2013
Comprando das
Micro e Pequenas
Empresas
[Caderno de Logística nº 4]
[O uso do Poder de Compra do Estado para fomentar o desenvolvimento e
reduzir as desigualdades regionais tem se materializado, entre outras práticas, no
fomento de políticas públicas para tratamento diferenciado de micro e pequenas
empresas. O presente caderno busca dar o panorama teórico e histórico do qual
emergiu a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, além de
discorrer sobre as principais inovações trazidas por essa lei, buscando avaliar os
mais diversos posicionamentos e ainda propor soluções]
Presidenta da República
Dilma Rousseff
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP
Míriam Belchior
Secretária de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI
Loreni F. Foresti
Departamento de Logística e Serviços Gerais – DLSG
Ana Maria Vieira dos Santos Neto
Equipe de Elaboração
Rafael Luz de Lima – Elaboração
Rafael Setúbal Arantes – Colaborador
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ÍNDICE
1. Introdução................................................................................................ 4
2. Formas ou modalidade de compras governamentais .................................. 6
3. A importância dos pequenos negócios no Brasil.......................................... 8
4. Breve histórico do tratamento dispensado às micro
e pequenas empresas no Brasil.................................................................. 10
5. Definição de microempresa (ME), empresa de pequeno porte (EPP)
e empreendedor individual (EI) ....................................................................... 12
6. Dos benefícios concedidos às microempresas e empresas
de pequeno porte nas contratações com os órgãos e
entidades públicas................................................................................... 13
7. Resultados da implementação do tratamento
diferenciado para micro e pequenas empresas
na Administração Pública Federal............................................................. 20
8. Anexos ................................................................................................. 27
INTRODUÇÃO
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As compras públicas no Brasil, historicamente, tiveram um status de área meio,
servindo apenas como instrumento para prover os bens, serviços e obras necessários à
administração na execução das políticas públicas e para o seu funcionamento regular. Por
esta ótica, as compras públicas deveriam apenas ser capazes de garantir a lisura na
aplicação dos recursos públicos e propiciar a aquisição de bens e serviços pela forma mais
célere e transparente, garantindo a qualidade das contratações e propiciando a obtenção do
menor preço possível, a partir de um padrão pré-definido de qualidade e desempenho.
A dificuldade de perceber e utilizar o potencial gerador de desenvolvimento
econômico e social das compras públicas no Brasil decorre de uma realidade em que a
preocupação com o combate à corrupção sempre foi o ponto central nos debates e ações
governamentais no setor. Nesse sentido, consolidou-se no Brasil uma mentalidade política
centrada no controle dos processos, em vez do controle dos resultados, em que as licitações
públicas surgiram como solução para o combate aos desvios e favorecimentos pessoais nas
compras públicas, tendo como princípios maiores a isonomia entre os licitantes, a
impessoalidade, a ampliação da competitividade e a rigidez procedimental.
Essa mentalidade decorre ainda de uma tradição normativista, que pode ser
traduzida na ideia de que o legislador é capaz de prever e regulamentar todas as situações
possíveis, o que resultou em uma Lei geral de licitações, a Lei nº 8.666, de 1993, com um
viés manualístico, contendo o detalhamento dos procedimentos, prazos e diretrizes.
Entretanto, com o crescimento da demanda por bens e serviços do Estado, as
compras públicas passam paulatinamente a serem percebidas não apenas como um
instrumento para o suprimento dos bens necessários ao funcionamento da Administração
Pública, mas também como uma forma de aplicar recursos públicos para apoiar ou
estimular grupos ou segmentos da sociedade considerados vulneráveis ou estratégicos para
a economia nacional, tendo a capacidade de servir como instrumento de geração de
emprego e renda e desenvolvimento local.
Essa nova mentalidade surge a partir da percepção de experiências internacionais,
como as desenvolvidas pelos Estados Unidos, Israel e África do Sul, tanto nas contratações
civis como militares; porém, as práticas de uso do poder de compra do Estado se
difundiram mais do que as demais formas de incentivo econômico e social por meio das
compras públicas, principalmente em razão dos acordos de OFFSET, isto é, das
compensações comerciais, industriais, econômicas e tecnológicas nas contratações
internacionais na área militar.
Embora essa política de OFFSET tenha se consolidado também no Brasil, nas
contratações de defesa, apenas recentemente outras experiências internacionais passam a
servir de parâmetro para a redefinição da função da tradicional das compras públicas.
Dentre essas, destaca-se a experiência norte-americana de uso do poder de compra para a
geração de emprego e renda, que tem como foco as Micro e Pequenas Empresas (MPEs) e
4
minorias consideradas em situação de vulnerabilidade ou de desvantagem competitiva, tais
como as empresas de veteranos de guerra.
Os EUA utilizam largamente o poder de compra do Estado como política de
desenvolvimento industrial. As diretrizes para as compras e contratações de bens, serviços,
construções e obras públicas dos EUA estão previstas na Federal Acquisition Regulation
(FAR) e adota o seguinte princípio: disponibilizar em tempo hábil o bem ou serviço com o
melhor preço para o comprador, mantendo a confiança do público e alcançando os
objetivos das políticas públicas.
Percebe-se, portanto, que as compras governamentais nos EUA têm como princípio
intrínseco o uso do poder de compra do Estado e está baseado em três programas: Buy
American Act, Balance of Payment Program e Small Business Act.
Especialmente para as MPEs, as principais formas de incentivo adotadas pelos EUA
são: a concessão de uma preferência no preço (6% nas obras federais); reserva das
contratações até US$ 100 mil (Small Business Set Aside), podendo-se ainda reservar
contratações de maior valor desde que haja expectativa razoável de que duas ou mais MPEs
ofereçam preços justos; possibilidade de reserva de parcela das contratações de maior vulto
(cota reservada para MPEs); exigência de que as agências compradoras possuam um setor
específico de apoio às MPEs nas licitações; previsão de reserva de parcela das grandes
contratações para as MPEs classificadas como HUBZone Small Business (localizadas em
áreas de menor desenvolvimento dos EUA); exigência de participação das MPEs nos
contratos das empresas vencedoras de valor superior a US$ 500 mil (subcontratações,
parcerias, joint venture), por meio de plano de subcontratação; e definição de metas de
participação nas contratações públicas, com a possibilidade de destinação de subsídios para
o fornecedor principal de até 10% do valor que superar a meta de subcontratação.
A legislação norte-americana indica ainda uma série de ações para o incentivo das
MPEs, como planejamento das compras, divisão das grandes contratações em pequenos
lotes, programação das entregas para comportar a capacidade logística das MPEs, etc
(Moreira & Moraes, 2002; p. 92).
A partir do estudo dessas experiências internacionais e da própria natureza e
relevância das compras públicas, consolida-se o entendimento de que o fomento às MPEs é
instrumento eficaz para o desenvolvimento econômico, geração de emprego e renda,
eliminação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais, e que adquire
especial relevância no Brasil, tendo em vista a imensa informalidade do setor, de modo que
as novas formas de incentivo ao setor por meio das compras governamentais passam a ter
como objetivos a formalização e legalização das MPEs, o acesso a mercados, a
transferência tecnológica, a formação de arranjos produtivos locais e a capacitação para a
competição no mercado interno e externo.
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Nesse sentido, o fomento às MPEs, por meio do direcionamento das compras
governamentais, não surge como iniciativa isolada, mas se enquadra em uma política maior
de uso do poder de compra, em que a demanda por bens e serviços do Estado é utilizada
como instrumento de política industrial para o desenvolvimento de setores sensíveis,
vulneráveis ou estratégicos da economia.
A IMPORTÂNCIA DOS PEQUENOS NEGÓCIOS PARA O BRASIL
As microempresas e as empresas de pequeno porte são, hoje, de suma importância
para o Brasil e para o mundo. Este segmento da economia atua como agente de inclusão
social e econômica por gerar postos de trabalho e renda para os envolvidos, tornando-se
sustentáculo da livre iniciativa e da democracia no País. Elas geram emprego, renda,
cidadania para os cidadãos que buscam no trabalho a sua ocupação e sua valorização como
indivíduo.
Os micro e pequenos negócios participam exaustivamente da economia do país,
servindo como ponto de equilíbrio entre o desenvolvimento social e econômico. Em países
mais desenvolvidos e com boa distribuição de renda, a participação no PIB destes negócios
acontece em percentual equilibrado ao das grandes empresas, o que no Brasil chega
somente próximo ao patamar de 20%.
Sendo nosso país marcado pelo dinamismo e heterogeneidade, este segmento possui
importante função social e se destaca pela sua fácil adequação a mudanças e peculiaridades
regionais, econômicas, sociais e culturais, exercendo um importante papel no
desenvolvimento das regiões em que se localizam.
Fortalecendo estes empreendimentos, eles têm um grande potencial para contribuir
com o País no combate à pobreza, através da geração de trabalho e melhor distribuição de
6
renda. Este fortalecimento tem ainda como ponto relevante a consequente redução da
informalidade, acarretando o incremento da atividade produtiva nacional e tendo como
resultado a ampliação de oportunidades e da base de arrecadação de impostos e
simplificação, desburocratização e justiça social.
Vale ressaltar também que o fomento aos pequenos negócios tem se mostrado um
importante meio de incrementar a competitividade nacional, com as unidades-membro se
utilizando deste segmento em verdadeiras políticas de Estado, inserindo-as em sua estrutura
institucional.
Em números, tamanha é a importância dos micro e pequenos negócios para o Brasil
que eles representam 99% das empresas formalmente estabelecidas, gerando mais de 52%
dos empregos formais e cerca de 25% do PIB.
Por fim, a busca da competitividade sistêmica da economia, por meio do
estabelecimento do equilíbrio das relações das pequenas empresas com os grandes grupos
econômicos e com o Estado só acontecerá, na prática, se reconhecida e observada a
importância desses negócios para o Brasil e para o mundo e se, junto com esse
reconhecimento, vier também o justo tratamento para o segmento.
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BREVE HISTÓRICO DO TRATAMENTO DISPENSADO ÀS MICRO E
PEQUENAS EMPRESAS NO BRASIL
Desde os anos de 1980, as microempresas e as empresas de pequeno porte têm sido
contempladas no ordenamento jurídico brasileiro com tratamento favorecido. Antes mesmo
da promulgação da atual Carta Magna, em pleno período de transição democrática no
Brasil, foi promulgada, em 27 de novembro de 1984, a Lei 7.256, que seria então o marco
na introdução da figura da microempresa em nosso ordenamento jurídico.
Com o tempo surgiram discussões acerca da necessidade de adoção de um
tratamento diferenciado e mais benéfico para este segmento. Surgiu então, no escopo do
último governo militar, a primeira definição legal de microempresa. Em 7 de novembro de
1984 publicou-se o Decreto 90.414, que dispôs sobre a criação e funcionamento do
conselho de desenvolvimento das micro, pequenas e médias empresas. Surge também, nos
cenários administrativo, político, econômico e jurídico, a empresa classificada como de
pequeno porte.
Posteriormente, houve a conquista dos artigos 170, IX e 179 da Constituição
Federal de 1988, que positivaram na nossa Lei Máxima o tratamento simplificado,
diferenciado e favorecido para os pequenos negócios no âmbito da ordem econômica
nacional.
Em 5 de dezembro de 1996, o Simples, instituído pela Lei 9.317, revolucionou o
tratamento tributário dispensado a estas empresas, com resultados extremamente positivos
no que tange à formalização de empresas e postos de trabalho. Mas, alguns anos depois, sua
eficácia foi se perdendo por uma série de distorções, como a falta de atualização das faixas
de enquadramento, que causou a majoração artificial das alíquotas para as empresas
optantes por este sistema de tributação, assim como reiterada exclusão de atividades deste
regime.
Já em 5 de outubro de 1999 foi promulgada a Lei 9.841, conhecida como Estatuto
da Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte, regulamentada pelo Decreto 3.474 de 19
de maio de 2000. Este Estatuto não trouxe ao segmento benefícios de ordem fiscal.
Em 2003, com a Reforma Tributária em pauta, tinha-se uma ameaça às conquistas
obtidas pelos pequenos negócios no Brasil. Não obstante, com tal reforma, surge também a
oportunidade de reformas a serem realizadas em prol do segmento.
Por meio da Emenda Constitucional n° 42, de 19 de dezembro de 2003, ocorreu
uma importantíssima modificação no Art. 146 da Constituição Federal, que ali acrescentou
um novo tema a ser alvo de Lei Complementar: “a definição de tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”,
prevendo ainda, em seu parágrafo único “o cadastramento único de contribuintes e o regime
unificado de arrecadação de tributos”.
8
Em vista desta modificação, mais de 6000 empresários, lideranças das micro e pequenas
empresas, representantes da sociedade civil organizada e do poder público realizaram
inúmeras discussões até a promulgação da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de
2006, instituindo então, o Estatuto Nacional nas Micro e Pequenas e Pequenas Empresas,
também chamado de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas.
A Lei Geral agrega em seu texto inúmeros incentivos ao segmento. Os tópicos seguintes
tratarão de desenvolver e explicitar tais incentivos.
DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA (ME), EMPRESA DE PEQUENO PORTE
(EPP) E EMPREENDEDOR INDIVIDUAL (EI)
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Antes de especificar os institutos desenvolvidos para verdadeiramente assentar o
acesso ao mercado por parte das MPEs, devemos buscar conceituá-las. Nos termos do
Artigo 3º e do Art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006,
considera-se microempresa, ou empresa de pequeno porte, ou empreendedor individual, a
sociedade empresária, a sociedade simples, empresa individual de responsabilidade
limitada e o empresário individual, desde que:
a) No caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais);
b) No caso das empresas de
pequeno porte, o empresário, a
pessoa jurídica, ou a ela equiparada,
aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais) e igual ou inferior a R$
3.600.000,00 (três milhões e
seiscentos mil reais);
c)
Esteja
devidamente
inscrito no Registro Público de
Empresas Mercantis, ou no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.
d) Que não se enquadre nas hipóteses dispostas no Parágrafo Quarto do Artigo 3º da
Lei Complementar nº 123/2006.
e) No caso do empreendedor individual (EI), o empresário individual que tenha
auferido receita bruta no ano-calendário anterior de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).
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DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE NAS CONTRATAÇÕES COM OS ÓRGÃOS E ENTIDADES
PÚBLICAS
As Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) deverão gozar dos
benefícios resultantes do tratamento diferenciado e favorecido a esses segmentos de
empresas, de conformidade com o que estabelece a Constituição Federal:
Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, por sua vez, estabelece
normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às
microempresas e empresas de pequeno porte.
A partir de tal marco normativo, é importante aprofundar os benefícios assegurados
as MEs e EPPs nos processos de compras governamentais:
a) Habilitação: regularidade fiscal
A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno
porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato e não como condição para
participação na licitação.
Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e,
havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo
de dois dias úteis, prorrogáveis por mais dois, cujo termo inicial corresponderá ao momento
em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período,
para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de
eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
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É importante frisar que o prazo de prorrogação deverá sempre ser concedido se for
solicitado pela MPE, exceto se houver urgência na contratação ou prazo insuficiente para o
empenho, devidamente justificados.
b) Habilitação: balanço patrimonial
Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou
para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno
porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social.
Entretanto, ainda que o novo Código Civil dispense as MPEs de possuírem balanço
patrimonial, ele continua a ser exigido para as contratações de serviços e obras contratados
pela Administração Pública, de modo a possibilitar a verificação da saúde econômica e
financeira da empresa.
c) Empate ficto
Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate
aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem
classificada (por isso se usa o termo “ficto”, pois o empate não é real). Na modalidade
Pregão, o intervalo percentual estabelecido será de até 5% (cinco por cento) superior ao
melhor preço.
Nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, ocorrendo o empate, proceder-se-á
da seguinte forma:
a) A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá
apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
b) Não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na
forma do subitem anterior, serão convocadas as remanescentes que porventura se
enquadrem na hipótese dos Parágrafos 1º e 2º do Artigo 44, da Lei Complementar
nº 123/2006, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
c) No caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas
de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos Parágrafos 1º e
2º do Artigo 44 da Lei Complementar nº 123/2006, será realizado sorteio entre elas
para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Na hipótese da não contratação nos termos das preferências disponibilizadas às MEs
e EPPs, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do
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certame. O procedimento acima exposto somente se aplicará quando a melhor oferta inicial
não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
No caso de Pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem
classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco)
minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Tal prazo aplica-se apenas
para a MPE e não para o pregoeiro, que poderá convocá-la utilizando o tempo que for
necessário. Ressalta-se ainda que o prazo é por item, uma vez que cada item de licitação
deve ser considerado como se fosse uma licitação distinta. Os procedimentos de desempate
deverão ser realizados no momento do encerramento da disputa de lances, quando já é
possível identificar os licitantes.
Tal empate só poderá ocorrer nas licitações tipo menor preço, uma vez que um novo
lance de preço não é capaz de, por si só, desempatar uma licitação tipo técnica e preço ou
melhor técnica. Entretanto, caso haja empate real da pontuação técnica e o desempate se der
exclusivamente em relação ao preço também deverá ser prevista a sua aplicação.
d) Cédula de Crédito Microempresarial
O legislador cuidou de amparar as MPEs no caso de atraso no pagamento por parte
da Administração Pública. Em princípio, elas poderiam dar liquidez ao empenho cuja
quitação encontra-se atrasada. Esse instituto é muito importante, pois as MPEs não têm
capital de giro suficiente para suportar atrasos nos pagamentos e acabam quebrando, porém,
com essa regra, elas poderão negociar os créditos vencidos a mais de 30 dias com
instituições bancárias.
No entanto, tal disposição depende de regulamentação do governo, razão pela qual
ainda não é aplicável. Sendo assim, as MPEs continuam a subsumir-se à regra geral da Lei
8.666/93. Por isso, é especialmente importante que o gestor público busque sempre
providenciar e resolver as eventuais pendências no prazo mais breve possível, respeitando o
prazo legal de 5 (cinco) dias úteis da data de apresentação da fatura, principalmente quando
se tratar de MPEs.
e) Licitações Exclusivas até R$ 80 mil
As licitações até R$ 80.000,00 deverão ser destinadas obrigatoriamente para MPEs
pelos compradores públicos federais.
A interpretação do artigo 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, que regulamenta a Lei
Complementar 123/2006 na Administração Pública Federal, deve considerar não o valor
total da licitação, já que assim poderia ser facilmente descumprido pelos órgãos e entidades
que resolvessem inserir itens de natureza diversa na mesma licitação apenas para
ultrapassar o valor definido como obrigatório para a destinação da licitação às MPEs.
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Ressalta-se que o Tribunal de Contas da União (TCU) tem entendimento de que
cada item corresponde a uma licitação distinta, só sendo agrupados em uma mesma
licitação por motivo de economia processual.
Entretanto, se cada item for considerado separadamente, isto poderia levar ao
fracionamento para evitar uma licitação, em que um órgão poderia fazer várias compras
diretas de material de expediente, bastando comprar separadamente cada material (canetas,
lápis, borrachas, etc.), que provavelmente teriam valor inferior a R$ 8.000,00. O mesmo
artifício poderia ser utilizado para fugir da modalidade de licitação definida na Lei nº 8.666,
de 1993, que prevê valores máximos para cada modalidade (ex. R$ 80.000,00 para o
Convite).
Para solucionar tal problema, o TCU, por meio do acórdão nº 216/2002 – Plenário,
passou a considerar que, para efeitos de enquadramento nos valores limites de dispensa de
licitação, ou nos valores para definição da modalidade de licitação, o órgão deve considerar
os itens de mesma família de despesa (elemento e subelemento de despesa) no mesmo
exercício financeiro.
Portanto, por analogia, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para interpretar o art.
6º do Decreto, que assim como o artigo 24, incisos I e II, estabelece um valor determinado
a ser obedecido pelos órgãos e entidades públicas na licitação.
Lembramos ainda os ensinamentos do mestre Marçal Justen Filho, em
“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”(2001). (Dialética. 8ª ed.
São Paulo. 2001. p.215 e ss.), que esclarece ainda que o órgão deve considerar não só os
bens de mesma natureza, mas também a execução no mesmo local, conforme segue:
“O problema não está em avaliar se é proibido somar todas as despesas de
um exercício para escolher a modalidade de licitação em face do valor
global. O núcleo da controvérsia reside em determinar se tal é obrigatório.
Sempre será possível realizar concorrência em hipóteses em que é
obrigatório o convite (ou, mesmo, em casos de dispensa em virtude do valor
irrisório da contratação...). O que se afirma é que a solução preconizada nas
interpretações ora combatidas transforma uma faculdade em um dever. Tais
interpretações levadas às últimas consequências, conduziriam à quase
inutilidade de caracterização de hipóteses de dispensa previstas no art. 24,
incs. I e (especialmente) II. Mais ainda, todos os casos acabariam sendo
enquadrados como de concorrência. Ora, essa não é a vontade legislativa.
Em suma, deve excluir-se a alternativa que conduza à institucionalização da
concorrência e que possa impossibilitar em termos absolutos a dispensa, o
convite ou a tomada de preços. Se a vontade da Lei fosse submeter todas as
contratações ao regime de concorrência, o sistema legal seria outro. Ao
contrário, a lei admite contratações com dispensa de licitação e prevê casos
de convite e tomadas de preço. Logo, essas alternativas devem ser
prestigiadas tanto quanto a concorrência.
(...)
14
Observe-se que os requisitos legais são cumulativos. A Lei não se refere a
parcelas de mesma natureza ou que devam ser executadas no mesmo local. A
preposição utilizada foi outra (“e”). Portanto, não basta a mesma natureza
das prestações para produzir-se o somatório. É imperiosa a presença de
ambos os requisitos: mesma natureza e execução no mesmo local.
(...)
Então, se for impossível, por qualquer motivo, a execução conjunta e
concomitante, no mesmo local, não haverá o dever de considerar
globalmente as contratações de objetos semelhantes, mas não idênticos. Mas
essa ressalva não se aplica quando se tratar da primeira hipótese (parcelas de
um mesmo objeto), eis que quanto a essas o §2º do mesmo art. 23 estabelece
o dever de respeitar a modalidade pertinente ao valor global.
(...)
Em síntese, a segunda alternativa prevista no §5º, exige a presença
cumulativa de três requisitos distintos, a saber: a) obras, serviços e compras
da mesma natureza, mas que não sejam parcelas de um todo único; b) a
serem executadas no mesmo local; c) que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente.”
No mesmo sentido o entendimento do mestre Diógenes Gasparini, em “Direito
Administrativo” (2005), (10ª ed., Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 467 e 468):
“Está também proibida a dispensa de licitação quando se tratar de obras e
serviços da mesma natureza (uma escola e um hospital, serviço de vigilância
em escola e serviço de vigilância em hospital) executados no mesmo local,
desde que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, ainda que
separadamente fossem, em termo de valor, enquadráveis à hipótese de
dispensa que se examina. Para essas obras e serviços pode-se realizar uma só
licitação ou duas. Na primeira hipótese tem-se execução conjunta, na
segunda diz-se realização concomitante. Mesmo local, para nós, é o
Município, dado ser essa a única unidade territorial definida objetivamente.
Confuso restaria o atendimento da prescrição se considerássemos a vila, o
bairro ou a cidade que não apresentam limites e conceitos precisos. Sempre
haveria a dúvida: as obras estão no mesmo local? Mesmo local, portanto,
não se refere ao mesmo endereço”
Ante ao exposto, percebe-se que os fundamentos da interpretação adotada por este
Departamento de Logística e Serviços Gerais (DLSG) para a aplicação do art. 6º do Decreto
nº 6.204, de 2007 são os mesmos utilizados para a interpretação do art. 24, incisos I e II, ou
seja, evitar que o órgão ou entidade passe a utilizar artifícios na construção dos editais para
fugir de determinação legal.
Portanto, para o enquadramento no limite de R$ 80.000,00 disposto pelo art. 6º do
Decreto nº 6.204, de 2007, o órgão ou entidade contratante deve considerar os itens de
mesma família de despesa.
15
Outro ponto que merece destaque é a questão de considerar ou não, para fins de
enquadramento neste limite, os prazos das possíveis prorrogações, nas hipóteses de
contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua que, consoante
especifica o inciso II do art. 57 da Lei nº 8666/93, poderão ter duração prorrogada por
iguais e sucessivos períodos até 60 meses, com vistas à obtenção de preços e condições
mais vantajosas para a Administração.
Sidney Bittencourt, em “As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das
Microempresas” (2010), (2ª ed., Fórum, Belo Horizonte, 2010, p.91):
“O que se indaga é se numa licitação para serviços dessa natureza, com valor
do primeiro ano de vigência contratual num patamar próximo de 80 mil
reais, seria adotável a determinação de realização somente entre micro e
pequenas empresas ou, em função das possíveis prorrogações, estaria o
Poder Público obrigado a considerar o prazo total possível, franqueando o
certame, dessa forma, para qualquer tipo de empresa.
Entendemos, apreciando a situação sob aspecto teleológico, que é necessário
apartar a questão das licitações diferenciadas para micro e pequenas
empresas, da que se relaciona com o somatório dos valores com o intuito de
escolher a modalidade licitatória a ser adotada.
Quando se pretende escolher a modalidade de licitação, é certo que a
Administração levará em conta, nas hipóteses de contratos que admitem
prorrogação, todo o possível período contratual haja vista que o art.8º da Lei
nº 8666/93 preconiza que a execução dos serviços deve ser sempre
programada em sua totalidade, com previsão de seus custos atual e final,
considerando os prazos de sua execução. Tal situação, todavia, não pode ser
confundida com a que envolve o valor para fins de exclusividade de
participação de micro e pequenas empresas.
Com o intuito de oferecer condições efetivas de fomento, crescimento e
desenvolvimento das micro e pequenas empresas, é cediço que, ao fazer a
previsão das licitações destinadas exclusivamente à participação dessas
empresas, a LC nº 123/2006 tem como propósito reservar uma pequena
parcela do dinheiro público a ser necessariamente utilizado em questão da
licitação exclusiva a tais empresas não tem qualquer conexão com o possível
período de contrato, mas tão somente com o período inicial de vigência.
A nosso ver, para fins de determinação da licitação exclusiva, a
Administração só deverá levar em consideração o valor referente ao primeiro
ano de vigência contratual. ”
Portanto, para o enquadramento no limite de R$ 80.000,00, acreditamos que se deve
considerar o valor referente ao primeiro ano de vigência contratual, na forma do eminente
jurista citado.
16
f) Subcontratação de até 30% do objeto
As MPEs estão naturalmente excluídas das grandes contratações, que se tornam
cada vez mais frequentes com o uso do Sistema de Registro de Preços, o qual permite, por
meio de um único procedimento licitatório, que se realizem inúmeras contratações com o
mesmo fornecedor por diversos órgãos e entidades públicas.
Com esse dispositivo, é possível exigir, nas grandes contratações de serviços e
obras, que a média ou grande empresa vencedora subcontrate MPEs, incentivando a
formação de parcerias entre empresas e a transferência de tecnologia.
Evidentemente, a possibilidade de exigência de subcontratação não deve ser
aplicada quando o vencedor da licitação for uma MPE. Há ainda a prescrição de
autorização do pagamento direito às micro ou pequenas empresas, quando estiverem na
condição de subcontratadas.
No caso de extinção da subcontratação, a empresa contratada deve se comprometer,
no prazo máximo de trinta dias, a substituir a subcontratada, sem se furtar de notificar a
Administração contratante do fato.
Destacamos alguns pontos relevantes:
A exigência de subcontratação não deve ser utilizada nas aquisições de bens, mas
somente quando houver algum serviço ou obra.
A exigência de subcontratação estabelece qual o percentual mínimo que deverá ser
subcontratado, mas não impede que a Administração admita que os licitantes
subcontratem um percentual superior, até o limite admitido no edital, nos termos do
art. 72 da Lei nº 8.666. Assim, é possível estabelecer dois percentuais distintos, um
percentual mínimo obrigatório e um percentual máximo admitido de ser
subcontratado.
A licitante deverá apresentar um plano de subcontratação especificando as
atividades, valores e MPEs que serão subcontratadas, acompanhado da
documentação de habilitação dessas empresas.
Caso alguma das MPEs apresentadas não seja habilitada, a licitante poderá optar
entre indicar uma nova MPE para substituí-la ou regularizar a situação da MPE
original, no prazo legal de 2 dias úteis, prorrogáveis por mais dois.
Não é possível exigir a subcontratação de tarefas específicas, já que a licitante tem o
direito de escolher quais tarefas irá subcontratar, desde que atenda o mínimo
exigido no edital.
Os pagamentos das MPEs subcontratadas serão direcionados diretamente para essas
empresas, evitando assim a intermediação da média ou grande empresa contratada.
Ressaltamos que o instituto da exigência de subcontratação é fundamental para que
as MPEs possam ser inseridas nas grandes contratações de serviços e obras, que são os
maiores gastos da Administração Pública Federal.
17
g) Cota de até 25% do objeto
A intenção do instituto é garantir o acesso das MPEs às grandes contratações para a
aquisição de bens, já que elas estão naturalmente excluídas em função da escala. Assim,
com a atual política de centralização das contratações públicas por meio das compras
compartilhadas via Sistema de Registro de Preços, as MPEs podem acabar sendo
completamente excluídas do mercado das compras públicas, sendo a cota reservada um
instrumento fundamental para garantir a sua inclusão nessa nova realidade.
Apesar da regra facultar a reserva de cotas para MPEs, o que denota entender que
sua adoção dependerá de decisão discricionária do agente público responsável, entendemos
que o agente deve buscar ao máximo a aplicação dessa regra, de modo a efetivar a previsão
de tratamento diferenciado e simplificado para as MPEs, objetivando a promoção do
desenvolvimento econômico e social.
O dispositivo aponta, no âmbito da cota, para uma competição reunindo somente
micro e pequenas empresas. Nesse sentido, é importante ressaltar que não há qualquer
óbice quanto à participação de micro ou pequenas empresas na competição da parte a elas
não reservada. Entretanto, caso a mesma empresa sagre-se vencedora das duas cotas
(reservada e principal), a contratação da reservada deverá ocorrer pelo preço da principal,
caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.
Esclarecemos que o preço da cota reservada poderá ser superior ao da cota principal,
independentemente do valor, só não podendo ser superior ao preço estimado para a
contratação, caso em que a cota reservada não será considerada vantajosa para a
Administração.
A cota reservada também deverá ser anulada se não houver um mínimo de três
MPEs participando da licitação, já que essa é uma das exigências do art. 49 da Lei
Complementar nº 123, de 2006.
RESULTADOS DA IMPLEMENTAÇÃO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO
PARA MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
FEDERAL
O processo de elaboração, efetivação e correção de políticas públicas é contínuo.
Daí deduz-se que efetivação do Poder de Compra exige a compreensão da dinamicidade
das relações econômicas, da interdependência entre as mais diversas induções e suas
respostas no mercado.
A formulação de dados indicativos, que possam mapear as respostas da economia às
induções promovidas pelo Estado, é fundamental para diagnosticar se tais induções, no
âmbito do uso do poder de compra do Estado, estão sendo efetivas. Não somente isso, a
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análise comparativa nos permite controlar e possivelmente elaborar ajustes para tal política
pública.
Primeiramente, importa ressaltar que, para efeito de comparação, os valores dos
gráficos foram corrigidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo
dessazonalizado.
O gráfico 1 apresenta o valor das compras da Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional destacando a natureza empresarial dos fornecedores,
subdividindo-os em micro e pequenas empresas e outras modalidades empresariais.
Gráfico 1
Valor das compras por porte – Órgãos SISG (bilhões)
Observa-se um crescimento inicial dos valores comprados de MPEs, destaca-se a
série que se inicia em 2007 e termina em 2010. Nesse período, o valor das compras cresceu
continuamente de 10,4 bilhões para 15,9 bilhões. Entretanto, pode-se também notar que os
valores estagnaram nos dois últimos. Obviamente são vários os fatores macroeconômicos
que podem ter ocasionado essa estagnação, mas é fundamental dar atenção especial na
formulação de alternativas para a retomada do crescimento desses valores.
19
O gráfico 2 revela justamente a participação relativa das micro e pequenas empresas
e outras modalidades empresariais, quando apuradas em relação ao total de compras da
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.
Gráfico 2
100%
90%
80%
70%
60%
74%
77%
74%
75%
26%
23%
26%
25%
2007
2008
2009
2010
70%
79%
50%
40%
30%
20%
10%
30%
21%
0%
MPE
2011
2012
Outros
(descrições do gráfico)
Nota-se que o aumento dos valores das compras de MPEs destacados no gráfico 1,
foi decorrência natural do aumento das compras totais, pois se observa uma estabilidade
nos percentuais de participação das MPEs nessas compras. O ano de 2011, em que se
observou (no gráfico 1) uma queda dos valores absoluto da compras de MPEs, representou
na mais pura análise um aumento da participação das MPEs. Isso se deve ao fato de que as
compras totais neste ano terem sofrido uma maior queda relativa.
No entanto, no último ano, houve um grande crescimento das compras da
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e um relevante decréscimo
da participação das MPEs nesse montante. Portanto cabe ao gestor público, diante de tal
contexto, intensificar a aplicação dos institutos para viabilizar um melhor acesso ao
mercado para MPEs.
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Os gráficos 3 e 4 tratam especificamente das compras até R$80.000,00. Como
explanado anteriormente, é um valor onde há previsão de licitações exclusivas para MPEs
por parte dos compradores públicos federais.
Gráfico 3
Valor das compras até R$ 80.000,00, segundo o porte
Órgãos SISG (bilhões)
Evolução do valor das compras até R$ 80.000,00, segundo o porte
Órgãos SISG
Gráfico 4
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Notadamente, há um crescimento da participação das MPEs nas compras até
R$80.000,00. Os dados revelam que a previsão de licitações exclusivas é uma prática de
sucesso e tem colaborado fortemente para o crescente aumento da participação das MPEs
no mercado de compras públicas governamentais.
Os gráficos 5 e 6 trazem recorte de dados do empate ficto nas licitações da
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Apresenta análise temporal
da evolução dos valores e percentual das compras no empate ficto.
Gráfico 5
Empate ficto: evolução do valor das compras no empate ficto, segundo porte – Órgãos SISG (bilhões)
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Gráfico 6
Empate ficto: evolução do crescimento nas compras por empate ficto, segundo porte – Órgãos SISG (%)
É visível a evolução das MPEs nas compras por empate ficto. No balanço, tem-se
um importante crescimento percentual, bem como no valor das compras. Esse fato é um
ótimo indicador de que as MPEs têm sido capazes de reduzir seu preço ano após ano e
tornarem-se mais competitivas. Pode-se analisar tal evolução como um sinal da melhoria de
processos produtivos. É sinal de que as MPEs estão respondendo aos incentivos do Estado,
demonstrando para os formuladores de políticas públicas não só a necessidade de
permanência, mas a de intensificação de tais incentivos.
23
BIBLIOGRAFIA
1. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2001;
2. JUSTEN Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002;
24
3. SETÚBAL, Rafael Arantes. O Uso do Poder de Compra do Estado para o fomento
as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – fundamentos, objetivos e desafios
da política brasileira, 2011;
4. Cartilha de Compras Governamentais- sua empresa fornecedora para o setor público,
SEBRAE- Mato Grosso, 2011;
Disponível em:
http://www.sebrae.com.br/uf/mato-grosso/acesse/politicas-publicas/cartilhacompras-governamentais-sebrae.pdf
Acesso em: 21/11/2013
5. Cartilha do fornecedor - Compras públicas governamentais: Entenda como fornecer
para o setor público, 2009.
Disponível em:
http://www.sebraemg.com.br/atendimento/bibliotecadigital/documento/CartilhaManual-ou-Livro/Cartilha-do-fornecedor---Compras-publicas-governamentaisEntenda-como-fornecer-para-o-setor-publico
Acesso em: 21/11/2013
6. BITTENCOURT, Sidney. As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das
Microempresas, 2010.
7. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 2005.
TABELA DE ANEXOS
Apresentam-se dois instrumentos convocatórios (editais) contemplando benefícios
da Lei Geral. A finalidade de tais anexos é nortear e auxiliar a aplicação dos institutos
comentados.
Registra-se ainda que o Termo de Referência (ou Projeto Básico) a que se refere o
respectivo edital, não obstante a importância de tal documento para a licitação, não foi
disponibilizado para própria comodidade do leitor.
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Anexo 1:
Concorrência
Obra
(engenharia)
Habilitação e empate
ficto. Subcontratação
Compulsória para
MPEs até o limite
legal (30%)
Anexo 2:
Pregão
Eletrônico
(PE)
Compras
(edital genérico)
Aquisição exclusiva
de MPEs
Sugerimos ampliar os
benefícios processuais
(habilitação tardia e
empate ficto), no
caso, para a
subcontratação
compulsória.
Não se fala, por
evidência, em empate
ficto. Mas deve
contemplar a
habilitação tardia. O
valor da licitação não
pode ser superior a
R$80 mil.
Anexo 1:
Neste exemplo, tem-se o instrumento convocatório na modalidade concorrência (destinada
a contratação de valores mais elevados). Aqui há o estabelecimento de subcontratação
compulsória para MPEs até o limite legal (30%). Sugere-se, ainda, a ampliação dos
benefícios processuais (habilitação tardia e empate ficto).
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49
Anexo 2:
50
Por fim, o pregão eletrônico está exemplificada logo abaixo. Como a licitação é
exclusiva para MPE’s, não se fala em empate ficto. Mas se deve ter atenção para
contemplar a habilitação tardia.
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