Revisitando o regime jurídico
de Direito Público*
Luciana Gaspar Melquíades Duarte
Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Professora Adjunta de Direito Administrativo e Constitucional da Universidade Federal de Juiz de
Fora (UFJF). Procuradora do município de Juiz de Fora.
Resumo: Este artigo pretende analisar as normas que integram o regime
jurídico de Direito Público como imediatamente derivadas das opções constitucionais por um Estado Democrático de Direito, Federal e Pós-Social.
Intenta, ainda, sob o paradigma pós-positivista, descortinar a real natureza,
principiológica ou de regra, de cada norma que integra este regime jurídico.
Assim, propõe a manutenção de algumas na categoria normativa de princípio e a realocação de outras na espécie das regras, implicando uma melhor
delimitação do arcabouço jurídico que condiciona o agir público.
Palavras-chave: Regime jurídico de Direito Público. Regras. Princípios.
Sumário: 1 Introdução – 2 Finalidade estatal e opções constitucionais sobre o
modelo de Estado brasileiro – 3 Regime jurídico de Direito Público – 4 Conclusão – Referências
1 Introdução
O Direito Administrativo é um ramo do Direito que tem como objeto de
estudo o desempenho da função administrativa do Estado. Ocupa-se, portanto,
da regulação da ação estatal, e, desta forma, desenvolve-se em conformidade
com o modelo de Estado constituído. Nos dizeres de Schmidt-Assmann (2003,
p. 51), “as decisões constitucionais fundamentais são, a um só tempo, os valores básicos do Direito Administrativo.”1
Com efeito, o desempenho da função administrativa, enquanto uma
das funções estatais, não pode dar-se de outra forma senão em conformidade com as opções constitucionais sobre o Estado. Por isso, pode-se asseverar que o Direito Administrativo constitui-se em um sub-ramo do Direito
Constitucional, uma vez que as diretrizes maiores do modo da atuação administrativa do Estado são decorrência de suas matrizes constitucionais.
Este artigo tem por escopo dedicar-se à problemática da definição
do regime jurídico administrativo e de sua vinculatividade ao modo de
atuar da Administração Pública. Buscará demonstrar que as normas que
* Categoria: Artigos científicos.
1
SCHMIDT-ASSMANN. La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, p. 51.
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regem a atividade administrativa decorrem das opções constitucionais
que caracterizam o Estado brasileiro constituído em 1988 e, portanto,
têm natureza vinculante e status constitucional.
Sob o paradigma teórico pós-positivista e mediante emprego da
metodologia dedutiva de pesquisa, será sustentada a hipótese de que muitas normas integrantes do regime jurídico de Direito Público comumente
aludidas como “princípio” possuem, na verdade, natureza de regra, uma
vez que são comandos definitivos, que não comportam restrição.
Para tanto, foi efetuada ampla revisão de literatura, com o estudo
das principais opções constitucionais sobre o modelo de Estado atual e
a seleção dos princípios aludidos na literatura administrativista pátria
como regedores da função administrativa do Estado. Após este processo,
demonstrou-se como e por que eles derivam diretamente da Constituição
(BRASIL, 1988), qual seu correto conteúdo jurídico, sob o lume da hermenêutica constitucional, e sua caracterização normativa como regra ou princípio. Desta forma, alcançou-se o objetivo ao qual este trabalho se propôs,
qual seja, a adequada delimitação do regime jurídico de Direito Público e
demonstração da coercibilidade plena de suas normas.
2 Finalidade estatal e opções constitucionais sobre o modelo
de Estado brasileiro
Pode-se identificar quatro importantes opções constitucionais deter­
minantes do perfil do Estado brasileiro: por um Estado de Direito, por um
Estado Democrático, por uma Federação e pela pós-socialidade, opção esta
que sofreu maiores alterações em sua estrutura originária na Constituição
de 1988 em virtude da chamada “reforma do Estado”.
Certo é, portanto, que todas estas decisões constitucionais, posto
que relativas à formatação do Estado, condicionam o exercício de todas as
suas atribuições, e, portanto, também da função administrativa.
Não é demais lembrar que a função administrativa é exercida por todos os
poderes estatais, e não apenas pelo Executivo. Este a exerce em duas modalidades: desenvolve função administrativa de fim, que se carac­teriza por ser o escopo
próprio da ação executiva estatal, qual seja, a prestação de serviços públicos, a
regulação, a restrição de direitos, etc.; e desempenha função administrativa de
meio, caracterizada por destinar-se a dar suporte, a instrumentalizar as funções
precípuas dos poderes constituídos. Assim, os Poderes Legislativo e Judiciário
têm como função principal, respectivamente, a legislativa e a jurisdicional, mas
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exercem função administrativa de meio como forma de viabilizar o desempenho
das primeiras. Exemplificam, portanto, a função administrativa de meio as atividades de contratação e gestão de pessoal, de aquisição de bens, de contratação
de serviços, de realização de obras públicas e de gestão do patrimônio estatal.
Ao conjunto dos órgãos públicos que atuam desempenhando função administrativa dá-se o nome de Administração Pública.
Destaque-se, ainda, que o desempenho de toda a atividade estatal é
voltado para a consecução dos direitos fundamentais, que ocupam a cúspide
da normatividade constitucional. Desta forma, esta também é a destinação
da atividade administrativa do Estado, ao mesmo passo em que os direitos
fundamentais também representarão o liame da ação estatal. Por isso, com
acerto, Justen Filho (2010, p. 65) definiu o Direito Administrativo como o
“conjunto de normas jurídicas de Direito Público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais
e à organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais
encarregadas de seu desempenho.”2
Como se vê, o fim último da realização da atividade administrativa
do Estado não mais é definido pela vaga fórmula do “interesse público”,
que, em virtude da sua elevada abstração, acabava por permitir um amplo
espaço para manejos politiqueiros avessos aos reais interesses da coletividade. O atrelamento da atividade estatal aos direitos fundamentais permite
seu maior controle em virtude da sua positividade e de todo o arsenal teórico que orienta a sua aplicação, redundando em maior segurança jurídica
para os destinatários do exercício do poder estatal.
De se ver que se faz imprescindível a compreensão das estruturas
constitucionais do Estado para a apreensão do regime jurídico em que se
desenvolve a sua função administrativa. Adentra-se, portanto, o seu exame
para que, após, suceda o estudo deste regime jurídico que rende ensejo ao
conjunto normativo denominado Direito Administrativo.
2.1 Estado de Direito
O Estado de Direito consiste em um modo de organização estatal instituído após as revoluções burguesas do séc. XVIII em reação ao
regime absolutista. Este caracterizava-se pela ausência de submissão do
Estado e de seus representantes ao Direito, que se limitava ao regimento
2
JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, 6. ed., p. 65.
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das relações privadas. O Monarca, detentor do poder estatal absolutista,
era tido como um “enviado de Deus”, de maneira que a religião, associada
ao Estado à época, cumpria o papel de legitimá-lo.
Alheio a qualquer espécie de controle, o Monarca exercia seu poder
em conformidade com suas concepções, com sua subjetividade. Perante
a ausência de um parâmetro para a ação estatal, não se fazia possível
afirmar a sua incorreção, de maneira que todas as condutas do Rei eram
impe­rativas e soberanas. Frases clássicas de Monarcas da época demonstram a realidade que se vivia: “Eu sou a lei”; “O Estado sou eu”; “O Rei
nunca erra” (Arruda, 1984).
Lembre-se, ainda, que a sociedade de então era estratificada, composta por grupos de interesse bem delimitados: a nobreza, o clero e a
plebe, integrada por camponeses, artesãos e pelos burgueses mercadores.
Sem normas a seguir, o Monarca dispensava tratamento diferenciado a
estas castas. A nobreza vivia sob o fino luxo dos palácios, divertindo-se em
banquetes e bailes suntuosos, imune a impostos, assim como o clero. Já a
plebe, além de excluída das festividades reais, trabalhava para custeá-las e
ao restante da atuação estatal através da tributação. Esta variava de acordo
com a ânsia e o humor do rei, o que deixava a população sob constante
sensação de ameaça e insegurança. O mesmo sentimento existia em relação à punição, que oscilava entre a crueldade e a complacência, de acordo
com o destinatário da pena.
Os excessos do Monarca, o tratamento desigual dispensado às castas e a incerteza decorrente da ausência de previsibilidade de suas ações
impingiam à sociedade uma insatisfação extrema, ambiente fértil para a
proliferação do ideário filosófico iluminista, que visava trazer lume para
aquela realidade “de trevas”. Neste contexto, foram lançados os alicerces
do Estado Democrático de Direito por filósofos como Rousseau, Locke
e Montesquieu, que ofereceram o alicerce doutrinário necessário para a
inspiração das revoluções Francesa e Inglesa que culminaram com a derrocada do modelo absolutista de Estado.
Em substituição, foi edificada a proposta teórica do Estado de Direito,
que tinha por escopo submeter o Estado ao Direito para viabilizar seu controle. Isto apenas seria possível, nos dizeres de Montesquieu, segregando-se
o poder estatal, de forma que o “poder” pudesse controlar o “poder”.
A principal tarefa desta segregação seria a criação de um órgão, titular
do poder estatal — Poder Legislativo, com a competência única de elaborar
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as leis que ditariam o modo de atuar do outro órgão, encarregado de executar
as tarefas do Estado — Poder Executivo, de maneira que esta execução se
desse de forma completamente controlada. De fato, como as leis seriam elaboradas por um órgão diferente do aplicador, este não poderia alterá-las de
acordo com o destinatário, para prejudicá-lo ou favorecê-lo. Esta antecedência da norma em relação aos fatos e destinatários aos quais se aplicaria consiste na chave das duas garantias maiores buscadas pelo Estado de Direito: a
igualdade no tratamento de todos e a previsibilidade da reação estatal, chamada segurança jurídica. Por isso, o Estado de Direito é conhecido como o
que permite o “governo das leis, e não dos homens”: a legalidade, bem como
sua propulsora separação de poderes, constituem pilares elementares desta
proposta de Estado. A legalidade manifesta-se em todas as searas da atuação
estatal: administrativa, tributária e penal.
Caso surgisse dúvida acerca da correta aplicação das leis pelo Poder
Executivo, seria necessária a existência de um terceiro poder, alheio aos
dois primeiros, para julgar o conflito; daí a criação do Poder Judiciário,
que completa a estrutura tripartite do poder estatal uno, tal como vigente
na maioria dos países ocidentais.
Seria imprescindível, ainda, a existência de um documento superior
às leis elaboradas pelo órgão legiferante, que instituísse esta separação
dos poderes estatais. Com efeito, caso esta segregação ficasse ao encargo
mesmo do Poder Legislativo, seria possível a elaboração de uma lei que a
extinguisse e que voltasse a concentrar os poderes públicos, o que implicaria a autofagia do sistema. Esta, a razão de ser da Constituição, elemento
constitutivo do Estado de Direito. Ademais, tal documento teria a função
de disciplinar e impor limites à atuação de todos os poderes estatais; por
isso, a materialidade constitucional das normas organizadoras dos Poderes
e dos direitos fundamentais, quarta “pedra de toque” deste modelo de Estado.
Com efeito, os direitos fundamentais caracterizam-se por limitar e orientar
a ação estatal: ao mesmo passo que impedem a violação de seu núcleo, dizem
quais valores devem ser protegidos e realizados pelo Estado.
Apresentam-se, portanto, como elementos essenciais para a caracterização de um Estado de Direito a separação dos poderes públicos, a
atuação conforme as leis, a existência de uma Constituição e de direitos
fundamentais nela consagrados, elementos estes que, juntos, cumprem o
papel de viabilizar os dois importantes misteres deste modelo de Estado:
a igualdade e a segurança jurídica.
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2.2 Estado Democrático
Para legitimar este Estado, seria necessário que a Constituição —
que delimita o modo de atuar dos seus Poderes e os valores fundamentais
a serem perseguidos por eles, bem como as leis — que orientam a ação
executiva estatal, veiculassem ditames consentâneos à vontade do povo. O
mecanismo de extração desta vontade, diante da inviabilidade de manifestação direta de todos, foi logrado com a representatividade, a eletividade, a
periodicidade, a responsabilidade e o princípio majoritário. A representatividade
implicava a escolha de representantes a serem eleitos pelo povo para expor
sua vontade em seu nome. Estes representantes recebem, portanto, um
mandato para participar do processo de elaboração das leis por um determinado período, após o qual haveria a necessidade de nova manifestação
popular que avalizasse o trabalho feito até então e, assim, prorrogasse o
mandato, ou deixasse de fazê-lo diante da insatisfação com a representatividade exercida pelo seu titular no período dado. Caso os representantes
pratiquem atos, no exercício de seu mandato, em proveito próprio e não
do povo representado, será possível responsabilizá-los pelo desvio de sua
atuação. Entre os representantes do povo ocorre, decerto, divergência de
concepção acerca de qual é, de fato, sua vontade. Portanto, ela é definida
como o resultado da vontade da maioria dos representantes eleitos.
Certo é, porém, que esta necessária definição da vontade do povo
como a vontade manifestada pela maioria de seus representantes implica
em desvios nesta correspondência (desvios estes que, como se vê, são inerentes à democracia representativa, constituindo em um de seus paradoxos).
Desta forma, surgiu a necessidade de aprimorar o modelo democrático
puramente representativo, o que vem sendo levado a cabo, recentemente,
através dos mecanismos da democracia participativa, que preconiza a manifestação da vontade popular diretamente no processo decisório do Estado
com o escopo de aproximar as decisões do ideal da correspondência à vontade do povo. Diversos mecanismos vêm sendo instituídos com o propósito
de viabilizar a manifestação direta dos cidadãos diante do Estado, como
as audiências públicas, as consultas públicas, o orçamento participativo e
a própria institucionalização do processo administrativo, canal constantemente aberto à recepção das petições populares. Portanto, a democracia
participativa ladeia a proposta representativa no processo de legitimação
da ação estatal.
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2.3 Estado Federal
Outra importante opção constitucional que condiciona a estrutura e
o modo de agir da Administração Pública consiste na Federação. O federalismo implica a repartição de competências próprias do Estado-Nação
entre diversas entidades criadas pela Constituição para desempenhá-las
com autonomia, porém, mediante um vínculo que se propõe indissolúvel.
A autonomia para o exercício das competências recebidas coloca as entidades federadas em condição de igualdade política, caracterizada pela
ausência de hierarquia entre elas.
A Constituição de 1988 inovou em relação ao modelo federativo clássico de dois níveis, que implica a existência de uma entidade federativa central, com competências de âmbito nacional, e de entidades federativas com
atribuições de repercussão regional, chamadas Estados-membros. A novidade brasileira consiste na criação de um terceiro nível federativo composto
pelos municípios, que recebem tarefas de implicação local. Para um país de
amplas dimensões como o Brasil, a proposta é de extrema importância para
a realização democrática, porque facilita o processo de acepção da vontade
do povo, bem como o controle popular sobre as ações estatais.
Para o real sucesso, porém, da proposta federativa, imperativo se
faz o bom funcionamento do modelo. Esta, a grande dificuldade da realidade brasileira. A origem endógena do federalismo brasileiro (em contraposição à exogenia do federalismo clássico norte-americano, em que
as treze colônias decidiram abrir mão de parte de sua soberania para formar inicialmente, uma Confederação e, após, uma Federação), em que
o Governo central optou por fracionar suas responsabilidades entre os
Estados-membros que criou, caracteriza uma delegação de competências
ainda muito tímida e uma forte concentração de poder na União. Isso faz
com que o ideal democrático a ser realizado pelo mecanismo federativo
remanesça deficitário e ainda carente de concretização.
2.4 Estado Pós-Social
A outra opção constitucional que determina o modo de atuação estatal, inclusive o exercício da sua função administrativa, é a opção pela socialidade do Estado.
O Estado de Direito nasceu em berços liberais, que se caracterizava
pela outorga de poucas responsabilidades ao Estado no campo social. Por
muito tempo, definiu-se o Estado Liberal como aquele que preconizava
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sua pouca ingerência na vida da sociedade, que lhe impunha abstenções
e não tarefas positivas. Esta concepção foi descortinada como inverídica
desde o início da década de 1990, com os estudos de Holmes e Sustein,
que desvendaram que os chamados “direitos negativos”, supostamente
autorizadores ao indivíduo de exigir uma omissão do Estado, também
lhe impõem deveres de ação positiva. Analise-se, para tanto, os direitos à
liberdade e à propriedade, classicamente conhecidos como “negativos”.
Dizia-se, até então, que sua caracterização como direitos liberais impedia
uma agressão do Estado aos mesmos, mas não lhe impunha o dever de
promovê-los. Ocorre que, para tutelá-los, o Estado erige estruturas próprias, como a Magistratura e as Corporações de Polícia, e fica encarregado de
geri-las, prover seus quadros, repassar-lhes orçamento... Tudo isto caracteriza uma atuação estatal positiva que vem a servir, entre outros, também
aos direitos à propriedade e à liberdade. Portanto, é certo que o Estado
Liberal sempre possuiu tarefas positivas; acredita-se que a divulgação da
ideia da abstenção encontra-se a serviço da dissimulação dos valores que
o Estado, na verdade, tutelava.
Certo é, porém, que a pouca atuação pública no campo social durante o
período liberal conduziu a sociedade a uma situação de insustentável miserabilidade das massas. A burguesia emergente, que acabara de assumir o poder
em substituição à Monarquia absolutista, preparou o Estado para servir a seus
interesses, preconizando, como acima demonstrado, a defesa da propriedade
e a ausência de ingerência pública nas relações de trabalho e de comércio.
Assim, foi-lhe possível, com facilidade, a promoção da revolução industrial; a
produção foi alavancada pela grande exploração do proletariado: as jornadas
de trabalho assumiam de 16 a 20 horas, o alimento dos trabalhadores era
escasso e de má qualidade nutricional, os parcos salários não eram capazes
de custear educação, residências dignas, tampouco quaisquer tratamentos de
saúde que, com frequência, faziam-se necessários devido às péssimas condições de vida experimentadas pelos trabalhadores.
Esta situação de penúria do proletariado propiciou um campo fértil para a divulgação de ideias revolucionárias como as marxistas, que
demons­traram ser a propriedade privada dos meios de produção e a
mais-valia (diferença entre a riqueza que o trabalho do operário produz e
a que ele recebe sob a forma de salário) a origem de toda a injustiça social.
Assim, as ideias marxistas inspiraram movimentos revolucionários como
o bolchevique, que culminou com a implantação do socialismo na então
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União Soviética, representado pela estatização dos meios de produção, a
remuneração igualitária do trabalho de todos pelo Estado e a prestação,
por ele, de serviços públicos essenciais, como saúde e educação, a toda a
população.
Temendo o avanço de tais ideias pelo Ocidente, os capitalistas da época
reformularam o modo de atuação estatal na vida da sociedade. Colhendo o
ensejo das crises econômicas da década de 1920, os burgueses preferiram
fazer concessões ao proletariado que acalmassem seus ânimos revolucionários a manter o regime de exploração extrema que ensejaria, certamente, a
perda integral de sua propriedade privada, tal como ocorrera no Oriente.
Assim, surgiu o Estado Capitalista Social, que prestava serviços essenciais
ao proletariado, protegia direitos mínimos nas relações trabalhistas, mas
mantinha “a galinha dos ovos de ouro” em mãos burguesas.
As aludidas “concessões” consistiam na assunção da responsabilidade, pelo Estado, de prestar serviços considerados essenciais para a
dignidade humana, como a saúde e a educação. Sua prestação pública, ao
mesmo tempo, garantiria maior presença do ente público na economia, o
que contribuiria para a geração de emprego e a superação da crise econômica. Institucionalizaram-se, assim, os direitos sociais, que impunham ao
Estado intervenção em setores da vida social (trabalho, educação, saúde,
moradia, previdência, etc.) em relação aos quais ele, antes, se mantinha
afastado.
Para tanto, porém, foi necessário o aumento da arrecadação tributária, que custearia a prestação dos serviços outros ora de responsabilidade
do ente público, bem como a expansão da máquina pública. Este processo
de crescimento do Estado, porém, desenvolveu-se até o ponto em que a
gestão pública tornou-se extremamente dificultosa. A qualidade dos serviços público caiu, ao mesmo tempo que a carga tributária que os sustentava
aumentou.
No final da década de 1980, assistiu-se, ainda, à queda do Muro de
Berlim, simbolizando para todo o mundo a derrocada do regime soviético
e fim da ameaça socialista. Os capitalistas ocidentais rapidamente enten­
deram pela desnecessidade de oferecerem continuidade a um regime
intenso de proteção ao proletariado, e, então, ganhou força a proposta
neoliberal, que preconiza a retirada do Estado da prestação direta de serviços públicos para que a iniciativa privada pudesse fazê-lo. O ente público reservar-se-ia, desta forma, às tarefas de regulamentação e fiscalização
da prestação de tais serviços.
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Nas mãos de empresas privadas que atuam no mercado com o legítimo
interesse de lucro, os serviços públicos acabam ficando mais onerosos para os
usuários, o que dificulta o acesso a eles por parte da população mais carente,
que acaba ficando, então, mais marginalizada, posto que desprovida de serviços essenciais para a dignidade humana.
3 Regime jurídico de Direito Público
3.1A normatividade dos princípios e a definição do regime jurídico
de Direito Público
Um regime jurídico consiste no conjunto de normas que condicionam a realização de determinadas atividades. No paradigma pós-positivista
da teoria do Direito, consideram-se normas as regras e os princípios. Estes
são caracterizados como mandados de otimização a serem implementados em conformidade com as possibilidades fáticas e jurídicas de cada
oportunidade. São, portanto, comandos normativos que podem ser aplicados gradualmente e são dotados, normalmente, de grande generalidade
e abstração, possuindo elevado conteúdo axiológico. Já as regras contêm
prescrições definitivas e apenas podem ser, caso válidas, implementadas
integralmente, salvo se forem dotadas de alguma cláusula de exceção. Ao
oposto dos princípios, as regras destinam-se à regência de situa­ções mais
concretas e consistem, não raro, em densificação do conteúdo normativo de
princípios, dos quais extraem sua racionalidade.
O conhecimento, portanto, de um regime jurídico depende do acesso
aos princípios que o embasam, dos quais derivam regras outras. Desta forma,
o estudo do regime jurídico de Direito Público, especificamente no que tange
ao desempenho da função administrativa do Estado, depende da compreensão dos princípios que o orientam.
Porém, como será demonstrado, muitas normas veiculadas corriqueiramente como princípios vetores do ordenamento jurídico-público consistem,
na verdade, em normas-regra, uma vez que não admitem implementação
gradual, mas apenas na sua integralidade. A derivação, contudo, das opções
constitucionais acima aludidas coloca-as, porém, na qualidade de plenamente
vinculantes, como é próprio do novo constitucionalismo.
3.2 Princípios decorrentes da cláusula do Estado de Direito
3.2.1 Princípio da legalidade/juridicidade
O conteúdo jurídico do princípio da legalidade chega a confundir-se
com o próprio teor deôntico do Estado de Direito, uma vez que propõe a
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atuação estatal não mais arbitrária e subjetiva, como sucedia no Estado
absolutista, mas integralmente vinculada às prescrições jurídicas. Na primeira versão do Estado de Direito, a liberal, elas se resumiam às versadas
nas leis, já que a Constituição, destinada a instituir um Estado “pequeno”,
não possuía normas de atuação estatal, mas apenas normas organizacionais. Assim, a tarefa de reger a atividade pública era reservada às leis, que
o faziam sob o paradigma positivista. Desta forma, no Estado de Direito
Liberal, concebia-se que ele apenas poderia atuar quando houvesse previsão legal de sua conduta, e deveria agir sempre em homenagem à literalidade da lei. Vigorou, neste período, noção de “legalidade estrita” ou de
“legalidade positiva”. Esta concepção sobre a legalidade era viável já que a
liberalidade exigia pouca atuação estatal, de feita que se fazia viável a previsão legal de todas as ações administrativas.
Isto, porém, deixou de ocorrer quando emergiu o Estado de Direito
Social. Preconizando a intervenção estatal em diversas searas, a socialidade
multiplicou as formas de atuação da entidade pública, o que implicou a
incapacidade do Poder Legislativo de produzir normas suficientes para
sua regência. Diante da ausência de leis que determinassem o agir estatal
e mediante a necessidade de atuação do ente público para atender aos
comandos constitucionais sociais, a Administração Pública passou a agir
com embasamento imediato na Constituição ou passou a produzir, ela
mesma, normas que orientassem sua conduta. Estes dois fenômenos, respectivamente, da normatividade constitucional e da edição de atos normativos pela Administração Pública, implicaram um terceiro denominado
deslegalização, caracterizado pela atuação administrativa calcada não mais
unicamente nas leis, mas no ordenamento jurídico como um todo, considerando sua organização escalonada. Assim, o conteúdo jurídico do princípio da legalidade transmutou-se da vinculatividade da entidade pública
à lei para a sua vinculação ao Direito, ou seja, às normas constitucionais,
às leis e aos atos administrativos normativos, a serem, todos, aplicados
após um juízo hermenêutico que permita a aferição do comando deôntico
incidente no caso concreto. Para indicar esta mudança no conteúdo jurídico do princípio da legalidade, passou-se a utilizar nova nomenclatura
para a ele aludir, qual seja, princípio da juridicidade.
Dentro desta concepção, entretanto, não é permitido à Administração
Pública agir restritivamente à revelia da previsão legal de sua conduta. A
atuação positiva do Estado pode se dar com fulcro direto na Constituição
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e mediante observância dos atos administrativos normativos emanados da
própria Administração Pública; a atuação negativa, porém, apenas pode
ter lugar quando a lei autorizar, nos termos do inciso II do art. 5º da
Constituição (BRASIL, 1988), que reza que “ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”. Sob a égide do novo
constitucionalismo, todavia, a lei não mais será, como já se disse, a letra
última do comando normativo; antes, ela deverá ser interpretada sob o lume
constitucional e, se considerada válida, estará apta a vincular o agir público.
Ressalte-se, ademais, que não é reservado ao Estado o arbítrio entre
vincular-se a este dever de observância do Direito ou agir subjetivamente;
a atuação gizada pelas normas é determinante e inafastável. Desta forma,
este parâmetro de dever-ser enquadra-se propriamente na categoria normativa das regras, e não dos princípios, que admitiria sua concreção gradual. Não se admite, num Estado de Direito, qualquer atuação estatal
à margem das prescrições jurídicas, assim concebidas como o resultado
da interpretação do ordenamento jurídico como um todo harmônico e
hierarquizado. De toda sorte, a norma em questão está umbilicalmente
ligada ao Estado de Direito, de maneira que toda Constituição que o acolhe como pilar da estrutura pública pressupõe a atuação estatal mediante
a obediência ao Direito.
3.2.2 Princípio da proporcionalidade
Destinada à solução do conflito entre princípios, a técnica da proporcionalidade implica a adoção de procedimentos aptos a verificar qual
deve prevalecer no caso concreto e, portanto, a concluir qual a prescrição jurídica que o norteia. Caracteriza-se por possuir três momentos de
aplicação, a saber, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito. Incidirá sempre para orientar uma atuação restritivista de
direitos da Administração Pública, que, como é sabido, apenas pode atuar
negativamente na esfera individual para a promoção de algum outro valor
ou princípio. Assim, a técnica da proporcionalidade exigirá o exame da
adequação da restrição para a promoção dos fins indicados; a necessidade
de seu emprego para o alcance deste escopo, ou seja, a inviabilidade de
seu alcance por vias menos gravosas, e por fim, a vantajosidade da medida
diante do valor a sofrer restrição.
A despeito de ser aludida na obra de Alexy (2002, p. 111) como
princípio, a proporcionalidade enquadra-se na categoria normativa de
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postulado (ÁVILA, 2004, p. 88), consistente em uma norma que orienta a
aplicação de outras. Portanto, implicando a adequada aferição do dever-ser,
a proporcionalidade consiste em um instrumento de aplicação do Direito, e,
por isso, em um elemento importante do Estado de Direito pós-positivista.
3.2.3Princípio da presunção da legitimidade dos atos administrativos e
princípio da autoexecutoriedade
O princípio em questão veicula a presunção de que os atos administrativos foram produzidos em conformidade com o ordenamento jurídico
e que, por isso, são presumidamente válidos e legítimos. Deriva, pois, da
regra da juridicidade, e, desta forma, da cláusula constitucional do Estado
de Direito.
Anote-se que seu conteúdo não implica a impossibilidade de que
atos administrativos suspeitos de violação ao Direito sejam questionados;
ao contrário, a presunção por ele veiculada é relativa e possibilita a concreção de outro aspecto do Estado de Direito: a aferição, em juízo, dos
atos estatais, corolário da separação de poderes que milita como pedra
angular deste modelo de Estado. Portanto, resulta clara a derivação da
norma em questão do Estado de Direito. Registre-se, por fim, que a rela­
tividade da presunção nela veiculada vem ao encontro da sua natureza
principiológica, já que pressupõe sua concreção gradual, como é próprio
da norma-princípio.
O princípio da autoexecutoriedade, por sua vez, decorre imediatamente do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, uma vez que sua pressuposta correção autoriza sua pronta execução.
Assim, de maneira mediata, o princípio da autoexecutoriedade deriva
também da opção constitucional por um Estado de Direito.
Comprova o alegado o aludido princípio da separação de poderes, que pressupõe que o Poder Legislativo edite as leis que serão aplicadas pelo Poder Executivo em seus atos, a serem controlados pelo Poder
Judiciário. Cumpre, portanto, à Administração Pública, num sistema de
Governo em que os Poderes são tripartidos, apenas a concreção, ou seja, a
execução dos preceitos legais.
Em algumas hipóteses, porém, a Administração Pública possui limites à autoexecução de seus atos; para ultimá-los, é preciso, quando a lei
assim exige, o recurso ao Judiciário, como ocorre na atividade tributária,
em que, a despeito de possuir a legitimidade para efetuar o lançamento e a
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cobrança administrativa do tributo, não pode ela proceder a sua execução
forçada. Infere-se, pois, que a norma em cotejo também contempla concreção gradual, harmonizando-se, assim, com a natureza principiológica que
lhe é comumente atribuída.
3.2.4 Princípio da segurança jurídica e princípio da proteção à confiança
A segurança jurídica figura como um preceito que visa resguardar a
previsibilidade das ações estatais, escopo este alcançado pela vinculação
do Poder Público ao Direito. De fato, ao conhecer a consequência jurídica
para determinada conduta, o indivíduo escolhe livremente entre praticar
um ato e sujeitar-se à reação estatal prescrita pelo Direito ou não praticá-lo e
não se subordinar a tal consequência. É, portanto, a vinculação do Estado
ao Direito o fator garantidor da segurança jurídica, que, como já foi dito,
é uma das principais metas deste modelo de Estado.
Ao Poder Público cumpre, outrossim, neste modelo de Estado constituído, a preservação desta segurança que nasce para os indivíduos. Se eles,
considerando o dever estatal de agir em conformidade com o Direito, confiam que esta prescrição é cumprida e adotam comportamentos considerando isto, deve o Estado proteger sua situação jurídica, preservando-lhes a
validade. Este, o teor deôntico do princípio da proteção à confiança, que,
sendo uma derivação do princípio da segurança jurídica, também resulta
mediatamente da cláusula do Estado de Direito. Ambos enquadram-se,
de fato, na categoria normativa de princípio, uma vez que admitem concreção gradual, posto que podem ser ponderados com outros princípios
e superados por eles num caso concreto sem, com isso, perder a validade.
É o que ocorre, verbi gratia, quando da sua colisão com os princípios da
presunção da legalidade nos casos de conduta do administrado avessa aos
preceitos legais porém atestada como válida pela Administração Pública.
Caso a inobservância da disposição legal implique em sacrifício de bem
jurídico de maior peso que a segurança jurídica e a proteção à confiança,
poderão estes últimos ser mitigados mediante a retificação do ato pela
Administração Pública (desempenho da competência de autotutela discorrida no item subsequente), no caso concreto, para que outros prevaleçam. Isto não implicará, contudo, a ausência de normatividade de ambos,
que poderão prevalecer em outra hipótese concreta, como é próprio das
normas-princípio.
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3.2.5 Princípio da autotutela
O princípio em questão determina a constante revisão dos atos administrativos e sua correção, caso os mesmos deixem de se apresentar conformes
ao Direito ou ao interesse público. Sua adequação pode ser levada a efeito
pela própria Administração Pública ou, no caso da conformação ao Direito,
também pelo Judiciário. Resulta do próprio dever público de atuação em conformidade com o ordenamento jurídico, cumprindo ao Estado prontamente
corrigir seus atos caso deixe de observar esta determinação. De ver-se, pois,
que também o princípio em cotejo deriva da opção constitucional por um
Estado de Direito.
No que tange à conformação dos atos estatais ao Direito, esta tarefa
poderá admitir efeitos retroativos, salvo se eles afrontarem o princípio da
segurança jurídica ou outros como o da proteção à confiança, o da boa-fé
e o da presunção de legitimidade dos atos administrativos desproporcionalmente, conforme discutido no item anterior. Nestas oportunidades, a
correção poderá ter efeitos meramente ex nunc ou até mesmo deixar de
ser efetuada. Daí se extrai, outrossim, a possibilidade de concreção gradual da norma em questão e sua consequente afinidade com a categoria
de princípio.
A adequação do ato ao interesse público deve ser compreendida
como uma das facetas da conformidade com o Direito, já que, como será
dito adiante, a atuação de um Estado Democrático também se encontra
vinculada a ele.
3.3 Princípios decorrentes da cláusula do Estado Democrático
3.3.1 Princípio da persecução do interesse público
Hodiernamente, a doutrina administrativista superou a vagueza do
conceito de interesse público e densificou-o no de direitos fundamentais,
afirmando serem eles a razão última de toda ação estatal. Assim, o suposto
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado teve suas
bases teórico-metodológicas fatalmente abaladas.
Com efeito, os direitos fundamentais são inerentes à pessoa do homem, o que fez ruir o equivocado entendimento de que o interesse público
seria antagônico ao interesse individual e com ele conflitaria sempre. No
que diz respeito àqueles direitos fundamentais difusos, que não possibilitam a delimitação da esfera individual dos atingidos ou imediatamente
beneficiados, poderia perseverar alguma conflituosidade com o interesse
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individual, mas, ainda assim, não persiste a ideia de superioridade absoluta
do primeiro, como fazia crer o superado princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A noção de que o interesse público confunde-se com os direitos fundamentais trouxe para o Direito Administrativo
a necessidade de se proceder à ponderação entre os interesses colidentes
antes da conclusão sobre qual seria a conduta administrativa que o tutelaria.
Isto desconstruiu a suposta validade da noção de supremacia apriorística do
interesse público sobre o privado, uma vez que exigiu o emprego da técnica
da proporcionalidade a todo momento em que o conflito tornasse inviável
a concreção de todos os interesses ou direitos colidentes.
Certo é, porém, que ao Estado apenas é legítimo agir em defesa do
interesse público, de forma que, se não se pode mais falar em princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, cumpre ao Estado, sempre, a tutela do interesse público. Afirma-se, então, que o Estado deve agir
perseguindo o interesse público, que não pode dele dispor. Esta, a proposta de atuação estatal válida num Estado Democrático. Com efeito, apenas
pode ser considerada legítima a ação estatal que se coloque a serviço do
povo, como se espera numa democracia. Neste aspecto, pode-se falar que a
persecução do interesse público jamais pode ser olvidada, o que transforma
a norma que a determina numa regra.
3.3.2 Princípio da impessoalidade
De igual forma, a proposta estatal democrática embarga quaisquer
ações voltadas para o alcance ou o embaraço de interesses individuais
descoincidentes com os direitos fundamentais; antes, todos devem ser tratados da mesma maneira, sendo este, inclusive, o propósito da atuação
estatal em conformidade com a lei. Esta, ao ser dotada de generalidade
e abstração, e sendo elaborada anteriormente à sua incidência para um
determinado destinatário, garante que, quem quer que seja ele, a reação
estatal a sua conduta será a mesma, qual seja, a prescrita na lei. Assim, ela
não permitirá tratamentos diferenciados daqueles que se encontrarem em
idêntica situação jurídica. Percebe-se, pois, que o princípio da impessoalidade confunde-se com a própria ideia de igualdade, um dos alicerces da
democracia.
Ressalte-se, porém, que o princípio da igualdade, e, assim, também
o da impessoalidade, não impede todos os tratamentos diferenciados por
parte do Estado. Antes, considera que a distinção é possível, desde que
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tenha por escopo a promoção da igualdade material. Para tanto, exige a
análise da pertinência do critério de discrímen eleito ao fim que se deseja
alcançar com o tratamento diferenciado de indivíduos e a constitucionalidade deste fim. O que resta embargado pela norma em questão é, tão
somente, a distinção fulcrada em aspectos subjetivos do destinatário quando
do tratamento específico por parte da entidade pública.
Lado outro, o princípio da impessoalidade exige que os agentes
públicos atuem, no exercício de suas funções, despidos de seus interesses pessoais, mas movidos unicamente pelo interesse público que devem
perseguir. Assim, a impessoalidade impõe a despersonificação do Estado,
identificando-o como o modelo democrático.
Tais mandamentos extraídos da norma em questão revelam-se absolutamente vinculantes num Estado Democrático, que não admite quaisquer
ações para beneficiar ou prejudicar membros específicos da comunidade
política, nem admite o exercício da função pública com propósitos pessoais.
Caracteriza-se, portanto, como uma regra jurídica, a despeito de sua corriqueira alusão como “princípio da impessoalidade”.
3.3.3 Princípio da moralidade
Fruto da superação do divórcio entre o Direito e a Moral, o princípio
da moralidade incorpora a ética social no agir administrativo, exigindo
a sua observância pelo Estado no exercício da função administrativa. É
princípio caro à Constituição (BRASIL, 1988), que prescreveu, a despeito
da ausência da materialidade constitucional deste preceito, sanções severas
para o seu descumprimento (perda do cargo ou função pública, suspensão
dos direitos políticos, ressarcimento ao erário, indisponibilidade dos bens).
Tratou, ainda, a Constituição em questão, de disponibilizar diversos instrumentos de coerção à sua obediência, como a ação popular, a improbidade
administrativa e a ação civil pública.
Ao impor o agir administrativo do Estado de maneira afim à moral
da sociedade destinatária das ações públicas, a norma em questão demonstra sua natureza democrática, bem como, ao não admitir sopesamento,
denota sua qualificação como regra.
3.3.4 Princípio da motivação
O princípio da motivação vem exigir que todos os atos administrativos sejam acompanhados das razões de fato que conduziram à sua prática,
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bem como da fundamentação jurídica que lhe confere juridicidade. Desta
maneira, faz-se viável o controle popular sobre aludidos atos, ou seja,
pode o povo verificar se as ações praticadas em seu nome estão em conformidade com a sua vontade, como se propõe num Estado Democrático.
Portanto, o princípio em questão encontra-se umbilicalmente ligado a
este modelo de Estado.
Já se cogitou se os atos administrativos discricionários estariam dispensados da motivação, uma vez que haveria suposta liberdade do agente
público para tomar suas decisões; lado outro, já se discutiu o oposto: se
os atos administrativos vinculados poderiam deixar de ser motivados, já
que a vinculação à lei seria imediata. Em ambas as oportunidades, restou
superada a discussão no sentido de que todas as espécies de atos administrativos careceriam de motivação, uma vez que apenas a demonstração de
todos os pressupostos de fato e de Direito que implicaram a sua prática
permitiriam a sua plena sindicabilidade. Resultou, desta forma, caracterizada a norma em cotejo como regra, a despeito de sua comum alusão
como princípio, assim como ocorre com outras já aludidas neste artigo.
A motivação deve ser explicitada com fulcro na teoria da argumentação jurídica, que propõe a racionalidade do discurso, exigindo argumentos
que permitam a aferição da correção dos fundamentos apresentados. Desta
feita, faz-se possível o controle objetivo dos atos administrativos, como reza
a proposta democrática.
3.3.5 Princípio da publicidade
O conteúdo jurídico do princípio da publicidade admite três espectros diferentes e complementares: a exigência da disponibilização de todos
os atos, processos e documentos públicos para o acesso ao público; a orientação para que a Administração Pública divulgue, publique os seus atos e
necessidade de que ela, sempre que for solicitado, reduza a termo determinada informação que lhe é disponível, tornando-a de titularidade também
do particular, através de uma certidão.
Desta forma, o Estado alcança o propósito da transparência, também imediatamente decorrente da proposta democrática, uma vez que se
faz instrumento inafastável para viabilizar o já aludido controle, ou seja, a
aferição por parte do povo, verdadeiro titular do Poder, daquilo que está
sendo feito em sua representação.
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Esta norma que determina a publicidade dos atos administrativos,
porém, pode vir a colidir com outras, como as que albergam a privacidade
ou a segurança pública, e, assim, sofrer parcial restrição em determinadas
oportunidades, o que revela sua plena adequação ao conceito de princípio.
No ordenamento constitucional vigente, que fez clara opção por uma
república democrática, o princípio em apreço materializa-se em diversas garantias constitucionais, como o habeas data, a ser impetrado diante da negativa
pela Administração Pública a proceder a determinada certificação solicitada
legitimamente pelo indivíduo, e o direito à certidão, que lhe antecede.
3.4 Princípios decorrentes da cláusula do Estado Pós-Social
3.4.1 Princípio da eficiência
Conhecido anteriormente na doutrina como o princípio da “boa administração”, o princípio da eficiência foi inserido no caput do art. 37 da
Constituição (BRASIL, 1988) com o propósito de militar como fundamento ideológico para o Estado Neoliberal que se implantou pelas diver­sas
emendas constitucionais que alteraram a faceta social do Estado brasileiro
constituído em 1988.
O Governo Federal do período de 1995 a 2002, gizado pela tendência ideológica neoliberal, procurou desenvolver transformações no aparato
estatal que reduzissem o seu tamanho e que permitissem maior espaço para
a atuação privada. Para tanto, procedeu à privatização de várias empresas
estatais e desenvolveu diversos mecanismos (muitos mediante aprovação
de diplomas legais que os contemplassem) de desenvolvimento de tarefas
públicas pelo setor privado, como a terceirização, a concessão e permissão
de serviços públicos, o fomento à atuação do terceiro setor, etc. Justificava
suas medidas com as afirmações da pesada carga tributária que incidia
sobre a população brasileira com o escopo de financiar a prestação direta
de serviços públicos pelo Estado e com a ineficiência que matizava tais serviços. Neste contexto, a positivação do princípio da eficiência viria sustentar
os argumentos trazidos a lume pela gestão pública da época: seria preciso
diminuir a intervenção do Estado na sociedade para que, quando ele o
fizesse, que fosse com maior eficiência.
Com as medidas levadas a cabo, porém, com o propósito de implantação do neoliberalismo, assistiu-se ao surgimento de dois paradoxos. Os agentes privados, quando prestam serviços públicos remunerados, fazem-no com o
propósito de auferir lucro, e não eivados dos motes que fundamentam o agir
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público. Já aquelas pessoas jurídicas de direito privado que desempenham
tarefas públicas com o escopo altruístico recebem fomento público e terminam por gerir recursos públicos no regime jurídico privatístico. Desta forma,
percebe-se que as incursões neoliberais terminam por suplantar a eficiência
do agir público, ao revés do que se divulga no discurso oficial. Na doutrina,
aponta-se a eficiência como um princípio próprio da socialidade do Estado
(GABARDO, 2003), já que pressupõe a prestação ótima dos serviços públicos,
e não do neoliberalismo.
Portanto, a norma em questão, uma vez positivada, há que sofrer
interpretação conforme a Constituição; resulta, assim, como seu conteúdo
jurídico, o preceito de que o Estado deve ser eficiente na consecução de
seus fins, quais sejam, a promoção e a defesa dos direitos fundamentais.
Deste conteúdo deôntico extraem-se outros, mais específicos, como será
visto adiante. Registra-se, por fim, que a norma em questão guarda, de
fato, a natureza jurídica de princípio que lhe é rotineiramente atribuída,
uma vez que admite ponderação com outras normas, podendo vir a ceder
para elas em determinado caso concreto.
3.4.2 Princípio da especialidade e princípio da hierarquia
O princípio da especialidade orienta pela criação de órgãos e entidades com atribuições especializadas entre as competências administrativas
da entidade federativa a que pertencerem, com o propósito de que, agindo
especializadamente, possam desempenhar melhor suas tarefas. Por isso,
o princípio em questão reputa-se em derivação imediata do princípio da
eficiência. Ao fenômeno da criação de órgãos com tarefas especializadas
dá-se o nome de desconcentração, ao passo que a criação de entidades com
finalidades especiais nomina-se descentralização.
Já o princípio da hierarquia determina a organização piramidal da
Administração Pública, de modo que os órgãos com competências mais
espe­cíficas situem-se nos escalões inferiores e sejam controlados pelos supe­
riores com atribuições cada vez mais gerais e de comando. Esta proposta,
assim como a da especialização das funções, tem por escopo o alcance de
maior eficiência na condução das atividades administrativas e considera-se,
outrossim, desdobramento da norma que a prescreve. Por consequência,
da mesma maneira como ocorre com o princípio da especialidade, deriva
mediatamente do princípio constitucional da pós-socialidade do Estado.
Ambas admitem a natureza de norma-princípio, posto que são passíveis
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de ponderação e mitigação em determinadas oportunidades sem que isto
implique a perda da sua validade jurídica.
3.4.3 Princípio da continuidade do serviço público
O princípio em questão determina a prestação contínua dos serviços públicos, que, por sua vez, são instrumentos da promoção e da defesa
dos direitos fundamentais. A permanência e impossibilidade de supressão
destes últimos fundamenta a necessidade de sua prestação ininterrupta,
conforme se extrai da norma em apreço.
É certo que os direitos fundamentais não são absolutos; antes, eles
admitem restrição, uma vez que possuem uma conflituosidade imanente.
Desta forma, também este preceito normativo que contempla a determinação de sua implementação não opera um comando definitivo de dever-ser,
admitindo, pois, concreção gradual, o confirma sua natureza jurídica de
norma-princípio. É o que se verifica, por exemplo, nas oportunidades de
greve no serviço público, em que a defesa dos direitos fundamentais sociais
inerentes ao trabalho dos agentes públicos autoriza a restrição parcial dos
direitos fundamentais satisfeitos pela prestação do serviço público.
4 Conclusão
A derivação constitucional das normas que integram o regime jurídico
de Direito Público impinge-lhes a inafastável natureza coercitiva, como é
próprio dos preceitos constitucionais no novo constitucionalismo.
Diante das opções constitucionais por um Estado de Direito, não há
que se questionar a vinculação da Administração Pública brasileira a uma
atuação conforme ao Direito, proporcional, cujos atos gozem de uma presunção relativa de legitimidade e sejam autoexecutórios. Não há que se
negar, outrossim, o seu poder-dever de autotutelar a juridicidade e a adequação ao interesse público de seus atos, bem como de zelar pela segurança
jurídica e pela proteção à confiança que os cidadãos nela depo­sitam. De
igual feita, figuram como desdobramentos da cláusula constitucional democrática a vinculação estatal à persecução do interesse público, à moralidade,
à impessoalidade, à publicidade e motivação de seus atos, ao passo que se
extraem do princípio da pós-socialidade do Estado o dever de atuação estatal em prol da eficiente concreção dos direitos fundamentais, o que exige
a organização especializada e hierarquizada da Administração Pública, bem
como a prestação contínua dos serviços públicos.
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Estas prescrições condicionam o desempenho da função administrativa
pelo Estado e integram o regime jurídico de Direito Público. Algumas
delas, porém, apesar de serem comumente veiculadas com a apresentação de
norma-princípio, possuem a natureza de regra, uma vez que são comandos
definitivos de dever-ser, não admitem concreção gradual.
A correta delimitação do regime jurídico de Direito Administrativo,
pois, permite, o melhor controle do desempenho das atividades da
Administração Pública, sendo este o maior objetivo deste trabalho.
Abstract: This article analyzes the rules comprising the legal regime of public
law as immediately derived from the constitutional options for a democratic
state, and Federal Post-Social. Tries, even under the post-positivist paradigm,
uncover the real nature, principled or rule, each rule that incorporates this
legal regime. Thus, proposes retaining some rules in the category of principle
and relocation of other species in the rules, implying a better definition of
the legal framework that affects the public act.
Key words: The legal regime of Public Law. Rules. Principles.
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DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Revisitando o regime jurídico de direito público.
Revista da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora – RPGMJF, Belo Horizonte, ano
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