Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Desembargador (a) do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de Mato Grosso do Sul.
SINSEMP/MS – SINDICATO DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, entidade de classe devidamente
registrada no CNPJ sob o número 04.179.561/0001-50, com sede na Rua Amazonas, número
2.183, Vila Célia em Campo Grande/MS, em nome APENAS de seus filiados cuja lista segue
anexa, vem perante este juízo impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
em face do PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA HUMBERTO DE MATOS BRITTES, que poderá ser
encontrado na sede do Ministério Público Estadual, situado na Rua Presidente Manoel
Ferraz de Campos Salles, número 214, Bairro Jardim Veraneio em Campo Grande/MS, pelos
fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. DAS INFORMAÇÕES PROCEDIMENTAIS
Impreterível destacar antes mesmo da exposição dos fatos que levam ao
ingresso do presente feito, acerca da competência do E. Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso do Sul para processar e julgar mandados de segurança que tenham por objeto a
isenção de recolhimento de imposto de renda sob a indenização de 1/3 de férias (objeto da
lide), tendo em vista que é competência do Estado o seu recolhimento, conforme precedentes
do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE FEDERAL. EXCLUSÃO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. A Primeira Seção desta Corte
pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado
processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a
não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos
Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de
acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal. Recurso especial não
1
conhecido" (REsp 729.130/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de
06.03.06);
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA.
RETENÇÃO. SERVIDORES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. O
Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a Justiça
estadual é competente para processar e julgar as causas que envolvam a
incidência de imposto de renda sobre valores pagos aos servidores estaduais,
uma vez que os Estados são responsáveis pelos descontos e destinatários dos
correspondentes valores retidos. 2. 'Não se conhece do recurso especial pela
divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da
decisão recorrida' – Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento" (AGA 567.354/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de
19.09.05).
Assim, tendo em vista se tratar de ato perpetrado pelo Procurador Geral de
Justiça, a competência para processamento e julgamento do feito é do Egrégio Tribunal de
Justiça.
Estando, portanto, o Mandado de Segurança devidamente preparado (custa
anexa) e dentro do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias, conforme determinação do artigo
23 da Lei 12.016/09 passa-se a discorrer sobre o ato coator.
2. DO ATO COATOR
A autora é entidade de classe representativa dos servidores auxiliares do
Ministério Público estadual e formulou junto à autoridade coatora pedido administrativo
autuado sob o número PGJ/10/1163/2013, onde requereu a isenção do desconto do imposto de
renda sob o adicional de férias.
Em resposta ao pedido formulado, a autoridade coatora cientificou a autora
em 22 de julho de 2013 de sua decisão, conforme dispositivo que se reproduz:
“Insta mencionar, outrossim, que o fato de haver
jurisprudência em sentido contrário, qual seja o de acolher o pedido de isenção
de imposto de renda sobre o adicional de férias gozadas, inclusive com relação
aos membros desta Instituição, não obriga a Administração a assim decidir,
porquanto o entendimento jurisprudencial é destituído de caráter vinculante.”
“Diante do exposto, à luz das argumentações dispensadas
alhures, indefiro o pedido formulado pelo Sindicato dos Servidores do
Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em razão da inexistência
2
de previsão legal autorizando a isenção do imposto de renda sobre o adicional
de férias gozadas”
A decisão da autoridade coatora importa em constrangimento ilegal do
direito da impetrante, posto que os fundamentos trazidos nas decisões não coadunam com a
legislação aplicável ao caso, o que impõe pronta e enérgica atuação do Poder Judiciário.
3. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Consoante melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial, o mandado
de segurança possui feições de ação de natureza constitucional, dotada de características
especiais, já que visa resguardar direito líquido e certo, violado ou ameaçado de lesão em
decorrência de ato de autoridade e, assim, para cumprir sua função, a prova há de ser préconstituída e de molde a não comportar dúvidas e nem dilações no curso do processo.
4. DO DIREITO LIQUIDO E CERTO
4.1.
DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA EM ADICIONAL DE
FÉRIAS – VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA
Conforme se denota dos documentos anexos, a autoridade coatora negou
em via administrativa o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, sob o escopo de
que “a inexistência de previsão legislativa obstaculiza o acolhimento da pretensão exposta no
requerimento apresentado pelo Sindicato” (decisão anexa).
Aduz que ainda que o fato de haver jurisprudência em sentido contrário, se
referindo ao Mandado de Segurança manejado pelo Sindicato dos Membros do Ministério
Público com o mesmo objeto, não obriga a deferir o pedido administrativo por não ter decisão
judicial caráter vinculante.
Pois bem.
Não obstante o entendimento do Exmo. Procurador Geral de Justiça, temse que no caso em apreço a demanda judicial poderia ser evitada, pois o direito liquido e certo
que se pretende assegurar já foi deferido aos membros do MP por decisão deste E. Tribunal
de Justiça nos autos do Mandado de Segurança número 0603555-49.2012.8.12.0000 (decisão
anexa):
E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO – PRELIMINAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
– IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – LEGITIMIDADE
PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAÇÃO – COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA ESTADUAL – AFASTADA – MÉRITO – ABONO DE FÉRIAS –
NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE
RENDA – ORDEM CONCEDIDA. É da Justiça Estadual a competência
3
para decidir demandas propostas por servidores públicos estaduais
questionando a incidência de imposto de renda sobre seus vencimentos. O
adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas não deve sofrer incidência de
imposto de renda, tendo em vista sua natureza indenizatória e também por
não integrar o salário do empregado. (STF. AI-AgR 727958. DJ, 27/02/09).
A decisão do Tribunal se baseia no caráter indenizatório do adicional de
férias.
Isto porque a Constituição Federal garante o pagamento da verba a todo
trabalhador, conforme previsão do artigo 7º, inciso XVII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal;
Ocorre que a verba tem natureza exclusivamente indenizatória, não se
confundindo com o caráter contributivo da remuneração pelo exercício de cargo ou função.
Trata-se trata de uma verba compensatória/indenizatória, não sendo um
ganho habitual, desta forma, não pode ser incorporado ao salário.
Para Amauri Mascaro Nascimento, “salário é a totalidade das percepções
econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer
retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos
computáveis na jornada de trabalho”1
O autor ainda destaca que não integram o salário as indenizações, pois
estas se diferenciam daqueles por terem como finalidade a reparação de danos ou o
ressarcimento de gastos do empregado. Segundo Amauri Mascaro:
“existem várias obrigações trabalhistas de natureza não
salarial. O título exemplificativo enumere-se, dentre as obrigações não
salariais, indenizações, ressarcimento de gastos para exercício da atividade,
diárias e ajuda de custos próprias, verbas de quilometragem e representação,
participação nos lucros ou resultados desvinculada do salário, programas de
alimentação e transporte, treinamento profissional, abano de férias não
excedente de 20 dias, clubes de lazer, (...).”
O Superior Tribunal de Justiça reviu o seu posicionamento sobre o tema,
esclarecendo que o “adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador, no
1
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo: 2001. 17ª edição
4
período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir
de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado”2
Neste sentido, editou o julgado da seguinte forma:
TRIBUTÁRIO
E
PREVIDENCIÁRIO
INCIDENTE
DE
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO
FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados
Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do
Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o
terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no
Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o
terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e
que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da
Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados
Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
Desta forma, o STJ alinhou o entendimento já sedimentado pelo Supremo
Tribunal Federal, que já havia analisado a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o
adicional de férias, deixando clara a natureza indenizatória da verba: “Esta corte firmou
entendimento segundo o qual é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o
adicional de férias e horas extras, por se tratarem de verbas indenizatórias. Nesse sentido, o
RE 345.458, 2ª Turma, Relatora Ellen Gracie, DJ 11.03.2005 e o RE-AgR 389.903, 1ª Turma,
Relator Eros Grau, DJ 05.05.2006.”
A alegação de inexistência de previsão legal para a cobrança não é
fundamento oportuno, posto que a jurisprudência dos tribunais superiores já elidiu a
questão.
2
Processo: Pet 7296 PE 2009/0096173-6, Relator (a): Ministra ELIANA CALMON, Julgamento: 28/10/2009,
Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
5
Por outro lado, a Lei 8.852 de 1994, exclui expressamente o adicional de
férias do conceito de remuneração:
Art. 1º. Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária
devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer
dos Poderes da União compreende:
(...)
III – como remuneração, a soma dos vencimentos com os
adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas
as relativas à natureza ou local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei n.
8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
(...)
J) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a
retribuição habitual;
Assim, seja pela existência de previsão legal sobre o caráter indenizatório
da verba, seja pelo entendimento sedimentado e uniformizado dos Tribunais Superiores, a
tese defendida pela autoridade coatora não merece prosperar, devendo este E. Tribunal de
Justiça conceder a segurança, obrigando a administração a não promover o desconto do
Imposto de Renda sobre o adicional de férias, por ser medida da mais límpida Justiça.
5. DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
5.1.
DO FUMUS BONI IURIS
De todo o exposto e comprovado através dos documentos que instruem a
presente, principalmente acerca do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do
Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
acerca da matéria, vê-se que há a plausibilidade do direito invocado pela entidade sindical.
O impetrante demonstrou através dos argumentos lançados na inicial que a
legislação vigente exclui o adicional de férias do conceito de remuneração e que a
incidência do Imposto de Renda é medida contrária ao entendimento jurisprudencial.
Referida plausibilidade do direito invocado está amplamente demonstrado
através das decisões recentes do STJ e STF sobre o tema, o que, se não atesta a certeza do
direito, ao menos garante um dos requisitos para concessão da medida liminar.
5.2.
DO PERIGO DA DEMORA
No que pertine ao perigo da demora, este também é latente, vez que os
filiados do impetrante estão tendo sua parte de sua verba ceifada pelo desconto ilegítimo
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do Imposto de Renda, sendo correto dizer que a administração não promoverá a
restituição senão por determinação judicial, o que torna difícil a reparação do dano.
Há dano evidente ao direito do impetrante, que se vê ameaçado um direito
adquirido legítimo.
A reversibilidade da medida também resta patente, sobretudo porque caso
ao final da demanda se entenda pela improcedência da segurança, o “status quo ante” será
restabelecido sem prejuízo algum.
A concessão da medida liminar garantirá a proteção do direito liquido e
certo dos filiados da impetrante, impedindo que haja ainda mais prejuízos no curso da
demanda.
6. DOS REQUERIMENTOS
Por todo o exposto pugna-se a Vossa Excelência:
a) pela concessão de medida liminar, com fulcro no artigo 7º, inciso III, da
Lei nº 12.016/09 para o fim de determinar que a autoridade coatora obste de promover o
desconto do imposto de renda sobre o adicional de férias;
b) pela expedição de ofício a autoridade coatora, para prestar informações
devidas;
c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público;
d) o deferimento do writ para garantir direito líquido e certo da impetrante,
reconhecendo e deferindo a isenção do imposto de renda sobre o adicional de férias dos
filiados do Sindicato dos Servidores do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul,
cuja lista segue anexo.
Prova o alegado através dos documentos colacionados aos autos.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos fiscais.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
De Campo Grande, em 14 de agosto de 2013.
EDUARDO E. CAMPOS FILHO – OAB/MS 12.703 – ASSINADO DIGITALMENTE
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