n. 15, de 1985 (DJ do dia 9/12/1985),
teve como principal objetivo combater as fraudes existentes no sistema bancário.
Isso porque empresas de processamento de dados eram comumente constituídas
com o propósito de disponibilizar os serviços assemelhados aos dos bancários
em jornadas de 8 horas, quando a duração do trabalho diário do bancário é de 6
horas.
Já a Súmula n. 257, aprovada pela Resolução Administrativa
n. 5 (DJ 31/10/1986), orienta que o vigilante contratado diretamente por instituição
bancária não é considerado bancário. Segundo Raymundo Antonio Carneiro
Pinto11, a interpretação se compatibiliza com os termos da Lei n. 7.102, de 1983,
10
MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho p. 108.
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. São Paulo: LTr, 2007. p.
222.
11
xii
que autoriza expressamente a constituição e o funcionamento de empresas
particulares de exploração de serviços de vigilância e transporte.
Adentrando, indistintamente, no mérito da responsabilidade
subsidiária das empresas públicas e privadas, foram editadas as Súmulas nos 256
e 331 do mesmo Tribunal.
Conforme ressalta Sérgio Pinto Martins12 a aplicação
rigorosa da Súmula n. 256 do TST, aprovada pela Resolução Administrativa n. 4
(DJ do dia 30/9/1986), independentemente da existência de legalidade na
atividade de fornecimento de mão-de-obra em outros ramos de atividade que não
só os de empresas de trabalho temporário e de vigilância, culminou com o seu
cancelamento pela Resolução TST n. 121, de 19 de novembro de 1993, e a sua
revisão pela Súmula n. 331 do TST.
Por fim, a citada Súmula n. 331, aprovada pela Resolução
Administrativa n. 23 (DJ do dia 21/12/1993), atenuou o rigor da Súmula n. 256 e,
no entendimento de Raymundo Antonio Carneiro Pinto13, ampliou as exceções e
corrigiu os excessos, com melhor redação e mais detalhista. Sem contrariar a
exigência constitucional de concurso para ingresso no serviço público (art. 37, II),
imputa à Administração Pública, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial, a responsabilidade
subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do
empregador.
Transcreve-se, por oportuno, o direcionamento apresentado
pela Súmula n. 331, com toda a abrangência do seu conteúdo, já que incluiu
expressamente a Administração Pública em seus efeitos:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da
Súmula n. 256 – Res. 23/1993, DJ 21/12/1993. Inciso IV alterado
pela Res. 96/2000, DJ 18/9/2000)
12
13
MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho p. 123.
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas pp. 222 e 283.
xiii
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de
03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação
de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos
órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.
8.666, de 21.06.1993).
Ao consagrar a tese de que não poderia a Administração
Pública se eximir da satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo
empregador, o Tribunal Superior do Trabalho levou em consideração o
ordenamento jurídico vigente que, diante da ausência de razões para a
discriminação, já imputava à Administração a responsabilidade por atos de seus
agentes que causassem danos a terceiros (art. 37, § 6º, da Constituição Federal
de 1988, art. 15 do Código Civil de 1916 e Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992).
Em que pese a pressão da classe empresarial, a expansão
do fenômeno terceirização e os ditames da flexibilização, cumpre destacar que a
discussão relativa à relação trabalhista decorrente do ajuste contratual entre o
xiv
prestador e o tomador do serviço sempre envolveu o princípio da proteção, pois a
controvérsia gira em torno dos direitos do obreiro.
Outro princípio de grande aplicabilidade nesses casos é o
princípio constitucional da igualdade. Seria inadmissível tratar de forma
diferenciada trabalhadores de uma mesma empresa prestadora de serviços só
porque um deles fora admitido para prestar serviços em uma empresa privada e
outro, num órgão público. Apesar da impossibilidade da caracterização do vínculo
empregatício com este último, todos os demais direitos trabalhistas lhe estariam
assegurados, com amparo nesse princípio.
Finalmente, não se pode esquecer de mencionar o
Enunciado da Súmula n. 363 do TST, que se aplica de forma indireta a essa
matéria, uma vez que reforça a excepcionalidade contida no Enunciado da
Súmula n. 331 do TST, e ressalta o óbice contido no art. 37, II, e § 2º, da
Constituição Federal de 1988, que impede a Administração Pública de contratar
servidores sem prévia aprovação em concurso público, conferindo aos
trabalhadores contratados por via transversa apenas o direito ao pagamento da
contraprestação pactuada.
Em observância à finalidade social da legislação vigente, a
jurisprudência está fundamentada nos princípios de proteção ao trabalhador.
Baseada na exigência normativa do dever de fiscalização da idoneidade e da
saúde financeira dos fornecedores, desde a sua participação no procedimento
licitatório até a conclusão das etapas da execução contratual, ela imprime à
Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de
eventuais débitos trabalhistas decorrentes da contratação de agentes inidôneos e
insolventes, caracterizando-se aí as culpas in eligendo e/ou in vigilando.
Conforme comentários de Raymundo Antonio Carneiro
Pinto14, trata-se de privilegiar os princípios da legalidade e da moralidade
impostos à Administração Pública, o que impede também o incentivo às
contratações irregulares de servidores públicos.
14
PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas p. 312.
xv
4 MECANISMOS PARA O PLENO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
SELETIVA E FISCALIZADORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO
O presente trabalho tem por escopo chamar a atenção,
neste tópico em especial, para a possibilidade e a necessidade de adoção de
medidas preventivas mais eficientes, bem como para a necessidade de que os
administradores e servidores públicos estejam efetivamente imbuídos do exercício
de suas atribuições, com plena consciência de que os recursos financeiros do
poder público não são de terceiros, mas dos cidadãos, e implicam uma gestão
idônea e compromissada, sob pena de responsabilização.
Nesse
desiderato,
parte-se
do
princípio
de
que
a
terceirização é um fato consumado, ainda que controvertidas as intenções que
movem o administrador, privado ou público, a lançar mão desse instrumento. E,
ainda que questionáveis os efeitos da sua implementação, especialmente para a
classe trabalhadora, pretende-se destacar que uma atuação preventiva eficiente e
uma fiscalização efetiva se traduzem em proveito do bem público (instituições
servidas com mão-de-obra mais eficiente e diminuição de evasão de recursos
públicos) e também do particular (redução de empresas inadimplentes). Da
mesma forma, ressaltar-se-á a necessidade de serem enfrentadas, com
seriedade e pertinência, as situações em que a Administração Pública se deparar
com litígios jurídicos.
Ao fazer uso da terceirização como regime de execução das
suas atividades secundárias, a Administração Pública deve observar os limites
para o pleno exercício da sua função seletiva e fiscalizadora, utilizando todos os
mecanismos normativos de que dispõe para não descurar do seu papel de
vigilante do pleno adimplemento das obrigações contratuais e trabalhistas pela
empresa contratada.
Deve ser interesse precípuo da Administração formular
contratos com empresas sólidas e idôneas, que tenham capacidade econômicofinanceira e comprovada especialização técnica nas atividades que exercem. A
xvi
partir dessa premissa, além dos serviços serem desenvolvidos com qualidade,
problemas futuros podem ser evitados ou, pelo menos, minimizados.
A regularidade da terceirização exige a ausência dos
elementos característicos da relação de emprego, elencados no art. 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho: subordinação de pessoa física para
prestação de serviço de natureza não eventual e mediante salário. Esses
elementos deverão estar presentes apenas na relação empregado-empregador.
No entendimento de Rodrigo Coimbra Santos15, são elementos caracterizadores
da terceirização:
(1) vínculo jurídico de natureza contratual (de direito privado ou de
direito administrativo); (2) relação trilateral (empresa tomadora,
empresa prestadora e trabalhador); (3) coexistência de obrigações
complexas; (4) especialização dos serviços; (5) direção do
trabalho pela prestadora do serviço; (6) boa-fé entre as partes.
A empresa contratada deve executar os serviços que lhe são
atribuídos pela Administração Pública de forma autônoma e independente,
subordinando-se
apenas
às
ordens
de
cunho
técnico
expedidas
pela
Administração, na condição de tomadora de serviços, pois a esta interessa
apenas o resultado do serviço a tempo e modo, nos termos contratualmente
previstos,
independentemente
de
quantos
e
quais
trabalhadores
sejam
disponibilizados para a sua consecução.
Sob esse aspecto, Sérgio Pinto Martins16 aponta elementos
que distinguem a subordinação jurídica, característica da relação empregadoempregador, que admite, demite, transfere e dá ordens, da subordinação técnica,
própria do tomador do serviço, que dá ordens técnicas de como pretende que o
serviço seja realizado.
15
16
SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações Terceirizadas de Trabalho. Curitiba: Juruá, 2007. p. 94.
MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho p. 159.
xvii
Não é sem fundamento, portanto, a indispensabilidade da
figura do preposto, prevista no art. 68 da Lei n. 8.666/1993, a quem cabe formular
as ordens diretas aos empregados prestadores de serviços. O preposto, assim,
faz a ligação entre o tomador de serviços e a empresa contratada,
descaracterizando a subordinação jurídica, elemento essencial na configuração
da relação de emprego.
Como conseqüência da terceirização, fica caracterizado um
vínculo obrigacional entre a Administração Pública e o prestador contratado para
a execução de determinado serviço, a partir do momento em que aquela se
beneficia da força de trabalho do empregado a este subordinado. Portanto, se a
Administração não for rigorosa e criteriosa no pleno exercício das suas funções
seletiva e fiscalizadora na contratação e execução do serviço terceirizado,
conseqüentemente, incidirá nas figuras da culpa in eligendo e in vigilando,
respondendo,
subsidiariamente,
por
eventuais
ações,
omissões
e/ou
inadimplementos da empresa contratada, que representem dano ao obreiro, nos
termos da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Aliás, essa matéria é
alvo de constantes ações judiciais individuais e de ações civis propostas pelo
Ministério Público do Trabalho
A fim de evitar a contratação de empresas de fachada,
inidôneas e de fundo de quintal, incapazes econômica e financeiramente de
honrar os compromissos relacionados ao seu ramo de atividade e os encargos
sociais e previdenciários decorrentes das suas relações de emprego, a
Administração precisa adotar alguns procedimentos de cautela.
Importante ressaltar que os administradores que derem
causa a contratações precárias, que representem sérios danos materiais ao órgão
público, que gerem expressivos passivos trabalhistas, previdenciários e fiscais,
podem ser responsabilizados civil, administrativa e criminalmente.
4.1 MEDIDAS DE CARÁTER PREVENTIVO
É prerrogativa da Administração Pública, ressalvadas as
hipóteses legalmente permitidas, a fim de garantir o princípio constitucional da
xviii
isonomia e de selecionar a proposta mais vantajosa, contratar seus fornecedores
de bens e serviços por intermédio de procedimento licitatório. Portanto, para isso,
deve cercar-se de todas as garantias legais que regem a matéria a seu favor.
Uma das fases de grande relevância do procedimento
licitatório, destinada a selecionar os potenciais prestadores de serviço que irão
contratar com a Administração, é a habilitação. Nessa fase devem ser avaliados
aspectos relacionados à idoneidade da empresa, à sua habilitação jurídica, à
solidez econômico-financeira, à qualificação técnica, e à regularidade fiscal e
tributária.
Como
forma
de
afastar
de
plano
os
aventureiros
interessados em participar do certame e garantir o fiel cumprimento do ajuste,
quando da elaboração do instrumento convocatório, a Administração deve se
valer das garantias reais previstas nos arts. 31, III, 55, VI, e 56 e seus parágrafos,
da Lei de Licitações e Contratos (caução em dinheiro ou títulos da dívida pública,
seguro-garantia e fiança bancária), a serem liberadas ou restituídas somente após
a execução do contrato. Essa é a ênfase que se extrai do texto de Rodrigo
Curado Fleury17, resultado da associação da sua formação jurídica à prática da
Direção-Geral do TRT da 20ª Região.
Ao estabelecer o prazo máximo de contratação previsto no
inc. II do art. 57 da referida Lei, ou seja, de sessenta meses, tem-se um razoável
valor estimativo do objeto da contratação, sobre o qual incidirão os percentuais de
garantia
legalmente
previstos.
Logo,
as
empresas
desestruturadas
e
inconseqüentes, em tese, não teriam condições de oferecer a garantia
relacionada à participação no certame, que corresponde a um por cento do valor
contratual estimado. De igual forma, não teriam condições de oferecer a garantia
relacionada ao ajuste contratual, que pode atingir até cinco por cento do valor
contratual, equivalente a três meses de execução do contrato.
17
FLEURY, Rodrigo Curado. A responsabilidade trabalhista da Administração Pública na
contratação de serviços terceirizados. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000.
Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=32. Acesso em: 22 out. 2007.
xix
Dessa forma, no caso de eventual inadimplemento da
empresa contratada durante a execução do contrato, a garantia seria
disponibilizada à Justiça do Trabalho para a quitação dos seus débitos.
Nos termos dos arts. 27 a 37 da Lei n. 8.666/1993 - seções
destinadas à habilitação e ao registro cadastral de fornecedores -, a referida
garantia de proposta mais vantajosa não se restringe ao menor preço ofertado,
mas deve observar uma série de requisitos mínimos relacionados à habilitação
jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira e à
regularidade fiscal e tributária dos potenciais fornecedores.
Significa dizer que a Administração Pública, em observância
ao princípio da responsabilidade civil objetiva, tem o dever de selecionar a
proposta mais vantajosa num universo de fornecedores em igualdade de
condições jurídicas, técnicas, econômico-financeiras e de regularidade fiscal e
tributária. A partir desse conjunto abrangente de potenciais fornecedores
qualificados em conformidade com a exigência normativa, é que prevalece a de
menor preço.
O procedimento supracitado, além de pretender resguardar
o princípio constitucional da isonomia e garantir o êxito da proposta mais
vantajosa, busca afastar empresas inidôneas e aventureiras, incapazes de honrar
com integridade os compromissos decorrentes de uma relação contratual.
No caso de não acudirem interessados, o procedimento
poderá sofrer algumas adaptações, como redução do prazo de contratação, e
redução do percentual da garantia, ou outra forma de ajuste, desde que não se
restrinja a um procedimento seletivo baseado única e exclusivamente no menor
preço.
No tocante ao preço proposto, é de suma importância a
avaliação minuciosa da planilha de custos e formação de preços apresentada
pelos licitantes, que deverá observar corretamente o piso salarial da categoria e o
percentual dos encargos tributários, trabalhistas, previdenciários e dos demais
insumos aplicáveis ao ramo de atividade.
xx
Referida planilha servirá não só para conhecimento do preço
apresentado, mas, principalmente, para servir de subsídio à análise dos pedidos
de reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro futuros.
Os parâmetros de fiscalização direta, controle e avaliação do
desempenho da prestadora dos serviços e dos serviços prestados devem ser
definidos com clareza.
Nessa fase da contratação, seria de grande importância a
criação de mecanismos eficazes que, até indiretamente, possam contribuir para a
quitação de eventuais débitos trabalhistas ou civis que venham a comprometer a
idoneidade das empresas a serem contratadas pelos órgãos públicos.
Mecanismos esses que obriguem as empresas e os órgãos públicos a essa
satisfação.
Além de todos esses elementos, extraídos da análise
percuciente da legislação aplicável, seria interessante a criação de meios de
consulta (legais e formais), que permitam aos órgãos públicos verificar a
existência de sentenças condenatórias transitadas em julgado (civis e
trabalhistas), decorrentes de inexitosa execução por incapacidade financeira e
insuficiência patrimonial para o pagamento de débitos trabalhistas, em que
figurem os potenciais fornecedores. Essa consulta poderia se dar mediante
Certidão Negativa da existência de Ações Judiciais (Civis e Trabalhistas),
expedida pelo(s) órgão(s) competente(s).
Outra medida eficaz para contratar com a Administração
Pública seria a exigência mínima de dois anos de atuação da empresa no
mercado, pois é a partir desse período que a empresa pode demonstrar maior
solidez, solvência e experiência de mercado.
4.2 MEDIDAS DE CONTROLE DA EXECUÇÃO CONTRATUAL
Eleita a melhor proposta, a partir da elaboração minuciosa e
abrangente do contrato, tem início a etapa de fiscalização e acompanhamento da
execução
contratual.
A
exigência
da
garantia
real
associada
a
um
acompanhamento minucioso e criterioso do fiel cumprimento dos termos
xxi
contratuais são fortes aliados na tentativa de evitar o descumprimento das
obrigações da contratada, bem como de evitar a responsabilização subsidiária do
órgão contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas decorrentes do
inadimplemento daquela.
Nos termos do art. 63 da Lei n. 4.320/1964, a despesa
pública está dividida em três estágios: empenho, liquidação e pagamento.
O segundo estágio da despesa – a liquidação -, que
antecede o seu pagamento, assume papel relevante no acompanhamento da
execução dos contratos de terceirização.
Conforme prescrito no art. 63 do mencionado diploma legal,
a liquidação consiste na verificação do direito adquirido pelo credor a partir dos
títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. A verificação, dentre
outras etapas, tem por objetivo atestar o recebimento da prestação do serviço, a
importância exata a pagar e a autorização do pagamento.
Nos termos do art. 67 da Lei n. 8.666/1993 e do art. 6º do
Decreto n. 2.271/1997, o primeiro passo da etapa de liquidação da despesa deve
ser a indicação de um representante da Administração Pública para acompanhar
e garantir a fiel execução do contrato, mediante controle e inspeção sistemática
do objeto contratado, registrando ocorrências e determinando as regularizações
que se fizerem necessárias, sempre submetendo aos seus superiores as
decisões e as providências que ultrapassarem sua competência.
O segundo passo da liquidação da despesa é conscientizar
o gestor do contrato das suas responsabilidades técnicas, para que se
comprometa integralmente com as suas atribuições de representante da
Administração
no
acompanhamento
e
na
fiscalização
dos
contratos
administrativos celebrados com terceiros.
Além de melhor orientar os fiscais de contrato, qualificandoos devidamente para a execução dessa tarefa, a Administração deve atribuir-lhes
maior responsabilidade pelo seu cumprimento. A fiscalização realizada pelo
gestor do contrato não se restringe à mera atestação de que o serviço foi
xxii
cumprido, o que comumente ocorre, e, portanto, não lhe deve ser atribuído um
número de contratos incompatível com a eficiência desejada.
O gestor daquele contrato específico é o representante do
órgão público no exercício do in vigilando. Portanto, a ele devem ser impostas as
penalidades decorrentes do seu descumprimento.
É prática comum nos órgãos públicos os gestores não
darem a devida importância ao seu papel, quando muito assinam a atestação sem
a menor precaução de verificar mais acuradamente a lisura da execução
contratual. Conseqüentemente, os controles internos e os setores financeiros se
vêem assoberbados com atribuições que não lhes competem e não podem,
portanto, realizar esse trabalho com a mesma eficácia da pessoa designada para
essa finalidade em cada um dos processos existentes.
Além do procedimento de fiscalização documental, que tem
por objetivo verificar o regular pagamento das verbas salariais (remuneração,
férias – pagamento e fruição -, horas extras, etc.), como forma de garantir o
adimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviço, é
importante que o gestor do contrato acompanhe também o horário da jornada
laboral realizada pelo trabalhador e suas eventuais jornadas extraordinárias.
Outro fator preponderante a ser observado como medida de
segurança é o controle do número de empresas contratadas pela Administração.
Esse controle deve abranger informações relativas ao ramo de atividade da
empresa, à quantidade de empregados disponibilizados ao órgão tomador dos
serviços, nome, função (atividade desenvolvida pelo trabalhador), identificação de
PIS/PASEP, e à sua respectiva jornada laboral. Não procedendo dessa forma,
será inviável à Administração controlar o que ela não conhece: suas contratadas.
A cada pagamento realizado, a contratada deve comprovar a
sua regularidade perante a Seguridade Social e o cumprimento dos encargos
sociais a ela legalmente instituídos, nos termos do art. 29 da Lei n. 8.666/1993. A
documentação comprobatória deve satisfazer ainda a todas as exigências
xxiii
impostas pelas legislações civil, comercial, tributária, trabalhista, fiscal e
previdenciária, conforme estabelece o art. 71 da Lei n. 8.666/1993.
Para que possa exercer o poder-dever de fiscalização da
execução contratual (arts. 58, III, e 67 da Lei de licitações e contratos), a
Administração deve cuidar das especificações que orientarão o procedimento
licitatório e das condições pactuadas no contrato, de forma a permitir-lhe o acesso
contínuo aos documentos comprobatórios de cumprimento, pela contratada, da
integralidade de suas obrigações. Os principais documentos comprobatórios a
serem exigidos são os seguintes:
a) a folha de ponto, destinada à comprovação do
comparecimento e da assiduidade dos empregados (art. 74, e seus parágrafos,
da CLT);
b) o recibo de pagamento – contracheque -, que deve conter
a descrição detalhada das verbas salariais e dos encargos correspondentes (art.
464 da CLT);
c) a comprovação do pagamento das referidas verbas
(salário, vale-alimentação, etc.), que pode se dar por atestação de recebimento no
próprio contracheque, no recibo de pagamento de vale-alimentação, ou mediante
comprovante de depósito bancário (art. 464, parágrafo único, da CLT);
d) a Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas, que
engloba as certidões negativas de débito salarial e infrações trabalhistas à
legislação de proteção à criança e ao adolescente, que atesta a inexistência de
registro de infração às normas trabalhistas (art. 7º, XXXIII, da CF);
e) as Certidões Negativas de Débitos perante o INSS e o
FGTS, que comprovam a regularidade do recolhimento do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço, bem como dos encargos previdenciários perante os órgãos
competentes (arts. 27 c/c 29, inc. V, da Lei n. 8.666/1993 e 195, § 3º, da CF);
f) a Relação de Tomador/Obra, que contém a relação dos
trabalhadores colocados à disposição do órgão tomador do serviço, em
xxiv
conformidade com o número contratualmente previsto, os valores relativos ao
recolhimento do FGTS e a declaração à Previdência (art. 29, inc. IV, da Lei n.
8.666/1993);
g) a Guia de Recolhimento do FGTS – GFIP -, documento
que resume a quantidade de trabalhadores da empresa prestadora de serviços, o
valor total do desembolso com a remuneração desses trabalhadores e o valor
resultante da incidência da alíquota de oito por cento relativa ao FGTS (art. 29,
inc. IV, da Lei n. 8.666/1993);
h) a Guia da Previdência Social – GPS -, documento que
comprova a regularidade do recolhimento dos encargos previdenciários (art. 29,
inc. IV, da Lei n. 8.666/1993).
A GFIP, com os dados da empresa e dos trabalhadores, os
fatos geradores das contribuições previdenciárias, os valores devidos ao INSS e,
ainda, as remunerações dos trabalhadores e o valor a ser recolhido ao FGTS,
bem como a GPS, documento hábil como prova do devido recolhimento das
contribuições sociais, devem conter a autenticação mecânica da instituição
bancária responsável pelo seu recolhimento.
É também dever do fiscal designado pela Administração
registrar no processo todos os fatos, informações e documentos relevantes para a
execução do contrato. E, ao averiguar qualquer irregularidade, deve diligenciar
junto à empresa, devolver os documentos e/ou solicitar os esclarecimentos e as
complementações que se fizerem necessárias.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União – TCU - tem
criticado a malversação dos recursos públicos em face da inexistência de
fiscalização contratual eficiente e eficaz (Acórdão n. 507/2004 – Plenário; Decisão
n. 777/2000 – Plenário).
No tocante à responsabilidade relativa aos encargos
previdenciários, é de se ressaltar a exigência contida no art. 31 da Lei n.
8.212/1991, qual seja, a de reter, antecipadamente, e a título de garantia, onze
por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. O
xxv
resultado da aplicação do referido índice sobre o valor bruto da nota fiscal ou da
fatura de prestação de serviço poderá ser compensado de eventual débito
previdenciário decorrente da folha de pagamento da empresa contratada.
Portanto, ainda que haja débitos previdenciários da prestadora de serviços para
com o empregado, a rigor, poderá não haver débito a saldar pela Administração.
A constatação desse fato torna-se mais clara a partir das considerações a seguir
delineadas.
A responsabilidade solidária da Administração para com o
contratado, relativa aos encargos previdenciários resultantes da execução do
contrato, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, está evidenciada no § 2º do
art. 71 da Lei n. 8.666/1993.
Segundo os §§ 1º e 2º do referido artigo, quando do
recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre
a folha de pagamento dos segurados a serviço da contratada, esta deverá
compensar o valor destacado na nota fiscal ou na fatura de prestação de serviço.
Não sendo possível a compensação integral, o saldo remanescente será objeto
de restituição.
Portanto, proceder ao recolhimento antecipado dos encargos
previdenciários, a menos que seja insuficiente para cobrir o débito previdenciário
decorrente da folha de pagamento, situação remota, constitui uma garantia do
órgão público perante o Ministério da Previdência e Assistência Social.
No caso do ajuizamento de uma reclamatória trabalhista
durante a execução do contrato, pode ser invocado, como defesa e/ou com o
intuito de abater a dívida fiscal, o valor residual dos encargos previdenciários
recolhidos antecipadamente.
No tocante às demais verbas trabalhistas, é de se aplicar,
por analogia, o disposto no art. 455 da CLT, destinado aos contratos de
subempreitada, retendo-se do valor devido à empresa contratada as importâncias
relativas às obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar.
xxvi
No exercício da sua função fiscalizadora, ao identificar
problemas e irregularidades de cunho trabalhista e previdenciário por parte da
empresa contratada, o órgão público, a partir das informações apresentadas pelo
seu gestor de contrato, responsável pela fiel execução contratual, está obrigado a
providenciar, imediatamente, a rescisão do contrato de prestação de serviços. Se
assim não proceder, se já não houver incidido em culpa in eligendo, estará agora
incidindo em culpa in vigilando.
Se, apesar de todas as medidas preventivas e fiscalizadoras
adotadas, as empresas prestadoras de serviços se mostrarem inadimplentes e
com patrimônio insuficiente para a liquidação do débito, e, surpreendido com o
ajuizamento de processos judiciais contra ele, resta ao órgão público assegurarse de que a subsidiariedade seja observada em toda a sua plenitude. Deve, pois,
provocar o Juízo a fim de esgotar todas as possibilidades de execução do
devedor principal, com a utilização do instituto da desconsideração da
personalidade jurídica, inclusive.
A desconsideração da personalidade jurídica, prevista no art.
50 do Código Civil e no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, pode ser
requerida pela parte ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no
processo, a fim de que o Juiz estenda os efeitos da execução aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica que não apresente
patrimônio suficiente para cumprir as suas obrigações. E, nesse particular, não se
pode dispensar a utilização dos novos e eficazes procedimentos adotados nos
órgãos judiciários, como a penhora on line.
Conforme destaca Fran Martins18, a admissão do princípio
da personalidade jurídica pelas sociedades deu lugar a práticas fraudulentas ou
abusivas por indivíduos desonestos, que transferiam suas responsabilidades às
pessoas jurídicas. Para corrigir esse comportamento, os Tribunais (inicialmente
nos Estados Unidos e na Inglaterra) passaram a adotar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar os seus
18
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresários individuais,
microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 157.
xxvii
representantes. Primeiramente acolhido pela jurisprudência, esse princípio
integrou a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do
Consumidor) e a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
A atuação do Poder Judiciário nesse sentido contribui para
inibir a constituição de empresas inidôneas, sem capacidade patrimonial e
econômico-financeira, aventureiras que se valem das peculiaridades dos
procedimentos licitatórios (menor preço) para fraudar e prejudicar terceiros
(trabalhadores, servidores em seus ofícios de controle e fiscalização, empresas e
instituições públicas) em benefício próprio.
Embora os princípios da eficiência e da economicidade
estejam envolvidos na conduta estatal, no âmbito dos ajustes firmados sob o
poder regulador da Lei de licitações e contratos, releva salientar as dificuldades
enfrentadas pelos órgãos públicos no exercício da ação fiscalizadora decorrente
das diversas aquisições e contratos celebrados anualmente.
São diversas as áreas fiscais de atuação em que a lei impôs
à Administração Pública a condição de responsável solidária ou subsidiária,
envolvendo encargos tributários municipais, estaduais, federais, trabalhistas e
previdenciários.
O que se denota, contudo, é que o suporte técnico e legal
existente para a adoção de medidas eficazes no processo licitatório e na
execução contratual é ainda insuficiente e deficitário no País.
As dificuldades são de toda ordem: desde a ausência de
preparação adequada dos gestores de contrato até a inexistência de cooperação
dos órgãos técnicos e fiscalizadores quanto ao fornecimento de informações que
poderiam
auxiliar
na
identificação
de
irregularidades
e
de
empresas
desestruturadas e sem respaldo financeiro para o cumprimento de eventuais
obrigações. Por fim, não é demais mencionar ainda, como óbice a uma boa
gestão, a atual cultura brasileira, que dissocia a necessidade da preservação do
erário da função social do Estado e dos interesses individuais do cidadão.
xxviii
CONCLUSÃO
Existe uma linha tênue entre a ação fiscalizadora, que é
obrigação do tomador dos serviços (instituições públicas e privadas), e a ação
patronal de subordinação, que é exclusiva do empregador. A partir do momento
em que transfere determinados serviços à iniciativa privada, a Administração
Pública pode, ocasionalmente, em decorrência de contratos desastrosos e de
deslizes cometidos no seu mister seletivo e fiscalizador, sofrer consideráveis
prejuízos.
O administrador público deve valer-se de todas as garantias
possíveis, desde a etapa da habilitação das empresas no procedimento licitatório
até o acompanhamento e a fiscalização das fases de execução do contrato, sob
pena
de
lhe
ser
imputada
a
responsabilidade
subsidiária,
decorrente,
principalmente, da ausência de cautela na escolha das empresas prestadoras de
serviço e do acompanhamento inadequado e/ou ineficiente da execução do
ajuste. Dessas omissões e/ou ineficiências resultam o reconhecimento, em juízo,
das culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços. Mesmo em relação
aos órgãos da Administração Pública, as decisões judiciais têm deixado assente
que a sua isenção de responsabilidades resultaria em locupletamento ilícito, em
face do aproveitamento da mão-de-obra terceirizada.
Sendo
assim,
observadas
as
hipóteses
legalmente
permitidas, o administrador público deverá ser o mais criterioso possível, sem ferir
os princípios da legalidade, da isonomia, da economicidade e da eficiência.
A criteriosidade acima mencionada deve ter seu início no
procedimento licitatório, etapa destinada a selecionar, dentre os potenciais
prestadores de serviço, aquele que demonstre estar melhor qualificado para
satisfazer às exigências relativas à idoneidade da empresa, à habilitação jurídica,
à solidez econômico-financeira, à qualificação técnica e à regularidade fiscal e
tributária. No instrumento convocatório, assume especial relevo a observância das
garantias reais previstas na Lei de licitações e contratos (caução em dinheiro,
títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária) e avaliação minuciosa
da planilha de custos e formação de preços.
xxix
De igual importância é a postura do administrador público e,
mais diretamente, do gestor, no acompanhamento da execução contratual. Essa
obrigação será melhor exercida se lhe tiverem sido disponibilizados mecanismos
e medidas de controle e fiscalização, previamente discriminados por meio de
pactuação expressa.
Nessa etapa faz-se mister a adoção de medidas usuais
relativas à exigência de todos os documentos comprobatórios da regularidade da
empresa com relação às suas obrigações comerciais, tributárias, trabalhistas,
fiscais e previdenciárias (art. 71 da Lei n. 8.666/1993).
Enfim, a Administração deve se manter em permanente
fiscalização quanto à regularidade dos documentos da empresa contratada, como
as folhas de ponto, os recibos de pagamento e outras verbas salariais, as
certidões negativas de infrações trabalhistas, as certidões negativas de débito
perante o FGTS e o INSS, as relações de tomador/obra, as guias de recolhimento
do FGTS (GFIP) e da previdência social (GPS), além de outros documentos
exigíveis e/ou necessários.
Não resta dúvida de que, se a Administração exige e aplica
todos os procedimentos de cautela legalmente disponíveis e pactuados, tais como
garantia real, proposta mais vantajosa baseada na igualdade de condições
jurídicas, técnicas, econômico-financeiras e de regularidade fiscal associadas aos
preços de mercado, e ainda acompanha de forma criteriosa e detalhada o fiel
cumprimento da execução contratual, com todos os mecanismos postos à sua
disposição, ela reduz significativamente as possibilidades de vir a sofrer os
prejuízos da responsabilidade subsidiária decorrente do inadimplemento das
obrigações trabalhistas pela empresa contratada.
Aplicando a Administração Pública maior rigor à seleção das
empresas contratadas, além de contribuir para expurgar do mercado quem não
tenha condições ou intenções de manter seus compromissos, estará, de fato,
atuando em consonância com os princípios da legalidade, da isonomia, da
economicidade e da eficiência e, por conseqüência, preservando o erário.
xxx
Por fim, cumpre registrar a importância de que devem ser
esgotadas todas as possibilidades de a Administração exigir das empresas
contratadas o cumprimento integral das suas obrigações. Se necessário, em
juízo, não pode ser dispensada a aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica, a fim de alcançar o patrimônio dos sócios inadimplentes antes de buscar
a garantia da execução no patrimônio público.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BOLLMANN, Desirré Dorneles de Ávila; Ávila Darlene Dorneles de.
Inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações: responsabilidade da
Administração Pública direta e indireta (inclusive empresa pública e sociedade de
economia mista) à luz do Enunciado n. 331, do Colendo TST. Revista LTr, v. 61,
n. 2, fev. 1997.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
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* [email protected]
[email protected]
1
FORMAÇÃO
Bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC Florianópolis – SC (1984/1987)
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI –– Biguaçu – SC
(1998/2002)
Pós-Graduação Lato Sensu - Especialização em Auditoria - UFSC - Universidade Federal
de Santa Catarina - Florianópolis – SC (março de 1989 a maio de 1990).
Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito do Trabalho - UNIVALI –
Universidade do Vale do Itajaí – Biguaçu – SC e AMATRA 12 – Associação dos
Magistrados do Trabalho da 12ª Região (março a dezembro de 2005)
OUTROS TRABALHOS DESENVOLVIDOS
Monografia
do
Curso
de
Especialização
em
Auditoria
-
UFSC
na Área de orçamento, custos, formação do preço de venda e controles gerenciais
(Setembro de 1992
xxxiv
Trabalho de Conclusão do Curso de Bacharel em Direito – UNIVALI
Título: A execução das contribuições previdenciárias e a natureza jurídica das parcelas
discriminadas nos acordos homologados na Justiça do Trabalho
(Dezembro de 2002)
ARTIGO PUBLICADO
Trabalho de Auditoria realizado no Projeto de Saneamento da Bacia Hidrográfica do Rio
Itajaí-Açu (PLADE) – Revista Científica.
_________________________________________________________________
Artigo Científico - Trabalho de Conclusão de curso submetido à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de
especialista em Direito do Trabalho.
Orientadora: Professora MSc. Desirré Dorneles de Ávila Bollmann
Florianópolis, dezembro de 2007