Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.305.779 - MS (2012/0041019-2)
RELATOR
AGRAVANTE
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
:
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:
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:
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
DANIEL ALVES DA SILVA
OSMAR VIRGÍLIO
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por DANIEL ALVES DA SILVA e
OSMAR VIRGÍLIO contra decisão da Ministra Regina Helena Costa que deu parcial
provimento ao recurso especial da defesa, apenas, para determinar que o Tribunal a quo
procedesse ao exame do regime prisional cabível, afastada a vedação legal contida no art. 2º,
§ 1º, da Lei n. 8.072/1990.
Os agravantes reiteram as alegações trazidas no recurso especial, quanto à
negativa de vigência dos artigos 59 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o
argumento de flagrante ilegalidade na r. decisão monocrática porquanto considerada "a
natureza e a quantidade da droga apreendida como justificativa para aumento da pena-base e,
também, para fixação da fração da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da
Lei 11.343/06, o que decorreu bis in idem, haja vista que não podem ser utilizados de forma
cumulativa".
Requerem a reconsideração da decisão agravada para que seja aplicada, no
grau máximo, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou para
que seja o feito submetido à apreciação da Turma.
É o relatório.
Decido.
Assiste razão aos agravantes, em parte.
O Tribunal a quo assim fundamentou a individualização da pena:
"I - Daniel Alves da Silva:
Na primeira fase de aplicação da pena, o magistrado sentenciante aumentou
a pena-base de 5 (cinco) para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa, e, para tanto, assim fundamentou:
"O acusado não tem antecedentes negativos. Sua conduta social não tem nada
que a desabone, assim como sua personalidade. A culpabilidade é intensa,
expressa no dolo. Os motivos não são justificáveis, pois dificuldades
econômicas não são causa para a prática de tal crime. O comportamento da
vítima é irrelevante. As circunstâncias do crime são muito normais. As
conseqüências do crime são nefastas, pois foram transportados noventa
quilos e trinta gramas de maconha"
O réu não registra antecedentes, mas possui culpabilidade intensa, expressa
no dolo de praticar mais de uma das condutas previstas no art. 33 da Lei n.°
11.343/06 (vontade de adquirir, guardar e transportar a droga para fins de
revendê-la), bem como foi preso na posse de grande quantidade de droga
(noventa quilos de maconha), que, nos termos do art. 42 da Lei n.°
11.343/06, é circunstância que justifica a majoração da pena-base, razão
pela qual deve ser mantida em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos)
dias-multa. [...]
Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que o magistrado
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sentenciante fixou o aumento da internacionalidade em 1/6 (um sexto), com
fundamento no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual a pena
passou a ser fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos)
dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria da pena, foi aplicada a causa de diminuição
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que prevê redução de 1/6 a
2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se
dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, no
percentual de 1/3 (um terço).
Irresignada, a defesa requer a aplicação dessa causa de diminuição no
percentual máximo de 2/3 (dois terços). Não houve irresignação do
Ministério Público Federal.
No presente caso, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas do
caso, inclusive o "modus operandi" com que o apelante transportava,
juntamente com o corréu, 90 (noventa) quilos de maconha, em 106 (cento e
seis) tabletes envoltos em fita adesiva e acondicionados em diversas partes
do veículo (nas laterais traseiras, porta dianteira, do lado esquerdo e no
interior do assento e encosto do banco traseiro), tendo saído de
Herculândia/SP com destino a Coronel Sapucaia/MS, com o intuito de
adquirir essa grande quantidade de droga para revender em sua cidade,
entendo que o percentual da referida causa de diminuição deveria se fixado
no mínimo de 1/6 (um sexto).
Entretanto, como não houve recurso da acusação, deve ser mantido o
percentual de 1/3 (um terço), razão pela qual a pena fica definitivamente
fixada em 04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos
e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do
salário mínimo vigente na data dos fatos.
[...]
II - Osmar Virgílio:
Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do
mínimo legal, ou seja, em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos)
dias-multa, e, para tanto, assim fundamentou:
"O acusado não tem antecedentes negativos. Sua conduta social não tem nada
que a desabone, assim como sua personalidade. A culpabilidade é intensa,
expressa no dolo. Os motivos não são justificáveis, pois dificuldades
econômicas não são causa para a prática de tal crime. O comportamento da
vítima é irrelevante. As circunstâncias do crime são mais extremas pois
convidou o colega Daniel a ir ao Paraguai comprar droga. As
conseqüências do crime são nefastas, pois foram transportados noventa
quilos e trinta gramas de maconha." Grifei.
O réu não registra antecedentes, mas possui culpabilidade intensa, expressa
no dolo de praticar mais de uma das condutas previstas no art. 33 da Lei n.°
11.343/06 (vontade de adquirir, guardar e transportar a droga para fins de
revendê-la), e foi preso na posse de grande quantidade de droga (noventa
quilos de maconha), que, nos termos do art. 42 da Lei n.° 11.343/06,
justifica a majoração da pena-base.
Entendo que o fato de, supostamente, Virgílio ter convidado Daniel para
realizarem juntos a empreitada criminosa não tem o condão de majorar sua
pena-base em patamar maior que a do corréu. Isso porque o legislador prevê
uma pena maior para quem "promove ou organiza a cooperação no crime ou
dirige a atividade dos demais agentes", fato que, se tivesse sido demonstrado
nos autos, incidiria na segunda fase da dosimetria da pena, nos termos do
art. 62, inciso I, do Código Penal.
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Entretanto, no caso dos auto, tentou iludir o juízo, confessando sozinho a
autoria da conduta delituosa, com o fim de inocentar o corréu Daniel,
alegando que este não tinha conhecimento da droga que era transportada no
veículo. Por essa razão, aliada à culpabilidade intensa, bem como à
quantidade da droga apreendida, entendo que sua pena-base deve ser fixada
em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena foi aplicada a atenuante da confissão
(art. 65, III, "d", do Código Penal), motivo pelo qual a pena foi reduzida de
1/6 (um sexto). Reduzindo a pena-base aplicada em 1/6 (um sexto), chega-se
a uma pena de 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 584 (quinhentos e oitenta e
quatro) dias-multa.
Na terceira fase de aplicação da pena, verifico que o magistrado
sentenciante fixou o aumento da internacionalidade em 1/6 (um sexto), com
fundamento no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual a pena
passa a ser fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.
Ainda na terceira fase da dosimetria da pena, foi aplicada a causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4º, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o
agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a
atividades criminosas nem integre organização criminosa, no percentual de
1/3 (um terço).
Irresignada, a defesa requer a aplicação dessa causa de diminuição no
percentual máximo de 2/3 (dois terços). Não houve irresignação do
Ministério Público Federal.
No presente caso, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas do
caso, inclusive o "modus operandi" com que o apelante transportava,
juntamente com o corréu, 90 (noventa) quilos de maconha, em 106 (cento e
seis) tabletes envoltos em fita adesiva e acondicionados em diversas partes
do veículo (nas laterais traseiras, porta dianteira, do lado esquerdo e no
interior do assento e encosto do banco traseiro), tendo saído de
Herculândia/SP com destino a Coronel Sapucaia/MS, com o intuito de
adquirir essa grande quantidade de droga para revender em sua cidade,
entendo que o percentual da referida causa de diminuição deveria se fixado
no mínimo de 1/6 (um sexto).
Entretanto, como não houve recurso da acusação, deve ser mantido o
percentual de 1/3 (um terço), razão pela qual a pena fica definitivamente
fixada em 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 454
(quatrocentos e cinqüenta e quatro) dias-multa, no valor de 1/30 (um
trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente na data dos fatos" (e-STJ, fls.
461/463).
O tema não merece maiores digressões, pois o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário n. 666.334/MG, em sede de repercussão
geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser
valoradas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena
de "bis in idem" (Nesse sentido: AgRg no AREsp 464.103/GO, Rel. Ministro ERICSON
MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe
17/09/2015; AgRg no REsp 1404675/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 25/08/2015).
Desse modo, divergindo o acórdão impugnado do entendimento desta Corte,
ao sopesar negativamente, por duas vezes, a quantidade de droga apreendida, o recurso
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merece parcial acolhimento para que seja procedido o reparo no cálculo da pena.
Não se insurgindo os agravantes em relação à suposta violação do art. 33 do
Código Penal, nessa parte, fica mantida a decisão agravada, que determinou o retorno do feito
ao Tribunal a quo a fim de que se procedesse ao exame do regime prisional cabível, afastada
a vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990.
Ante o exposto, reconsidero, em parte, a decisão de fls. 536/549 (e-STJ), e,
com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de
Processo Penal, dou parcial provimento ao recurso especial para que o Tribunal a quo
proceda à nova dosimetria da pena, afastado o bis in idem ora identificado.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 12 de novembro de 2015.
Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator
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