LA FACULTAD DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
PARA AUSENTARSE DEL TERRITORIO NACIONAL SIN
PERMISO DEL CONGRESO DE LA UNION
O DE LA COMISION PERMANENTE.
PROPUESTA DE REFORMA AL ARTICULO 88
CONSTITUCIONAL
TESIS
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A:
KARINA ELIZABETH PAZ CRUZ
Asesor:
Lic. Horacio Campos Lozada
Toluca de Lerdo, Estado de México. Febrero, 2008.
DEDICATORIAS
Dedico esta tesis primero a mi madre Hilda, por creer en mí,
además de ser una mujer excepcional y un ejemplo a seguir, a mi padre,
Raúl así como a mi hermano Rogelio por su cariño.
A mis abuelos Alicia = y Arturo. A mis tías y tíos Olga, Francisco,
Maria, Arturo, Ivone, Alicia, Pablo y César. A mis primos y primas
Francisco, Arturo, Antonio, Julio, Daniel, Mariela, Aarón, Jesús, Pablo,
César, Alberto, Ernesto, Zayra e Iván; por su comprensión y tolerancia.
A mis amigos: Laura Andrea, Horacio y Laura Beatriz por su
amistad incondicional y por sus palabras de aliento.
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a mi madre Hilda Cruz Pichardo por todo el apoyo
incondicional que me brindó durante todos estos años de estudio, a mi
padre Raúl Paz Miranda y a mi hermano Raúl Rogelio Paz Cruz por su
comprensión.
A mi asesor de tesis y una de las personas que más admiro por su
inteligencia y sus conocimientos, Lic. Horacio Campos Lozada, a quien le
debo el hecho de tener esta tesis.
A la Lic. Laura Andrea López Ortega por apoyarme durante estos
últimos años.
INTRODUCCION
El tema de la presente investigación de tesis profesional de Licenciatura en Derecho
tiene su origen en las negativas del Congreso de la Unión (Cámara de Senadores y
Cámara de Diputados, respectivamente) del mes de abril de 2002, para autorizar al
entonces Presidente de la República, Vicente Fox Quesada, a ausentarse del país
para realizar una gira de trabajo a Canadá (Calgary y Vancouver) y a Estados Unidos
de América (San Francisco y Seattle), entre el 15 y 18 abril del 2002, en la cual el
titular del Ejecutivo Federal se reuniría con el empresario de la computación Bill
Gates; así como la negativa de noviembre de 2006, cuando la Cámara de Diputados
le negó el permiso correspondiente para ausentarse ocho días del mes de noviembre
del territorio nacional con el fin de realizar una visita de trabajo a Australia y para
participar en la XIV Reunión de Líderes de la Agrupación para la Cooperación
Económica para Asia y el Pacífico (CEAP, en inglés: Asia-Pacific Economic
Cooperation, APEC), en Hanoi, Vietnam, respectivamente.
La negativa de abril del 2002, constituyó un hito en la historia del país toda vez
que el Senado de la República, particularmente las bancadas del Partido
Revolucionario Institucional (PRI), Partido de la Revolución Democrática (PRD),
Partido Verde Ecologista de México (PVEM) y un legislador de Convergencia por la
Democracia (CD), negaron permiso al Presidente de la República para salir
(ausentarse, de acuerdo con el texto del artículo 88 constitucional) del país, resultado
de una votación nominal de 71 votos contra 41 de los representantes del Partido de
Acción Nacional (PAN). Con esa cifra, el Senado rechazó que el entonces Presidente
de la República Vicente Fox se ausentara del país bajo el argumento que: “la
conducción de la política exterior (mexicana) ha sido confusa y errónea”, además
como protesta por los constantes viajes del Primer mandatario.
La segunda ocasión en que se presentó un hecho similar, fue en noviembre
del 2006, cuando la Cámara de Diputados (con el voto de la oposición) negó al
II
entonces Presidente de la República Vicente Fox permiso para viajar a efecto de
realizar una visita de trabajo a Australia (12 al 16 de noviembre) y participar en la XIV
Reunión de Líderes de la Agrupación para la Cooperación Económica para Asia y el
Pacífico (CEAP, en inglés: Asia-Pacific Economic Cooperation, APEC), en Hanoi,
Vietnam (16 al 19 de noviembre), por considerar y bajo el argumento de los
legisladores de oposición que: “el país atraviesa por una situación de crisis por el
conflicto de cinco meses en Oaxaca y las recientes explosiones en la Ciudad de
México, que se atribuyeron a supuestos grupos guerrilleros.”
Los partidos Revolucionario Institucional (PRI), de la Revolución Democrática
(PRD), Convergencia por la Democracia (CD), Verde Ecologista de México (PVEM),
del Trabajo (PT), Nueva Alianza y Alternativa, votaron en contra de otorgar el
permiso respectivo (258 votos); el Partido Acción Nacional (PAN) votó a favor (187
votos); hubo seis abstenciones. Además el pleno desechó por mayoría simple el
dictamen, por lo que éste fue devuelto al Senado.
El texto del artículo constitucional en cuestión es:
“El Presidente de la República no podrá ausentarse del territorio
nacional sin permiso del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente en su caso.”
Es pertinente mencionar que, previamente a la negativa de abril del 2002, en
el mes de diciembre de 1999 el entonces Presidente de la República Ernesto Zedillo
Ponce de León, había solicitado permiso al Poder Legislativo Federal (Congreso)
para viajar a los Estados Unidos, pero al enterarse que en la Cámara de Diputados le
iban a rechazar la autorización respectiva, de inmediato declinó a hacer el viaje.
III
Por lo anterior, se realizó un análisis histórico, jurídico y doctrinal de la división
de poderes, consagrada en el artículo 49 y la autorización del Congreso de la Unión
para permitir al titular del Poder Ejecutivo Federal (Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos) ausentarse del territorio nacional, de acuerdo al artículo 88, ambos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En uno de los aspectos del desarrollo de la presente investigación se aborda
lo que se conoce como Doctrina, Principio o Teoría de la División de Poderes sin
embargo, en el caso que nos ocupa, la misma implicaría un obstáculo al ejercicio de
las facultades y atribuciones del titular del Poder Ejecutivo en materia internacional y
política exterior, desarrolladas en nombre de nuestro país. Por ello ante las negativas
del Poder Legislativo para autorizar al entonces Presidente de la República, Vicente
Fox Quesada, a ausentarse del país para realizar actos inherentes de su propia
investidura, la tesista propone una adición y reforma al artículo 88 constitucional
para que se posibilite -en el plano fáctico- una plena y genuina colaboración de
poderes; además es de considerarse que a 91 años de promulgada nuestra Ley
fundamental nunca se ha presentado la posibilidad de proponer la adición o reforma
al precepto en cuestión.
Aunado a lo anterior, los más connotados doctrinarios, tratadistas y publicistas
en materia constitucional de nuestro país a la fecha (febrero de 2008) no han
abordado el análisis del tema ni mucho han propuesto cambio alguno al dispositivo
aludido de nuestro Código supremo.
Por último, cabe dejar asentado que la tesista –si bien aborda las ideas de
Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu relativo a las funciones de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y que nuestra Constitución Política
consagrada en el artículo 49– es partidaria de una difusa colaboración de poderes
IV
bajo la premisa de la ausencia de intereses de carácter político y/o partidista.
Respecto de la metodología, cabe mencionar que se emplearon los métodos
siguientes:
a) Sistemático Jurídico, toda vez que se analizará el sistema jurídico mexicano frente
al sistema jurídico de otras naciones (Derecho Comparado).
b) Hipotético- Deductivo, en razón de que partimos de una idea general (Derecho
Comparado) a una idea o noción particular (orden jurídico mexicano).
c) Inductivo, en virtud de que se parte de nuestro orden constitucional (particular) al
orden jurídico comparado (general).
d) Histórico, en virtud de que se analizará, en la historia contemporánea, las
facultades del Poder Legislativo (Cámaras de Senadores y de Diputados) para
autorizar y permitir al titular del Ejecutivo Federal, Jefe de Gobierno o Jefe de Estado
ausentarse del país.
e) Sociológico, inherente a la cuestión jurídica que deriva del propio texto del artículo
88 constitucional (fuente formal), la eficacia de nuestra Constitución Política en vigor
respecto de los usos y costumbres de la política mexicana y la interacción de los
poderes Legislativo y Ejecutivo en el marco de nuestro orden constitucional; su
interpretación -considerando la formulación del texto constitucional precitado- y,
finalmente, su interpretación con la ayuda de elementos exteriores al texto
constitucional, tales como antecedentes históricos, dinámica social, legislación
comparada, el proceso legislativo, etcétera.
V
En cuanto al marco teórico, se hace mención que el trabajo de investigación
se circunscribe en el ámbito del Derecho Público, particularmente en dos ramas:
Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público.
Relativo a la tipología, la presente tesis es de carácter:
1. Histórico-jurídica.
2. Jurídico-comparativa.
3. Jurídico-descriptiva.
4. Jurídico-exploratoria.
5. Jurídico-proyectiva.
6. Jurídico-propositiva.
DESCRIPCION DEL TRABAJO
El presente trabajo de tesis, se encuentra conformado por seis capítulos que,
de manera breve, me permito describir:
El Capítulo Primero lleva por título “Marco Teórico Conceptual”, en el cual se
abordan los conceptos generales y doctrinales del Estado; su naturaleza, aspectos,
problemas y características jurídicas; el Estado desde el punto de vista jurídico
(Derecho Político), sus funciones y clasificación del mismo y las realizadas por los
Poderes de la Unión; el poder público, los poderes públicos y los poderes
constituidos; el órgano constituyente y órganos constituidos en México; las formas de
Estado, el gobierno y su conceptualización general y doctrinal; el gobierno en el
Derecho Político, Constitucional y Administrativo; y el origen y desarrollo histórico de
las formas de gobierno.
VI
En el Capítulo Segundo, intitulado “Origen y Evolución de la Doctrina, Principio
o Teoría de la División de Poderes”, como su nombre lo indica, trata sobre la división,
origen y evolución de la misma; la división de poderes en la doctrina jurídica
contemporánea (mexicana y extranjera), sus detractores; la división de poderes en el
constitucionalismo del siglo XIX y en el constitucionalismo moderno; los principios
distintivos de la división de poderes; su valor actual e influencia de la división de
poderes; la separación y colaboración de poderes; la colaboración de poderes en el
constitucionalismo mexicano; los poderes del Estado y poderes públicos (Poder
Legislativo, Ejecutivo y Judicial), la Administración Pública en su sentido funcional; y
la Administración Pública en nuestro país.
El Capítulo Tercero se denomina “Precedentes de las Facultades y
Atribuciones de los Poderes Públicos en Materia Internacional y Política Exterior en
México”, el cual es inherente a las facultades y obligaciones de los poderes públicos
en materia internacional y política exterior en la historia constitucional mexicana
previstas por diez textos históricos legales: “Constitución Política de la Monarquía
Española” (1812), “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”
(1814), “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano” (1822), “Acta
Constitutiva de la Federación” (1824),“Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos” (1824),“Leyes Constitucionales” (1836), “Bases Orgánicas de la
República Mexicana” (1843), “Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos”
(1857),
“Estatuto
Provisional
del
Imperio
Mexicano”
(1865)
y
“Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” (1917), respectivamente.
El Capítulo Cuarto se intitula “Antecedentes histórico-legislativos mexicanos
sobre la autorización que permita al Jefe de Estado y Jefe de Gobierno ausentarse
del territorio nacional”, conformado por los precedentes histórico-legislativos
contenidos en ocho documentos: “Constitución Política de la Monarquía Española”
VII
(1812), “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana” (1814),
“Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano” (1822), “Constitución Federal
de los Estados Unidos Mexicanos” (1824), “Leyes Constitucionales” (1836), “Bases
Orgánicas de la República Mexicana” (1843), “Constitución Federal de los Estados
Unidos Mexicanos” (1857) y la “Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos” (1917), respectivamente; la reforma al artículo 88 constitucional y el texto
vigente del artículo 88 constitucional.
En el Capítulo Quinto “Facultades y Obligaciones del Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos en Materia Internacional y Política Exterior”, se aborda lo
referente al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, las causas de su
predominio en el sistema político mexicano; sus facultades y obligaciones en materia
internacional y política exterior previstas por nuestra Ley Fundamental, la reforma a
la fracción X del artículo 89 constitucional, la opinión doctrinaria de los especialistas
Emilio O. Rabasa Miskhin y Jorge Madrazo; los órganos del Estado en las relaciones
internacionales (Jefe de Estado y su régimen de inmunidad, el Secretario de
Relaciones Exteriores, los Agentes Consulares y su clasificación jerárquica en
México, los Agentes Diplomáticos y las categorías jerárquicas de los funcionarios
diplomáticos del Servicio Exterior Mexicano).
El Capítulo Sexto lleva por título “La Autorización del Poder Legislativo para
que el Jefe de Estado o Jefe de Gobierno se ausente de su país en el Derecho
Comparado”, analiza las constituciones y leyes fundamentales de dieciocho países:
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República
Bolivariana de Venezuela, República Dominicana y Uruguay.
VIII
En el apartado correspondiente se asientan veinte conclusiones. Se hace una
propuesta de adición y reforma al artículo 88 constitucional y se agregan dos anexos:
“Antecedentes histórico-legislativos mexicanos sobre la autorización que permita al
Jefe de Estado y Jefe de Gobierno ausentarse del territorio nacional” y “La
autorización del Poder Legislativo para que el Jefe de Estado o Jefe de Gobierno se
ausente del país en el Derecho Comparado”, conformados por dos cuadros que
resumen las disposiciones legales al respecto.
Finalmente se hace una relación de las fuentes documentales consultadas
para el desarrollo de la presente investigación: Bibliografía general; Diccionarios y
enciclopedias generales, Diccionarios y enciclopedias jurídicas y especializadas;
Legislación mexicana (histórica y vigente), extranjera (Derecho Comparado:
constituciones y leyes fundamentales de 18 países), internacional y legislación
comentada; hemerografía; y metodología de la investigación jurídica y social.
La consulta de bibliografía sobre metodología de la investigación jurídica y
social, fue de gran valía porque se pudo constatar fehacientemente todas y cada una
de las formas de desarrollar un trabajo de investigación, como se hacen las notas a
pié de página y forma en que deben aparecen los datos de identificación de las
diferentes fuentes de información, haciendo notar que no existe un criterio uniforme
al respecto, ya se trate de autores mexicanos como extranjeros.
INDICE
Pág.
INTRODUCCION
I-V
DESCRIPCION DEL TRABAJO
V-VIII
CAPITULO PRIMERO
MARCO TEORICO CONCEPTUAL
1.1. Concepto de Estado
1
1.1.1. Conceptos doctrinales
2
1.1.2. El Estado en el sistema historicista
5
1.2. Naturaleza del Estado
7
1.3. Aspectos y problemas jurídicos del Estado
8
1.3.1. Características jurídicas del Estado
9
1.3.2. El Estado desde el punto de vista jurídico
10
1.3.3. El Estado en el Derecho Político
10
1.4. Funciones del Estado
11
1.4.1. Clasificación
13
1.4.2. Distintas funciones realizadas por los Poderes de la Unión
16
1.5. Poder Público
1.5.1. Poderes públicos
20
23
1.6. Poderes constituidos
23
1.7. Organo constituyente y órganos constituidos en México
25
1.8. Formas de Estado
27
1.9. El gobierno
27
1.9.1. Concepto doctrinal
28
1.9.2. El gobierno en el Derecho Político, Constitucional y Administrativo
29
1.9.3. Formas de gobierno
30
1.9.3.1. Origen y desarrollo histórico
31
CAPITULO SEGUNDO
ORIGEN Y EVOLUCION DE LA DOCTRINA,
PRINCIPIO O TEORIA DE LA DIVISION DE PODERES
2.1. La división de poderes
44
2.1.1. Origen y evolución
45
2.1.2. La división de poderes en la doctrina jurídica contemporánea
59
2.1.2.1. Doctrina jurídica mexicana
60
2.1.2.2. Doctrina jurídica extranjera
61
2.1.3. Detractores de la división de poderes
64
2.1.4. La división de poderes en el constitucionalismo del siglo XIX
66
2.1.5. La división de poderes en el constitucionalismo moderno
66
2.1.6. Principios distintivos de la división de poderes
68
2.1.7. Valor actual de la división de poderes
69
2.1.8. Influencia de la división de poderes
70
2.1.9. Separación de poderes
72
2.1.10. Colaboración de poderes
73
2.1.10.1. La colaboración de poderes en el constitucionalismo mexicano
2.2. Poderes del Estado y poderes públicos
73
84
2.2.1. Poder Legislativo
84
2.2.2. Poder Ejecutivo
88
2.2.2.1. Administración Pública
89
2.2.2.2. Sentido funcional
91
2.2.2.3. La Administración Pública en México
92
2.2.3. Poder Judicial
93
CAPITULO TERCERO
PRECEDENTES DE LAS FACULTADES Y ATRIBUCIONES DE LOS
PODERES PUBLICOS EN MATERIA INTERNACIONAL Y POLITICA
EXTERIOR EN MEXICO
3.1. Facultades y obligaciones de los poderes públicos en materia internacional y
política exterior en la historia constitucional mexicana
100
3.1.1. Constitución Política de la Monarquía Española (1812)
100
3.1.2. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814)
101
3.1.3. Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (1822)
102
3.1.4. Acta Constitutiva de la Federación (1824)
103
3.1.5. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824)
106
3.1.6. Leyes Constitucionales (1836)
108
3.1.7. Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843)
110
3.1.8. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857)
112
3.1.9. Estatuto Provisional del Imperio Mexicano (1865)
114
3.1.10. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917)
116
CAPITULO CUARTO
ANTECEDENTES HISTORICO-LEGISLATIVOS MEXICANOS SOBRE
LA AUTORIZACION QUE PERMITA AL JEFE DE ESTADO Y JEFE DE
GOBIERNO AUSENTARSE DEL TERRITORIO NACIONAL
4.1. Precedentes histórico-legislativos
118
4.2. Constitución Política de la Monarquía Española (1812)
118
4.3. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814)
120
4.4. Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (1822)
122
4.5. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824)
124
4.6. Leyes Constitucionales (1836)
125
4.7. Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843)
126
4.8. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857)
127
4.9. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917)
128
4.9.1. Reforma al artículo 88 constitucional
4.10. Texto vigente del artículo 88 constitucional
130
132
CAPITULO QUINTO
FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS EN MATERIA INTERNACIONAL Y POLITICA EXTERIOR
5.1. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos
133
5.2. Causas del predominio del Presidente de la República en el sistema político
mexicano
134
5.3. Facultades y obligaciones del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en
materia internacional y política exterior previstas por la Constitución Política
136
5.4. Reforma a la fracción X del artículo 89 constitucional
137
5.5. Opinión doctrinal
140
5.6. Organos del Estado en las relaciones internacionales
143
5.6.1. Jefe de Estado
143
5.6.1.1. Inmunidad de los Jefes de Estado
144
5.6.2. Secretario de Relaciones Exteriores
145
5.6.2.1. Agentes Consulares
149
5.6.2.1.1. Clasificación jerárquica en México
5.6.2.2. Agentes Diplomáticos
5.6.3. Categorías jerárquicas de los diplomáticos del Servicio Exterior Mexicano
151
151
152
CAPITULO SEXTO
LA AUTORIZACION DEL PODER LEGISLATIVO PARA QUE
EL JEFE DE ESTADO O JEFE DE GOBIERNO SE AUSENTE
DE SU PAIS EN EL DERECHO COMPARADO
6.1. Derecho Comparado
153
6.1.1. Argentina
160
6.1.2. Bolivia
160
6.1.3. Brasil
161
6.1.4. Colombia
162
6.1.5. Costa Rica
162
6.1.6. Chile
163
6.1.7. Ecuador
164
6.1.8. El Salvador
165
6.1.9. Guatemala
165
6.1.10. Honduras
166
6.1.11. Nicaragua
167
6.1.12. Panamá
170
6.1.13. Paraguay
171
6.1.14. Perú
172
6.1.15. Portugal
173
6.1.16. República Bolivariana de Venezuela
174
6.1.17. República Dominicana
175
6.1.18. Uruguay
175
Conclusiones
177
Propuesta de adición y reforma al artículo 88 constitucional
184
Anexo 1. Cuadro resumen
191
Anexo 2. Cuadro resumen
196
Fuentes documentales
207
1. Bibliografía General
207
2. Diccionarios y Enciclopedias Generales
213
3. Diccionarios y Enciclopedias Jurídicas y Especializadas
213
4. Legislación
214
4.1. Mexicana (Histórica y vigente)
214
4.2. Extranjera
215
4.3. Internacional
216
4.4 Legislación Comentada
216
5. Hemerografía
217
6. Metodología de la Investigación Jurídica y Social.
217
CAPITULO PRIMERO
MARCO TEORICO CONCEPTUAL
1.1. Concepto de Estado
El concepto y significado del término Estado han dado origen a importantes análisis,
cuestiones, debates, estudios y reflexiones en disciplinas diversas, entre ellas: la
Ciencia Política1, Filosofía Política, Historia Política, Politología, Sociología Política,
Teoría del Estado y la Teoría Política, sin soslayar lo relativo al Derecho y la Ciencia
Jurídica.
En términos generales, se conceptúa al Estado como:
Î
La organización política de un país, con personalidad jurídica
independiente en el plano internacional, cuyos límites territoriales son
determinados por su propia soberanía. Los límites internos de su potestad
de mando vienen acotados por los diversos niveles de poder de las
restantes sociedades que conviven dentro de sus límites;
Î
El país o dominio de un príncipe o rey; a un territorio federado
(miembro de un Estado federal); y
Î
El Estado federal, compuesto por Estados particulares cuyos
poderes territoriales gozan de autonomía para su vida interior.2
1
La Ciencia Política, Politología o Politicología, en su sentido más amplio (latu sensu), es la disciplina científica
que estudia los fenómenos políticos, la organización y funcionamiento de las instituciones políticas y el estudio
sistemático del gobierno y del Estado. Se basa en el análisis del origen y tipología de los regímenes y sistemas
políticos, sus estructuras, funciones e instituciones; las formas en que los gobiernos identifican y resuelven
problemas socioeconómicos; las interacciones entre grupos e individuos decisivos en el establecimiento,
mantenimiento y cambio de los gobiernos; los fenómenos, hechos y lenguaje políticos; las relaciones entre las
actividades políticas y las económicas; las ideologías políticas, etcétera.
2
Gran Enciclopedia Salvat. España, Salvat, 2002, tomo 12, voz: Estado.
2
1.1.1. Conceptos doctrinales
Distintos
pensadores
y
publicistas
han
emitido
sus
conceptos,
consideraciones, estimaciones, ideas, juicios, opiniones, reflexiones y sugerencias en
torno al concepto de Estado.
En este apartado se exponen, de manera cronológica, los aportados por los
alemanes Immanuel Kant y George Jellinek; los españoles Adolfo G. Posada, Luis
Sánchez Agesta y Rafael de Pina Milán; los franceses Henri Capitant, Jacques
Maritain y León Duguit; y el italiano Giorgio del Vecchio.
a) Immanuel Kant3
“[El Estado] es la reunión de una multitud de hombres que viven bajo leyes
jurídicas.”4
b) George Jellinek
“El Estado es la corporación territorial dotada de un poder de mando originario.”5
c) Adolfo G. Posada6
“El Estado es una organización social constituida en un territorio propio, con
fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él un poder supremo de
3
IMMANUEL KANT. (1724-1804), filósofo alemán, autor de las obras: “De mundi sensibilis atque intelligibilis
forma et principiis” (1770); “Kritik der reinen Vernunft” (Crítica de la razón pura, 1787); “Kritik der praktischen
Vernunft”, (Crítica de la razón práctica,1788); “Kritik der Urteilskraft” (Crítica del juicio,1790); y “Opus Postumum”
(1796-1803) -constituida por un manuscrito inacabado (“Übergang von den metaphysischen Anfangsgründe der
Naturwissenschaft zur Physik”), conjunto de trece legajos (“XIII Convoluta”). Cfr. KANT. Fundamentación de la
metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La paz perpetua. México. Porrúa, 12a.edición, 2000,
254 pp.
4
IMMANUEL KANT. Citado por RAMIREZ GRONDA, Juan D. Diccionario Jurídico. Buenos Aires. Claridad, 12a.
edición, 2003, p. 141, voz: Estado.
5
JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México, Compañía Editorial Continental, 1958, pp. 645 y 646.
6
ADOLFO G. POSADA (1860-1944), sociólogo y jurista español. Catedrático de Derecho Político y
Administrativo en la Universidad de Oviedo. Entre sus obras destacan: “Tratado de Derecho Político" (1892-93),
“Teoría Social y Jurídica del Estado“(1922) y “La idea pura del Estado“(1933).
3
ordenación y de imperio, poder ejercido por aquel elemento social que en cada
momento asume la mayor fuerza política.”7
d) Luis Sánchez Agesta8
“El Estado es una comunidad organizada en un territorio determinado, mediante
un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado
por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien
común, en el ámbito de esa comunidad.”9 10
De esta manera, las ideas de Estado y comunidad son inherentes: el Estado es la
comunidad organizada; pero en esta concepción subyace la distinción entre Estadoorganización, Estado-nación y Estado-comunidad política.11
e) Rafael de Pina Milán12
“El Estado es la sociedad jurídicamente organizada para hacer posible, en
convivencia pacífica, la realización de la totalidad de los fines humanos.”13
Además, el especialista14 señala que:
“[...] el uso de la palabra Estado es relativamente moderno, habiendo tenido
comienzo en tiempos de Maquiavelo.”15
7
ADOLFO G. POSADA. Citado por OSSORIO Y FLORIT, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales. Buenos Aires, Heliasta, 30a. edición, 2004, pp. 379 y 380, voz: Estado.
8
LUIS SANCHEZ AGESTA (1914-1997), jurista, historiador y político español. Entre sus obras se mencionan:
“Historia del Constitucionalismo Español” (1955); “Curso de Derecho Constitucional Comparado” (1965); “Sistema
Político de la Constitución Española de 1978” (1982); “La democracia en Hispanoamérica” (1987), “Principios de
Teoría Política”, y “Lecciones de Derecho Político”.
9
SANCHEZ AGESTA, Luis. Principios de Teoría Política. Madrid, Editora Nacional, 1983, pp. 280 a 284.
10
SANCHEZ AGESTA, Luis. Lecciones de Derecho Político. Madrid, Editora Nacional, 1983, pp. 567 y 568.
11
Cfr. PALES, Marisol (Dir). Diccionario Jurídico Espasa. LEX. Madrid, Espasa Siglo XXI, 2002, pp. 656 y 657,
voz: Estado.
12
Exiliado en México con motivo de la Guerra Civil española (1936-1939).
13
PINA, Rafael de. Diccionario de Derecho. México, Porrúa, 33a. edición, 2004, pp. 258 y 259, voz: Estado.
14
Idem.
15
NICOLAS MAQUIAVELO (1469-1527), escritor y político italiano, fue uno de los primeros pensadores que
plantearon una concepción autónoma de la Ciencia Política, cuya metodología política aparece en “Il Principe” (El
4
f) Henri Capitant
“El Estado es un grupo de individuos establecidos sobre un territorio
determinado y sujetos a la autoridad de un mismo gobierno.”16
g) Jacques Maritain
El doctrinario en cita circunscribe el concepto de Estado a su organización estricta,
es decir, al conjunto de órganos estatales considerados como meros instrumentos de
la comunidad política, contraponiendo así de manera más abierta las ideas de
Estado y sociedad.17
h) León Duguit
El constitucionalista francés opina:
“El Estado es una agrupación humana, fijada sobre un territorio determinado,
donde los mas fuertes imponen su voluntad a los mas débiles.”18
i) Giorgio del Vecchio
El tratadista italiano19 en su obra “Lo Stato” (El Estado, 1953) lo definió en dos
sentidos:20
“[El Estado es la unidad de un sistema jurídico que tiene en sí mismo el propio
centro autónomo y que está, en consecuencia, provisto de la suprema cualidad
de persona en sentido jurídico.”21
Príncipe, 1513). En otras obras intentaba, a través de estudios históricos, ilustrar sus tesis políticas, por citar:
Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio (1513-19), Dell’arte della guerra (1516-20) e Istorie fiorentine (1521-25).
16
HENRI CAPITANT. Citado por OSSORIO Y FLORIT. Op. Cit.
17
MARITAIN, Jacques. El hombre y el Estado. Madrid, Encuentro, 2002, pp. 57 y 58.
18
LEON DUGUIT. Citado por RAMIREZ GRONDA. Op. Cit.
19
Ex Rector de la Universidad de Roma; jurista de de tendencia naturalista.
20
VECCHIO, Giorgio del. Teoría del Estado. Barcelona, Bosch, 1956.
21
GIORGIO DEL VECCHIO. Citado por PINA. Op. Cit.
5
“[El Estado es el sujeto de la voluntad que establece un orden jurídico o bien es
el sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de vida de un
pueblo.”22
1.1.2. El Estado en el sistema historicista23
Una parte de la Doctrina24 aplica la idea de Estado a todas las formas políticas
asumidas a lo largo de la Historia25 por las comunidades independientes, quedando
comprendidas en ella, incluso, las ciudades-estado (polis) en la antigua Grecia o el
imperio romano. Sin embargo, con mayor precisión, otros autores limitan el concepto
a una forma política históricamente concreta, aunque difieren en determinar que el
Estado aparece, nace o surge en alguno de los momentos históricos siguientes:
22
Î
Posterior al imperio de Carlomagno26, en la civilización occidental;
Î
En los reinos medievales de la Baja Edad Media27 (siglos XII-XV); y
Î
En el Renacimiento28 (XV y XVI).
GIORGIO DEL VECCHIO. Citado por RAMIREZ GRONDA. Op. Cit.
Historicista: Perteneciente o relativo al “historicismo”: tendencia intelectual a reducir la realidad humana a su
condición histórica.
24
Doctrina: Conjunto orgánico de ideas sobre una materia.
25
Historia: En términos generales, narración de los acontecimientos pasados referentes al hombre y a la sociedad
humana; y conjunto de sucesos narrados por los historiadores.
26
CARLOS I o CARLOMAGNO (742-814); rey de los francos (768-814), de los lombardos (774-814) y emperador
(800-814). Contribuyó a forjar un Occidente cristiano, dotado de un mismo sistema institucional y de una misma
civilización. Bajo su decidido apoyo y protección se produjo un notable renacimiento cultural. Durante la Edad
Media, su figura alcanzó perfil legendario. Su reinado se conoce como “imperio carolingio”.
27
Según algunos historiadores, la Edad Media empieza con las invasiones bárbaras del siglo V y se prolonga
hasta la caída de Constantinopla (1453, siglo XV). La Baja Edad Media inicia con un período de expansión
económica (siglos XII-XIII) y finalizó con la crisis general de las centurias XIV y XV.
28
Renacimiento: Culto a la antigüedad grecolatina, al estudio y la imitación de los autores clásicos, a que se
consagraron eruditos, intelectuales y escritores europeos (XIV y XVI). Fase extremadamente brillante y
renovadora por la que atravesaron la cultura, el arte y las letras europeas (aproximadamente, 1450 a 1570). Sus
orígenes y focos difusores se sitúan en las cortes y repúblicas italianas, que gozaban de cierta estabilidad política
y expansión económica. Históricamente se originó en la era de los descubrimientos geográficos y las conquistas
ultramarinas, el desmembramiento de la cristiandad y el desarrollo de los nacionalismos, la introducción de la
imprenta (entre 1460 y 1480) y la consiguiente difusión de la cultura.
23
6
En todo caso, los planteamientos historicistas han enriquecido y matizado el
concepto de Estado; especialmente desde el punto de vista del concepto más usual
de Estado, se consideran elementos del mismo el pueblo regido por él, el territorio
sobre el que ejerce su poder, y el poder mismo que ostenta. El elemento poder
ofrece ciertas singularidades de extraordinaria importancia.
Con excepciones contadas, se precisa al poder del Estado como soberano, hasta el
punto de considerar a la soberanía como una de sus características fundamentales.
La soberanía del Estado supone que no reconoce un poder igual dentro de él, ni
superior fuera de él, sin embargo este carácter se vio sometido a una profunda
reconsideración como consecuencia -entre otras causas- de la aparición de las
superpotencias, con un papel preponderante en sus respectivos bloques, de lo que
se siguen limitaciones indudables para la soberanía de los Estados, incluso los
considerados más fuertes.
La evolución del Estado ofrece realidades cambiantes, diferentes y variables tanto en
lo que concierne a la constitución, disposición, distribución y estructura de sus
órganos como a sus fines y a los límites de su poder en función de los Derechos
Humanos. En este sentido, cabe distinguir entre: el Estado medieval, el Estado
absoluto (desde el Renacimiento a las revoluciones liberales), el Estado liberal o
constitucional (producto de tales revoluciones) y el Estado totalitario (Estados
fascistas y comunistas).
El modelo liberal o constitucional -prototipo del mundo occidental actual- se
caracteriza tradicionalmente por tres principios básicos:
1°. Estado de Derecho29;
29
Estado de Derecho: fórmula relativamente reciente en el Derecho Constitucional, con la que se quiere significar
que la organización política de la vida social, el Estado, debe estar sujeta a procedimientos regulados por ley. El
7
2°. Separación de poderes (ejecutivo30, judicial31 y legislativo32); y
3°. Exaltación de los derechos individuales.
No obstante, requiere ciertas precisiones que son producto del cambio histórico
contemporáneo.
Una
es
su
conversión
en
Estado
democrático-liberal
(constitucionalismo democrático) como consecuencia del auge de la participación
popular en los órganos del Estado, es decir, del paso de un sufragio restringido al
sufragio universal. Otra es la ampliación de sus fines (intervencionismo)33 frente a la
restrictiva concepción originaria del Estado liberal.
La separación de poderes puede suponer las mayorías parlamentarias34 que, dentro
de un sistema partido-crático, son titulares del Poder Ejecutivo.35
1.2. Naturaleza del Estado
Desde el punto de vista teórico, en cuanto a su naturaleza, el Estado:
Î
Es una comunidad política desarrollada, consecuencia natural de la
evolución humana;
Î
Es la estructura del poder político de una comunidad;
Estado de Derecho supone el reconocimiento de los derechos personales (imperio de la ley), la responsabilidad
del Estado y la legitimación democrática del mismo.
30
Poder Ejecutivo: El que gobierna un Estado y hace ejecutar sus leyes.
31
Poder Judicial: El que ejerce la administración de la justicia.
32
Poder Legislativo: El que hace y reforma las leyes.
33
Intervencionismo: Actuación del Estado en la actividad económica.
34
Parlamentarismo: Doctrina y sistema políticos basados en un relativo equilibrio de los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y caracterizados por la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento,
que tiene derecho a disolverlo. (Parlamento: Institución política formada por una o varias asambleas compuestas
por un elevado número de miembros, elegidos por sufragio universal, con funciones legislativas y de control de
los actos del Poder Ejecutivo).
35
Cfr. PALES. Op. Cit.
8
Î
Es el cuadro geográfico donde se escenifican las aspiraciones
nacionales;
Î
Se identifica con la sociedad o con la totalidad del fenómeno social;
Î
Se contrapone a sociedad;
Î
Se compara con la nación; y
Î
Se equipara al poder.36
1.3. Aspectos y problemas jurídicos del Estado
Durante más de dos milenios el Estado (polis, civitas, res publica) ha originado
una mezcla de cuestiones jurídicas. En cuanto a los aspectos y problemas jurídicos
del Estado, cabe señalar que éstos son particularmente relevantes e inherentes para
su descripción, toda vez que éste no es una mera realidad natural al constituir un
conjunto de funciones jurídicas cuya comprensión es necesaria para entender el
comportamiento de la comunidad política.
Tomando en cuenta la materia jurídica, el Estado:
36
Î
Crea Derecho37 y aplica una Constitución;38
Î
Acuerda convenios y celebra contratos;
Î
Representa a sus nacionales;
Cfr. TAMAYO Y SALMORAN, Rolando. “Estado”, Diccionario Jurídico Mexicano. México, Porrúa, Universidad
Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 14a. edición, 2000, tomo D-H, pp. 1320 y
1321.
37
En sentido general, se entiende por Derecho el conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las
relaciones humanas en toda sociedad civil.
38
Entendida como la ley fundamental o suprema de la organización de un Estado.
9
Î
Tiene jurisdicción39 y ejecuta sanciones;
Î
Es sujeto de Derecho Internacional 40y celebra tratados41; y
Î
Es titular de derechos y obligaciones.
Las teorías que ven en el Estado sólo los aspectos naturales no pueden explicar su
unidad, jurisdicción, personalidad, representación ni funcionamiento; además
conceptos tales como poder, legitimación y soberanía estatal, entre otros, tienen su
origen y significado en las normas jurídicas que los presuponen.42
1.3.1. Características jurídicas del Estado
Las características jurídicas fundamentales del Estado son las siguientes:
Î
Es una corporación, una persona jurídica;
Î
Es una corporación territorial, en razón de que actúa y se manifiesta
en un espacio, o sea en una determinada circunscripción territorial;
Î
39
Actúa y se conduce de forma autónoma e independiente; y
Poder o autoridad para gobernar y ejecutar las leyes.
“El Derecho Internacional Público es el ordenamiento jurídico que regula el comportamiento de los Estados y
otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores
comunes, para realizar la paz y cooperación internacionales, mediante normas nacidas de fuentes internacionales
específicas; es el ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional”. (Cfr. FERNANDEZ FLORES, José Luis.
“Derecho Internacional Público”, en Diccionario Jurídico Espasa. LEX. Madrid, Espasa Siglo XXI, 2002, pp. 546 y
547); y “El Derecho Internacional Público es el que rige las relaciones jurídicas de la comunidad mundial, la
civitas máxima”. (KOTARO TANAKA. Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Manual de Derecho
Internacional Público. Bogotá, Temis, cuarta edición, 1992, p. 26; y Cfr. TANAKA, Kotaro La Idea del Derecho
Mundial, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho y Dirección General de Publicaciones
y Fomento Editorial, México, 2002, p. 1 y ss.)
41
Acuerdo entre miembros de la comunidad internacional.
42
Cfr. TAMAYO Y SALMORAN. Op. Cit.
40
10
Î
Es un poder originario que deriva en autoridad soberana
(soberanía).43
1.3.2. El Estado desde el punto de vista jurídico
La idea del Estado -desde un punto de vista jurídico- se relaciona con dos
ideas fundamentales:
1) El Estado de Derecho, principio en cuya virtud el propio Estado queda
sometido al ordenamiento jurídico y válido solamente para el Estado
constitucional.
2) El Estado como fuente del Derecho, es decir, como creador principal
del Derecho positivo.44
En los últimos años, este aspecto se encuentra en revisión como consecuencia del
Derecho Internacional Público, que puede cobrar caracteres más imperativos y de la
aparición
de
organizaciones
internacionales
donde
se
integran
Estados
independientes que asumen un compromiso de aceptar un Derecho emanado de
dichas organizaciones y garantizado por ellas.45
1.3.3. El Estado en el Derecho Político
Respecto a la concepción del Estado en el Derecho Político46 existen dos
grandes corrientes doctrinarias, opuestas entre sí:
43
Idem.
Derecho Positivo: El establecido por leyes. Se usa en contraposición a Derecho natural.
45
Cfr. PALES. Op. Cit.; y Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 17, voz: Comunidad Económica Europea
(CEE).
46
Derecho Político. En términos generales, es aquel que regula el orden y funcionamiento de los poderes del
Estado y sus relaciones con los ciudadanos.
44
11
1. El Estado es la expresión jurídico-política de un grupo o clase social
dominante.47
2. El Estado es el instrumento de integración social y de resolución de los
problemas colectivos.48
1.4. Funciones del Estado
Con la palabra función se denota:
Î
La actividad particular de cada órgano u organismo.
Î
La acción y ejercicio de un empleo, facultad u oficio.
Î
La actividad que cada elemento de una sociedad contribuye al
mantenimiento de ésta.49
Entre los sinónimos del vocablo función se mencionan: actividad, cargo, cometido,
desempeño, ejercicio y tarea.50
Las funciones son los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus
atribuciones, encaminadas éstas al logro de sus fines. El poder estatal, que es uno
solo, se estructura en órganos (legislativo, ejecutivo o administrativo y judicial) y a
cada uno de ellos se le asigna una función (legislativa, administrativa y
jurisdiccional), con ciertas modalidades y excepciones.51
47
Esta teoría implica el hecho de la existencia, en la sociedad, de grupos sociales en conflicto que luchan para
alcanzar el poder y que lo utilizan, una vez alcanzado, en provecho propio.
48
En esta teoría, los grupos sociales no son necesariamente irreconciliables y puede existir un instrumento (el
Estado) capaz de integrarlos, armonizar sus intereses y servir, al menos teóricamente, por un igual a todos los
ciudadanos.
49
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 13, voz: Función.
50
Cfr. GUARDIA, Remo. Diccionario Porrúa de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española. México, Porrúa,
17a. edición, 2005, voz: función.
51
MARTINEZ MORALES, Rafael I. Diccionario de Derecho Administrativo. México, Harla. Colección: Diccionarios
Jurídicos Temáticos, 1998, volumen 3, pp. 124 y 125, voz: Funciones del Estado.
12
Sobre el particular, Rafael l. Martínez Morales opina:
“Las funciones del Estado son el sistema o medio que utiliza el poder público
para cumplir con sus atribuciones o realizar sus cometidos, destinados al logro
de sus fines.”52
Cuando la gran mayoría de los tratadistas de Derecho Administrativo53 abandona la
idea de servicio público54 para explicar todas las tareas que efectúa el poder público
mediante los órganos del Poder Ejecutivo, surge una variedad de conjeturas,
hipótesis, suposiciones, supuestos y teorías para conceptuar la actividad estatal en el
orden administrativo. Si bien se emplean distintos términos, que algunas veces son
contradictorios o pretenden ser novedosos, en realidad solamente recurren a
sinónimos para designar a una misma actividad.55
Respecto de las funciones del Estado, tradicionalmente se parte de la idea de la
División de Poderes, y se indica que a cada uno de ellos le corresponde efectuar una
función: legislativa, administrativa o jurisdiccional.
El planteamiento anterior no resulta tan sencillo si se toma en cuenta el por qué y
para qué los poderes del Estado realizan esas funciones, además no todos los actos
que realiza cada uno de ellos corresponden a la función que se supone tienen
asignada, por ejemplo: algunas de las tareas del Poder Legislativo (Congreso de la
Unión -Cámaras de Diputados y Senadores- o la Asamblea Legislativa en el caso del
Distrito Federal) no son de carácter exclusivamente legislativo.
52
Idem.
Derecho Administrativo: Conjunto de normas y disposiciones que regulan la organización de la Administración
Pública y las relaciones de ésta con los administrados, ya sean individuos, colectivos o personas jurídicas.
54
Esto es, la actividad, encomendada a la Administración Pública, destinada a desempeñar determinadas
funciones de interés general.
55
MARTINEZ MORALES. Op. Cit.
53
13
Las funciones del Estado se realizan, básicamente, a través de actos de Derecho
Público emitidos por los órganos legislativo, ejecutivo y judicial; a los cuales
corresponde la función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente. A
esas tres funciones -consideradas clásicas- algunos autores agregan la función
constituyente, la función gubernamental y la función municipal.
Lo anterior se resume en el esquema siguiente:
Organo
Función
Legislativo
Legislativa
Ejecutivo
Ejecutiva o Administrativa
Judicial
Jurisdiccional
1.4.1. Clasificación
Los actos del poder público, de acuerdo con las funciones del Estado, pueden
clasificarse bajo tres criterios: orgánico, formal y material.56
a) Criterio orgánico
Un acto será legislativo, administrativo o jurisdiccional, dependiendo de cuál de los
tres poderes del Estado lo emita.
De esta manera, todo acto del Poder Legislativo (Congreso de la Unión, Cámaras de
Diputados y Senadores, Comisión Permanente y Asamblea Legislativa del Distrito
Federal o alguna de las oficinas de cada una de las anteriores), será legislativo.
En cuanto a los actos jurisdiccionales, dentro de este criterio orgánico, lo serán todos
los que efectúe el Poder Judicial, por medio de la actividad de la Suprema Corte de
56
Idem.
14
Justicia de la Nación (SCJN), el Consejo de la Judicatura Federal, los Tribunales de
Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales y Juzgados estatales (de las Entidades
Federativas) y Juzgados municipales.
Este enfoque orgánico de los actos de Derecho Público puede recibir otras
denominaciones:
I) Formal (Gabino Fraga);
II) Subjetivo (Agustín Gordillo) y
III) Enfoque triple: orgánico, formal y material (Rafael Martínez Morales).57
b) Criterio formal
Cada uno de los tres poderes tiene encomendadas tareas y desarrolla
procedimientos que no siempre coinciden con el nombre que identifica al respectivo
poder.
El criterio orgánico no explica, por ejemplo, por qué:
Î
El Poder Legislativo (Congreso de la Unión: Cámaras de Diputados y
de Senadores o Asamblea Legislativa del Distrito Federal) realiza actos
administrativos;
Î
El Poder Judicial (Suprema Corte de Justicia de la Nación, SCJN)
emite reglamentos; y
Î
El Poder Ejecutivo (Administración Pública) dirime conflictos en
algunas materias, por ejemplo, el Tribunal Fiscal de la Federación y
Justicia Administrativa (TFFJA), los Tribunales Agrarios (TA), las Juntas
57
Idem.
15
de Conciliación y Arbitraje (JCA), la Procuraduría Federal del Consumidor
(PROFECO) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV).
Lo anterior se explica porque la adjudicación, distribución, repartición o asunción de
funciones entre los tres poderes no es tajante; en realidad, difícilmente lo podría ser,
lo que existe es una asignación de competencias muy precisa a cada ente estatal.
En el criterio formal, que atiende a la forma o al procedimiento para emitir el acto,
tenemos que será:
Î
Legislativo, si parte de una iniciativa o proyecto, provoque un
debate, examen o discusión y sea finalmente promulgado;
Î
Administrativo, cuando se trate de emitir actos reglamentarios o
materiales; y
Î
Jurisdiccional, en tanto resuelve una controversia.58
c) Criterio material
Con este punto de vista se pretende determinar la naturaleza o esencia del acto
realizado, para clasificarlo dentro de una de las tres funciones estatales.
Conforme a este enfoque, un acto será:
Î
Legislativo, en el supuesto de que sea una norma abstracta,
general, imperativa, con sanción directa o indirecta, e impersonal;
Î
Administrativo, si nos hallamos ante actos condición o materiales
realizados por órganos públicos; y
58
Idem.
16
Î
Jurisdiccional, cuando para resolver una controversia, se coloque
un caso ante un mandato de ley y se haga a favor de una persona, un
pronunciamiento que adquiera fuerza de verdad legal.
Los criterios clasificatorios de los actos de Derecho Público, según la función estatal
a la que correspondan son variantes e innovadores, amén que -como toda opinión en
el estudio del orden jurídico- susceptibles de críticas y controversias.
1.4.2. Distintas funciones realizadas por los Poderes de la Unión
En cuanto al Derecho positivo vigente en México se pueden citar, entre otros,
algunos casos en que los Poderes de la Unión realizan, materialmente, función
distinta a la que les corresponde de manera primordial.
l. Poder Legislativo
a) Actos administrativos
Nombramientos del personal de apoyo, designación de funcionarios y empleados de
la Contaduría Mayor de Hacienda (que entre otras funciones le corresponde fiscalizar
el empleo del presupuesto de egresos), revisión de la cuenta pública anual, concede
autorizaciones para aceptar y usar condecoraciones extranjeras, autoriza servicios a
gobiernos de otros países, resuelve la solicitud del jefe de Estado para salir fuera
del territorio nacional, manejo de su biblioteca, labor editorial, sanciones a
legisladores por ausencias, ratifica nombramientos propuestos por el titular del Poder
Ejecutivo, por ejemplo: funcionarios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público
(SHCP), miembros del servicio diplomático y consular y jefes de las fuerzas armadas,
entre otros.
b) Actos jurisdiccionales
La instrucción de juicio político y sanción (destitución e inhabilitación para
desempeñar
17
desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el
servicio público) a los servidores públicos referidos en los párrafos primero y
segundo del artículo 110 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (Título Cuarto. “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos”):
“Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al
Congreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios
de Despacho, los Jefes de Departamento Administrativo, los
Diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del
Distrito Federal, el Procurador General de la República, el Procurador
General de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito y
Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Común del
Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal,
el consejero Presidente, los Consejeros Electorales, y el Secretario
Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los Magistrados del Tribunal
Electoral, los Directores Generales y sus equivalentes de los
organismos descentralizados, empresas de participación estatal
mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y
fideicomisos públicos.
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados
de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los
miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán
ser sujetos de juicio político en los términos de este título por
violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que de
ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos
federales, pero en este caso la resolución será únicamente
declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que, en
ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda.
[...]”
18
II. Poder Ejecutivo
a) Actos legislativos
Expedición de reglamentos y disposiciones similares de carácter general, por
ejemplo: leyes de emergencia (suspensión de garantías, prevista por el artículo 29
constitucional) y la modificación a leyes impositivas en materia del Comercio Exterior
(artículo 131 constitucional).
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz
pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro
o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos, de acuerdo con los Titulares de las Secretarías de
Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General
de la República y con aprobación del Congreso de la Unión, y, en los
recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en
todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen
obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero
deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones
generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado
individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso
reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias
para que el Ejecutivo haga frente a la situación, pero si se verificase
en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que
las acuerde. (Título Primero. Capítulo I. De las Garantías
Individuales).
Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las
mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por
el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aun
prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el
interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea
su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer,
19
ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan
las fracciones VI y VII del artículo 117.
El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para
aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de
exportación e importación expedidas por el propio Congreso, y para
crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones,
las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos,
cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la
economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de
realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio
Ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año
someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad
concedida. (Título Séptimo. Prevenciones Generales).
b) Actos jurisdiccionales
Las tareas del Tribunal Fiscal de la Federación y Justicia Administrativa (TFFJA) y de
los Tribunales Agrarios (TA), de las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA); ciertos
recursos administrativos y algunas actividades de órganos como la Procuraduría
Federal del Consumidor (PROFECO) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
(CNBV).
lll. Poder Judicial
a) Actos legislativos
Emisión de reglamentos de carácter interno y determina la jurisprudencia.59
b) Actos administrativos
Designación de Jueces de Distrito y Magistrados de Circuito; nombramiento del
personal
59
En términos generales, la Jurisprudencia es la interpretación del Derecho Positivo que el Poder Judicial -por
conducto de los jueces- hacen al aplicarlo, esto es, la interpretación de la ley hecha por el juez.
20
personal de las distintas dependencias del Poder Judicial; y elaboración del proyecto
de su presupuesto de egresos.60
1.5. Poder Público
En el discurso jurídico y en el campo de la Ciencia Política la expresión “poder
público” ha dado origen a grandes controversias, toda vez que su significado no es
unívoco, amén que con dicha locución los doctrinarios y publicistas se refieren a
objetos diferentes. Un uso muy difundido del término “poder público” es el de “poder
político” y “poder del Estado”, tanto en la Teoría del Derecho Público61 como en la
Teoría General del Estado.62
En tal sentido, con “poder público” los autores entienden la instancia social que
conduce (gobierna) a la comunidad (estatal), poder que se distingue de cualquier otro
poder por varias características que permiten denominarlo “poder público” y/o “poder
político”.
El especialista Rolando Tamayo y Salmorán afirma:
“Ciertamente el ‘poder político’ se manifiesta en comunidades políticas
dependientes (Municipios, Departamentos, Condados, Entidades Federativas);
sin embargo, éste no es sino una instancia del ‘poder público’ que pertenece a la
comunidad política independiente en su conjunto, a la comunidad soberana.”63
60
MARTINEZ MORALES. Op. Cit.
Doctrina de los poderes, órganos, funciones, competencias y obligaciones del Estado.
62
“La Teoría del Estado -según Andrés Serra Rojas- es una disciplina que estudia la naturaleza y proyección del
Estado” (Cfr. SERRA ROJAS, Andrés. Ciencia Política. La proyección actual de la Teoría General del Estado.
México, Porrúa, 19 edición, 2003, p. 127; y Teoría del Estado. México, Porrúa, 2005, p. 80).
63
Cfr. TAMAYO SALMORAN, Rolando. “Poder Público”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo P-Z, pp.
2448 y 2449.
61
21
Con los predicados y adjetivos ‘público’ o ‘político’, se alude a que dicho poder afecta
a los miembros de la comunidad:
Sobre el particular, el jurista inglés John Austin64 expone:
“El poder público es el superior común de cada uno de los miembros de la
comunidad”... El marco geográfico del poder político es una comunidad política
independiente.”65
Por otro lado, el jurista austriaco Hans Kelsen66 sugiere que:
“El poder público es un poder que se atribuye a la comunidad en su conjunto; es,
consecuentemente, considerado unitario. El poder público es, además
exclusivo.”67
De acuerdo con George Jellinek68 y Karl Friedrich Gerber69:
“El ‘poder público’, entendido como el poder de una comunidad política
independiente (por ejemplo, el Estado) es considerado un poder irresistible.”70
El “poder público”, a diferencia de cualquier otro poder social, el cual se ejerce en
razón de ciertas condiciones (relaciones -parentesco-, ascendiente, compromisos, pactos, alianzas, promesas-, etcétera), constituye una dominación en la que se
manda de modo incondicionado.
64
JOHN AUSTIN (1790-1859) autor de “The Province of Jurisprudence Determined” y “Lectures on Jurisprudence
or The Philosophy Positive Law”:
65
JOHN AUSTIN. Citado por TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
66
HANS KELSEN (1881-1973), jurista austriaco, nacionalizado estadounidense.
67
HANS KELSEN. Citado por TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
68
“Teoría General del Estado” (1958).
69
“Grundzüge Eines Systems Des Deutschen Staatsrechts” (1969).
70
GEORGE JELLINEK y KARL FRIEDRICH GERBER. Citados por TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
22
Al imperium del poder público (poder político, poder del Estado), dentro de su ámbito
de acción no puede sustraerse nadie. El poder que está dotado de estas
características (ser un poder común, supremo, independiente, incondicionado) es un
poder público, el poder del Estado. Estas cualidades esenciales, atributos o
propiedades son las que diferencian al poder público de cualquier otro poder social.71
De acuerdo con el punto de vista de Max Weber (“Economía y Derecho. Un esbozo
de Sociología Comprensiva”)72 y Hans Kelsen (“Teoría General del Derecho y del
Estado”)73:
“... el ‘poder público’ es el Leviatán74 que habiendo devorado todas las demás
fuerzas sociales, se constituye en el monopolio legítimo del poder.”
En sentido restringido poder público75 es una expresión que, aunque implican el
“poder político”, designan a las instituciones concretas a través de las cuales el poder
se manifiesta y funciona. El poder del Estado actúa a través de ciertas instituciones
más o menos permanentes (instancias sociales claramente identificables).
De esta manera “orden público” equivale a “órgano del Estado” y en ciertos
contextos, a “Administración Pública”. De ahí que el “poder público”, en su
71
Cfr. TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
MAX WEBER (1864-1920). Sociólogo, economista y político alemán. A través de su obra intenta elevar a
categoría científica los planteamientos y desarrollos de las Ciencias Sociales, cuyo interés básico consistió en
determinar -desde la Sociología- el sentido de la cultura moderna. Su Sociología general es una Filosofía de la
Historia en la que examina empíricamente los períodos históricos. Sus obras principales son: “Die protestantische
Ethik und der Geist des Kapitalismus” (1904-05), en la que establece el nexo entre religión y realidad, por la cual
se le considera el fundador de la Sociología Religiosa; “Wirtschaft und Gesellschaft” (1922) y “Gesammelte
Aufsätze zur Wissenschaftslehre” y “Gesammelte Aufsätze zur Soziologie und Sozialpolitik” (1921-24), éstas
ultimas póstumas.
73
MAX WEBER y HANS KELSEN. Citados por TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
74
Leviatán: Monstruo marino fenicio -serpiente de 7 cabezas o cocodrilo-, que en el Antiguo Testamento se
interpreta como representación del demonio.
75
En plural: poderes públicos.
72
23
organización, estructura y fines (el Derecho Político), sea el objeto de la dogmática
del Derecho Público.76
1.5.1. Poderes públicos
La Doctrina jurídica, en voz de Rafael de Pina, conceptúa a los ‘poderes
públicos’ como:
“[el] conjunto de los órganos en que se encuentra depositada la autoridad de los
diferentes poderes del Estado.”
Los diferentes poderes del Estado corresponden al Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
1.6. Poderes constituidos
A través de la expresión “poderes constituidos” se hace referencia a aquellos
órganos estatales establecidos directamente por la Constitución77 de un orden
público.78
La noción de “poderes constituidos” surge en oposición a la de “poder constituyente”,
lo cual presupone la supremacía de la Constitución; en tanto que el “poder
constituyente” alude al órgano creador de la constitución79 de un orden jurídico, los
“poderes constituidos” son aquellos órganos fundamentales del Estado establecidos
por esta última, la cual determina también sus respectivas competencias y
limitaciones. En este sentido, los órganos constituidos derivan del órgano
constituyente y, mientras la función esencial de éste no es gobernar sino crear la
76
Cfr. TAMAYO SALMORAN. Op. Cit.
Vid. Nota 38 (Constitución).
78
Cfr. OROZCO HENRIQUEZ, José Jesús. “Poderes Constituidos”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo
P-Z, p. 2449.
79
Constitución, en su acepción de acción y efecto de constituir.
77
24
constitución del Estado, corresponde a los órganos constituidos gobernar en los
términos y limites previstos por la Constitución.80
En la mayoría de los sistemas constitucionales, se ha considerado conveniente que
la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento único y
solemne habitualmente denominado “Constitución”, donde se precisen tanto los
órganos fundamentales del Estado como su división, integración, funciones y
limitaciones.
También se ha estimado necesario que en tales sistemas los órganos constituidos no
puedan modificar o derogar la “Constitución escrita” a su arbitrio o, por lo menos, con
los mismos procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razón
por la cual en ella misma se prevé, generalmente algún procedimiento especial y
dificultado para su reforma; es así como han proliferado las llamadas “constituciones
escritas” y “constituciones rígidas” en oposición a las “no escritas” y “flexibles”.
En cuanto a los procedimientos para modificar o derogar la Ley Suprema, el Título
Octavo. “De las reformas a la Constitución”, dispone:
Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o
reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de
la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las
dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas
o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las
legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión
Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las
Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o
reformas.
80
Cfr. OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
25
De lo anotado, se desprende la idea de la “Supremacía de la Constitución” y el
principio de que “todo acto contrario a ella debe nulificarse, en tanto que sólo puede
ser válido el acto que se ajuste a la Constitución”81, pues es ésta la que sirve de
último fundamento positivo de validez de los demás actos y normas del respectivo
orden jurídico.
Es así como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas “garantías
constitucionales”, cuya función es controlar la constitucionalidad o regularidad de los
actos de los órganos constituidos y demás órganos en quienes éstos deleguen
alguna función.82
1.7. Organo constituyente y órganos constituidos en México
Conforme al orden jurídico mexicano, es posible distinguir al órgano
constituyente de los órganos constituidos, en tanto que lógica y cronológicamente el
órgano constituyente antecede a los órganos constituidos.
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero de
1917, el Constituyente de Querétaro, estableció a los diversos órganos constituidos:
a) La “parte orgánica”83, que determina los órganos supremos del Estado, sus
relaciones, competencias y los procesos fundamentales de creación de las
normas jurídicas; y
b) La “parte dogmática”84 , que establece los límites a la competencia de dichos
órganos en tanto que en ella se fija el contenido que de modo necesario deben
81
Formulado y desarrollado por vez primera en el sistema angloamericano por James Madison (1751-1836),
Alexander Hamilton (1757-1804) y John Jay -autores de “El Federalista”- y por John Marshall, en el célebre caso
de “Marbury vs. Madison”.
82
Cfr. OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
83
Orgánico: En sentido figurado, dícese de lo que atañe a la constitución, funciones, etcétera, de entidades
colectivas.
84
Dogma: Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.
26
tener las normas jurídicas o el que no pueden tener y que corresponden a los
Derechos Humanos fundamentales.
Es conveniente y preferible hablar de “órganos” y no de “poderes constituidos” pues
en realidad no se tratan de distintos “poderes” independientes entre sí, sino que
existe un solo poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes órganos
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
La historia constitucional mexicana, de manera reiterada, ha sustentado lo anterior,
tal y como lo dispone el párrafo primero del artículo 49 constitucional en vigor:
“El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.”
De acuerdo a los postulados de la Doctrina en torno a la Supremacía de la
Constitución, la Ley suprema de 1917, además de ser escrita es rígida, pues
establece un procedimiento más complejo y dificultado que el legislativo ordinario
para su reforma85, con lo cual se preserva la distinción entre “órgano constituyente” y
“órganos constituidos”.
Cabe apuntar que, si bien el “órgano constituyente permanente” u “órgano revisor de
la Constitución” es propiamente un “órgano constituido”, es posible distinguirlo de los
demás en tanto que desempeña funciones constituyentes y se integra de una
manera más compleja.
Igualmente, para garantizar la constitucionalidad o regularidad de los actos y normas
de los órganos constituidos o de aquellos en quienes estos deleguen tal función, el
85
Vid. Antepenúltimo párrafo del apartado 1.6. Poderes constituidos.
27
Código fundamental mexicano provee de diversos instrumentos jurídico-procesales
para su defensa86, entre ellos, el Juicio de Amparo87.
1.8. Formas de Estado
En términos generales, debe entenderse por formas de Estado:
“[...] las diversas relaciones que unen entre sí a los diferentes elementos
constitucionales de carácter tradicional del propio Estado -gobierno, pueblo y
territorio- sobre la base de concepciones específicas de carácter político-jurídico.
[...]
A diferencia de las formas de gobierno, que sólo aluden a las diversas maneras
en que puede organizarse sólo uno de los llamados elementos del Estado, esto
es, al gobierno, en el caso de las formas de Estado se hace referencia a las
diversas relaciones entre los distintos elementos constitucionales del Estado.”88
1.9. El gobierno
La palabra gobierno proviene del latín gubernatio onis, de gubernare,
gobernar89. En términos generales y en el lenguaje usual, con la palabra gobierno se
denota, entre otras:
Î
86
La acción y efecto de gobernar;
Cfr. OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit., p. 2450.
“El Juicio de Amparo -de acuerdo con Raúl Chávez Castillo- es un proceso constitucional autónomo que se
inicia por la acción que ejercita cualquier persona llamada agraviado o quejoso ante los tribunales de la
federación contra toda ley o acto de autoridad (acto reclamado), en las hipótesis previstas en el artículo 103
constitucional, por considerar que es violatorio de sus garantías individuales, cuyo objeto es que se declare la
inconstitucionalidad de dicho acto o ley, invalidándose o nulificándose en relación con el agraviado y
restituyéndolo en el goce de sus garantías individuales si es que efectivamente hubieren sido violadas” (Juicio de
Amparo. México, Harla. Colección: Diccionarios Jurídicos Temáticos, volumen 7, 1998, p. 30, voz: Juicio de
Amparo).
88
Cfr. OROZCO HENRIQUEZ, José Jesús. “Formas de Estado”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo DH, pp. 1462 y 1463.
89
Cfr. LOMBARDO ABURTO, Horacio. “Gobierno”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo D-H, pp. 1536 y
1537.
87
28
Î
La forma de gobierno; y
Î
El conjunto de ministros o secretarios de un Estado.90
Como sinónimo de la palabra gobierno se encuentran los vocablos administración,
autoridad, cargo, conducción, dirección, estado, gabinete, guía, junta, mandato,
mando, manejo, ministerio, poder, poderes, presidencia, regencia y régimen.91
1.9.1. Concepto doctrinal
a) Firke92 estima que se entiende por gobierno a:
“[...] la dirección o el manejo de todos los asuntos que conciernen de igual modo
a todo el pueblo.”
b) De Pina define el gobierno al tenor siguiente:
“En sentido amplio, es el conjunto de los órganos mediante los cuales el Estado
actúa en cumplimiento de sus fines; en sentido restringido, es el conjunto de los
órganos superiores del Poder Ejecutivo, bajo la presidencia del jefe del
Estado.”93
c) Horacio Lombardo Aburto determina que:
“[el gobierno es] el agrupamiento de personas que ejercen el poder. Es la
dirección o el manejo de todos los asuntos que condenen de igual modo a todo
el pueblo.”94
90
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 14, voz: Gobierno.
Cfr. GUARDIA. Op. Cit. Voz: Gobierno.
92
FIRKE. Citado por OSSORIO Y FLORIT. Op. Cit., p. 435, voz: Gobierno.
93
PINA. Op. Cit. p. 284, voz: Gobierno.
94
Cfr. LOMBARDO ABURTO. Op. Cit.
91
29
Cuando se habla en el ámbito de cualquiera de las disciplinas que estudian el
fenómeno del poder, generalmente vinculamos al gobierno con vocablos tales como
autoridad política, conjunto de órganos del Estado, conjunto de poderes del Estado,
dirección del Estado, parte del Estado, régimen político, etcétera, y, en verdad, algo
de todo esto configura al gobierno. El gobierno, como acción y efecto de la
conducción política, agrupa al conjunto de órganos que realizan los fines de la
estructura global del orden jurídico denominado Estado.95
1.9.2. El gobierno en el Derecho Político, Constitucional y Administrativo
En el presente acápite, se aborda al gobierno bajo la óptica del Derecho
Político, Constitucional y Administrativo.
a) Derecho Político
Desde el punto de vista del Derecho Político96, en sentido amplio (latu sensu),
gobierno equivale a gestión político-administrativa de la comunidad; así serían actos
de gobierno tanto los del Poder Legislativo (Congreso. Cámaras, Parlamentos,
Cortes, etcétera), como cualquier acto del Poder Judicial o del Ejecutivo. En sentido
restringido (strictu sensu), se denomina gobierno a la encarnación personal de las
altas funciones de dirección política del Estado en determinados individuos y
organismos.97
b) Derecho Constitucional
En la óptica del Derecho Constitucional98, el tratadista español Manuel Cavero
Gómez, considera que el gobierno:
95
Idem.
Vid. Nota 46. (Derecho Político).
97
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 14, voz: Gobierno.
98
Derecho Constitucional es el derivado de la Constitución. Por extensión es el Derecho de las instituciones
políticas en general, estén o no contenidos en la Constitución (Vid. Nota 38).
96
30
“[...] es el órgano constitucional integrado por los ministros, que determina las
directrices políticas fundamentales y ejerce la función ejecutiva a su más alto
nivel.
En algunos sistemas se denomina gabinete y en otros se asimila al consejo de
ministros. A su frente suele hallarse el primer ministro o presidente del gobierno
o del consejo. En los regímenes parlamentarios, el gobierno se halla situado en
el vértice del poder ejecutivo; en los directoriales se identifica con la jefatura del
Estado, y en los presidencialistas se encuentra plenamente subordinado al
presidente.”99
c) Derecho Administrativo
Desde el punto de vista del Derecho Administrativo100, la jurista hispana Carmen Díez
Valle señala:
“El gobierno desde el punto de vista del Derecho Administrativo es el órgano
colegiado formado por el Presidente de la República, los Secretarios de Estado y
los demás miembros que establezca la ley.”101
1.9.3. Formas de gobierno
Se utiliza el vocablo forma para señalar la apariencia, aspecto, carácter,
configuración, conformación, constitución, diseño, estructura, figura, formato, modelo,
modo y sistema de algo o alguien, en su caso.102
99
CAVERO GOMEZ, Manuel. “Gobierno”, Diccionario Jurídico Espasa LEX. Op. Cit., p. 757.
Vid. Nota 53 (Derecho Administrativo).
101
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
102
Cfr. GUARDIA. Op. Cit; Diccionario Porrúa de la Lengua Española. México, Porrúa, 49a edición, 2005;
Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Real Academia Española, 22a edición, 2001; PALOMAR DE
MIGUEL, Juan. Diccionario para Juristas. México, Porrúa, 2000; y Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 13,
voz: forma.
100
31
Con la expresión formas de gobierno se designa:
a) El aspecto exterior del poder político (por ejemplo: monarquía y
república).
b) El carácter de las estructuras organizadas del gobierno de un Estado,
según su Constitución política (forma monárquica, forma republicana,
etcétera)103
El tratadista hispano Jorge Xifra Heras concibe a la forma de gobierno o forma
política como:
“La configuración del ejercicio y organización del poder político según una
interpretación ideológica en su estructura social.”104
1.9.3.1. Origen y desarrollo histórico
Los antiguos griegos heredaron la clasificación105 de las formas de gobierno:
monarquía, oligarquía y democracia; cuya sistematización influyó hasta fines del siglo
XIX (1800-1899)106 En el presente apartado, se hace una breve reseña histórica
sobre el rubro en cuestión.
a) Edad antigua
De la edad o época antigua107, se exponen las argumentos y reflexiones de los
griegos: Herodoto, Platón, Aristóteles y Polibio.
103
Cfr. LIONS, Monique. “Formas de Gobierno”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo D-H, p. 1463.
XIFRA HERAS, Jorge. Curso de Derecho Constitucional. Barcelona, Bosch, 1962, p. 75.
105
Considerada como “tradicional”
106
Cfr. LIONS. Op. Cit.
107
Comprende los periodos mas primitivos hasta la caída del Imperio Romano (siglo V).
104
32
I) Herodoto
Si bien el historiador griego Herodoto (484 a 420 a.C.)108 en sus “Historias” no analiza
los fenómenos políticos, económicos y sociales de la época, con datos recogidos de
la tradición oral y con información documental y arqueológica distinguió entre
democracia o isonomia, oligarquía y monarquía.109
Î
Democracia o isonomia
La democracia es el sistema político basado en el reconocimiento del principio de
que toda autoridad emana del pueblo, y que se caracteriza por la participación de
éste en la administración del Estado.
La primera forma de gobierno basada en la democracia nace en Atenas, una de las
polis (ciudades) griegas en el siglo V a.C. La democracia ateniense adoptó la forma
directa: en las asambleas cada ciudadano tenía el derecho a presentar propuestas y
participar en las votaciones; todos los cargos públicos eran electivos o dependían de
un sistema mixto de sorteo y elección. Estaban excluidos de las asambleas: los
esclavos, extranjeros residentes y descendientes de extranjeros que, en conjunto,
representaban un elevado porcentaje de la población.110
Î
Oligarquía
Es el régimen político, social y gobierno en que el poder es ejercido por un pequeño
grupo o una minoría.111
Î
Monarquía
Es el gobierno ejercido por una sola persona; es el Estado regido por un monarca; y
es
108
HERODOTO o HERÓDOTO (484 a 420 a.C.), historiador griego. En sus “Historias”, expuso el desarrollo
histórico de las guerras médicas (conflictos armados entre los persas y los griegos, entre 540 y 479 a.C.)
109
Cfr. Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 15. Voz: Herodoto o Heródoto; y LIONS. Op. Cit., p. 1463.
110
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 9. Voz: Democracia.
111
Ibid. Tomo: 20. Voz: Oligarquía.
33
es el sistema de gobierno por el que los súbditos identifican el poder político con la
persona del rey.112
II) Platón
Las obras del filósofo griego Platón (428-347 a.C.)113 que en conjunto se denominan
“Diálogos”114, están escritas en forma de diálogo.115
En su diálogo Politeia (República) -de carácter doctrinal- trata de definir las
condiciones que hacen perfecto e indestructible un régimen político: De la
aristocracia, forma perfecta de gobierno, proceden sucesivamente, por una evolución
continua que constituye moralmente una degradación.
Sobre las formas de gobierno, Platón consideró las siguientes: la aristocracia, la
timocracia, la oligarquía, democracia y tiranía.
Î
Aristocracia
Forma de gobierno en que el poder es ejercido por algunas personas notables o por
filósofos.116
Î
Timocracia
Forma de gobierno en que el poder pertenece a los ciudadanos más ricos.117
Î
Oligarquía
Es el gobierno ejercido por unos pocos, por una minoría o por un pequeño grupo de
privilegiados.118
112
Ibid. Tomo: 19. Voz: Monarquía; y LIONS. Op. Cit.
PLATON (428 a 347 a.C.). Filósofo griego. Casi todas sus obras están escritas en forma de diálogo, siendo su
maestro Sócrates (470 a 399 a.C.) el protagonista de la mayoría de ellas.
114
Cfr. PLATON. Diálogos. México. Porrúa. Estudio preliminar de Francisco Larroyo. Colección: “Sepan
cuantos...” Num. 13 A-13 B, 28a. edición, 2003.
115
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 22. Voz: Platón.
116
Ibid. Tomo: 3. Voz: Aristocracia.
117
Ibid. Tomo: 27. Voz: Timocracia.
118
Ibid. Tomo: 20. Voz: Oligarquía.
113
34
Î
Democracia
Democracia o gobierno del pueblo es un sistema político que se basa en que toda
autoridad emana del pueblo y asegura a todos los ciudadanos la libertad, la igualdad
y el acceso de éstos a los cargos, tareas y funciones públicas.119
Î
Tiranía
Gobierno de un tirano. La tiranía -forma de gobierno autocrático- tuvo su origen y
desarrollo en Grecia y en las ciudades costeras de Asia Menor, entre ellas Siracusa,
en el siglo VII a.C.120
III) Aristóteles
La obra política del filósofo griego Aristóteles (384-322 a.C.)121, constituye un intento
para frenar la decadencia de la polis griega.
En el Libro III del dialogo Política122 distinguió, según el número de gobernantes, tres
tipos de constituciones: monárquica, aristocrática y timocrática, cada una con su
forma corrompida: tiránica, oligárquica y democrática. El criterio que permite
distinguirlas consiste que “en las buenas constituciones, el gobierno está ejercido
para beneficio de los gobernados.”
“El Estagirita” dividió las formas de gobierno en dos grupos:123
119
Puras o perfectas
Impuras o corrompidas
Monarquía
Tiranía
Aristocracia
Oligarquía
Democracia
Demagogia u oclocracia124
Ibid. Tomo: 9. Voz: Democracia.
Ibid. Tomo: 27. Voz: Tiranía y Cfr. LIONS. Op. Cit.; y LOMBARDO ABURTO. Op. Cit.
121
ARISTOTELES (384 a 322 a.C.), filósofo griego nacido en Estagira (Macedonia), llamado por ello “El
Estagirita.”
122
Escrito en Atenas entre el 366 y 348 a.C.
123
Cfr. LIONS. Op. Cit.; LOMBARDO ABURTO. Op. Cit.; y Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 3, voz:
Aristóteles.
124
Oclocracia: Gobierno de la muchedumbre o de la plebe.
120
35
IV) Polibio
Parte de la gran obra del historiador griego Polibio (201 a 118 a.C.)125 vincula
estrechamente Historia y Geografía.126 Consideró un gobierno mixto donde bajo el
equilibrio, la igualdad y la colaboración coexisten:
1. El poder monárquico, representado por el consulado;
2. El poder aristocrático, representado por el senado; y
3. El poder democrático, representado por los comicios.
La “Teoría de la Historia” de Polibio, de carácter científico, influyó en varios autores
de la Edad Media127, principalmente en el filósofo y teólogo italiano Tomás de
Aquino.128
b) Edad moderna
La Edad Moderna comprende los siglos XVI-XVIII. En este apartado, se exponen las
reflexiones de Nicolás Maquiavelo, Charles-Louis de Secondat, barón de
Montesquieu y Jean Jacques Ruosseau, respectivamente.
I) Nicolás Maquiavelo
El escritor y político italiano Nicolás Maquiavelo (1469-1527)129 en el Capítulo I
“Clases de principados y modo de adquirirlos” de su obra “Il Principe” (El Principe,
1513) afirmó:
125
POLIBIO (h. 201 a 118 a.C.). Historiador griego; fue testigo presencial de importantes acontecimientos de la
vida de Roma.
126
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 22, voz: Polibio.
127
La Edad Media abarca los siglos V a XV (caída de Constantinopla en 1453). Se subdivide a su vez en Alta
Edad Media (400 a 1050) y Baja Edad Media (siglos XII-XV: 1100-1499).
128
TOMAS DE AQUINO (1225-1274). Filósofo y teólogo italiano de la Orden Dominica. Su obra se divide en tres
partes: Los comentarios a las obras de Aristóteles; las grandes obras teológicas (Summa Theologica y Summa
contra gentiles) y las Quaestiones disputatae y los Quodlibeta.
129
Vid. Nota 15 (Nicolás Maquiavelo).
36
“Todas las formas de gobierno y todos los territorios en los que han sido
dominados los combes han ejercido su autoridad por medio de una república o
de un principado [...].”130
II) Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu
El filósofo y escritor galo Charles de Secondat (1689-1755), barón de Montesquieu131,
en su obra “Esprit des lois” (El Espíritu de las Leyes, 1748) desarrolló la idea de que
existen tres especies de gobiernos: republicano, monárquico y despótico.
A) Republicano, forma de gobierno representativo en que el que detenta el poder
soberano es un jefe o una parte del pueblo, elegido por los ciudadanos:
“La república reviste dos formas: la democracia, en que el pueblo en cuerpo
ejerce el poder soberano y la aristocracia, en que el poder soberano esta en
manos de una parte del pueblo.” [Libro II, Capítulo II].
“La república democrática es una república de tipo antiguo, austera, frugal,
virtuosa, que se instaura en ciudades pequeñas en que los ciudadanos pueden
reunirse en la plaza pública; su principio es el de la virtud, en el sentido cívico y
no moral, es decir, la idea de que el interés general debe prevalecer siempre
sobre el interés particular.” [Libro III, Capítulo III].
“En la república aristocrática, el poder soberano pertenece a un número
determinado de personas, y su principio es el de la moderación en la práctica de
la desigualdad.” [Libro III, Capítulo IV].
130
Cfr. NICOLAS MAQUIAVELO. El Principe. Madrid, El Mundo y Bibliotex. Colección: Millenium, las 100 joyas
del milenio, num. 70, pp. 12 y 13.
131
CHARLES DE SECONDAT, BARON DE MONTESQUIEU (1689-1755). Filósofo y escritor francés. Estudió
Derecho en Burdeos y en París (1705-13), presidente del Parlamento de Guyenne (1716-1726). En 1727 ingresó
en la Academia Francesa. Sus obras maestras “Considérations sur les causes de la grandeur des romains et de
leur décadence” (1734) y “De l’esprit des lois” (1748), fueron editadas en Amsterdam y Ginebra respectivamente;
la segunda fue prohibida en Francia el mismo año de su publicación.
37
Montesquieu no distingue claramente entre las palabras república y democracia.
B) Monárquico, es aquel en que uno solo gobierna, pero mediante leyes fijas y
establecidas:
“El gobierno monárquico es aquel en que uno solo gobierna según leyes
fundamentales y su principio es el honor, es decir, “el prejuicio de cada persona
y de cada condición.” [Libro III, Capítulo V].
C) Despótico, uno solo, sin ley y sin regla, rige todo por su voluntad y sus caprichos:
“En el gobierno despótico uno solo gobierna según su capricho, sin leyes y sin
reglas, si la virtud debe caracterizar la república y el honor la monarquía en el
gobierno despótico el miedo es necesario”. [Libro III, Capítulo IX].132
Montesquieu no obstante condenar el gobierno despótico, no señala sus diferentes
formas, tampoco se refiere al “despotismo ilustrado”133 y para el contexto de su época
la monarquía absoluta134 configura al gobierno despótico.
Finalmente, se asienta que Montesquieu distinguió entre: monarquía, despotismo y
república.135
III) Jean Jaques Rousseau
El escritor suizo en lengua francesa Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en sus
“Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes” (1754)
132
Cfr. El Espíritu de las leyes. Libro II, Capítulo II; Libro III, Capítulo III; y Libro III, Capítulo IV.
Forma de gobierno absoluto de algunos países europeos durante la segunda mitad del siglo XVIII, influida por
las teorías políticas de los filósofos de la Ilustración (movimiento filosófico caracterizado por la extraordinaria
confianza del hombre en la capacidad de su razón natural para resolver todos los problemas de la vida humana).
Históricamente, fue una variante del absolutismo monárquico europeo imperante en el periodo antes indicado.
134
Absolutismo: Régimen político en que el poder del Estado es, esencial y efectivamente, ejercido por el
soberano sobre el conjunto del territorio de un país, con el concurso de la organización militar-burocrática, que se
encuentra bajo su dependencia. Esta forma de gobierno privó en algunos países europeos entre los siglos XVI y
XVIII e incluso comienzos del XIX.
135
LIONS. Op. Cit.; LOMBARDO ABURTO. Op. Cit. y Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 14, voz:
Gobierno.
133
38
abogaba por la espontaneidad natural contra la estructuración de las instituciones
sociales y en “Du Contrat Social” (El Contrato Social, 1762) -obra fundamental en el
desarrollo del pensamiento político democrático- diferenció entre: democracia,
aristocracia y monarquía.136
c) Edad Contemporánea
Las clasificaciones jurídicas contemporáneas137 se inspiran en la Teoría de la
Separación de Poderes de Montesquieu, más que en su reflexión sobre las tres
formas de gobierno.138
Las líneas subsecuentes se desarrolla la temática relativa a las clasificaciones
jurídicas contemporáneas según la preeminencia de alguno de los poderes
(Parlamentario139 y Presidencial140), de acuerdo con la función de los diferentes
poderes (en el régimen de confusión de poderes, en el régimen de separación de
poderes y en el régimen de colaboración de poderes) y la clasificación de Jorge
Carpizo.
El tratadista argentino Germán José Bidart Campos circunscribe el problema de la
forma de gobierno a:
“[...l a manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los
órganos que componen al gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o
de quienes son los repartidores del régimen político.”141
136
Idem y Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 24, voz: Rousseau, Jean-Jacques.
La Edad Contemporánea inicia con la Revolución Francesa (1789-1799) y se prolonga hasta nuestros días.
138
Gran Enciclopedia Salvat. Tomo: 10, voz: Edad; y LIONS. Op. Cit.
139
Vid. Nota 34 (Parlamentarismo).
140
Presidencialismo: Régimen político en que el presidente de la República asume los poderes de Jefe de Estado
y de Jefe de Gobierno.
141
BIDART CAMPOS, Germán José. Derecho Político. Buenos Aires, Aguilar, 1962, p. 94 y ss.
137
39
a) Según la preeminencia de alguno de los poderes
Según la preeminencia, lugar, posición o condición de alguno de los poderes la forma
de gobierno podrá ser de dos tipos de regímenes: parlamentario o presidencial.
I) Parlamentario
En este caso, el Poder Legislativo es el predominante, el Ejecutivo se encuentra
bifurcado: así como tenemos a un Jefe de Estado, quien tiene a su cargo los actos
meramente protocolarios y en cuya persona recae la tradición nacional, encontramos
también a un Jefe de Gobierno en tanto que es representante de la Nación y
verdadero gobernante. Este último recibe distintos nombres: primer ministro,
canciller, presidente del gobierno, etcétera. El primer ministro es el líder del partido
político que obtiene mayoría en el senado y encabeza el gabinete, que se integra con
aquellos miembros del parlamento que liderean al partido mayoritario (o a la
coalición, en su caso).
El Poder Legislativo se integra por el cuerpo colegiado denominado comúnmente
parlamento. Este supervisa la administración pública; puede pedirle la renuncia al
primer ministro, a su vez, éste podrá disolver el parlamento; el parlamento, además,
puede emitir un voto de censura o bien un voto de confianza al primer ministro;
puede ser, finalmente, unicameral o bicamaral. En el régimen parlamentario se le
llama gobierno al conjunto de funcionarios que integran el Consejo de Ministros,
encabezados por el Primer Ministro.
II) Presidencial
En el régimen presidencial existe preeminencia del Poder Ejecutivo sobre el Poder
Legislativo. El Poder Ejecutivo esta representado por el Presidente de la República,
quien es electo directamente por el pueblo y en él se reúnen las calidades de Jefe de
Estado y de Jefe de Gobierno; tiene la facultad discrecional de nombrar y remover
libremente a sus colaboradores.
40
El Poder Legislativo, en un régimen presidencial, también puede ser unicameral o
bicamaral. Su propósito fundamental es frenar las acciones del Ejecutivo, pero no
puede obligarlo a dimitir. Como podemos observar, en el régimen presidencial, se
pretende que exista una absoluta separación entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo.
Las formas de Estado involucran la totalidad de la estructura política del orden social,
a la forma total de la entidad denominada Estado; generalmente se habla de dos
modelos de las mismas:
1) La república (democrática o autocrática central o federal); y
2) La monarquía (absoluta o constitucional).142
b) De acuerdo con la función de los diferentes poderes
Actualmente, las formas de gobierno se clasifican en función de los diferentes
“poderes”, es decir, de los diferentes elementos del Estado: la nueva división tripartita
distingue los regímenes de confusión de poderes, los de separación de poderes, y
los de colaboración de poderes.143
I) En el régimen de confusión de poderes
En el régimen de confusión de poderes, todas las decisiones fundamentales son
tomadas por un mismo órgano del Estado; este tipo de régimen configura la
monarquía absoluta, la dictadura y el régimen de asamblea -notemos que el rey llega
al poder por derecho hereditario, el dictador por la fuerza, y la asamblea por elección
popular.
142
143
Cfr. LOMBARDO ABURTO. Op. Cit.
LIONS. Op. Cit., p. 1464.
41
II) En el régimen de separación de poderes
El régimen de separación de poderes -el poder limita el poder (Montesquieu)asegura la independencia de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial puesto que
la división de las funciones limita realmente la acción de cada órgano. Al interior de
esta categoría, existe una subdivisión general de monarquías y repúblicas.
La forma monárquica de la separación de poderes es la monarquía limitada -como
fue el caso de Inglaterra de la época feudal a fines del siglo XVII-, en que un
Parlamento dotado de competencias financieras y legislativas limita las prerrogativas
del rey. La forma republicana de la separación de poderes, la constituye el régimen
presidencial norteamericano, que surge a fines del siglo XVIII.144
III) En el régimen de colaboración de poderes
La colaboración de poderes es la forma más difundida de distribución de funciones
entre los gobernantes, y se caracteriza por tres ideas esenciales:
1) Distinción de las funciones del Estado, que se confían a órganos
distintos;
2) Los órganos tienen dominios de acción común; y
3) Los órganos legislativo y ejecutivo disponen de medios recíprocos de
acción (disolución y responsabilidad política).
En la práctica, la colaboración de poderes reviste diversas formas, cuya más
difundida es el régimen parlamentario (Europa Occidental, Canadá y Australia),
republicano (Alemania Federal, Francia e Italia) o monárquico (Bélgica, Dinamarca,
España y Gran Bretaña).145
144
145
Idem.
Idem.
42
c) Clasificación de Jorge Carpizo
El constitucionalista mexicano Jorge Carpizo propone una clasificación jurídicosociológica muy interesante y original en su estudio intitulado: “La clasificación de las
constituciones, una propuesta”, en el sentido de que las constituciones, en función de
la presencia, la semi-presencia o la ausencia de tres elementos fundamentales:
garantías individuales, mínimo económico y sistema de partidos políticos
(pluralismo146 o unipartidismo), son democráticas, cuasi-democráticas, democracia
popular y no democráticas.
Î
Democráticas
Dos formas de gobierno caracterizan la categoría de las constituciones
democráticas: el régimen parlamentario europeo y el régimen presidencial
estadounidense.
Î
Cuasi-democráticas
Una subdivisión análoga existe en el grupo de las constituciones cuasi-democráticas
-características de los países en desarrollo-, como las formas derivadas y
parcialmente
alteradas
de
la
categoría
precedente:
el
presidencialismo
latinoamericano (como el que funciona en México) y el parlamentarismo hindú.
Î
Democracia popular
Al principio del pluripartidismo se sustituye el del partido único, y a las garantías
individuales, el aseguramiento del mínimo económico digno. Esta forma de gobierno
es característica de algunos países de Europa Central y Oriental, y de China
Popular.
146
Pluralismo: Coexistencia de elementos, factores o grupos dispares u opuestos en el seno de una realidad
política.
43
Î
No democráticas
Corresponden a las formas contemporáneas de algunas dictaduras militares
latinoamericanas (Paraguay, 1954; y Chile, 1974) y africanas (Zaire, 1961147;
República Centro Africana, 1966; Uganda, 1971; y Burundi, 1976).148
147
148
Zaire, nombre que recibió la República Democrática del Congo entre 1971 y 1997.
JORGE CARPIZO. Citado por LIONS. Op. Cit.
44
CAPITULO SEGUNDO
ORIGEN Y EVOLUCION DE LA DOCTRINA,
PRINCIPIO O TEORIA DE LA DIVISION DE PODERES
Los versados en el tema, al abordar la División de Poderes utilizan, de manera
indistinta, las voces teoría149, doctrina150 y principio151; por lo tanto, en el desarrollo del
presente capítulo se emplearán, de manera indistinta, cualquiera de ellas.
2.1. La división de poderes
Se entiende por “división” la acción y efecto de dividir, esto es, partir, separar
en partes, distribuir entre varios.152 Algunos de los sinónimos de la palabra dividir son:
distribuir, escindir, repartir y separar.153
Las principales acepciones del sustantivo “poder”: son las siguientes:
Î
Dominio, facultad o jurisdicción para mandar o ejecutar una cosa;
Î
Capacidad, fuerza, vigor, poderío;
Î
Suprema potestad rectora y coactiva del Estado.154
Rafael de Pina, expresa que “poder” es:
Î
El conjunto de las atribuciones conferidas por la ley a un órgano de
autoridad; y
149
Teoría: Conocimiento especulativo -independiente de toda aplicación e hipótesis cuyas consecuencias tienen
aplicación científica.
150
Doctrina: conjunto orgánico de ideas sobre una materia.
151
Principio: base, fundamento, causa primera de una cosa; fase inicial de un fenómeno o acción determinados
sobre el que se apoya una materia.
152
Gran Enciclopedia Salvat. España. Salvat, 2002. Tomo 10, voces: división y dividir.
153
GUARDIA, Remo. Diccionario Porrúa de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española. México, Porrúa, 17a.
edición, 2005, voz: dividir.
154
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 22, voz: poder.
45
Î
El imperio, dominio o jurisdicción que se tiene para ordenar, mandar o
hacer una cosa y que en la esfera política se manifiesta como Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial.155
2.1.1. Origen y evolución
Históricamente la División de Poderes surge para acabar con el absolutismo
monárquico156, donde el rey ostentaba -por derecho o por la fuerza- todo el poder. La
teoría, principio o doctrina de la División de Poderes nace con el constitucionalismo
liberal157 y se convierte en pilar fundamental del Estado de Derecho.158
En las antiguas Grecia y Roma ya se conocían aspectos teórico-políticos de la
división entre el Ejecutivo y los otros poderes del Estado; siglos después fue aplicada
en algunos gobiernos medievales, con un alcance limitado. Es hasta el siglo XVIII
cuando Charles-Louis de Montesquieu formula por vez primera el principio de la
división de poderes.
En Ciencia Política,159 el concepto, doctrina, principio y teoría de la División o
Separación de Poderes se identifica con la distribución de las funciones del Estado,
que son ejercitadas por organismos políticos diferentes.
155
PINA, Rafael de. Diccionario de Derecho. México, Porrúa, 33a. edición, 2004, p. 386, voz: poder.
Absolutismo: Régimen político en que el poder del Estado es, esencial y efectivamente, ejercido por el
soberano sobre el conjunto del territorio de un país, con el concurso de la organización militar-burocrática, que se
encuentra bajo su dependencia. El término en cuestión se emplea para designar la forma de gobierno que privó
en los países europeos en los siglos XVI a XVIII e incluso comienzos del XIX.
157
El adjetivo “liberal” se denota lo relativo a la doctrina favorable a la libertad política.
158
Cfr. CAVERO GOMEZ, Manuel. “División de Poderes”, Diccionario Jurídico Espasa. Lex. Madrid. Espasa Siglo
XXI. 2002, p. 606.
159
La Ciencia Política, Politología o Politicología, en su sentido más amplio (latu sensu), es la disciplina científica
que estudia los fenómenos políticos, la organización y funcionamiento de las instituciones políticas y el estudio
sistemático del gobierno y del Estado. Se basa en el análisis del origen y tipología de los regímenes y sistemas
políticos, sus estructuras, funciones e instituciones; las formas en que los gobiernos identifican y resuelven
problemas socioeconómicos; las interacciones entre grupos e individuos decisivos en el establecimiento,
mantenimiento y cambio de los gobiernos; los fenómenos, hechos y lenguaje políticos; las relaciones entre las
actividades políticas y las económicas; las ideologías políticas, etcétera.
156
46
La Separación o División de Poderes -característica del constitucionalismo
contemporáneo- supone una garantía para el propio Estado y para el ciudadano,
quien queda protegido por un marco legal que dificulta los abusos de poder y
posibles actuaciones arbitrarias de instituciones públicas.
Un Estado que divide en este sentido sus facultades y funciones es menos
susceptible de caracterizarse por procedimientos tiránicos o dictatoriales que aquel
cuyas distintas potestades se encuentran asumidas por un número menor de
instituciones responsables. La Separación de Poderes es, en teoría, el principal
garante del que ha sido denominado Estado de Derecho160, cuya esencia es el
imperio de la ley, y suele ser sinónimo de sistemas o regímenes políticos basados en
comportamientos democráticos.
La tradicional teoría, doctrina o principio de la División o Separación de Poderes
divide a éstos en Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Î
El Poder Legislativo (normalmente ejercido por una Asamblea
Legislativa, Congreso, Cámaras, Cortes, Dieta, Parlamentos, etcétera) es
el encargado de redactar, promulgar, reformar y derogar las leyes;
Î
Poder Ejecutivo (cuyo responsable es el gobierno) procura su
cumplimiento; y
Î
Poder Judicial (a cargo de los tribunales), administra justicia.
Aspectos relativos a la División o Separación de Poderes ha sido formulada y
desarrollada desde hace siglos por: Aristóteles (384-322 a.C.), John Locke (16321704), Gottfried W. Leibniz, (1646-1716), James Harrington, (1656), Charles-Louis de
160
Vid. Nota 29 (Estado de Derecho).
47
Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755), Jean Jacques Rousseau (1712-1778)
y Benjamín-Henri Constant de Rebecque (1767-1830), respectivamente.
a) Edad Antigua
El célebre filósofo griego Aristóteles (384-322 a.C.), en su diálogo “De la Política”
(Libro III), hace referencia a diversas funciones que corresponden a los órganos del
poder público.161
b) Edad Moderna
En este periodo histórico (siglos XVI a XVIII), los principales teóricos y exponentes
sobre el tema en cuestión fueron: James Harrington, John Locke, Gottfried Wilhelm
Leibniz, Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu, Jean Jacques Rousseau
y Benjamin-Henri Constant de Rebecque.
I) James Harrington
El filosofo inglés James Harrington, uno de los primeros que teorizaron sobre el tema
en cuestión, en su obra “Oceana” (1656), al describir un sistema político utópico
basado en la división de los poderes públicos.
II) John Locke162
En 1669, en el desempeño de una de sus funciones oficiales, Locke redactó una
Constitución para los colonos de Carolina, en Norteamérica, sin embargo nunca llegó
a
161
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomos: 10 y 3, voces: Edad y Aristóteles; Cfr. LIONS, Monique. “Formas de
Gobierno”, Diccionario Jurídico Mexicano. México, Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 14a. edición, 2000, tomo D-H, p. 1464; y OROZCO HENRIQUEZ, José de Jesús.
“Artículo 49”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Comentada), México, Porrúa, Universidad
Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 14a. edición, 1999, tomo I, pp. 563 a 596.
162
JOHN LOCKE (1632-1704). Filósofo inglés, cuyas obras ha ejercido una influencia extraordinaria en el
pensamiento moderno, no obstante su aspecto modesto y fragmentario, entre ellas: “Two Treatises on
Government” (Dos tratados sobre el gobierno, 1689) y “Essay on Civil Government” (Ensayos sobre el Gobierno
Civil, 1690). Locke es considerado máximo representante del empirismo (doctrina que hizo hincapié en la
importancia de la experiencia de los sentidos en la búsqueda del conocimiento en vez de la especulación intuitiva
o la deducción). Aunque el precursor de la doctrina empirista fue el filósofo y estadista inglés Francis Bacon
(1561-1626) a principios del siglo XVII, Locke la dotó de una expresión sistemática en sus “Essays on the Law of
Nature (“Ensayos sobre la Ley de la Naturaleza”) y “Ensayo sobre el entendimiento humano“ (1690).
48
a ser aplicada.163
En sus obras “Essays on the Law of Nature” (Ensayos sobre la Ley de la Naturaleza),
“Two Treatises on Government” (1689) y “Essay on Civil Government” (1690) expone
sus teorías políticas relativas a la necesidad de que cada función del Estado
(legislativa, ejecutiva y judicial) sea asignada a un órgano (o grupo de órganos)
distinto e independiente de los otros, a fin de evitar que aquéllas se concentren en
las mismas manos, de forma que la existencia de varios centros de poder obliga a un
recíproco control y limitación de su ejercicio (checks and balances), con la finalidad
de asegurar la libertad de los ciudadanos y un racional funcionamiento de la
maquinaria estatal.
En “Two Treatises on Government”, dotada de un carácter más elemental y menos
conocida que “Essay on Civil Government”, polemiza con Robert Filmer, quien
defendía en su obra “Pathriarca” (1680) el poder absoluto del monarca y comparaba
el poder real con la autoridad paterna, empleando abundantes argumentos bíblicos.
Locke rechazó las tesis de Filmer, critica el uso de la “Biblia”164 como base de su
argumentación y afirma que:
“la ley natural no ordena la sumisión a un poder absoluto hereditario. Por el
contrario, la naturaleza favorece la libertad.”
En su Filosofía Política, planteada de un modo positivo, Locke pensaba que el ser
humano tiene dos derechos básicos e irrenunciables: su familia y la propiedad de sus
bienes.
163
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 17, voz: Locke, John.
Biblia: Conjunto de libros sagrados canónicos que para judíos y cristianos constituye el fundamento escrito de
su fe. En sentido general, la cualidad específica de la Biblia consiste en estar inspirada por Dios y en que recoge
la palabra de Dios dirigida a los hombres.
164
49
a) El derecho a la propia familia se deriva de la necesidad de procreación
y de la exigencia de la educación de los hijos; y
b) El derecho a la propiedad privada se deriva del trabajo humano,
mediante el cual el hombre transforma y hace suyos determinados bienes
que, en un primer momento, se encuentran al alcance de todos.
Quien es considerado el máximo representante del empirismo, no admite los
principios de la monarquía absoluta con fundamento en el Derecho divino y de
carácter hereditario; y, asimismo, planteó la posibilidad de que el monarca pueda ser
destituido si no ejerce bien sus funciones. Tras exponer sus argumentos, Locke
defiende los principios de la nueva monarquía constitucional británica.
En la obra “Essay on Civil Government”, detalla y expone con gran acuciosidad la
“División” o “Separación de poderes”, arguyendo que los Poderes Legislativo y
Ejecutivo son conceptualmente diferentes, aunque pensaba que no siempre es
necesario separarlos en instituciones políticas distintas; no distinguía, en cambio, el
Poder Judicial. Defendió y expuso los principios de la monarquía constitucional frente
a cualquier tipo de poder monárquico absoluto, al afirmar que la soberanía no reside
en el Estado sino en la población, y que el Estado es supremo pero sólo si respeta la
ley civil y la ley natural.
Posteriormente sostuvo que la revolución no sólo era un derecho sino, a menudo,
una obligación, y abogó por un sistema de control y equilibrio en el gobierno, que
tenía que tener tres ramas, siendo el Poder Legislativo más importante que el
Ejecutivo o el Judicial. También creía en la libertad religiosa y en la separación de la
Iglesia165 y el Estado.
165
Iglesia: Gobierno eclesiástico general del Sumo Pontífice, concilios y prelados.
50
Locke criticó la “Teoría del Derecho Divino de los Reyes” y la “Naturaleza del Estado”
tal y como fue concebido por el filósofo y teórico político inglés Thomas Hobbes
(1588-1679)166 en sus “Elements of Law” y “Leviathan”.
Las ideas plasmadas por Locke en su “Essay on Civil Government” ejercieron una
gran influencia en el siglo XVIII y se encuentran en la base de las más importantes
discusiones políticas que anticiparon los principios de la Revolución Francesa y la
crítica del Antiguo Régimen Político, además que la aplicación de su análisis
empírico a la ética, política y religión ha sido de gran influencia en la Filosofía
moderna y en la Teoría y Ciencia Políticas.
III) Gottfried Wilhelm Leibniz
Si bien G. W. Leibniz (1646-1716)167 abordó en sus tratados aspectos relacionados
con el tema en cuestión, no abordó de manera profunda al Poder Judicial.
IV) Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu
El francés Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755)168 en su
obra “L'Esprit des Lois” (El Espíritu de las Leyes o Del Espíritu de las Leyes, 1748),
formula su célebre “Teoría de la División de Poderes”, tal y como se conceptúa en la
actualidad.
166
THOMAS HOBBES (1588-1679). Filósofo inglés quien se distinguió por una sólida formación humanística y
por su gran erudición científica. La parte más influyente y conocida de su sistema filosófico es la teoría política
gestada en la situación de su país, provocada por al Revolución inglesa. Sus principales obras son “Elements of
Law” (1640); “Elementa philosophiae” (I. De Corpore, 1655), II. De Homine, 1658) y III. De Cive, 1642), y
“Leviathan” (1651), en la que trata de «la materia, forma y poder de la sociedad eclesiástica y civil».
167
GOTTFRIED W. LEIBNIZ (1646-1716), historiador, jurista y filósofo racionalista alemán. Estudió Filosofía y
Derecho. Obtiene el Doctorado en Derecho en 1666. Su obra se forma de libros de Filosofía, escritos lógicos y
trabajos como historiador y jurista. Sus tratados más importantes son: “Dissertatio de ars combinatoria” (1666),
“Discours de métaphysique” (1686), “Essais de théodicée sur la bonté de Dieu, la liberté de l’homme et l’origine
du mal” (1710), “Monadologie” (1714) y “Nouveaux essais sur l’entendement humain” (1765).
168
CHARLES DE SECONDAT, BARON DE MONTESQUIEU (1689-1755). Filósofo y escritor francés. Estudió
Derecho en Burdeos y en París (1705-13), presidente del Parlamento de Guyenne (1716-1726). En 1727 ingresó
en la Academia Francesa. Sus obras maestras “Considérations sur les causes de la grandeur des romains et de
leur décadence” (1734) y “De l’esprit des lois” (1748), fueron editadas en Amsterdam y Ginebra respectivamente;
la segunda fue prohibida en Francia el mismo año de su publicación.
51
Entre las obras mas importantes de la Teoría Política figura “El Espíritu de las
Leyes”, considerado uno de los principales ensayos y centro de la producción
intelectual y obra maestra de Montesquieu, e inspirada en las obras del filósofo inglés
John Locke: “Essays on the Law of Nature”, “Two Treatises on Government” (1689) y
“Essay on Civil Government” (1690).
En 1734 Montesquieu inicia la redacción de “L'Esprit des Lois”, editada en Ginebra y
publicada en Francia (1748) en lengua francesa, cuya difusión fue prohibida en el
país galo este año e incluida en la Índice de la “Enciclopedia”.169
La obra de Montesquieu, de matiz liberalista-político, obtuvo una inmediata atención
crítica y fue elogiado por el enciclopedista francés Voltaire170 y por Jean le Rond
d’Alembert171 (1717-1783).
El propósito de Montesquieu era encontrar una fórmula político-constitucional
conformada de tres vertientes:
a) Evitar el abuso del poder;
b) Impedir la reunión o confusión en una sola persona o entidad el ejercicio de
los poderes públicos (a manera de reacción ante el absolutismo monárquico de
los siglos XVII y XVIII); y
169
Formada por 17 volúmenes de texto y 11 de láminas- dirigida por Denis Diderot (1713-1784) y Jean le Rond d’
Alembert (1717-1783), ambos de nacionalidad francesa, publicada en París por Le Breton, Briasson, David y
Durand entre 1751 y 1772.
170
VOLTAIRE, seudónimo de François Marie Arouet (1694-1778). Enciclopedista francés. Fue una de las figuras
preeminentes del período de la Ilustración. Movimiento filosófico y literario imperante en el siglo XVIII
caracterizado por la extraordinaria confianza del hombre en la capacidad de su razón natural para resolver todos
los problemas de la vida humana). En cuanto a sus opiniones políticas y sociales, fue partidario del
conservadurismo, aunque se le haya considerado precursor de la Revolución francesa (conjunto de movimientos
revolucionarios producidos en Francia entre 1789 y 1799, que pusieron fin al Antiguo Régimen)
171
JEAN LE ROND D’ ALEMBERT (1717-1783). Físico, matemático y filósofo francés. Fue en el campo de la
Filosofía donde más renombre obtuvo; colaboró con el escritor francés Denis Diderot (1713-1784) en la
publicación de la “Encyclopédie” y redactó los Discours préliminaire (1751), esto es, el prólogo de la misma.
52
c) Establecer un principio perenne y rígido de división entre los “poderes”
formales del Estado.
Del análisis de “L'Esprit des Lois” se percibe que Montesquieu:
Î
Define y describe la división tripartita del poder.
Î
Se muestra firme defensor de la división del poder político en tres niveles
(Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial).
Î
Desarrolla y propugna la idea de una sociedad en que la ley coartase la
autoridad, dado que ésta, por sí misma, tiende a ser violenta y abusiva; para ello
imagina una descomposición en vectores de la fuerza de la autoridad, de modo
que se compensen entre sí y produzcan un equilibrio dinámico, plasmada en la
teoría de la división del poder en: Judicial, Legislativo y Ejecutivo, tales poderes
o potestades deberían ser independientes entre sí y estar delimitados unos de
otros.
Î
Expone que los poderes son tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esto es,
tres poderes, departamentos o potestades independientes, que se detienen unos
a los otros.
Î
Distingue entre las leyes naturales y las leyes jurídicas.
Î
Opina que existe un fundamento de la ordenación jurídica que debe ser
considerado antes de proponer cualquier cambio de la estructura legal.
Î
Analiza y distingue las tres principales formas de gobierno (república,
monarquía y despotismo).172
172
Despotismo: Régimen político tiránico, en el que los poderes son ejercidos por un solo individuo, que los utiliza
en beneficio de sus propios intereses o de una camarilla. Despotismo ilustrado: Forma de gobierno absoluto de
algunos países europeos durante la segunda mitad del siglo XVIII, influida por las teorías de los filósofos de la
Ilustración; históricamente fue una variante del Absolutismo monárquico existente en Europa a mediados del siglo
XVIII. Se caracterizó por el intento de poner en práctica algunos aspectos de las teorías políticas de la Ilustración.
53
Î
De las formas de gobierno, se inclina y prefiere una monarquía
constitucional (semejante a la británica)
Î
Establece las relaciones que existen entre las áreas geográficas y
climáticas y las circunstancias generales y las formas de gobierno que se
producen.
Î
Sostiene que debe darse una separación y un equilibrio entre los distintos
poderes a fin de garantizar los derechos y las libertades individuales, cuya
regulación se producía inmanentemente por la simple interacción de los tres
poderes.
Î
Pretende describir las condiciones bajo las cuales se han originado las
leyes, esto es, analiza lo que son las leyes y cómo estas contribuyen a formar
una adecuada comunidad política.
Î
Propone diferentes ejemplos y muestra una abundante erudición para
expresar cómo se han constituido las leyes en cada país y cómo dicha
constitución depende de las condiciones naturales y sociales, que hacen de cada
nación una comunidad propia.
Î
Aportó ideas novedosas para el establecimiento de un régimen político
diferente, caracterizado por la división de poderes políticos y por una nueva
consideración del poder real.
Î
Insiste en la necesidad de que el legislador elaborara las leyes de tal modo
que combinara dos elementos fundamentales:
i) La necesidad natural y el carácter de la naturaleza de las cosas; y
ii) La obligación de alcanzar la felicidad de la mayoría de los ciudadanos (que
consideraba una finalidad necesaria de todo sistema legal y de toda forma de
gobierno).
54
Î
Respecto del Poder Judicial afirmó que, en realidad, es un poder nulo.
Î
Enunció y puntualiza su doctrina e ideología de la “División de Poderes”,
bajo el tenor siguiente:
“La libertad política sólo reside en los gobiernos moderados y, aun en ellos, no
siempre se encuentra. La libertad política sólo existe cuando no se abusa del
poder, pero la experiencia nos muestra constantemente que todo hombre
investido de autoridad abusa de ella [...]
Para impedir este abuso, es necesario que, por la naturaleza misma de las
cosas, el poder limite al poder [...]
Cuando los poderes Legislativo y Ejecutivo se reúnen en la misma persona o
en el mismo cuerpo, no puede haber libertad [...]
Asimismo, no hay libertad si el Poder Judicial no se encuentra separado del
Legislativo y Ejecutivo [...]
Todo se habría perdido si el mismo hombre o el mismo organismo, ya sea de
los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes; el de dictar las leyes, el de
ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar las causas y pleitos entre
particulares.
[...]
Así pues, lo que en realidad significa la así llamada “división de poderes” no es
más que el reconocimiento de que, por una parte, el Estado tiene que cumplir
determinadas funciones -el problema técnico de la división de trabajo- y que,
por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son
realizadas por diferentes órganos: la libertad es el telos ideológico de la teoría
de la “división de poderes”.
55
En cada Estado hay tres clases de poderes: el Legislativo, el Ejecutivo para las
cosas relativas al derecho de gentes y el Ejecutivo para las materias que
dependen del Derecho Civil [...]
Al último lo llamaremos el Poder Judicial y al otro, simplemente, el Poder
Ejecutivo del Estado”.
Respecto del contenido de “El espíritu de las leyes“, cabe mencionar que se
conforma por XXXI Libros, en los que a lo largo de sus páginas se analizan las
diferentes leyes de las naciones del siglo XVIII.
Libros
Contenido
I a XIII
Análisis de las diferentes formas de gobierno, el carácter del
legislador y la influencia del poder político en la vida de un pueblo.
XIV a XVIII
Estudio de la relación existente entre las leyes de un país y sus
condiciones naturales (clima o carácter geográfico), esbozando
interesantes análisis y comentarios sobre los países europeos de su
tiempo.
XIX al XXVI
Relación existente entre las costumbres de un país y sus leyes,
destacando la influencia de las creencias religiosas, las costumbres,
el comercio y el arte -entre otros aspectos- sobre la formación de las
leyes y afirmando su convencimiento de que las leyes varían a lo
largo de la Historia y pueden ser modificadas para adecuarse a los
cambios de costumbres.
XXVII al XXXI
Peculiaridades y rasgos de las antiguas leyes romanas y feudales,
prestando una especial atención al desarrollo de las leyes francesas.
Cabe señalar que Montesquieu no usó el término “separación”. Sus ideas influyeron
en la Teoría Política del siglo XVIII, tuvieron una amplia difusión entre los más
56
insignes representantes de la Ilustración173 y fomentó importantes polémicas
intelectuales que desembocaron en la Revolución Francesa.174
Desde el periodo en que Montesquieu expuso y difundió sus postulados sobre la
doctrina de la división tripartita del poder o división de poderes -inspirado
fundamentalmente en John Locke- adquirió el carácter de auténtico dogma
constitucional clásico y se convirtió en el eje fundamental e ideal de la mayoría de las
constituciones contemporáneas.175
A manera de corolario, se menciona que la finalidad tanto de John Locke como de
Montesquieu estriba en que el poder detuviera al poder para evitar el abuso del
mismo y así lograr el florecimiento y aseguramiento de la libertad.
V) Jean Jacques Rousseau176
En su obra “Du contrat social” (El Contrato Social o Principios de Derecho Político,
1762)177 propugnó que el poder supremo descansara en el órgano legislativo, en
tanto presunto depositario de la “voluntad general”.178
173
Movimiento filosófico y literario imperante en el siglo XVIII europeo y americano, caracterizado por la
extraordinaria confianza del hombre en la capacidad de su razón natural para resolver todos los problemas de la
vida humana.
174
Revolución Francesa: Conjunto de movimientos revolucionarios producidos en Francia entre 1789 y 1799, que
pusieron fin al Antiguo Régimen (sistema social, económico y político existente en los países europeos antes del
triunfo de la Revolución francesa y la implantación de regímenes liberales).
175
Cfr. CARPIZO, Jorge. “Colaboración de Poderes”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo D-H, p. 502;
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.; y OROZCO HENRIQUEZ. “Artículo 49”. Op. Cit.
176
JEAN-JACQUES ROUSSEAU (Ginebra, 1712-1778). Escritor suizo en lengua francesa, de religión
protestante y con gran afecto a su ciudad y a la forma republicana de su gobierno. Entre sus principales obras se
encuentran: “Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes” (1754), en la que abogaba
por la espontaneidad natural contra la estructuración de las instituciones sociales; y “Du contrat social” (1762),
obra fundamental en el desarrollo del pensamiento político democrático, que fue requisada en cuanto apareció.
Influyó en los jacobinos y en su voluntad popular y democrática, tanto como en los conservadores y en los
románticos. Su punto de partida constituye la crítica del ingenuo optimismo progresista de ilustrados y
enciclopedistas.
177
El Contrato Social, es uno de los trabajos clásicos en la Ciencia Política, de singular influencia en el mundo
europeo y en los movimientos de independencia de las colonias hispánicas de América, y que aún sigue vivo por
sus tajantes ideas igualitarias. El pacto social, los derechos del hombre, la voluntad general, no como simple
expresión de las mayorías sino dentro de opiniones en las que han sido escuchadas las minorías, y el estado de
naturaleza van a ser conceptos e ideas que en lo sucesivo se manejarán por todos aquellos que sientan en
alguna forma el deseo de llevar un sentido democrático a la vida política.
178
Cfr. JUAN JACOBO ROUSSEAU. El Contrato Social o Principios de Derecho Político. México. Porrúa,
Colección: “Sepan Cuantos...”, núm. 113, edición, 2002, p. 26.
57
También afirmó que la función moderadora o reguladora del funcionamiento de los
poderes, se producía de manera inmanentemente por la simple interacción de los
tres poderes.179
Los postulados de Montesquieu y Rousseau, en materia de la división tripartita del
poder, se combinaron en diversas proporciones y se transformaron en piedra angular
e ideal dogmático del constitucionalismo del siglo XVIII -considerado clásico- y en la
incipiente tutela de los Derechos Humanos, verbi gracia: la “Constitución de los
Estados Unidos de América” (1787), la “Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano” (Francia, 1789) y las Constituciones francesas de 1791,1793 y 1795.
i) Constitución de los Estados Unidos de América (1787)
Previamente a la “Constitución de los Estados Unidos de América“ de 1787, varias
Constituciones de los nuevos Estados que integraron la “Confederación de las
Colonias Americanas” habían consagrado el principio de la “división tripartita del
poder” en términos dogmáticos y categóricos similares, que fue plasmado de manera
implícita en la Constitución de 1787180, de acuerdo con un principio mecanicista de
“frenos y contrapesos” (checks and balances), para evitar la concentración del poder
y controlar su ejercicio.181
ii) Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
En Francia, la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” del 26
agosto de 1789, en su artículo 16 estableció:
179
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
Cabe señalar que ésta Constitución organizó a las antiguas colonias británicas, concluida la guerra de
independencia, bajo un sistema federal convirtiéndose en Estados de la nueva república; fue promulgada por el
Presidente de la Convención Constitucional de la nueva República George Washington (1732-1799), militar y
político norteamericano, siendo elegido como el primer Presidente de los Estados Unidos en 1789.
181
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
180
58
“Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los
derechos ni determinada la separación de poderes, carece de
Constitución.”182
iii) Constituciones francesas
Además las ideas de Montesquieu y Rousseau ejercieron una gran influencia en las
constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795.
La Constitución de 1791 recibió la influencia de ambos pensadores, al establecer la
soberanía nacional y asegurar el dominio a las clases poseedoras bajo una
apariencia monárquica, aunque el control del poder lo ostentaba una burguesía
censitaria.183
La Constitución de 1793 se inclinó por el espíritu roussoniano en relación con la
absoluta supremacía del cuerpo legislativo y la subordinación de las otras ramas del
poder.184
La Constitución de 1795, que llevó a sus últimos extremos la división del poder
público, inspirada en el abate y político francés Emmanuel Joseph Sieyès.185
Desde entonces, expresa o tácitamente, el principio de la “División de Poderes“ pasó
a formar parte integrante del Derecho Constitucional Liberal, característica esencial
de todo Estado de Derecho186, cuyos diversos sistemas presentan eventualmente
ciertos matices.187
182
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 24, voz: Revolución francesa; y OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
Idem.
184
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
185
EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS (1748-1836). Abate y político francés. Elegido diputado por el tercer estado,
presidente en la Constituyente y diputado en la Convención (1789-93). Publicó, entre otros, Qu’est-ce que le Tiers
État? (1789).
186
Vid. Nota 29 (Estado de Derecho).
187
Cfr. CAVERO GOMEZ. Op. Cit.; LIONS. Op. Cit.; y OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
183
59
VI) Benjamin-Henri Constant de Rebecque
En 1815, el francés Benjamin-Henri Constant de Rebecque (1767-1830), también
conocido con el nombre de Benjamín Constant188, añade a los tres “poderes” de
Montesquieu un “cuarto poder” (pouvoir neutre: poder neutral) al que le asigna una
función moderadora o reguladora del funcionamiento de los otros “poderes.”189
Por lo general, el “poder” neutral o moderador pertenece al Jefe de Estado como
órgano diferenciado del gobierno o Ejecutivo y, actualmente, es ejercido por los
tribunales constitucionales en algunos sistemas.190
c) Edad Contemporánea
En la Época contemporánea191 la teoría clásica de la División de Poderes fue objeto
de duras críticas. Durante el siglo XX se argumentó que la división tripartita de
poderes no responde a un auténtico proceso político del poder; sin embargo, en su
esencia sigue vigente en virtud y de manera innegable que en el Estado democrático
resulta imprescindible la distribución y control del ejercicio del poder.192
2.1.2. La división de poderes en la doctrina jurídica contemporánea
En los siguientes apartados se exponen las opiniones de connotados
publicistas mexicanos (Miguel Acosta Romero, Ignacio Burgoa Orihuela y Jorge
Madrazo Cuéllar) y extranjeros (George Jellinek, Carl Schmmitt, René Carré de
Malberg, Rafael de Pina Milán y Juan XXIII).
188
BENJAMIN-HENRI CONSTANT DE REBECQUE (1767-1830), escritor y político francés. Diputado de
tendencia liberal (1819) y miembro del tribunado (Consulado napoleónico). Entre sus obras se mencionan el
opúsculo “Réflexions sur les institutions” y “Cours de politique constitutionnelle” (1818)
189
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 8, voz: Constant de Rebecque, Benjamin-Henri; y BENJAMIN
CONSTANT. Citado por OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
190
En España, el Tribunal Constitucional es un organismo creado por la Constitución del 27 de diciembre de
1978, para dirimir la constitucionalidad de las leyes y disposiciones administrativas.
191
La Edad Contemporánea inicia con la Revolución Francesa (1789-1799) y se prolonga hasta nuestros días.
192
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 10, voz: Edad; y Cfr. CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
60
2.1.2.1. Doctrina jurídica mexicana
a) Miguel Acosta Romero
El especialista y publicista en Derecho Administrativo, afirma:
“De acuerdo con nuestro criterio, consideramos que no existe división de
poderes, existe el ejercicio de una sola actividad, que es la de Estado y que se
ha divido, por razones de trabajo, de colaboración más eficaz, para el desarrollo
de esa actividad, en distintos poderes, sin que esto quiera decir que
necesariamente tengan fuerzas y contrapesos y que existan exclusivamente los
tres clásicos poderes de acuerdo con la teoría, ya que, teóricamente, podrán
existir tres, cuatro, cinco poderes, etcétera, los que consideren necesarios según
el crecimiento de la sociedad, para lleva a cabo las tareas del Estado.”193
b) Ignacio Burgoa Orihuela
El constitucionalista mexicano, opina:
“El principio de división de poderes enseña que cada una de esas tres funciones
se ejerza separadamente por órganos estatales diferentes, de tal manera que su
desempeño no se concentre en uno solo, como sucede en los regímenes
monárquicos absolutistas o en los autocráticos o dictatoriales. División implica,
pues, separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial en el sentido de
que su respectivo ejercicio se deposita en órganos distintos, interdependientes, y
cuya conjunta actuación entraña el desarrollo el poder público del desarrollo del
Estado. Debemos enfatizar que entre dichos poderes no existe independencia
sino interdependencia. Si fuesen independientes no habría vinculación recíproca:
serías tres poderes ‘soberanos’, es decir, habría tres ‘soberanías’ diferentes, lo
que es inadmisible, pues en esta hipótesis se romperá la unidad y la
indivisibilidad de la soberanía.
...
193
ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Primer Curso. México. Porrúa, 17a
edición, 2004, pp. 75 a 78.
61
Por lo tanto, la teoría llamada de la ‘división de poderes’, aunque ostente una
denominación impropia, debe entenderse como separación, no de las funciones
en que el poder público se traduce, sino de los órganos en que cada una de ellas
se deposita para evitar que se concentren en uno solo que las absorba
totalmente. Su nombre correcto sería, consiguientemente, Teoría de la
separación de los órganos del poder publico o poder del Estado.”194
c) Jorge Madrazo Cuéllar
Sobre el particular, el jurista, profesor y constitucionalista Madrazo Cuéllar,
considera:
“No hay tal separación de los poderes que [si]
hubiera una autonomía,
separación o división de los poderes, el Estado no podría actuar. Si un poder
fuera autónomo respecto a otro, habría el problema de determinar si los poderes
son soberanos, o quien es el soberano: el Estado, la Constitución, el
constituyente o el pueblo, y cada poder podría oponerse a los actos de los
otros... No se trata de una división, de autonomía o separación de poderes, sino
propiamente de una cooperación, colaboración o una coordinación de todos lo
poderes para cumplir los cometidos del Estado.”195
2.1.2.2. Doctrina jurídica extranjera
La doctrina jurídica extranjera, en especial la europea, ha sido muy importante
para quienes tienen interés en incursionar en el estudio del tema en cuestión. Para
tales efectos, haré referencia a las ideas y argumentos de tres connotados juristas,
tratadistas y teóricos: George Jellinek, Carl Schmmitt, René Carré de Malberg y
194
BURGOA O. Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, garantías y amparo. México, Porrúa, séptima
edición, 2003, pp. 126 y 127, voz: División de poderes.
195
JORGE MADRAZO CUELLAR. Citado por ACOSTA ROMERO. Op. Cit., p. 76; y Cfr. CARPIZO, Jorge y
MADRAZO, Jorge. “Derecho Constitucional “, El Derecho en México. Una visión de conjunto. Tomo III. México,
Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991, tomo III, pp. 1719 a
1723.
62
Rafael de Pina Milán; de igual modo se aborda la tesis del Papa Juan XXIII
expresada en la encíclica “Pacen in Terris”.
a) George Jellinek
A fines del siglo XIX, el destacado jurista alemán Jellinek en sus obras “Teoría
General del Estado” y “L´Etat Moderne et son Droit” señaló que:
“[...] la pretensión de adscribir a cada uno de los grandes órganos del Estado el
ejercicio exclusivo de alguna de las respectivas tres funciones tradicionales
resulta imposible en la práctica.196
b) Carl Schmmitt
Después de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), el jurista alemán Carl
Schmmitt197 en sus obras “Teoría de la Constitución” y “La Dictadura”, advirtió:
“Propiamente debía hablarse de una distinción, mas no de una ‘división de
poderes’, cuyo objetivo primordial era lograr el equilibrio entre los órganos del
mismo poder.”198
c) René Carré de Malberg
El tratadista francés René Carré de Malberg en su tratado “Teoría General del
Estado”, después de criticar la división de poderes por estimarla destructiva de la
unidad del Estado y, por ende, de su fuerza, señaló que:
“[...] la igualdad o equilibrio de poderes, de hecho, no ha existido jamás, en tanto
que la experiencia demuestra que es inevitable que alguno de los ‘poderes’
tenga preponderancia sobre los demás.”199
196
GEORGE JELLINEK. Citado por OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
CARL SCHMITT (1888-1985), jurista y teórico político alemán. Profesor de Derecho en las Universidades de
Bonn, Berlín y Colonia. Entre sus obras destacan: “La Dictadura” (1921), “Teología Política” (922), “El Concepto
de la Política“ (1927), “Teoría de la Constitución” (1928) y “Legalidad y legitimidad” (1932).
198
CARL SCHMMITT. Citado por OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
199
RENE CARRE DE MALBERG. Citado por OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
197
63
d) Rafael de Pina Milán
El jurista de origen hispano, conceptúa a la “división de poderes” en los términos
siguientes:
“La división de poderes es el reparto de las atribuciones que corresponden al
Estado entre órganos distintos, con el propósito de impedir que su concentración
en uno solo de ellos, lo incline a convertirse en tiránico, como sucede siempre en
tal caso, según la experiencia de los siglos. Algunos autores hablan de
separación de poderes, en lugar de división de poderes.
La división o separación de los poderes del Estado constituye una formula que
ha demostrado históricamente ser una garantía eficaz para la defensa de la
libertad política. La división o separación de los poderes del Estado constituye
una exigencia indeclinable de todo régimen democrático. La división de poderes
no es obstáculo para la necesaria cooperación de poderes.”200
e) Juan XXIII
En 1962 el Papa Juan XXIII (1881-1963)201 convocó el “Segundo Concilio202
Vaticano”; se interesó por las cuestiones sociales en su encíclica203 “Mater et
Magistra” y por la paz mundial en “Pacen in Terris.”
En la encíclica “Pacen in Terris” asentó que:
“Corresponde a las exigencias más íntimas de la misma naturaleza del hombre
una organización jurídico-política de las comunidades humanas que se funde en
una conveniente división de los poderes, en correspondencia con las tres
200
PINA. Op. Cit., p. 239, voz: División de Poderes.
JUAN XXIII (1881-1963). Nombre que adoptó el cardenal Ángelo Giuseppe Roncalli al acceder al pontificado
en 1958, sucediendo a Pío XII (1876-1958, Papa italiano -1939-58- de nombre Eugenio Pacelli). Su pontificado no
supuso un cambio radical, pero conllevó una mayor y mejor circulación de ideas y perspectivas. En 1962 convocó
el Segundo Concilio Vaticano. Dos encíclicas dejaron constancia de su humanidad encarnada en el mundo: Mater
et magistra (1961) y Pacem in terris (1963).
202
Concilio: Reunión legítima de obispos y otros dignatarios de la Iglesia para deliberar, decidir y legislar sobre
asuntos eclesiásticos.
203
Encíclica: Carta del sumo pontífice a todos los obispos y fieles del orbe católico.
201
64
funciones específicas de la autoridad pública. En ellas, en realidad, la esfera de
la competencia de los poderes públicos se define en términos jurídicos; y en
términos jurídicos están también reglamentadas las relaciones entre simples
ciudadanos y funcionarios. Es razonable pensar que esto constituye un elemento
de garantía y de protección en favor de los ciudadanos, en el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de sus deberes.”204
2.1.3. Detractores de la división de poderes
Ripert de Monclar, Jean-Jacques Rousseau, Jeremy Bentham205, Honoré-Gabriel
Riqueti, conde de Mirabeau206, León Duguit207 y René Carré de Malberg son algunos
de los detractores de la división de poderes y principalmente de las tesis de
Montesquieu quienes, en términos generales, afirman que:
“el poder es indivisible, que lo divisible son los órganos y las funciones y que los
órganos no son departamentos separados sino que colaboran entre sí.”208
Por otra parte, los críticos de la división de poderes señalan la imposibilidad y hasta
la imprudencia de pretender la absoluta separación de los órganos del poder público
-situación que no era el propósito de Montesquieu-, sin tener en cuenta que para la
subsistencia misma del Estado y para su eficaz desarrollo se requiere de la
permanente y ágil coordinación entre los distintos cuerpos que integran al gobierno.
204
PINA. Op. Cit.; y Pequeño Larousse Ilustrado. México, Larousse, 1992, p. 1384, voz: Juan XXIII (Roncalli).
JEREMY BENTHAM (1748-1832), filósofo, economista y jurista británico. Formuló el principio de la utilidad
como base de sus teorías relativas al Estado, al derecho y a la economía. Defendió el liberalismo económico.
Entre sus obras principales se encuentra “An Introduction to the Principles of Morals and Legislation” (1798).
206
HONORE-GABRIEL RIQUETI, CONDE DE MIRABEAU (1749-1791). Político francés y Diputado en los
Estados Generales (1789). Destacó en los debates de la Asamblea Constituyente, donde propugnó el
establecimiento de la igualdad civil y la abolición de los privilegios de la nobleza y clero; fue partidario de una
monarquía constitucional.
207
LEON DUGUIT (1859-1928), jurista francés, autor de “Tratado de Derecho Constitucional”. Teórico de la
corriente de la Jurisprudencia Sociológica Francesa. Su obra es influenciada por el sociólogo francés Émile
Durkheim (1858-1917).
208
CARPIZO, Jorge. “Presidente de la República”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo P-Z, pp. 2507 a
2509; Cfr. CAVERO GOMEZ. Op. Cit.; LIONS. Op. Cit.; y LOMBARDO ABURTO, Horacio. “Gobierno”,
Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo D-H, p. 1537.
205
65
Es así como se impone a veces la indispensable colaboración de dos órganos para
el eficaz desempeño de una misma función, por lo que se concluye que cada uno de
los distintos órganos no sólo acumula funciones materiales diversas sino que
interfiere y se ve interferido en numerosas facultades que no son atribución exclusiva
de algún “poder”.
De este modo, se ha afirmado que es preferible hablar de colaboración o
coordinación de poderes y, cuando más, de cierta separación de funciones.
En realidad, la propia Constitución mexicana construye la colaboración entre las
ramas del poder, o sea, que dos o las tres ramas del poder realizan parte de una
misma facultad o función.
A guisa de ejemplo se pueden señalar:
a) En el procedimiento legislativo, el Presidente tiene la iniciativa de ley, la
facultad de veto y la publicación de la ley;
b) El Presidente resuelve, cuando las dos Cámaras legislativas no se
ponen de acuerdo, sobre la terminación anticipada del periodo de
sesiones;
c) El Senado ratifica los tratados internacionales celebrados por el
Ejecutivo;
d) El Senado aprueba o no los nombramientos de embajadores, agentes
diplomáticos y cónsules, así como generales, coroneles y demás jefes
superiores del ejército, la armada y la fuerza aérea, etcétera.
66
2.1.4. La división de poderes en el constitucionalismo del siglo XIX
Si bien el principio de división de poderes perduró a lo largo del siglo
antepasado en las Constituciones democráticas liberales, por lo menos en la letra de
la ley suprema, desde su inicio las necesidades sociales, económicas y políticas con
las que tuvo que enfrentarse el Estado hicieron imposible una aplicación rígida y
formalista del referido principio, por lo que hubo que admitir moderaciones.
Particularmente en el terreno legislativo se vio la necesidad de que el Ejecutivo, más
en contacto con las realidades y problemas del país, a través de la Administración
Pública, se diera a la tarea de redactar los proyectos de ley, mientras el Legislativo
se conformaba con aprobar esas leyes elaboradas de antemano. La praxis política y
de gobierno fue desbaratando, paulatina e implacablemente, la rígida “división de
poderes” y convirtiéndola en una decidida colaboración.
2.1.5. La división de poderes en el constitucionalismo moderno
En este apartado, se exponen las opiniones del español Manuel García
Pelayo, del italiano Paolo Biscaretti di Ruffía y del mexicano José de Jesús Orozco
Henríquez.
El español Manuel García Pelayo en su obra “Derecho Constitucional Comparado”
(1951) considera que:
“[...] no puede afirmarse que el mantenimiento y la funcionalidad jurídico-política
de la división clásica de los poderes carezcan de sentido, sino que simplemente
lo han modificado y actualizado en cuanto tienen la función de contribuir a la
racionalidad del Estado democrático, siendo necesario liberarse de la trinidad
67
dogmática y abrir la vía para una nueva concepción global de la pluralidad de
posibilidades de dividir el poder público.”209
El italiano Paolo Biscaretti di Ruffía en sus obras “Derecho Constitucional” (1965) e
“Introducción al Derecho Constitucional Comparado” (1965) señala como una
característica principal de los Estados de democracia clásica u occidental, la
pluralidad de los órganos constitucionales y la aceptación de la teoría de la división
de poderes, a diferencia de los Estados socialistas, en los que la pluralidad y división
de “poderes” fueron sustituidas por una serie de órganos colegiados de elección
popular directa (los soviets210), representantes de la colectividad en forma cada vez
más amplia y con atribuciones proporcionalmente siempre más relevantes, y a
diferencia también de los Estados autoritarios -como el fascista italiano y el nazi,
alemán-, en los que se adoptó el principio opuesto de la concentración de todas las
funciones públicas esenciales en el jefe de Estado, del gobierno y del partido único.211
El mexicano José de Jesús Orozco Henríquez estima:
“La doctrina de la ‘división de poderes’ representa uno de los dogmas políticos
más importantes del constitucionalismo moderno212. Sin embargo no constituye
meramente un principio doctrinario inmóvil y perenne sino una institución
jurídico-política dinámica que se ha desarrollado en la historia y que ha variado
según la época y el lugar.”213
209
MANUEL GARCIA PELAYO. Citado por OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
El soviet es el consejo o asamblea obrera y, por extensión los consejos revolucionarios y populares que
desempeñaron un papel fundamental en las revoluciones rusas del siglo XX. También recibe este nombre el
supremo órgano político de la entonces Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), formado por dos
Cámaras: Soviet de la Unión y Soviet de las Nacionalidades, que delegó casi todos sus poderes en el Presídium.
211
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introducción al Derecho Constitucional Comparado. México. Fondo de
Cultura Económica, 1975.
212
El jurista José de Jesús Orozco Henríquez hace referencia al constitucionalismo moderno, sin embargo se
estima que éste último término no es preciso, toda vez que la Edad Moderna comprende los siglos XVI y XVIII; y
la Edad Contemporánea inicia con la Revolución francesa (1789 a 1799) y llega hasta nuestros días.
213
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
210
68
2.1.6. Principios distintivos de la división de poderes
De manera enunciativa, Orozco Henríquez expone los principios o
características de la división de poderes:
“a) Distinción entre órgano constituyente y órgano constituido;
b) Distinción entre la esfera del poder del Estado y la esfera autónoma de la
sociedad y de los individuos, a través de los derechos y libertades
fundamentales de los gobernados;
c) División horizontal del poder público, que coincide con las directrices de
Montesquieu, al distinguir entre las funciones legislativa, ejecutiva y judicial,
distribuyéndolas entre diversos órganos;
d) División vertical o federal, que se refiere a la distribución del poder entre la
instancia central y las regionales o locales, las cuales se traducen en diversos
grados de autonomía;
e) División temporal, es decir, la duración limitada y la rotación en el ejercicio del
poder público;
f) División decisoria; mientras que las divisiones anteriores tienen carácter
normativo, ésta, en cambio, se refiere a los actores que intervienen en la práctica
de la toma de decisiones políticas; y
g) División social del poder entre los diversos estratos y grupos de la
sociedad.”214
El analista en cita prosigue:
“Se estima que es posible todavía rescatar del llamado principio de ‘división de
poderes’ la idea primordial consistente en el reparto del poder entre diferentes
214
Idem.
69
órganos, no tanto para aislarlos respectivamente, sino para permitir un control
recíproco de los unos sobre los otros; esto no sólo para impedir la concentración
de un poder excesivo en las manos de un solo órgano -concentración que sería
peligrosa para la democracia- sino para garantizar la regularidad del
funcionamiento de diferentes órganos. Consecuentemente, la ‘división de
poderes’ no es sino la forma clásica de expresar la necesidad de distribuir y
controlar respectivamente el ejercicio del poder político a efecto de impedir el
abuso del poder en beneficio de la libertad y el desarrollo democrático, en pleno
acatamiento del Estado social de Derecho.”215
2.1.7. Valor actual de la división de poderes
La teoría, doctrina o principio de la división de poderes, formulada por el
filósofo y escritor francés Charles de Secondat, barón de Montesquieu en su obra
“De l’esprit des lois” (Del Espíritu de las Leyes, 1748), con el objeto de establecer
mecanismos constitucionales que evitaran el abuso del poder y aseguraran la
libertad de los ciudadanos, no siempre ha sido comprendido y aplicado cabalmente
con posteridad.
Así, por ejemplo, en 1762 el escritor suizo en lengua francesa Jean-Jacques
Rousseau, en “Du contrat social” (Del Contrato Social) refutó la división de poderes,
de acuerdo a una indivisibilidad de la soberanía:
“[...] lo que se denomina ‘poderes’, no son sino emanaciones de la autoridad
soberana, a la cual están supeditados.”
Desde su formulación, la división de poderes ha sido objeto de severos análisis,
calificaciones, censuras, críticas, juicios y opiniones, la mayor parte de las cuales
215
Idem.
70
toman como punto de partida la interpretación denomina ‘tradicional’ o ‘jurídica’216, la
cual se inclina y sostiene de manera errónea que el pensador francés pugnaba por
una separación rígida de “poderes” con funciones propias e independientes entre sí.
El valor y vigencia actual de la división de poderes han sido cuestionadas de manera
reiterada como resultado del análisis y de la simple evolución sociopolítica y
constitucional.
2.1.8. Influencia de la división de poderes
En los siguientes incisos se expone la influencia de la división de poderes en
los partidos políticos, en los sistemas parlamentarios y en los ordenamientos
constitucionales occidentales contemporáneos.
a) En los partidos políticos
Indudablemente la división de poderes ha Influenciado a los modernos partidos
políticos
217
, quienes al intervenir en todos los aspectos de la integración de los
poderes constituidos con frecuencia han hecho ilusoria la pretendida división de
poderes, sobre todo cuando obtienen mayorías que les permiten cubrir con sus
miembros, simultáneamente, los puestos del Ejecutivo y los del Legislativo, lo cual
repercute fatalmente en la composición de las magistraturas judiciales, aun cuando
éstas no se cubran por elecciones directas.
El jefe del partido, al menos virtualmente, es entonces el titular máximo del Ejecutivo,
que impone por la vía de la disciplina partidista su criterio político sobre aquellos de
sus correligionarios que ocupan puestos dentro de los demás órganos del Estado.218
216
Llamada así por A. ESMEIN, en su “Elements de Droit Constitutionnel Francais et Comparé”.
Partido Político: Organización política estable que refleja una ideología y cuyo objetivo es alcanzar el poder
político de una nación o Estado.
218
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
217
71
b) En los sistemas parlamentarios
Se ha sostenido que, especialmente en los sistemas parlamentarios219, el Parlamento
y el gobierno no son fácilmente distinguibles en cuanto al ámbito real y efectivo de
sus atribuciones ni en cuanto a las fuerzas políticas que representan, ya que ambos
están bajo el control del partido político o de la coalición de partidos a que
pertenecen, en cuyas instancias superiores se asienta, quizá, la decisión última
sobre la orientación política del Estado.
Se afirma que ambos tienen en común ser órganos políticos frente a los que se
contrapone el órgano Judicial, principalmente en tanto su función de garantizar la
constitucionalidad y la legalidad de los actos de los órganos del poder público. De
allí, se ha concebido un modelo meramente dualista consistente en una división
capital entre los órganos de decisión política y el órgano fiscalizador de la juridicidad
de tales decisiones.
c) En el constitucionalismo moderno
La doctrina de la División de Poderes representa uno de los dogmas políticos más
importantes del constitucionalismo moderno, sin embargo, la llamada división de
poderes no constituye solo un principio doctrinario inmóvil y perenne sino una
institución jurídico-política dinámica que se ha desarrollado en la historia y que ha
variado según la época y el lugar.
d) En los ordenamientos constitucionales occidentales contemporáneos
Con todo, pese a las críticas de que ha sido objeto y las transformaciones que ha
sufrido la organización estatal, la división de poderes sigue siendo considerada como
219
Parlamentarismo: Doctrina y sistema políticos basados en un relativo equilibrio de los poderes del Estado
(legislativo, ejecutivo y judicial) y caracterizados por la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento,
que tiene derecho a disolverlo.
72
un principio esencial de los ordenamientos constitucionales contemporáneos de los
países occidentales.220
2.1.9. Separación de poderes
La
división
de
poderes
en
su
aplicación
por
los
constituyentes
norteamericanos (1787), se convierte en radical “separación de poderes”. Más
adelante, el criterio de la “separación de poderes” se matiza en función de dos
atenuantes:
a) La necesaria colaboración entre los poderes (lo que exige relación y
control recíprocos y se manifiesta en actos complejos como la ratificación
de tratados o la elaboración de leyes); y
b) La asunción parcial por un poder de funciones que materialmente
corresponderían a otro (lo que impide establecer una nítida correlación
entre poder y función).
De esta manera, existen:
Î
Funciones
normativas
desarrolladas
por
el
Poder
Ejecutivo
por
el
Poder
Ejecutivo
(decretos, órdenes);
Î
Funciones
jurisdiccionales
ejercidas
(tribunales administrativos) y por el Poder Legislativo (enjuiciamiento de
ministros; en el caso de México el juicio político en contra de los
servidores públicos previsto en el Título Cuarto “De las Responsabilidades
de los Servidores Públicos” de la Constitución General de la República.
Artículos 108 al 114); y
220
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
73
Î
Funciones
ejecutivas
desplegadas
por
el
Poder
Legislativo
(autorización para declarar el estado de sitio; en México el Congreso tiene
facultad para dictar leyes sobre salubridad general de la República en
caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de
enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá
obligación
de
dictar
inmediatamente
las
medidas
preventivas
indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente
de la República. (Título Tercero. Capítulo II. Del Poder Legislativo.
Sección III. De las Facultades del Congreso. Artículo 73, fracción XVI,
secciones 1a, 2a, 3a y 4a.)) y por el Poder Judicial (actos de jurisdicción
voluntaria).221
2.1.10. Colaboración de poderes
En términos generales, la colaboración es la acción y efecto de colaborar,
trabajar con otra u otras personas, ayudarlas en alguna tarea, ocupación, etcétera.222
Sobre el particular, el connotado constitucionalista Jorge Carpizo estima que:
“El principio de la colaboración de los órganos del poder consiste en que éstos
participen en forma conjunta o sucesiva para llevar a cabo una o varias
funciones de carácter gubernativo.”
2.1.10.1. La colaboración de poderes en el constitucionalismo mexicano
El constitucionalismo mexicano ha seguido el principio de la colaboración de
poderes con una excepción: el “Decreto Constitucional para la Libertad de la América
Mexicana” del 22 de octubre de 1814 también conocido con el nombre de
221
222
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 8, voces: Colaboración y colaborar.
74
“Constitución de Apatzingán”, que se encuentra dentro del pensamiento de
Montesquieu; en el que se aglutinaron las ideas de soberanía y separación de
poderes.
TITULO l
PRINCIPIOS O ELEMENTOS CONSTITUCIONALES
[...]
CAPITULO II
De la soberanía
[...]
ARTICULO 11. Tres son las atribuciones de la soberanía: la facultad
de dictar leyes, la facultad de hacerlas ejecutar y la facultad de
aplicarlas á los casos particulares.
ARTICULO 12. Estos tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, no
deben ejercerse ni por una sola persona, ni por una sola corporación.
[...]
TITULO Il
FORMA DE GOBIERNO
[...]
CAPITULO II
De las supremas autoridades
ARTICULO 44. Permanecerá el cuerpo representativo de la
soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano
[Poder Legislativo]. Se crearán, además, dos corporaciones, la una
con el título de Supremo Gobierno223 [Poder Ejecutivo], y la otra con
el de Supremo Tribunal de Justicia [Poder Judicial].
223
Cabe señalar que el Supremo Gobierno se encontraba formado por tres individuos.
75
CAPITULO III
Del supremo Congreso
ARTICULO 48. El supremo congreso se compondrá de diputados
elegidos uno por cada provincia, é iguales todos en autoridad.
ARTICULO 49. Habrá un presidente y un vicepresidente, que se
elegirá por suerte cada tres meses, excluyéndose de los sorteos los
diputados que hayan obtenido aquellos cargos.
[...]
TITULO Il
FORMA DE GOBIERNO
[...]
CAPITULO VIII.
De las atribuciones del supremo Congreso
CAPITULO X
Del supremo Gobierno
ARTICULO 132. Compondrán el Supremo Gobierno tres individuos,
en quienes concurran las calidades expresadas en el artículo 52:
serán iguales en autoridad, alternando por cuatrimestres en la
presencia,
que
sortearán
en
su
primera
sesión
para
fijar
invariablemente el orden con que hayan de turnar, y lo manifestarán
al Congreso.
CAPITULO XIV
Del Supremo Tribunal de Justicia
ARTICULO 181. Se compondrá por ahora el Supremo Tribunal de
Justicia de cinco individuos que por deliberación del Congreso
podrán
aumentarse,
según
lo
exijan
y
proporcionen
las
circunstancias...224
224
CARPIZO, Jorge. “Colaboración de Poderes”. Op. Cit; y Cfr. “Decreto Constitucional para la Libertad de la
América Mexicana” en CARBONELL, Miguel; CRUZ BARNEY, Oscar y PEREZ PORTILLA, Karla. (Comps).
Constituciones Históricas de México. México. Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de
Investigaciones Jurídicas, segunda edición, 2004, pp. 229 a 262.
76
La tesis mexicana de que sólo existe un poder y lo que se divide es su ejercicio, la
encontramos en:
a) El “Acta Constitutiva de la Federación Mexicana” de 1824
DIVISION DE PODERES
ARTICULO 9. El poder supremo de la federación se divide para su
ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial; y jamás podrán reunirse
dos o más de éstos en una corporación ó persona, ni depositarse el
legislativo en un individuo.
ARTICULO 10. El poder legislativo de la federación residirá en una
cámara de diputados y en un senado, que compondrán el congreso
general.
PODER EJECUTIVO
ARTICULO 15. El supremo poder ejecutivo se depositará por la
constitución en el individuo ó individuos que ésta señale: serán
residentes y naturales de cualquiera de los Estados ó Territorios de
la federación.
[...]
PODER JUDICIAL
ARTICULO 18. Todo hombre que habite en el territorio de la
federación, tiene derecho á que se le administre pronta, completa é
imparcialmente justicia; y con este objeto la federación deposita el
ejercicio del poder judicial en una corte suprema de justicia, y en los
tribunales que se establecerán en cada Estado, reservándose
demarcar en la constitución las facultades de esa suprema corte.225
225
CARPIZO. Op. Cit.; y Cfr. “Acta Constitutiva de la Federación” (3 de febrero de 1824) en CARBONELL. Op.
Cit., pp. 299 a 308.
77
b) En la “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” de 1824
TITULO II
SECCION UNICA
De la forma de gobierno de la Nación, de sus partes integrantes
y división de su poder supremo
[...]
ARTICULO 6. Se divide el supremo poder de la federación para su
ejercicio en legislativo, ejecutivo, y judicial.
TITULO III
DEL PODER LEGISLATIVO
SECCION PRIMERA
De su naturaleza y modo de ejercerlo
ARTICULO 7. Se deposita el poder legislativo de la federación en un
congreso general. Éste se divide en dos cámaras, una de diputados y
otra de senadores.
[...]
TITULO IV
DEL SUPREMO PODER EJECUTIVO DE LA FEDERACION
SECCION PRIMERA
De las personas en quien se deposita, y de su elección
ARTICULO 74. Se deposita el supremo poder ejecutivo de la
federación en un solo individuo, que se denominará presidente de los
Estados-Unidos Mexicanos.
ARTICULO 75. Habrá también un vice-presidente, en quien recaerán
en caso de imposibilidad física ó moral del presidente, todas las
facultades y prerrogativas de éste.
[...]
78
TITULO V
DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION
SECCION PRIMERA
De la naturaleza y distribución de este poder
ARTICULO 123. El poder judicial de la federación residirá en una
corte suprema de justicia, en los tribunales de circuito y en los
juzgados de distrito.226
c) En las “Bases Constitucionales” de 1835
[...]
ARTICULO 4°. El ejercicio del Supremo Poder Nacional continuará
dividido en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que no podrán reunirse
en ningún caso ni por ningún pretexto. Se establecerá además un
arbitrio suficiente para que ninguno de los tres pueda traspasar los
limites de sus atribuciones.
ARTICULO 5°. El ejercicio del Poder Legislativo residirá en un
Congreso de Representantes de la Nación, dividido en dos Cámaras,
una de Diputados y la otra de Senadores, los que serán elegidos
popular y periódicamente. La ley constitucional establecerá los
requisitos que deben tener los electores y elegidos, el tiempo, modo
y forma de las elecciones, la duración de los electos, y todo lo
relativo á la organización esencial de estas dos partes del
mencionado Poder, y á la órbita de sus atribuciones.
ARTICULO 6°. El ejercicio del Poder Ejecutivo residirá en un
Presidente de elección popular indirecta y periódica, mexicano por
nacimiento, cuyas demás circunstancias, lo mismo que las de su
226
Idem; y Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (4 de octubre de 1824) en CARBONELL.
Op. Cit., pp. 309 a 342.
79
elección, su duración, facultades y modo de ejercerlas, establecerá la
ley constitucional.
ARTICULO 7°. El ejercicio del Poder Judicial residirá en una Corte
Suprema de Justicia, y en los Tribunales y Jueces que establecerá la
ley constitucional: las cualidades de ellos, su número, duración,
radicación, responsabilidad y modo de elección, las prefijará dicha
ley...227
d) En los “Proyectos de Reformas Constitucionales” de 1842 (artículo 5° del proyecto
de la mayoría, 27 de la minoría y 33 del tercer proyecto).228
e) En las “Bases Orgánicas de la República Mexicana” de 1843
[...]
TITULO l
DE LA NACION MEXICANA, SU TERRITORIO,
FORMA DE GOBIERNO Y RELIGION
[...]
ARTICULO
5.
La
suma
de
todo
el
poder
público
reside
esencialmente en la nación y se divide para su ejercicio en
legislativo, ejecutivo y judicial. No se reunirán dos o más poderes en
una sola corporación ó persona, ni se depositará el legislativo en un
solo individuo.
[...]
TITULO IV
PODER LEGISLATIVO
ARTICULO 25. El Poder Legislativo se depositará en un congreso
dividido en dos cámaras, una de diputados y otra de senadores, y en
227
Idem; y Cfr. “Bases Constitucionales expedidas por el Congreso Constituyente el 15 de diciembre de 1835”, en
CARBONELL. Op. Cit., pp. 343 a 345.
228
CARPIZO. Op. Cit.; y OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
80
el Presidente de la República por lo que respecta á la sanción de las
leyes.
[...]
TITULO V
PODER EJECUTIVO
ARTICULO 83. El Supremo Poder Ejecutivo se deposita en un
magistrado, que se denominará Presidente de la República...
TITULO VI
DEL PODER JUDICIAL
ARTICULO 115. El poder judicial se deposita en una Suprema Corte
de Justicia, en los tribunales superiores y jueces inferiores de los
departamentos, y en los demás que establezcan las leyes.
Subsistirán los tribunales especiales de hacienda, comercio y minería
mientras no se disponga otra cosa por las leyes.229
f) En la “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” de 1857
TITULO III
De la división de poderes
ARTÍCULO 50. El supremo poder de la federación se divide para su
ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial. Nunca podrán reunirse
dos o más de estos poderes en una sola persona ó corporación, ni
depositarse el legislativo en un individuo.
SECCION l
Del poder legislativo
ARTÍCULO 51. Se deposita el ejercicio del Supremo poder legislativo
en una asamblea, que se denominará Congreso de la Unión.
[...]
229
CARPIZO. Op. Cit.; y Cfr. “Bases Orgánicas de la República Mexicana” (12 de junio de 1843), en
CARBONELL. Op. Cit., pp. 399 a 438.
81
SECCION II
Del poder ejecutivo
ARTÍCULO 75. Se deposita el ejercicio del supremo poder ejecutivo
de la Unión, en un solo individuo, que se denominará “Presidente de
los Estados-Unidos Mexicanos.
[...]
SECCION III.
Del poder judicial
ARTICULO 90. Se deposita el ejercicio del poder judicial de la
federación en una Corte Suprema de Justicia y en los tribunales de
Distrito y de Circuito.230
g) En la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” de 1917:
TITULO TERCERO
[...]
CAPÍTULO I
De la división de Poderes
ARTÍCULO 49.- El Supremo Poder de la Federación se divide, para
su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona
o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el
caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme
a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán
facultades extraordinarias para legislar.
230
CARPIZO. Op. Cit.; y Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” (5 de febrero de 1857), en
CARBONELL. Op. Cit. pp. 451 a 492.
82
CAPÍTULO II
Del Poder Legislativo
ARTÍCULO 50.- El Poder Legislativo de los Estados Unidos
Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividirá en
dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores.
[...]
CAPÍTULO III
Del Poder Ejecutivo
ARTÍCULO 80.- Se deposita el ejercicio del Supremo Poder
Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará
“Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”.
[...]
CAPÍTULO IV
Del Poder Judicial
ARTÍCULO 94.- Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la
Federación en una Suprema Corte de Justicia y en Tribunales de
Circuito y de Distrito cuyo número y atribuciones fijará la ley...231
El artículo 49 constitucional (Título Tercero. Capítulo l “De la División de Poderes”) al
consagrar el principio de la llamada “división de poderes”, es considerado uno de los
preceptos más importantes de nuestra Constitución Política.
El precepto en cita guarda relación con los artículos 50 al 107 (Título Tercero,
Capítulo II “Del Poder Legislativo”, artículos 50 a 70; Sección II “De la Iniciativa y
Formación de las Leyes”, artículos 71 y 72; Sección III “De las Facultades del
Congreso”, artículos 73 a 79; Capítulo III “Del Poder Ejecutivo”, artículos 80 a 93; y
Capítulo IV “Del Poder Judicial”, artículos 94 a 107), así como 108 al 114 (Título
231
CARPIZO. Op. Cit.; y Cfr. “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” (5 de febrero de 1917), en
CARBONELL. Op. Cit. pp. 493 a 556.
83
Cuarto “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos”, artículos 108 a
114).232
La colaboración de poderes en nuestra Constitución se basa en dos principios:
Ö
Primer principio
Para la realización de un acto con frecuencia se necesita la participación de dos de
los órganos del poder, por ejemplo:
a) La intervención del ejecutivo en el procedimiento legislativo;
b) La celebración de tratados internacionales por parte del Ejecutivo
Federal y la ratificación, en su caso, por el Senado; y
c) Cuando se declara que ha llegado el caso de nombrar un gobernador
provisional, el presidente envía al senado una terna para que esa cámara
realice la designación correspondiente.
Ö
Segundo principio
En la noción de funciones formales y materiales, verbi gracia:
a) Facultad reglamentaria del Presidente de la República, que
materialmente es una función legislativa;
b) La facultad de la Cámara de Senadores de erigirse en gran jurado para
conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios, que
materialmente es una función jurisdiccional;
232
OROZCO HENRIQUEZ. Op. Cit.
84
c) La facultad de la Suprema Corte de Justicia para designar a los
Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, que materialmente es una
función administrativa.233
2.2. Poderes del Estado y poderes públicos
En apariencia el sentido de las locuciones Poderes del Estado y Poderes
Públicos son idénticas, sin embargo -a juicio de Rafael de Pina- presentan algunas
diferencias:
a) Poderes del Estado
Respecto de los Poderes del Estado, el jurista en cita afirma que son:
“[el] conjunto de las atribuciones reconocidas al Estado para el cumplimiento de
sus fines. De acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, (artículo 49) el Supremo Poder de la Federación se divide, para su
ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.”234
b) Poderes Públicos
En cuanto a los “Poderes Públicos”, De Pina los conceptúa como:
“[...] conjunto de los órganos en que se encuentra depositada la autoridad de los
diferentes poderes del Estado.”235
2.2.1. Poder Legislativo
El adjetivo legislativo denota al que tiene poder de legislar o, en su caso, lo
autorizado por una ley. El Poder Legislativo, es una de las tres facultades y funciones
233
CARPIZO. Op. Cit.
PINA. Op. Cit., p. 388, voz: Poderes del Estado.
235
Ibid., p. 388, voz: Poderes Públicos.
234
85
primordiales del Estado, las otras dos son el ejercicio del Poder Ejecutivo y del Poder
Judicial.236
Con la clásica expresión Poder Legislativo se designa al órgano que - según la teoría
del constitucionalismo moderno- desempeña, básicamente, la tarea de elaborar
(redactar), reformar o derogar las leyes, esto es, es el órgano del Estado que tiene a
su cargo esencialmente la función de legislar.237 En sentido amplio (latu sensu), por
Poder Legislativo se refiere a la facultad de elaboración de las leyes.
En sentido estricto (stricto sensu), Poder Legislativo y función legislativa no coinciden
con exactitud, pues órganos de otros poderes ejercen funciones normativas (por
ejemplo, circulares emitidas por órganos de gobierno o por tribunales) y los órganos
del Poder Legislativo también realizan algunas actuaciones materialmente no
legislativas (como la aprobación de los presupuestos de ingresos y egresos). Cabe
señalar que algunos autores incluyen dentro del concepto de “Poder Legislativo” al
“Poder Constituyente”.238
Para comprender el alcance del tecnicismo “Poder Legislativo” es preciso situarlo en
el contexto del que emerge, que no es otro que la doctrina de la “división o
separación de poderes”. Cada uno de los tres poderes que configuran el Estado de
Derecho239 es atribuido, según la doctrina clásica, a titulares diversos: gobierno o rey
(Ejecutivo), tribunales (Judicial) y Parlamento (Legislativo) y a cada uno se le
encomiendan funciones distintas.
236
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 17, voz: Legislativo.
Ibid. Tomo: 22, voz: poder [poder legislativo]; y PINA. Op. Cit., p. 387, voz: Poder Legislativo; y CAVERO
GOMEZ, Manuel. “Poder Legislativo“, en Diccionario Jurídico Espasa. LEX. Op. Cit., pp. 1131 y 1132.
238
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
239
Vid. Nota 29. (Estado de Derecho).
237
86
El Parlamento tiene dos funciones fundamentales: la representativa y la legislativa.
a) Función representativa
Su función representativa fue ampliamente debatida desde los mismos orígenes de
esta institución. Pese a la concepción de Jean-Jacques Rousseau, que sostenía la
inviabilidad de la representación, ésta acabó por imponerse. Este hecho supuso que
el Parlamento se erigiera en el depositario de la voluntad y de la soberanía nacional,
extendiéndose así el principio de legitimidad democrática y configurándose como la
institución central del Estado (superior incluso a los Poderes Ejecutivo y Judicial,
aunque con la necesaria coordinación y equilibrio entre ellos). Este principio de
centralidad del Parlamento tenía su fundamento en el modo de extracción de sus
miembros, que son elegidos por el cuerpo electoral.
El Parlamento es el resultado de un acto directo del sujeto de la soberanía, el pueblo.
En esa función de representación se halla legitimada su otra función característica, la
legisladora.
b) Función legisladora
La función legisladora es la propia del Parlamento en todo Estado de Derecho
moderno y le corresponde, al menos en el origen de la teoría clásica, como
competencia exclusiva. El Parlamento no gobierna ni juzga, sino que posee el
monopolio formal y material de tomar decisiones políticas encaminadas a formular
las leyes. Tanto el monopolio legislativo como el principio de representatividad, que
la teoría clásica otorgaba al poder legislativo, se han resquebrajado a lo largo de los
procesos históricos concretos de los distintos estados.
La denominada crisis actual del Parlamento se ha concretado en la paulatina
reducción de importancia institucional del Parlamento en favor de los Poderes
Ejecutivo y Judicial. Los parlamentos actuales ya no adoptan en exclusiva las
87
decisiones políticas que el ejercicio del poder legislativo implica. A lo largo de las
últimas décadas, y de forma constante, el Poder Ejecutivo ha ido ganando terreno al
Poder Legislativo a través de los siguientes mecanismos: recurso constante y
creciente a leyes de emergencia; inflación reglamentaria en el desarrollo y aplicación
de las leyes; toma de la iniciativa legislativa por grupos políticos que apoyan al
gobierno; control de la vida parlamentaria y de los reglamentos por ellos defendidos
por parte de esos mismos grupos. Por ello, puede decirse que se ha pasado de un
control específico de la acción de gobierno, de una vigilancia política, a una vigilancia
legislativa.
A medida que se ha ido desarrollando y generalizando el control constitucional de las
leyes, el Poder Judicial ha invadido la esfera que era propia del Poder Legislativo.
Las leyes que anteriormente emanaban del Poder Legislativo y que gozaban del
carácter de inatacables, en la actualidad están sometidas a los tribunales
constitucionales. La voluntad del legislador queda así sometida a la voluntad
constituyente. El Legislativo también ha perdido, en cierto modo, la representatividad;
con sus firmes disciplinas internas y su relación directa con el electorado, los partidos
políticos han minimizado la función representativa del Parlamento: los procesos
electorales son ya más elección de gobierno que elección de legisladores.
Las formulaciones más completas en torno al Poder Legislativo corresponden a
Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755) y John Locke (16321704). La concepción actual del Poder Legislativo se cimenta en las apreciaciones y
doctrinas que acerca del Estado de Derecho Liberal realizaron los principales
pensadores durante el “Siglo de las Luces” (XVII).
88
2.2.2. Poder Ejecutivo
El adjetivo “ejecutivo” denota al poder público que aplica las leyes.240 Con la
clásica expresión Poder Ejecutivo, se designa al órgano o entramado de órganos que
desempeñan, básicamente, las tareas de ejecución de las leyes y de gobierno del
Estado.241
El Poder Ejecutivo, una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado
(junto con la legislativa y la judicial) consistente en hacer cumplir las leyes y que
suele ejercer el gobierno o el propio Jefe del Estado; se distingue del Poder
Legislativo (ejercido generalmente por una Asamblea Legislativa, Congreso,
Cámaras, Cortes, Dieta o Parlamento) que promulga o revoca leyes, y del Poder
Judicial, que interpreta, hace respetar o invalida las mismas.
El Poder Ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales
las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones
diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto
a la legislación.242
El término Poder Ejecutivo, en sentido amplio (latu sensu), puede referirse también a
la facultad de ejecución de las leyes; en sentido estricto (strictu sensu), no obstante,
Poder Ejecutivo y función ejecutiva no coinciden con exactitud, dado que órganos del
Poder Ejecutivo pueden ejercer funciones materialmente no ejecutivas (como la
función normativa que se desarrolla con la potestad reglamentaria de la
administración) y existen funciones ejecutivas desarrolladas por órganos de otros
poderes (por ejemplo, la disciplinaria en el ámbito del Poder Judicial).243
240
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 10. Voz: Ejecutivo.
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
242
Legislación: Conjunto de leyes de un país o sobre una materia determinada; acción de legislar (dar, hacer o
establecer leyes).
243
CAVERO GOMEZ. Op. Cit.
241
89
En la actualidad, en los Estados democráticos, el Poder Ejecutivo está considerado
como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que
debe ser su más firme garante, tal y como se expresa en las actas de las Asambleas
Legislativas, Congresos, Cámaras, Cortes, Dietas o Parlamentos) representativos. La
misión ejecutiva de un Estado totalitario244, en cambio, es ejercida al margen de
limitaciones legales o jurídicas.
2.2.2.1. Administración Pública
La palabra “administración” denota la acción y efecto de administrar; el
conjunto de funciones que se realizan para administrar, la oficina o territorio de un
administrador y el equipo de gobierno de un país, especialmente si es de régimen
parlamentario. Lo “administrativo” es lo relativo a la “administración”.245
La Administración Pública es la función del Estado de aplicar y cuidar de los
intereses públicos y/o el conjunto de organismos de que se sirve.
Generalmente se la define como la organización ordenada a la gestión de los
servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política determinada, con
independencia del Poder Legislativo y el Poder Judicial; y como el conjunto de
organismos encargados de cumplir ésta función.246
244
Totalitarismo: Régimen totalitario y doctrina en que se apoya. En los regímenes totalitarios sólo existe el
partido único gubernamental, y todos los medios de expresión se hallan controlados por el Estado, el cual no
permite desarrollar una vida política democrática y pretende organizar dictatorialmente toda la vida privada o
pública de la sociedad. De este modo, no se admite ningún tipo de oposición real al jefe máximo del Estado y a
los hombres que detentan y ostentan el poder, que se halla de hecho dominado por un grupo o clase social
reducido. El totalitarismo se contrapone a la concepción liberal. El término en cuestión ha sido utilizado en sentido
amplio, pero a menudo se le ha identificado con los regímenes fascistas, caracterizados por un partido único, el
nacionalismo imperialista y el corporativismo.
245
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 1, voces: administración, administrar y administrativo.
246
Idem. Voces: administración, administrar y administrativo; y Diccionario de la Lengua Española. Real
Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 19a. edición, 1980, voz: Administración Pública.
90
La Administración Pública es definida por el tratadista Miguel Acosta Romero en los
términos siguientes:
“La Administración Pública es la parte de los órganos del Estado que dependen,
directa o indirectamente, del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad
estatal que no desarrollan los otros poderes (Legislativo y Judicial), su acción es
continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de
organización jerarquizada y cuenta con:
a) Elementos personales;
b) Elementos patrimoniales;
c) Estructura jurídica; y
d) Procedimientos técnicos.”247
Por su parte el especialista Francisco Javier Osornio Corres señala que por
Administración Pública:
“[...] se entiende, generalmente, aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo
está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa.”248
a) Aspectos orgánico y formal o material
La Administración Pública puede entenderse desde dos puntos de vista:
a) Orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que
desarrollan la función administrativa; y
b) Formal o material, según el cual debe entenderse como la actividad
que desempeñan este órgano o conjunto de órganos.
247
ACOSTA ROMERO. Op. Cit., p. 101 y ss.
OSORNIO CORRES, Francisco Javier. “Administración Pública”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit.
Tomo: A-CH, 2000, p. 107.
248
91
Con frecuencia, suele identificarse a la función administrativa, como la actividad de
prestación de servicios públicos tendentes a satisfacer las necesidades de la
colectividad.249
b) Aspecto formal y material
Acerca de la noción de Administración Pública existen distintas corrientes, entre las
que destacan fundamentalmente dos enfoques: uno formal y el otro material.
I) Enfoque formal
El tratadista hispano Gabino Fraga, refiere que el enfoque formal es considerado
como:
“[el] organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los
medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales.”
II) Enfoque material
Asimismo, Gabino Fraga considera a la Administración Pública, en su carácter
material como:
“[la] actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de
existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como
con los particulares para asegurar la ejecución de su misión.”250
2.2.2.2. Sentido funcional
Respecto del enfoque material de la Administración Pública, el francés
Georges Vedel considera -en sentido semejante a Gabino Fraga, a la administración
como:
249
250
Idem.
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. México, Porrúa, 43a edición, 2003, p. 21 y ss.
92
“[...] la designación de cierta actividad y como el conjunto de personas
cumpliendo tareas de administración, en su acepción orgánica. Es decir, al
hablar de Administración Pública nos referimos tanto a la actividad administrativa
que desarrolla el Estado, como al conjunto de órganos que desarrollan dicha
actividad. [...] La administración no es la única función del Ejecutivo; pero la
administración es exclusivamente responsabilidad del Ejecutivo.”251
2.2.2.3. La Administración Pública en México
En nuestro país, el Poder Ejecutivo es unipersonal y se deposita su ejercicio
en el Presidente de la República quien es, al mismo tiempo, Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno y Jefe de la Administración Pública. Así pues, además de la función
administrativa, el Ejecutivo mexicano desarrolla funciones de gobierno y de Estado.
En virtud del sistema federal que caracteriza al Estado mexicano, existen tres niveles
de gobierno: el municipal, el estatal y el federal. En cada uno de estos niveles
podemos encontrar, el correspondiente nivel administrativo.
La Administración Pública, como parte del aparato estatal se rige por el principio del
Estado de Derecho252 y en virtud de su actividad se encuentra subordinada al
mandato de la norma jurídica.
De acuerdo al artículo 90 constitucional253, la Administración Pública Federal es
centralizada y paraestatal conforme a la ley orgánica254 expedida por el Congreso de
251
VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid. Aguilar, 1980. Tomo I, p. 125 y ss.
Vid. Nota 29 (Estado de Derecho).
253
“Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que
expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de
las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las
entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.
Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las
Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos.”
254
Dicho ordenamiento es la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), publicada en el Diario
Oficial de la Federación del 29 de diciembre de 1976.
252
93
la Unión, ordenamiento que distribuye los negocios del orden administrativo que
están a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos administrativos,
además de definir las bases generales de creación de las entidades paraestatales.
De esta manera, conforme a las disposiciones legales aplicables, el Ejecutivo
Federal para cumplir con sus funciones administrativas se auxilia de las
dependencias de la administración centralizada y las entidades de la paraestatal.
Entre las centralizadas encontramos a la Presidencia de la República, las Secretarías
de Estado (entre ellas: Gobernación, Relaciones Exteriores, Defensa Nacional,
Marina, Hacienda y Crédito Público, Función Pública, Comunicaciones y Transportes,
Educación Pública, Salud, Trabajo y Previsión Social y Turismo), los Departamentos
Administrativos y la Procuraduría General de la República.
Integran la administración pública paraestatal: los organismos descentralizados, las
empresas de participación estatal, las
instituciones
nacionales
de
crédito
(instituciones de banca múltiple o de banca de desarrollo), las organizaciones
auxiliares nacionales de crédito, las instituciones de seguros y fianzas y los
fideicomisos. Tales entidades se encuentran agrupadas por sectores administrativos,
a cuya cabeza se encuentran las dependencias centrales, encargadas de coordinar
las relaciones entre el Ejecutivo Federal y aquéllas.255
2.2.3. Poder Judicial
Con el adjetivo “judicial” se hace referencia o se alude al juez o a la
administración de justicia. El Poder Judicial es una de las tres facultades y funciones
primordiales del Estado, en unión o concurrencia de los Poderes Ejecutivo y
255
OSORNIO CORRES. Op. Cit.
94
Legislativo. Se emplea la clásica expresión “Poder Judicial” para designar al órgano o
conjunto de órganos que desempeñan la tarea de administrar justicia.
En sentido amplio, (latu sensu) puede también hacer referencia a la facultad de
administrar justicia; sin embargo en sentido estricto (strictu sensu) “Poder Judicial” y
“función judicial” no son coincidentes, pues hay funciones materialmente no judiciales
ejercidas por órganos del Poder Judicial (como los actos de jurisdicción voluntaria) y
funciones jurisdiccionales que competen a órganos no judiciales, baste citar el caso
de los tribunales administrativos.256
En la tradicional doctrina de la división o separación de poderes, la expresión Poder
Judicial designa el complejo institucional (integrado por jueces y magistrados) que en
un Estado tiene la potestad de administrar justicia.
El desarrollo del moderno Derecho Constitucional257, que intenta dar respuesta a los
conflictos, problemas y necesidades que los distintos pueblos y naciones han
presentado en su devenir histórico, ha mostrado claramente que tal parecer no era
acertado, toda vez que el Poder Judicial cada vez se configura como un verdadero
poder. La necesidad de interpretar la ley no ha reducido a los jueces a la aplicación
de silogismos258 jurídicos, sino que los ha convertido en creadores del Derecho.
En los Estados democráticos más desarrollados, el Poder Judicial, a través de sus
resoluciones de constitucionalidad y de su acción jurisdiccional ordinaria, ha
generado un complejo entramado que condiciona y orienta las acciones de gobierno
256
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 14, voz: Judicial; y CAVERO GOMEZ, Manuel. “Poder Judicial,
Diccionario Jurídico Espasa. Lex. Op. Cit., p. 1131.
257
En términos generales, el Derecho Constitucional es el derivado de la Constitución (Ley fundamental de la
organización del Estado); por extensión, Derecho de las instituciones políticas en general, estén o no contenidos
en la propio ordenamiento legal fundamental.
258
Argumentación deductiva.
95
y legislativa, de modo que cada vez se habla más de la necesidad de coordinación
de los distintos poderes del Estado que de su separación.
Lo que caracteriza al Poder Judicial es la potestad jurisdiccional, entendida ésta
como la capacidad de resolver litigios y todo tipo de procesos (juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado).
En el plano práctico, lo anterior se traduce en las siguientes funciones:
Î
Ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la
voluntad popular;
Î
Someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la ley;
Î
Controlar la legalidad de la actuación administrativa; y
Î
Ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en el ejercicio de sus
derechos e interés legítimos.
En los Estados democráticos más avanzados, para el desempeño de las funciones
que actualmente tiene asignadas el Poder Judicial, ha sido necesaria la configuración
de cuatro principios básicos:
Î
Sumisión del juez a la Constitución y a la ley;
Î
Independencia judicial;
Î
Responsabilidad judicial; y
Î
Exclusividad y unidad de la jurisdicción.
96
Los principios básicos enunciados, se describen en las líneas siguientes:
a) Sumisión del juez a la Constitución y a la ley
Este principio es consecuencia directa de la teoría de la “división” o “separación
poderes” propia del Estado de Derecho259. El juez está sometido a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico, con absoluto respeto al principio de jerarquía
normativa.
b) Independencia judicial
Debe ser entendida como independencia ante los otros poderes del Estado y como
independencia frente a los demás órganos jurisdiccionales y frente a sus propios
órganos de gobierno.
Clásicamente se distinguen dos aspectos de la independencia judicial:
1. Orgánica, que hace referencia a la inamovilidad de los jueces frente al
Poder Ejecutivo (salvo en los casos previstos por ley) y al autogobierno de
la institución; y
2. Funcional, se refiere a la independencia del acto de juzgar.
c) Responsabilidad judicial
Este principio se ha desarrollado de forma reciente en algunos de sus aspectos y su
presencia en los ordenamientos jurídicos sólo aparece en los Estados más
avanzados. Es inherente a la responsabilidad penal, civil y disciplinaria; esto es, trata
de fijar en qué condiciones los jueces son responsables penal, civil o
disciplinariamente en algunas de las funciones que les son propias.
259
Vid. Nota 29 (Estado de Derecho).
97
d) Exclusividad y unidad de la jurisdicción
Estos principios, que tienen su origen en la “teoría de la separación de poderes”, no
son independientes entre sí, sino que mantienen una íntima conexión. Por
exclusividad se entiende que ningún otro poder del Estado, ni ninguna otra
institución, puede ejercer funciones jurisdiccionales y, por ello, la potestad
jurisdiccional reside en un único cuerpo de jueces y magistrados.
98
CAPITULO TERCERO
PRECEDENTES DE LAS FACULTADES Y ATRIBUCIONES DE LOS
PODERES PUBLICOS EN MATERIA INTERNACIONAL Y POLITICA
EXTERIOR EN MEXICO
Por “facultad” entendemos la aptitud, potencia física o moral; el poder, derecho para
hacer algo; y la licencia o permiso. Se usa especialmente en plural: facultades.260
Sinónimos del vocablo “facultad” son autoridad, autorización, capacidad, concesión,
derecho, licencia, permiso, poder y prerrogativa.261
Por “atribución”, la acción de atribuir; y cada una de las facultades que a una persona
da el cargo que ejerce. Atribuir consiste en aplicar hechos o cualidades a una
persona o cosa; asignar una cosa a uno como de su competencia.262 Sinónimos de
“atribuir” son asignar, conceder y otorgar, entre otros.263
Con el adjetivo “internacional”264 se denota lo referido o inherente a dos o más
naciones.
Jack C. Plano y Roy Olton, en su “Diccionario de Relaciones Internacionales”265,
definen a la “Política Exterior” como:
“Una estrategia o programa planeado de actividad, desarrollado por los
creadores de decisiones de un Estado frente a otros Estados o entidades
260
Gran Enciclopedia Salvat. Madrid, Salvat, 28 Volúmenes, 2000, tomo: 12, voz: facultad.
Ibid. Tomo: 3, voces: atribución y atribuir.
262
GUARDIA, Remo. Diccionario Porrúa de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española. México, Porrúa, 17a.
edición, 2005, voz: facultad.
263
Ibid, voz: atribuir.
264
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo: 16, voz: Internacional.
265
PLANO, Jack C. y OLTON, Roy. Diccionario de Relaciones Internacionales. México, Limusa-Wiley, 1990, pp.
199 y 200, voz: Política Exterior.
261
99
internacionales266, y encaminado a alcanzar metas específicas, definidas en
términos de los intereses nacionales. Una política exterior especifica emprendida
por un Estado puede ser consecuencia de una iniciativa del mismo, o bien una
reacción a las iniciativas emprendidas por otros Estados.
La política exterior comprende un proceso dinámico de aplicación de
interpretaciones relativamente fijas de los intereses nacionales, a los factores de
situación del medio internacional que sufren grandes fluctuaciones para
desarrollar un programa de actividades, seguido de los intentos requeridos para
lograr la aplicación diplomática de las pautas de la política.
[...]
Aunque no puede separarse por completo de la política nacional, la política
exterior ha asumido u papel importante en los procesos de decisión que llevan a
cabo casi todos los Estados.
[...]
Casi todas esas actividades se llevan a cabo en el Ministerio de Negocios
Extranjeros de un Estado, por un Secretario de Asuntos Extranjeros o Secretario
de Estado267, a través de una burocracia dividida en unidades regionales, o de
países, para fomentar la pericia268.[...]
266
Los sujetos del Derecho Internacional Público pueden clasificarse en dos tipos: sujetos directos (Estados y
Organizaciones Internacionales, como la Organización de Naciones Unidas, capaces de crear normas jurídicas) e
indirectos (individuos, los movimientos de liberación nacional y en algunos casos empresas trasnacionales).
267
En México, entre las facultades y obligaciones del “Presidente de la República” se encuentra la de dirigir la
política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. (Artículo 89
fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Título Tercero. Capítulo III. Del Poder
Ejecutivo). De esta manera, conforme a las disposiciones legales aplicables, el Ejecutivo Federal para cumplir con
sus funciones administrativas en esta materia cuenta con una de las dependencias de la administración
centralizada: la Secretaría de Relaciones Exteriores, cuyas atribuciones las establece el artículo 28 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de
diciembre de 1976.
268
Aptitud, capacidad, conocimiento, destreza, experiencia, habilidad y/o práctica.
100
3.1. Facultades y obligaciones de los poderes públicos en materia internacional
y política exterior en la historia constitucional mexicana
En el presente apartado, se analizan las facultades y obligaciones de los
poderes públicos (Legislativo y Ejecutivo) en materia internacional y política exterior
de acuerdo con diez ordenamientos fundamentales en la Historia Constitucional de
nuestro país, a saber: Constitución Política de la Monarquía Española (1812),
Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814), Reglamento
Provisional Político del Imperio Mexicano (1822), Acta Constitutiva de la Federación
(1824), Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824), Leyes
Constitucionales (1836), Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843),
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857), Estatuto Provisional
del Imperio Mexicano (1865) y Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (1917), respectivamente.
3.1.1. Constitución Política de la Monarquía Española (1812)
La “Constitución Política de la Monarquía Española” no otorgó a las Cortes
facultades en materia de política exterior:
Título lV
Del Rey
Capítulo l
De la inviolabilidad del Rey y de su autoridad
Artículo 171. Además de la prerrogativa que compete al rey de
sancionar las leyes y promulgarlas, [al monarca] le corresponden
como principales las facultades siguientes:
[...]
101
Décima. Dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las
demás potencias, y nombrar los embajadores, ministros y cónsules...
Artículo 172. Las restricciones de la autoridad del rey son las
siguientes:
[...]
Quinta. No puede el rey hacer alianza ofensiva, ni tratado especial
de comercio con ninguna potencia estranjera sin el consentimiento
de las córtes.
Sesta. No puede tampoco obligarse por ningún tratado, á dar
subsidios á ninguna potencia estrangera sin el consentimiento de las
córtes...269
3.1.2. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814)
El “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”,
sancionado en Apatzingán a 22 de octubre de 1814, dispuso:
TITULO II
FORMA DE GOBIERNO
[...]
CAPITULO II
De las supremas autoridades
ARTICULO 44. Permanecerá el cuerpo representativo de la
soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso
Mexicano.270 Se crearán, además, dos corporaciones, la una con el
269
Cfr. “Constitución Política de la Monarquía Española”, en CARBONELL, Miguel; CRUZ BARNEY, Oscar y
PEREZ PORTILLA, Karla. Constituciones Históricas de México. México, Porrúa, Universidad Nacional Autónoma
de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, segunda edición, 2002, pp. 199 y 200.
270
Cabe señalar que el “Supremo Gobierno” se encontraba formado por tres individuos.
102
título de Supremo Gobierno, y la otra con el de Supremo Tribunal de
Justicia.
[...]
CAPITULO XII
De la autoridad del Supremo Gobierno
Al Supremo Gobierno toca privativamente:
ARTICULO 159. Publicar la guerra y ajustar la paz. Celebrar tratados
de alianza y comercio con las naciones extranjeras...271
3.1.3. Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (1822)
El “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano“ de 18 de diciembre
de 1822, dispuso:
Proyecto de Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano
[...]
Sección Cuarta
Del Poder Ejecutivo
[...]
Capítulo Primero
Del Emperador
Artículo 29. El poder ejecutivo reside exclusivamente en el
Emperador, como jefe supremo del estado. Su persona es sagrada e
inviolable...
Artículo 30. Toca al Emperador:
271
Cfr. “Decreto Constitucional, para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingan a 22 de
octubre de 1814”, en CARBONELL. Op. Cit., pp. 235 y 249.
103
[...]
Cuarto: conservar el orden interior y la seguridad exterior, por todos
los medios que en las circunstancias de la guerra, antes sorda, y en
la actualidad ostensible con que temerariamente se nos ataca, estén
a su discreción, y pueden hacer sentir á los enemigos el poder de la
nación, y la firmeza con que sostendrá los derechos pronunciados,
su gobierno establecido, y el rango á que se ha elevado:...
[...]
Sexto: declarar la guerra y hacer tratados de paz y alianza:
[...]
Séptimo: dirigir las relaciones diplomáticas y de comercio con las
demás naciones [...]
Artículo 31. No puede el Emperador:
[...]
Cuarto: no puede hacer alianza ofensiva ni tratado de comercio y de
subsidios a favor de potencias extranjeras sin el consentimiento del
cuerpo legislativo...272
3.1.4. Acta Constitutiva de la Federación Mexicana (1824)
El “Acta Constitutiva de la Federación Mexicana” es un documento solemne,
expedido por el llamado “Segundo Congreso Constituyente Mexicano” el 31 de enero
de 1824 y promulgada el 3 de febrero siguiente, con el carácter expreso y formal de
pacto político de unión, bajo la forma de una república popular federativa de las
diversas entidades representadas por dicho Constituyente creándose la gran nación
mexicana. El documento en cuestión fue firmado por todos los miembros de dicho
Congreso como representantes de sus respectivas entidades, siendo acatado y
272
Cfr. “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822”, en CARBONELL.
Op. Cit., pp. 282 y 283.
104
obedecido desde luego por los gobiernos y autoridades de estas últimas. El
documento está redactado con la apariencia de una constitución política abreviada.
Históricamente,
el
“Acta
Constitutiva”
es
efecto
y
consecuencia
de
los
acontecimientos políticos que tienen lugar desde el momento mismo de la
declaración de independencia en 1821 hasta la fecha en que se firma. Ahí se
resumen los esfuerzos por constituir al país de la Soberana Junta Provisional
Gubernativa, creada por Agustín de Iturbide273 en el mismo año de 1821, y del
Congreso Constituyente Mexicano de febrero de 1822, que fracasaría en su intento
por darle forma definitiva al país ante los propósitos de Iturbide por proclamarse
emperador.
El valor jurídico del “Acta Constitutiva”, radica en que fue promulgada con la intención
explícita de pacto de unión; fue suscrita por todos los presentes contra la costumbre
y lo que indicaba el reglamento interior que se seguía para la aprobación de las
leyes; y preveía que la Constitución debía acomodarse a ella, estableciéndose en la
propia Constitución de 1824 un sistema de reformas para el “Acta” diferente del
sistema de reforma de la constitución, aceptando tácitamente que se trataba de dos
documentos distintos, con vida independiente y sobre todo con vida no derogada por
la promulgación de la constitución mencionada.274
El “Acta Constitutiva de la Federación” dispuso:
PODER LEGISLATIVO
ARTICULO 13. Pertenece escluivamente al congreso general [Poder
Legislativo de la Federación que reside de una Cámara de Diputados
y en un Senado] dar leyes y decretos:
273
AGUSTIN DE ITURBIDE (1783-1824), militar y político mexicano, emperador de México con el nombre de
Agustín I (1822-1823).
274
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 31 de enero de 1824”,
Diccionario Jurídico Mexicano. México. Porrúa. Tomo: A-CH, 14a. edición, 2000, pp. 58 y 59.
105
l. Para sostener la independencia nacional, y proveer á la
conservación y seguridad de la nación en sus relaciones esteriores
(sic).
[...]
X. Para arreglar el comercio con las naciones estrangeras (sic), y
entre los diferentes Estados de la federación y tribus de los indios.
[...]
XIII. Para declarar la guerra en vista de los datos que le presente el
poder ejecutivo.
[...]
XVII. Para aprobar los tratados de paz, de alianza, de amistad, de
federación, de neutralidad armada, y cualquier otro que celebre el
poder ejecutivo.
[...]
XIX. Para conceder ó negar la entrada de tropas estrangeras (sic) en
el territorio de la federación...
PODER EJECUTIVO
[...]
ARTICULO 16. Sus atribuciones [del Poder Ejecutivo], á mas de
otras que se fijarán en la constitución son las siguientes:
l. Poner en ejecución las leyes dirigidas á consolidar la integridad de
la federación, y á sostener su independencia en lo esterior (sic) y su
unión y libertad en lo interior.
[...]
V. Declarar la guerra, prévio (sic) decreto de aprobación del congreso
general, y no estando éste reunido, del modo que designe la
constitución.
VI. Disponer de la fuerza permanente de mar y tierra, y de la milicia
activa, para la defensa esterior (sic) y seguridad interior de la
federación.
106
[...]
Xl. Dirigir las negociaciones diplomáticas, celebrar tratados de paz,
amistad, alianza, federación, tregua, neutralidad armada, comercio y
otros: mas para prestar ó negar su ratificación á cualquiera de ellos,
deberá preceder la aprobación del congreso general...275
3.1.5. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824)
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” de 1824,
estableció:
TITULO II
SECCION UNICA
De la forma de gobierno de la Nación, de sus partes
integrantes y división de su poder supremo
[...]
ARTICULO 6. Se divide el supremo poder de la federación para su
ejercicio en legislativo, ejecutivo, y judicial.
TITULO III
DEL PODER LEGISLATIVO
SECCION PRIMERA
De su naturaleza y modo de ejercerlo
ARTICULO 7. Se deposita el poder legislativo de la federación en un
congreso general. Éste se divide en dos cámaras, una de diputados y
otra de senadores.
[...]
SECCION QUINTA
De las facultades del Congreso general
[...]
275
Cfr. “Acta Constitutiva de la Federación”, en CARBONELL. Op. Cit., pp. 301 y 302.
107
ARTICULO 49. Las leyes y decretos que emanen del congreso
general, tendrán por objeto:
l. Sostener la independencia nacional, y proveer á la conservación y
seguridad de la nación en sus relaciones esteriores.
[...]
ARTICULO 50. Las facultades esclusivas (sic) del congreso general,
son las siguientes:
[...]
XIII. Aprobar los tratados de paz, de alianza, de amistad, de
federación, de neutralidad armada, y cualesquiera otros que celebre
el presidente de los Estados-Unidos con potencias estrangeras (sic).
[...]
XVI. Decretar la guerra en vista de los datos que le presente el
presidente de los Estados-Unidos.
[...]
TITULO IV
DEL SUPREMO PODER EJECUTIVO DE LA FEDERACION
SECCION PRIMERA
De las personas en quien se deposita, y de su elección.
ARTICULO 74. Se deposita el supremo poder ejecutivo de la
federación en un solo individuo, que se denominará presidente de los
Estados-Unidos Mexicanos.
ARTICULO 75. Habrá también un vice-presidente, en quien recaerán
en caso de imposibilidad física ó moral del presidente, todas las
facultades y prerrogativas de éste.
[...]
SECCION CUARTA
De las atribuciones del presidente y restricciones de sus facultades
[...]
Artículo 110. Las atribuciones del presidente son las que siguen:
108
[...]
III. Poner en ejecución las leyes y decretos dirigidos á conservar la
integridad de la federación, y á sostener su independencia en lo
esterior (sic), y su unión y libertad en lo interior.
[...]
XII. Declarar la guerra en nombre de los Estados-Unidos Mexicanos,
previo decreto del congreso general, y conceder patentes de corso
con arreglo á lo que dispongan las leyes.
[...]
XIV. Dirigir las negociaciones diplomáticas, y celebrar tratados de
paz, amistad, alianza, tregua, federación, neutralidad armada,
comercio y cualesquiera otros; más para prestar ó negar su
ratificación á cualquiera de ellos, deberá preceder la aprobación del
congreso general.
XV. Recibir ministros, y otros enviados de las potencias estrangeras
[sic] [...]276
3.1.6. Leyes Constitucionales (1836)
Las “Leyes Constitucionales” del 30 de diciembre de 1836 reciben también el
nombre de “Constitución de 1836”, estuvieron integradas por “Siete Leyes
Constitucionales”, que estuvieron en vigor prácticamente hasta la expedición de las
“Bases Orgánicas” de 1843.277 Las “Leyes Constitucionales”, dispusieron:
SEGUNDA LEY
Organización de un Supremo Poder Conservador
Artículo 1. Habrá un Supremo Poder Conservador que se depositará
en cinco individuos, de los que se renovará uno cada dos años...
276
Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 310, 316, 318 y 323.
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Leyes Constitucionales de 1836”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op.
Cit. pp. 1981 a 1983.
277
109
[...]
TERCERA LEY
Del Poder Legislativo, de sus Miembros y de
cuanto dice relación a la formación de las leyes
Artículo 1. El ejercicio del Poder Legislativo, se deposita en el
Congreso general de la Nación, el cual se compondrá de dos
Cámaras.
De la formación de las leyes
[...]
Artículo 44. Corresponde al Congreso general exclusivamente:
[...]
8°. Aprobar toda clase de tratados que celebre el Ejecutivo con
Potencias extranjeras...
9°. Decretar la guerra, aprobar los convenios de paz, y dar reglas
para conceder las patentes de corso.
[...]
12°. Conceder ó negar la entrada de tropas extranjeras (sic) en el
territorio de la República, y la salida fuera del pais (sic) de tropas
nacionales.
[...]
Facultades de la Cámaras y prerrogativas de sus miembros
[...]
Artículo 53. Toca exclusivamente á la Cámara de Senadores:
[...]
3°. Aprobar los nombramientos que haga el Poder Ejecutivo para
Enviados Diplomáticos, Cónsules...
[...]
CUARTA LEY
Organización del Supremo Poder Ejecutivo
[...]
110
Artículo 17. Son atribuciones del Presidente de la República:
[...]
12°. Remover á los Empleados diplomáticos siempre que lo juzgue
conveniente.
13°. Nombrar á los Empleados diplomáticos, Cónsules... con
sujeción... á la aprobación del Senado..., según prescriben los [el]
artículo [s] 53... de la tercera ley constitucional.
[...]
17°. Disponer de la fuerza armada de mar y tierra para la seguridad
interior y defensa exterior.
18°. Declarar la guerra en nombre de la Nación, previo el
consentimiento del Congreso, y conceder patentes de corso con
arreglo á lo que dispongan las leyes.
[...]
20°. Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados de paz,
amistad, alianza, tregua, neutralidad armada, sujetándolos á la
aprobación del Congreso antes de su ratificación.
21°. Recibir Ministros y demás enviados extranjeros...278
3.1.7. Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843)
Las “Bases Orgánicas de la República Mexicana” del 12 de junio de 1843,
ordenaron:
TITULO IV
PODER LEGISLATIVO
ARTICULO 25. El Poder Legislativo se depositará en un congreso
dividido en dos cámaras, una de diputados y otra de senadores, y en
el Presidente de la República por lo que respecta á la sanción de las
leyes.
278
Cfr. “Leyes Constitucionales”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 351, 356 y 368.
111
[...]
DE LAS ATRIBUCIONES Y RESTRICCIONES DE CONGRESO
ARTICULO 66. Son facultades del Congreso:
[...]
IX. Aprobar toda clase de tratados que celebre el Ejecutivo con las
potencias estrangeras (sic).
[...]
XI. Decretar la guerra por iniciativa del Presidente; aprobar los
convenios y tratados de paz, y dar reglas para conceder patentes de
corso.
[...]
XIV. Conceder ó negar la entrada de tropas estrangeras (sic) en el
territorio de la república, y la salida de tropas nacionales fuera del
pais (sic).
[...]
FACULTADES ECONOMICAS DE AMBAS
CAMARAS Y PECULIARES DE CADA UNA
[...]
ARTICULO 70. Toca á la cámara de senadores aprobar los
nombramientos de plenipotenciarios, ministros y demás agentes
diplomáticos y cónsules...
[...]
TITULO V
PODER EJECUTIVO
ARTICULO 83. El Supremo Poder Ejecutivo se deposita en un
magistrado, que se denominará Presidente de la República...
[...]
ARTICULO 87. Corresponde al Presidente de la República:
[...]
III. Nombrar con aprobación del Senado... agentes diplomáticos y
cónsules de la República, y removerlos libremente.
112
[...]
XVI. Dirigir las negociaciones diplomáticas, y celebrar tratados de
paz, amistad, alianza, tregua, neutralidad armada, y demás
convenios con las naciones extranjeras (sic), sujetándolos á la
aprobación del congreso ántes (sic) de su ratificación.
XVII. Admitir ministros y demás enviados y agentes estrangeros (sic).
[...]
XXI. Declarar la guerra en nombre de la nación, y conceder patentes
de corso...279
3.1.8. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857)
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” del 5 de febrero
de 1857, estableció:
TITULO III
De la división de poderes
[...]
SECCION l
Del poder legislativo
ARTÍCULO 51. Se deposita el ejercicio del Supremo poder legislativo
en una asamblea, que se denominará Congreso de la Unión.
[...]
PARRAFO III
De las facultades del congreso
ARTÍCULO 72. El congreso tiene facultad:
[...]
IX. Para espedir aranceles sobre el comercio estrangero...
[...]
279
Cfr. “Bases Orgánicas de la República Mexicana”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 405, 410, 411, 412, 414 y
415.
113
XII. Para ratificar los nombramientos que haga el Ejecutivo de los...
agentes diplomáticos y cónsules...
XIII.
Para
aprobar
los
tratados,
convenios
ó
convenciones
diplomáticas que celebre el ejecutivo.
XIV. Para declarar la guerra en vista de los datos que le presente el
Ejecutivo.
XV. Para reglamentar el modo en que deban espedirse las patentes
de corso; para dictar leyes, según las cuales deban declararse
buenas ó malas las presas de mar y tierra y para espedir las relativas
al derecho marítimo de paz y guerra.
XVI. Para conceder ó negar la entrada de tropas estrangeras en el
territorio de la federación, y consentir la estación de escuadras de
otra potencia, por mas de un mes, en las aguas de la República.
[...]
SECCION II
Del Poder Ejecutivo
ARTÍCULO 75. Se deposita el ejercicio del supremo poder ejecutivo
de la Unión, en un solo individuo, que se denominará “Presidente de
los Estados-Unidos Mexicanos”.
[...]
ARTÍCULO 85. Las facultades y obligaciones del presidente, son las
siguientes:
[...]
II. Nombrar y remover libremente á los secretarios del despacho,
remover á los agentes diplomáticos y empleados superiores de
hacienda, y nombrar y remover libremente á los demás empleados
de la Unión, cuyo nombramiento ó remoción no estén determinados
de otro modo en la Constitución ó en las leyes.
III. Nombrar los... agentes diplomáticos y cónsules generales, con
aprobación del congreso, y en sus recesos, de la diputación
permanente.
114
[...]
VI. Disponer de la fuerza armada permanente de mar y tierra para la
seguridad interior y defensa esterior de la federación.
[...]
VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados-Unidos Mexicanos,
prévia (sic) ley del congreso de la Unión.
[...]
X. Dirigir las negociaciones diplomáticas, y celebrar tratados con las
potencias extranjeras (sic), sometiendolos á la ratificación del
congreso federal.
XI. Recibir ministros y otros enviados de las potencias estrangeras
(sic) 280
3.1.9. Estatuto Provisional del Imperio Mexicano (1865)
El “Estatuto Provisional del Imperio Mexicano” es un documento solemne
promulgado por el emperador Maximiliano281 el 10 de abril de 1865, con el cual
pretendió dotar al régimen imperial, implantado en México a raíz de la intervención
francesa, de ciertas bases constitucionales.
El “Estatuto” fue el resultado del poder constituyente que le otorgaron los
conservadores mexicanos, y representa lo único que pudo hacer para cumplir la
promesa formulada a éstos al aceptar el trono de México de ''colocar la monarquía
bajo la autoridad de leyes constitucionales'', una vez que se pacificara el país. No se
trata de una Constitución Política en sentido estricto, sino de un plan de organización
previa a la definitiva que revestiría el imperio.
280
Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, en CARBONELL. Op. Cit., pp. 461, 464, 467 y
468.
281
Maximiliano I (1832-1867), emperador de México: 1864-1867.
115
El documento en cita, llevó implícita la preocupación del gobierno imperial por
consolidarse formalmente, al establecer una monarquía absoluta -aunque bajo la
apariencia formal de monarquía moderada- en la cual se depositó la representación y
el ejercicio total de la soberanía nacional en el emperador, sin consignar la división
de poderes.282
El “Estatuto Provisional del Imperio Mexicano”, decretó:
Titulo l
Del Emperador y de la forma de Gobierno
Artículo 1. La forma de Gobierno proclamada por la Nación, y
aceptada por el Emperador, es la monarquía moderada hereditaria,
con un Príncipe católico.
[...]
Artículo 6. El Emperador, además, oye al Consejo de Estado en lo
relativo á la formación de las leyes y reglamentos y sobre las
consultas que estime conveniente dirigirle.
[...]
Titulo VII
Del Cuerpo Diplomático y Consular
Artículo 24. El Cuerpo Diplomático representa, conforme á la ley, en
el extranjero (sic) al Gobierno Imperial, para defender vigorosamente
y velar por los intereses y derechos de la Nación, procurar su mayor
prosperidad y proteger especial y eficazmente á los ciudadanos
mexicanos.
Artículo 25. El Cuerpo Consular protege el comercio nacional en
país extranjero (sic), y coadyuva á su prosperidad conforme á la ley.
282
Cfr. ARENAL FENOCHIO, Jaime del. “Estatuto Provisional del Imperio Mexicano, Diccionario Jurídico
Mexicano. Op. Cit. Tomo D-H, pp. 1350 a 1353.
116
Artículo 26. Una ley especial arreglará el Cuerpo Diplomático y
Consular.283
3.1.10. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917)
El texto original de la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”
del 5 de febrero de 1917, consignó:
TITULO TERCERO
[...]
CAPÍTULO II.
Del Poder Legislativo
[...]
SECCIÓN III
De las facultades del Congreso
[...]
ARTÍCULO 73.- El Congreso tiene facultad:
[...]
IX. Para expedir aranceles sobre el comercio extranjero...
[...]
XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el
Ejecutivo.
XIII. Para reglamentar el modo cómo deben expedirse las patentes
de corso; para dictar leyes según las cuales deban declararse
buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir las
relativas al derecho marítimo de paz y guerra.
[...]
XX. Para expedir las leyes de organización del Cuerpo Diplomático y
del Cuerpo Consular mexicano.
[...]
283
Cfr. “Estatuto Provisional del Imperio Mexicano”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 479, 480 y 483.
117
ARTÍCULO 76.- Son facultades exclusivas del Senado:
I. Aprobar los tratados y convenciones diplomáticas que celebre el
Presidente de la República con las potencias extranjeras.
II. Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga de...
agentes diplomáticos, cónsules generales..., en los términos que la
ley disponga.
III. Autorizarlo también para que pueda permitir la salida de tropas
nacionales fuera de los límites del país, el paso de las tropas
extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de
otras potencias, por más de un mes, en aguas mexicanas.
[...]
CAPÍTULO III
Del Poder Ejecutivo
[...]
ARTÍCULO 89.- Las facultades y obligaciones del Presidente son las
siguientes:
[...]
II. Nombrar y remover libremente a... los agentes diplomáticos...
III. Nombrar... los agentes diplomáticos y cónsules generales, con
aprobación del Senado.
[...]
VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos,
previa ley del Congreso de la Unión.
[...]
X. Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las
potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del Congreso
Federal.284
284
Cfr. “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 520, 525 y 529.
118
CAPITULO CUARTO
ANTECEDENTES HISTORICO-LEGISLATIVOS MEXICANOS SOBRE LA
AUTORIZACION QUE PERMITA AL JEFE DE ESTADO Y JEFE DE
GOBIERNO AUSENTARSE DEL TERRITORIO NACIONAL
4.1. Precedentes histórico-legislativos
En los próximos apartados se abordan los antecedentes histórico-legislativos
en México respecto de la autorización del titular del Estado y del Gobierno para
permitirle ausentarse del territorio de la nación, según lo consignado en los textos
siguientes: Constitución Política de la Monarquía Española (1812), Decreto
Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814), Reglamento
Provisional Político del Imperio Mexicano (1822), Constitución Federal de los Estados
Unidos Mexicanos (1824), Leyes Constitucionales (1836), Bases Orgánicas de la
República Mexicana (1843), Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos
(1857) y Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917).
4.2. Constitución Política de la Monarquía Española (1812)
La Constitución Política de la Monarquía Española fue promulgada por las
Cortes de Cádiz el 28 de marzo de 1812285, en su intento por renovar las estructuras
de la organización política de España, y mantener la unidad fundamental del país. La
reunión de Cortes Extraordinarias y Generales obedeció al vacío de poder creado por
las abdicaciones del Carlos IV (1748-1819), rey de España (1788-1808) y su hijo
Fernando VII (1784-1833), rey de España (1808; 1814-1833), a favor de José
Bonaparte o José I Bonaparte (1768-1844), rey de España (1808-1813); hermano
285
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Constitución Política de la Monarquía Española, del 28 de marzo de
1812”, Diccionario Jurídico Mexicano. México, Porrúa, 14a. edición, 2000, tomo A-CH, pp. 663 a 666.
119
mayor de Napoleón o Napoleón I Bonaparte (1769-1821), emperador de los
franceses (1804-1815).
En la Nueva España286 la Constitución Gaditana fue jurada el 30 de septiembre de
1812, y estuvo vigente, aunque por poco tiempo debido al desconocimiento formal
hecho por Fernando VII en 1814. Después del levantamiento de Rafael del Riego287
en España Fernando VII se vio obligado a restablecer la Constitución en marzo de
1820; en la Nueva España fue jurada nuevamente por el virrey288 Juan Ruíz de
Apodaca289 el 31 de mayo del mismo año.
La Constitución Política de la Monarquía Española, en el tema que nos ocupa,
establecía:
Título lV
Del Rey
Capítulo l
De la inviolabilidad del Rey y de su autoridad
Artículo 168. La persona del rey es sagrada é inviolable, y no está
sujeta á responsabilidad.
[...]
286
Nueva España: Territorio y virreinato correspondiente al actual México, creado al ser nombrado Hernán Cortés
gobernador y capitán general del mismo (1522), y extinguido con la declaración de la independencia (1821).
287
RAFAEL DEL RIEGO (1785-1823), militar español que luchó en la Guerra de la Independencia de España,
fue hecho prisionero de las tropas napoleónicas e internado en Francia. En 1814 regresa a España y conspira
contra la monarquía absoluta de Fernando VII. El 1° de enero de 1820 se sublevó para proclamar la Constitución
de 1812. Triunfante el movimiento, durante el trienio constitucional (1820-23) adquirió gran popularidad.
Posteriormente marcha a Cádiz, donde se sumó a la mayoría liberal para votar la incapacidad del rey. Intentó
organizar la resistencia en Andalucía, pero fue hecho prisionero (septiembre 1823), trasladado a Madrid, muere
ejecutado.
288
Virrey: El con este título gobierna en nombre y con autoridad del rey.
289
JUAN RUIZ DE APODACA, penúltimo virrey de la nueva España (1816-1821). Entre 1535 y 1821, hubo en la
Nueva España 62 virreyes.
120
Artículo 172. Las restricciones de la autoridad del rey son las
siguientes:
[...]
Segunda. No puede el rey ausentarse del reino sin consentimiento
de las córtes; y si lo hiciere, se entiende que ha abdicado la corona.
[...]
Capítulo IV
De la Familia real y del reconocimiento del príncipe de Asturias
Artículo 201. El hijo primogénito del rey se titulará príncipe de
Asturias.
[...]
Artículo 206. El príncipe de Asturias no podrá salir del reino sin
consentimiento de las córtes; y saliere sin él, quedará por el mismo
hecho escluido del llamamiento á la corona.
[...]
Artículo 207. Lo mismo se entenderá permaneciendo fuera del reino
por mas tiempo que el prefijado en el permiso, si requerido para que
vuelva no lo verificare dentro del término que las córtes señalen.290
4.3. Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (1814)
En forma abreviada se le conoce al “Decreto Constitucional para la Libertad de
la América Mexicana” con el nombre de “Constitución de Apatzingán”291, por tratarse
efectivamente de un documento articulado y presentado en forma de Constitución
por llevar la intención política del bando insurgente de implantarlo como tal en
México, respecto del nombre de Apatzingán, porque este fue el lugar en donde, en
290
Cfr. “Constitución Política de la Monarquía Española del 18 de marzo de 1917”, en CARBONELL, Miguel;
CRUZ BARNEY, Oscar y PEREZ PORTILLA, Karla. Constituciones históricas de México. México. Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, segunda edición, 2004, pp.
173 a 228.
291
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”,
Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 840 a 842.
121
su huida, el grupo insurgente que se había reunido en funciones de constituyente, lo
expidió. La importancia de la “Constitución de Apatzingán” se cifra, más que en su
vigencia real, en el mensaje genuino de la insurgencia mexicana.
La “Constitución de Apatzingán”, sancionado en el Palacio Nacional del Supremo
Congreso Mexicano en Apatzingán, el 22 de octubre de 1814, en el tema que nos
ocupa dictó:
TITULO II
FORMA DE GOBIERNO
[...]
CAPITULO III
Del supremo Congreso
ARTICULO 48. El supremo congreso se compondrá de diputados
elegidos uno por cada provincia, é iguales todos en autoridad.
ARTICULO 49. Habrá un presidente y un vicepresidente, que se
elegirá por suerte cada tres meses, excluyéndose de los sorteos los
diputados que hayan obtenido aquellos cargos...
Como dato curioso, me permito mencionar que esta limitante también se hacía
extensiva a los miembros del Supremo Gobierno y del Supremo Tribunal de Justicia.
CAPITULO X
Del Supremo Gobierno
ARTICULO 132. Compondrán el Supremo Gobierno tres individuos,
en quienes concurran las calidades expresadas en el artículo 52:
serán iguales en autoridad, alternando por cuatrimestres en la
presidencia, que sortearán en su primera sesión para fijar
invariablemente el orden con que hayan de turnar, y lo manifestarán
al Congreso.
122
[...]
ARTICULO 141. Ningún individuo de esta corporación [Supremo
Gobierno] podrá pasar ni aun una noche fuera del lugar destinado
para su residencia, sin que el Congreso le conceda expresamente su
permiso: y si el Gobierno residiere en lugar distante, se pedirá
aquella licencia á los compañeros, quienes avisarán al Congreso en
caso de que sea para mas de tres días.
[...]
CAPITULO XIV
Del Supremo Tribunal de Justicia
[...]
ARTICULO 193. Ningún individuo de esta corporación [Supremo
Tribunal de Justicia] podrá pasar ni una sola noche fuera de los
límites de su residencia, si no es con los requisitos que para los
individuos del Supremo Gobierno expresa el artículo 141.292
4.4. Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (1822)
En realidad debe hablarse de “proyecto de reglamento”, porque jamás se
promulgó, ni siquiera se terminó de distribuir en el seno de la llamada “Junta
Nacional Instituyente”, no obstante que diversos autores y según consta en escritos
oficiales, lo hayan dado por aprobado y promulgado en tiempo y forma.
De acuerdo a la idea de Agustín de Iturbide, este proyecto debía derogar la
Constitución de Cádiz de 1812 y debía servir de Constitución para la consolidación,
legitimación
y
funcionamiento
de
su
Imperio,
supuestos
todos
negados
definitivamente por el llamado “Primer Congreso Constituyente mexicano”, disuelto
por el propio Iturbide en octubre de 1822.
292
Cfr. “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán a 22 de
octubre de 1814”, en CARBONELL. OP. Cit.
123
Si bien el valor jurídico de este proyecto es nulo, toda vez que no se terminó de
discutir ni se aprobó jamás, su valor histórico es enorme, porque en él se cifran todas
las esperanzas de Iturbide por legitimar y fundamentar constitucionalmente su
imperio. Por otro lado, su valor doctrinal también puede ser grande, no solo porque,
con motivo de la discusión del preámbulo, asistimos a un planteamiento muy
interesante cerca de la vigencia efectiva en México de la Constitución española de
1812, que dicho preámbulo execraba, cuando en el texto del proyecto no se hacia
otra cosa que copiarla, o mal copiarla.293
El “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano” del 18 de diciembre de
1822 prescribe:
Proyecto de Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano
[...]
Sección Cuarta
Del Poder Ejecutivo.
[...]
Capítulo Primero
Del Emperador.
Artículo 29. El poder ejecutivo reside exclusivamente en el Emperador,
como jefe supremo del estado. Su persona es sagrada e inviolable...
[...]
Artículo 31. No puede el Emperador:
[...]
Segundo: no puede salir de las fronteras del imperio sin consentimiento de
la misma Junta294...295
293
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano”, Diccionario
Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo P-Z, p. 2756.
294
Cabe señalar que el poder legislativo residía en la Junta Nacional Instituyente.
295
Cfr. “Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 18 de diciembre de 1822”, en CARBONELL,
Miguel. Op. Cit., pp. 273 a 297.
124
4.5. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1824)
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” es la primera
constitución federal de México. Fue elaborada por el llamado “Segundo Congreso
Constituyente Mexicano” y promulgada el 4 de octubre de 1824, dos días después de
haber sido declarado don Guadalupe Victoria primer presidente constitucional de los
Estados Unidos Mexicanos. En su contexto histórico, este documento aparece como
un complemento y desarrollo del “Acta Constitutiva” o “Pacto de Unión” del 31 de
enero de 1824, cuyos principios respetaba y daba por definitivamente establecidos.296
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, en la parte relativa al
tema de la presente investigación, señala:
TITULO IV
DEL SUPREMO PODER EJECUTIVO DE LA FEDERACION
SECCION PRIMERA
De las personas en quien se deposita, y de su elección
ARTICULO 74. Se deposita el supremo poder ejecutivo de la
federación en un solo individuo, que se denominará presidente de los
Estados-Unidos Mexicanos.
ARTICULO 75. Habrá también un vice-presidente, en quien recaerán
en caso de imposibilidad física ó moral del presidente, todas las
facultades y prerrogativas de éste.
[...]
ARTICULO 112. Las restricciones de las facultades del presidente
son las siguientes:
[...]
296
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, de 4 de
octubre de 1824”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 660 a 663.
125
V. El presidente, y lo mismo el vice-presidente, no podrá, sin permiso
del congreso, salir del territorio de la república durante su encargo y
un año después.297
De acuerdo con el artículo 77, el Poder Legislativo de la Federación se depositaba en
un Congreso General, dividido en dos Cámaras: Diputados y Senadores.
4.6. Leyes Constitucionales (1836)
Las “Leyes Constitucionales” de 1836 reciben también el nombre de
“Constitución de 1836” y son obra del Congreso ordinario de 1835, transformado en
constituyente por acuerdo de sus propios miembros, con el consenso del Ejecutivo, y
presionado por las circunstancias hostiles a seguir bajo la forma federativa
establecida por la Constitución de 1824, que se deroga con la promulgación de ésta
nueva ley fundamental. Las “Leyes Constitucionales” estuvieron integradas por “Siete
Leyes Constitucionales”, que estuvieron en vigor prácticamente hasta la expedición
de las “Bases Orgánicas de 1843”.298 Las “Leyes Constitucionales” del 30 de
diciembre de 1836, de carácter centralista unitario, indicaron:
CUARTA LEY
Organización del Supremo Poder Ejecutivo
Artículo 1. El ejercicio del Poder Ejecutivo se deposita en un
Supremo
Magistrado, que se denominará Presidente de la
República...
[...]
Artículo 18. No puede el Presidente de la República:
[...]
297
Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, en CARBONELL. Op. Cit. pp.309 a 342.
Cfr. BARRAGAN BARRAGAN, José. “Leyes Constitucionales de 1836”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op.
Cit. Tomo I-O, pp. 1981 a 1983.
298
126
4°. Salir del territorio de la República, durante su presidencia y un
año después, sin el permiso del Congreso...299
De acuerdo con el artículo 1 de la Tercera Ley “Del Poder Legislativo, de sus
miembros y de cuanto dice relación a la formación de las leyes”, el ejercicio del
Poder Legislativo se deposita en el Congreso General de la Nación, el cual se
compone de dos Cámaras: Cámara de Diputados y de Senadores.
4.7. Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843)
Las “Bases Orgánicas de la República Mexicana” del 12 de junio de 1843,
también conocidas con el nombre de “Bases de Organización Política de la
República Mexicana”, es un documento solemne elaborado por la “Junta Nacional
Legislativa”, integrada por ochenta notables, encargados de revisar la conflictiva
situación por la que atravesaba la República y de dictar las bases de una nueva
Constitución que sustituyera a las Siete Leyes de 1836. La “Junta” acordó dictar una
nueva Constitución.300 Las “Bases Orgánicas de la República Mexicana”, ordenaron:
TITULO V
PODER EJECUTIVO
ARTICULO 83. El Supremo Poder Ejecutivo se deposita en un
magistrado, que se denominará Presidente de la República...
[...]
ARTICULO 89. No puede el Presidente:
[...]
II: Salir del territorio de la República durante su encargo y un año
después sin permiso del Congreso.
299
Cfr. “Leyes Constitucionales”, en CARBONELL. Op. Cit., pp. 347 a 398.
Cfr. GONZALEZ, María del Refugio. “Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843”, Diccionario
Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 328 a 329.
300
127
III. Separarse más de seis leguas301 del lugar de residencia de los
supremos poderes sin permiso del cuerpo legislativo.
[...]302
Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 25 (Título IV “Poder
Legislativo”) el Poder Legislativo se encontraba depositado en un Congreso dividido
en dos Cámaras: una de Diputados y otra de Senadores, y en el Presidente de la
República por lo que respecta á la sanción de las leyes.
4.8. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (1857)
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” del 5 de febrero
de 1857 es uno de los textos capitales del constitucionalismo mexicano. Su
contenido significa la ruptura con el pasado en sus manifestaciones más importantes:
el poder económico y político de la Iglesia y la desaparición de los fueros y
privilegios, militar y eclesiástico.
En el texto de esta Constitución se plasmaron los principios básicos del Liberalismo
Político y Económico, aunque no todos llevados a sus últimas consecuencias por la
tesonera actitud de los conservadores y los liberales moderados, que impidieron la
realización plena del ideario liberal. Este texto constitucional fue fundamental para
iniciar la reconstrucción nacional después del prolongado estado de guerra civil que
había sido la tónica durante los primeros cincuenta años de vida independiente.303
La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, ordenó:
301
La legua es una medida itineraria equivalente a 5,572 m y 7 dm.
Cfr. “Bases Orgánicas de la República Mexicana”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 399 a 438.
303
Cfr. GONZALEZ, María del Refugio. “Constitución Política de la República Mexicana de 1857”. Op. Cit., pp.
666 a 668.
302
128
TITULO III
De la división de poderes
[...]
SECCION II
Del poder ejecutivo
ARTÍCULO 75. Se deposita el ejercicio del supremo poder ejecutivo
de la Unión, en un solo individuo, que se denominará “Presidente de
los Estados-Unidos Mexicanos.
[...]
ARTÍCULO 84. El presidente no puede separarse del lugar de la
residencia de los poderes federales, ni del ejercicio de sus funciones,
sin motivo grave calificado por el congreso, y en sus recesos por la
diputación permanente.304
De acuerdo con el artículo 51 (Título III “De la división de poderes”, Sección l “Del
Poder Legislativo”), se depositó el ejercicio del Supremo Poder Legislativo en una
asamblea, que se denominará “Congreso de la Unión”, compuesto de representantes
(Diputados), elegidos en su totalidad cada dos años por los ciudadanos mexicanos.
4.9. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917)
La “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, fue promulgada
en la ciudad de Querétaro, el 5 de febrero de 1917 e inició su vigencia el primero de
mayo siguiente. Su antecedente o fuente mediata, fue el movimiento político-social
surgido en nuestro país a partir del año 1910305, que originariamente planteó terminar
con la dictadura porfirista306 y plasmar en la Constitución el “principio de la no
304
Cfr. “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, en CARBONELL. Op. Cit. pp. 451 a 492.
Revolución Mexicana: 1910-1920.
306
PORFIRIO DIAZ (1830-1915). Entre 1876 y 1911 gobernó dictatorialmente, aunque de 1880 a 1884 sólo tuvo
la Secretaría de Fomento. En 1884 Díaz modificó la Constitución para ser reelegido. En 1907 anunció que el país
ya estaba maduro para acceder a un régimen democrático. A pesar de ello, en 1910, se dedicó a preparar una
nueva reelección. Las fuerzas de la oposición, agrupadas en torno al partido antireleccionista que encabezaba
305
129
reelección”. Asesinado Francisco I. Madero307, Victoriano Huerta308 (quien había
ordenado ese asesinato) alcanzó la Presidencia de la República.
En 1913 Venustiano Carranza309 se levantó en armas en contra de Victoriano Huerta.
Durante este movimiento armado se expidieron una serie de leyes y disposiciones
reivindicatorias de las clases obrera y campesina. Estas leyes de carácter y
contenido social forzaron la existencia de la nueva Constitución, ya que ellas no
cabían en el texto de la Constitución de 1857, de claro corte liberal-individualista.
Al triunfo del movimiento, el primer jefe del Ejército Constitucionalista expidió la
convocatoria para la integración del Congreso Constituyente que, a partir del primero
de diciembre de 1916, comenzó sus reuniones con tal carácter en la ciudad de
Querétaro. 214 diputados propietarios, electos mediante el sistema previsto en la
Constitución de 1857, para la integración de la Cámara de Diputados, conformaron
este Congreso. Las sesiones del Congreso fueron clausuradas el 31 de enero de
1917.
Francisco Madero, iniciaron un levantamiento (20 noviembre 1910). Cuando los sublevados lograron ocupar
Ciudad Juárez (25 mayo 1911), Díaz renunció al poder, huyó de México y se refugió en Francia, donde murió.
307
FRANCISCO IGNACIO MADERO. (1873-1913). En 1910 se presentó como candidato, por el “Partido
Nacional Antirreeleccionista”, a la presidencia de la República frente a Porfirio Díaz. Empleando como arma
electoral el “principio de no reelección”, consiguió amplia resonancia popular, pero fue detenido (junio 1910) y
liberado cuando las elecciones dieron el triunfo a Díaz. Poco después huyó a los Estados Unidos, donde suscribió
el “Plan de San Luis”, convocando al pueblo mexicano a la revolución. El llamamiento fue acogido con
entusiasmo y le permitió entrar en México (febrero 1911) y tomar Ciudad Juárez, orillando a Díaz a abandonar la
presidencia. Después triunfar en las elecciones, fue investido presidente (noviembre 1911). Sus escasas dotes
políticas y falta de visión de los problemas sociales disminuyeron su popularidad y tuvo que afrontar constantes
dificultades: sublevaciones de Emiliano Zapata (Plan de Ayala), Pascual Orozco y Félix Díaz. Fue derrocado
(febrero 1913) por el golpe militar de Victoriano Huerta y murió fusilado.
308
VICTORIANO HUERTA (1845-1916). Colaborador de Porfirio Díaz y de Madero, quien le encargó sofocar la
rebelión de los generales Bernardo Reyes y Félix Díaz. No obstante, Huerta pactó con los sublevados, detuvo a
Madero y al vicepresidente Pino Suárez y se hizo proclamar presidente de la República, mientras ambos
detenidos eran asesinados (1913).
309
VENUSTIANO CARRANZA (1859-1920). Fue la principal figura constitucionalista de la Revolución. Senador
en 1901, colaborador de Madero y gobernador de Coahuila (1911), a la muerte de aquél se alzó contra el
presidente Huerta. Proclamado jefe del ejército constitucionalista (Plan de Guadalupe), consiguió ocupar la ciudad
de México (1914). Sin embargo, el mismo año se enemistó con el general Villa y no acató el resultado de la
Convención de Aguascalientes; ésta destituyó de sus cargos a Villa y Carranza y nombró presidente provisional a
Gutiérrez. Carranza se instaló en Veracruz con su gobierno (1914), y en 1916, tras la derrota de Villa en Celaya,
volvió a la capital y fue el inspirador de la Constitución de 1917; convocó un Congreso Constituyente, que se
reunió en Querétaro, y al poco tiempo fue proclamado presidente de la República.
130
El título con el que esta Constitución se promulgó fue: “Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de 1857”, lo que, no
significa que en 1917 no se haya dado una nueva constitución. Es una nueva
Constitución, porque la llamada revolución mexicana rompió con el orden jurídico
establecido por la Constitución de 1857, y porque el constituyente de 1916-1917 tuvo
su origen no en la Constitución de 1857 (ya que nunca se observó el procedimiento
para su reforma), sino en el movimiento político-social de 1910, que le dio a la
Constitución su contenido310 La “Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos” del 5 de febrero de 1917, en su texto original, estableció:
TITULO TERCERO
[...]
CAPÍTULO III
Del Poder Ejecutivo
ARTÍCULO 80.- Se deposita el ejercicio del Supremo Poder
Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará
“Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”.
[...]
ARTICULO 88.- El Presidente de la República no podrá ausentarse
del territorio nacional sin permiso del Congreso de la Unión.311
De acuerdo con el artículo 50 (Título Tercero. Capítulo II. “Del Poder Legislativo”, el
Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se depositaba en un Congreso
General, que se dividía en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores.
4.9.1. Reforma al artículo 88 constitucional
El artículo 88 constitucional fue reformado mediante decreto del 21 de octubre
de
310
Cfr. CARPIZO, Jorge. “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diccionario Jurídico Mexicano.
México, Porrúa, 14a. edición. 2000, tomo A-CH, pp. 668 a 670.
311
Cfr. “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, en CARBONELL. Op. Cit., pp. 493 a 556.
131
de 1966312, con el objeto de facultar a la Comisión Permanente para que en los
recesos del Congreso pudiera autorizar al presidente a ausentarse del territorio
nacional.
Al respecto, el connotado jurista Diego Valadés, nos da luz sobre ésta cuestión bajo
el siguiente argumento:
“Señalaba el Artículo 88 de la Constitución, que el Presidente de la República,
sólo podría ausentarse del territorio nacional siempre que contase con
autorización expresa del Congreso de la Unión.
En 1966 se facultó, también, a la Comisión Permanente para que extendiera esa
autorización, en el caso de no estar reunido el Congreso. Las razones que
explican esta modificación consiste en el énfasis que, a partir de 1958, pusieron
los Presidentes de la República en las relaciones directas con jefes de Estado
del extranjero. Estas relaciones impusieron a los jefes del gobierno mexicano la
conveniencia, en cuanto a la política internacional, de realizar frecuentes viajes
fuera del país.
Durante mucho tiempo se hizo costumbre, para atender a las solicitudes del
permiso para viajar a extranjero presentadas por el Presidente de la República,
convocar al Congreso a sesiones extraordinarias. Por la frecuencia de estas
reuniones, y por lo oneroso que resultaban, se consideró preferible, en 1966,
ampliar la facultad a que se ha hecho referencia, para que la Comisión
Permanente pudiera acordar esos permisos de una forma expedita y económica.
Las relaciones directas con jefes de Estado del extranjero, impusieron a los jefes
de gobierno mexicano la conveniencia, en cuanto a la política internacional, de
realizar frecuentes viajes fuera del país. Durante mucho tiempo se hizo
312
Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de octubre de 1966; aclaración la reforma publicada al
día siguiente.
132
costumbre, para atender a las solicitudes del permiso para viajar al extranjero
presentadas por el Presidente de la República, convocar al Congreso a sesiones
extraordinarias. Por la frecuencia de estas reuniones, y por lo oneroso que
resultaban, se consideró preferible, en 1966, ampliar la facultad a que se ha
hecho referencia para que la Comisión Permanente pudiera acordar esos
permisos de una forma expedita y económica.”313
En otras palabras, la modificación al artículo 88 del año de 1966 tiene su origen en la
práctica desarrollada por el Licenciado Adolfo López Mateos -Presidente de la
República de 1958 a 1964- en las relaciones directas con Jefes de Estado del
extranjero y con motivo de sus constantes viajes al extranjero para fomentar un
retorno al liberalismo económico y favorecer la inversión en nuestro país,
principalmente de capital estadounidense; derivado de los numerosos viajes, el
pueblo le asignó el mote de “López Paseos”.314
4.10. Texto vigente del artículo 88 constitucional
El texto actual del artículo 88 de la “Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos” de 1917315, en vigor, es al tenor siguiente:
Artículo 88. El Presidente de la República no podrá ausentarse del
territorio nacional sin permiso del Congreso de la Unión o de la
Comisión Permanente en su caso.
313
Cfr. VALADES, Diego. La Constitución Reformada. México. Universidad Nacional Autónoma de México e
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, p. 144.
314
ARTEAGA NAVA, Elisur. Derecho Constitucional. México. Oxford University Press. Harla, tercera edición,
2002, p. 470 y ss.
315
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Título Tercero. Capítulo III. Del Poder Ejecutivo.
Artículo 88.
133
CAPITULO QUINTO
FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS EN MATERIA INTERNACIONAL Y POLITICA EXTERIOR
5.1. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos
En México, el Poder Ejecutivo Federal es unitario, electo directamente por el
pueblo para un periodo de seis años y no puede ser reelecto.316 En nuestro país, el
encargado de Poder Ejecutivo -uno de los tres poderes constituidos de carácter
federal- es el “Presidente de la República” o “Presidente de México”; como también
se le suele llamar.
Nuestra Constitución dispone que:
Artículo 80. Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de
la Unión en un solo individuo, que se denominará “Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos.
En los artículos 80 a 93 (Capítulo III “Del Poder Ejecutivo”) nuestra Ley fundamental
crea, organiza y le otorga su competencia al “Presidente de la República”.
De acuerdo con el jurista Emilio O. Rabasa Miskhin:
“[...] históricamente ha quedado comprobado que el presidente de México, de
hecho y por derecho, es la figura predominante de nuestra organización
política.”317
316
CARPIZO, Jorge. “Presidente de la República”, Diccionario Jurídico Mexicano. México. Porrúa, Universidad
Nacional Autónoma de México, 14a, edición, 2000, tomo P-Z, pp. 2507, 2508 y 2509.
317
RABASA MISKHIN, Emilio O. “Artículo 89”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Comentada). México, Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas,
14a. edición, 1999, Tomo II, pp. 904 a 910.
134
Emilio Rabasa en su obra “La Constitución y la Dictadura”, afirma que:
“[...] la historia del siglo XX mexicano, después de la Independencia,
prácticamente cabía dentro de la biografía de tres presidentes: en su orden
cronológico, Antonio López de Santa Anna, Benito Juárez y Porfirio Díaz.”318
El Constituyente de 1857, como reacción a la larga y tortuosa dictadura santanista,
trató de remedir la exagerada potestad del Ejecutivo, aumentando las atribuciones de
un Congreso unicameral. El intento no fructificó, como lo evidenciaron Benito Juárez
y Porfirio Díaz. Claro está que mientras el primero tuvo que soportar una guerra civil
(la de los Tres Años) y una intervención (la francesa), aparte de los embates de una
Iglesia intromisora, esto es, luchar por la sobrevivencia de la nación misma, Díaz usó
el Ejecutivo para su propio esplendor.319
5.2. Causas del predominio del Presidente de la República en el sistema
político mexicano
En México, sin lugar a duda alguna, el Presidente de la República es la pieza
clave del sistema político y tiene predominio sobre los otros elementos políticos que
configuran al propio sistema.320
En 1978, el constitucionalista Jorge Carpizo en su obra “El Presidencialismo
Mexicano”321, señalaba las causas del predominio del presidente mexicano:322
318
RABASA, Emilio. La Constitución y la Dictadura. México, Porrúa, novena edición, 2002, p. 123.
Idem.
320
CARPIZO. Op. Cit.
321
CARPIZO, Jorge. El Presidencialismo Mexicano. México. Siglo XXI editores, primera edición 1978, 12a.
edición, 1994, p. 29 y ss.
322
De acuerdo con la tesista, hasta antes de la llegada a la Presidencia de la República del Lic. Vicente Fox
Quesada -candidato del Partido Acción Nacional (PAN), considerando que después de siete décadas ocupó la
primera magistratura del país alguien que no pertenecía ni provenía del Partido Revolucionario Institucional (PRI).
319
135
“a) Es el jefe del [entonces] partido predominante [Partido Revolucionario
Institucional, PRI], integrado por las grandes centrales obreras, campesinas y
profesionales;
b) El debilitamiento del Poder Legislativo, ya que la gran mayoría de los
legisladores son miembros del [entonces] partido predominante [Partido
Revolucionario Institucional, PRI] y saben que si se oponen al Presidente, las
posibilidades de éxito que tienen son casi nulas y que seguramente están así
frustrando su carrera política;
c) La integración, en parte, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN)
por algunos elementos políticos que no se oponen a los asuntos en los cuales el
Presidente está interesado;
d) La marcada influencia en la economía a través de los mecanismos del banco
central (Banco de México), de los organismos descentralizados y de las
empresas de participación estatal, así como las amplias facultades que tiene en
materia económica;
e) La institucionalización del ejército, cuyos jefes dependen de él;
f) La fuerte influencia en la opinión pública a través de los controles y las
facultades que tiene respecto a los medios de comunicación masiva;
g) La concentración de recursos económicos en la Federación, específicamente
en el Ejecutivo;
h) Las amplias facultades constitucionales y extra-constitucionales;
i) La determinación de todos los aspectos internacionales en los cuales
interviene el país, sin que para ello exista ningún freno en el Senado; y
136
j) El gobierno directo de la región más importante, con mucho, del país, como lo
es el Distrito Federal.”323
5.3. Facultades y obligaciones del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos
en materia internacional y política exterior previstas por la Constitución Política
Para el tema en cuestión, se considera necesario asentar las acepciones de
los vocablos antes citados. Por facultad se entiende: la aptitud, potencia física o
moral; el poder, derecho para hacer algo; y la licencia o permiso. Se usa
especialmente en plural (facultades). Con la palabra obligación, se denota la acción y
efecto de obligar; y la imposición o exigencia moral que debe regir la voluntad libre.324
Nuestra Constitución Política en su artículo 89 establece las facultades y
obligaciones del Presidente de la República, sin embargo únicamente se hará
referencia a las que tengan relación en materia internacional y de política exterior, a
saber:
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente son las
siguientes:
[...]
II. Nombrar y remover libremente a los... Agentes Diplomáticos...
cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo
en la Constitución o en las leyes;
III. Nombrar los... agentes diplomáticos y cónsules generales, con
aprobación del Senado;
[...]
323
CARPIZO, Jorge. El Presidencialismo Mexicano. México, Siglo XXI editores. Primera edición, 1978, 12a.
edición 1994, p. 29 y ss.
324
Gran Enciclopedia Salvat. Madrid, Salvat, 28 volúmenes, 2000. Tomos: 12 y 20, voces: Facultad y obligación.
137
VI. Disponer de la totalidad de la fuerza armada permanente o sea
del Ejército terrestre, de la Marina de Guerra y de la Fuerza Aérea
para la... defensa exterior de la Federación;
[...]
VIII. Declarar la guerra en nombre de los Estados Unidos Mexicanos,
previa ley del Congreso de la Unión;
[...]
X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,
sometiéndolos a la aprobación del Senado...
[...]
XVI. Cuando la Cámara de Senadores no esté en sesiones, el
Presidente de la República podrá hacer los nombramientos de que
hablan la [s] [fracción]... IV, con aprobación de la Comisión
Permanente;
[...]
XX. Las demás que le confiere expresamente esta Constitución.
De acuerdo con el constitucionalista Emilio O. Rabasa, el artículo 89 constitucional
contiene algunas facultades y obligaciones del Presidente de la República, toda vez
que otras se encuentran en preceptos diversos, por citar:
1. La suspensión de garantías, prevista en el artículo 29.
2. La iniciativa de leyes, artículo 71, fracción l.325
5.4. Reforma a la fracción X del artículo 89 constitucional
Respecto de esta materia, es preciso señalar que a finales de la década de los
ochenta la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos
fue
325
Cfr. RABASA MISKHIN. Op. Cit.
138
fue reformada326, para quedar en los términos siguientes:
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente de la
República son las siguientes:
[...]
X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,
sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal
política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes
principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no
intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de
la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la
igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el
desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.
Por lo tanto, al Presidente de la República, en materia de política internacional le
corresponde:
a) Representar al Estado Mexicano ante las demás naciones.
b) Dirigir las relaciones internacionales.
c) Designar, con aprobación del Senado, a los embajadores, ministros,
agentes diplomáticos y cónsules generales acreditados en otros países o
ante organismos internacionales.
d) Recibir las 'Cartas Credenciales', es decir, los nombramientos de los
representantes diplomáticos extranjeros expedidos por sus respectivos
Jefes del Estado.
326
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 11 de mayo de 1988.
139
e) Otorga expresamente al Presidente de la República, la dirección de la
política exterior.
f) Los Tratados que celebre el Presidente de la República deben
someterse a la aprobación del Senado y no al “Congreso Federal”, como
indebidamente lo señalaba la fracción reformada, con lo cual se armoniza
la redacción de la nueva fracción tanto con lo prescrito por el Artículo 76,
fracción I, como por el Artículo 133 que, adecuadamente, otorgan la
aprobación de tratados exclusivamente al Senado de la República.
g) Tratándose de la conducción de la política exterior mexicana, el titular
del Poder Ejecutivo tiene la obligación de observar siete principios
fundamentales:
Î La autodeterminación de los pueblos;
Î La no intervención;
Î La solución pacífica de controversias;
Î El no uso de la fuerza en las relaciones internacionales;
Î El reconocimiento a la igualdad jurídica de los Estados;
Î La cooperación internacional para el desarrollo; y
Î La lucha por la paz y la seguridad internacionales.
Los principios fundamentales, asentados anteriormente, son una consecuencia del
devenir
histórico
interno
en
México
y
de
su
actuar
internacional.
La
autodeterminación de los pueblos, la no intervención y la solución pacífica de
controversias fueron resultados directos de la independencia y del severo rechazo
140
que efectuaron Benito Juárez en el siglo antepasado y Venustiano Carranza en el
pasado, ante las injustas intervenciones extranjeras que sufrió México. Los demás
principios representan las tesis reiteradamente expuestas y defendidas por México
en todos los foros internacionales. En resumen, los principios expresamente
enumerados en la nueva fracción X constituyen una clara síntesis de la historia
pasada y presente de la política exterior.327
5.5. Opinión doctrinal
Sobre el particular, se trascriben las opiniones de dos connotados
constitucionalistas y tratadistas mexicanos Emilio O. Rabasa Miskhin y Jorge
Madrazo Cuéllar.
a) Emilio O. Rabasa Miskhin
“En México el Presidente de la República es el responsable de las relaciones
internacionales del país, tiene la facultad de celebrar tratados internacionales y
convenciones diplomáticas con otros Estados y es el representante, en el orden
internacional, del sujeto de Derecho Internacional denominado Estados Unidos
Mexicanos, esto es, el Estado Mexicano.”328
b) Jorge Madrazo
Las facultades y obligaciones atribuidas al Presidente de la República en materia
internacional, se les puede clasificar de la manera siguiente:
a) Fracción l, facultades para la promulgar y ejecutar las leyes consistentes en:
1. Leyes expedidas por el Congreso de la Unión.
327
328
RABASA MISKHIN. Op. Cit.
Idem.
141
Cabe señalar que la promulgación es el reconocimiento que el Ejecutivo hace de
la existencia de una ley y la orden de que se cumpla, después de haber sido
publicada.
2. Ejecutar las leyes, o sea, convertir los mandamientos legislativos en
realidades de todo orden: económico, social, político, cultural, etcétera.
Para llevar a cabo esta labor se le atribuye la facultad de expedir reglamentos,
que son disposiciones que facilitan el cumplimiento de las leyes elaboradas por
el Legislativo. Además, se le autoriza para realizar todos los actos que
constituyen la administración pública.
b) Fracciones II y III, facultades en materia de política internacional:
El presidente de la República representa ante las demás naciones al Estado
mexicano y dirige las relaciones internacionales. También le corresponde
designar, con aprobación del Senado, a los embajadores, ministros, agentes
diplomáticos y cónsules generales acreditados en otros países o ante
organismos internacionales. Asimismo, recibe las “cartas credenciales”, es decir,
los nombramientos de los representantes diplomáticos extranjeros expedidos por
sus jefes del Estado.
La facultad para extender nombramientos prevista -entre otras- en las fracciones
II y III, las ejerce:
a) Libremente, al nombrar y remover a los secretarios del despacho y otros altos
funcionarios -por supuesto, incluye la facultad de nombrar y remover libremente
a los Secretarios del Despacho, entre los que se encuentra el Secretario de
Relaciones Exteriores- pues como se trata de sus colaboradores inmediatos y él
es el responsable de la política interna y externa, así como de la administración
pública, lógico resulta que pueda seleccionarlos sin estar sometido a ninguna
limitación.
142
II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los
agentes diplomáticos [y cónsules generales], y nombrar y remover libremente a
los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté
determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.
b) Con aprobación del Senado, nombrar libremente a los agentes diplomáticos y
cónsules generales.
c) Fracción VIII, facultades en materia de seguridad o exterior de la nación:
La Constitución impone al presidente de la República -jefe del Estado mexicanola obligación y cargo de organizar la defensa del territorio nacional frente a
cualquier agresión extranjera, esto es, a solicitar que el Congreso de la Unión
dicte una ley que lo faculte para declarar la guerra a países extranjeros.
Cabe señalar que ésta facultad la hará valer conjuntamente con lo dispuesto por
la fracción XII del artículo 73, relativa a que el Congreso tiene facultad para
declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el titular del Poder
Ejecutivo; la fracción referida debe interpretarse en el sentido de que la
declaración de guerra se realiza mediante una ley del Congreso, cuya iniciativa
debe presentar el propio titular del Poder Ejecutivo y cuyos efectos son de
carácter nacional o interno, es decir, es una declaración para el pueblo de
México, ya que la declaración a nivel internacional y a los países beligerantes, la
debe hacer el Ejecutivo en cumplimiento de la fracción VIII del artículo 89
constitucional.
d) fracción X:
Por decreto publicado en el Diario Oficial de 11 de mayo de 1988, fue reformada
la fracción X de este artículo 89, quedando en los términos anteriormente
asentados.329
329
MADRAZO, Jorge. “Congreso de la Unión”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 627 a
630.
143
5.6. Organos del Estado en las relaciones internacionales
Los órganos del Estado encargados de manejar los asuntos internacionales
son el Jefe de Estado; el Secretario de Relaciones Exteriores; la Secretaría de
Relaciones Exteriores; los Agentes Consulares y los Agentes Diplomáticos.
5.6.1. Jefe de Estado
El Jefe de Estado, como superior o cabeza del propio Estado -organización
política de un país, con personalidad jurídica independiente en el plano internacionalde acuerdo con lo afirmado por el ius-internacionalista alemán Franz Von Liszt en su
obra “Derecho Internacional Público”:
“[...] tiene la suprema representación internacional dentro de los límites
impuestos por la constitución del Estado.”330
Por su parte, el especialista mexicano Manuel J. Sierra en su “Tratado de Derecho
Internacional Público” afirma:
“El órgano supremo representativo del Estado es el Jefe de Estado.”331
En virtud de que son diferentes las regulaciones jurídicas internas de los Estados al
establecer la estructura y funciones al Jefe de Estado, estos tienen diferentes
denominaciones: Rey, Reina, Emperador, Primer Ministro, Presidente del Consejo de
Ministros, Presidente de la República, etcétera.
El Jefe de Estado interviene directamente en la asistencia a reuniones
internacionales bilaterales o plurilaterales a nivel máximo, usualmente poseen la
330
FRANZ VON LISZT. Citado por ARELLANO GARCIA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional
Público. México. Porrúa, quinta edición, 2002, p. 482.
331
MANUEL J. SIERRA. Citado por ARELLANO GARCIA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional
Público. México. Porrúa, quinta edición actualizada, 2002, p. 484.
144
facultad de designar y remover libremente a los funcionarios representativos de sus
países
en
el
exterior:
embajadores,
cónsules,
delegados
a
conferencias
internacionales, etcétera.
Corresponde al Jefe de Estado el nombramiento y remoción libre del Secretario de
Estado encargado del manejo de los asuntos internacionales de su país.332
5.6.1.1. Inmunidad de los Jefes de Estado
La palabra “inmunidad” denota la calidad o estado de inmune, esto es, libre o
exento de ciertas penas.333
Los Jefes de Estado gozan de las inmunidades siguientes:
1. Están exentos de la jurisdicción territorial del Estado extranjero que
visiten, tanto en la materia civil, como en la penal.
2. La residencia en que se aloja, su automóvil y sus documentos
personales y oficiales (correspondencia) son inviolables.
3. La inmunidad de su persona se hace extensiva a su cónyuge y
familiares que lo acompañen.
4. Se le conceden privilegios fiscales pero, se exceptúan los bienes raíces
que en lo particular tiene en otro Estado, así como los bienes que
adquiere por sucesión en el extranjero.
332
333
Cfr. ARELLANO GARCIA. Op. Cit., p. 482.
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 16, voces: Inmunidad e inmune.
145
5. La inmunidad otorgada para la realización de visitas oficiales, se
extiende a los actos realizados a título privado, siempre que conserve su
calidad de Jefe de Estado.334
5.6.2. Secretario de Relaciones Exteriores
El Jefe de Estado conforme a la organización interna de su gobierno, cuenta
con un grupo de auxiliares inmediatos, de una jerarquía relevante, denominados
Secretarios de Estado o Ministros; entre ellos, un especializado en el manejo de los
asuntos internacionales: Canciller, Jefe de la Oficina de Asuntos exteriores, Ministro
de Asuntos Exteriores, Ministro de Negocios Extranjeros, Ministro Relaciones
Exteriores, Ministro del Exterior, Secretario de Asuntos Extranjeros, Secretario de
Estado, Secretario de Relaciones Exteriores, Secretario del Exterior, etcétera. La
denominación de este importante auxiliar del Jefe de Estado puede variar de uno a
otro país.
País
Denominación
Argentina
Ministro de Relaciones Exteriores
Brasil
Ministro de Relaciones Exteriores
Estados Unidos de América
Gran Bretaña
México
Secretario de Estado335
Ministro de Asuntos Exteriores336
Secretario de Relaciones Exteriores
Paraguay
Ministro de Relaciones Exteriores
Uruguay
Ministro de Relaciones Exteriores
En virtud de que el Jefe de Estado tiene encomendadas infinidad de atribuciones,
realmente el peso del manejo de los asuntos internacionales recae en el Ministro de
334
Cfr. ARELLANO GARCIA. Op. Cit.
La dependencia se denomina Department of State.
336
Foreign Office. (Foreign: exterior, extranjero; Office: Ministerio, Departamento, Despacho, Oficina).
335
146
Asuntos Exteriores, Ministro de Relaciones Exteriores, Secretario de Estado o
Secretario de Relaciones Exteriores, quien es auxiliado por personal de esa
dependencia, secretaría o ministerio, organizado conforme a las disposiciones
legales y reglamentarias internas respectivas.337
En México, el Secretario de Estado es la persona que se halla al frente de una
Secretaría. En otros países recibe el nombre de Ministro jefe de ministerio de un
Estado nombrado generalmente por el Primer Ministro.
El ministerio por tanto es la reunión de los ministros que componen un gabinete o
gobierno del que es jefe encargado un Primer Ministro o Jefe del Gobierno, el
conjunto de las distintas subdivisiones (subsecretarías, direcciones generales,
oficinas,
negociados,
etcétera)
que
integran
cada
departamento
político-
administrativo del Estado y a cuya cabeza se halla un Ministro, la sede de los
distintos servicios y oficinas de cada departamento y, particularmente, donde recibe y
despacha el ministro, sus dependientes jerárquicos y asistentes o colaboradores, el
cargo, empleo u oficio, como el ministerio, en cuanto departamento estatal, que se
inserta dentro de las funciones del Poder Ejecutivo y desarrolla a la vez tareas
políticas y labores administrativas.338
En México, el titular del Poder Ejecutivo Federal, para cumplir con sus funciones
administrativas se auxilia con las dependencias que conforman la administración
centralizada y las entidades paraestatales.
La “Ley Orgánica de la Administración Pública Federal” (LOAPF)339, precisa a cada
Secretaría de Estado y Departamento Administrativo su ámbito de atribución; en el
337
Cfr. ARELLANO GARCIA. Op. Cit.
Cfr. Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomos 25 y 19, voces: Secretario, ministro y ministerio.
339
Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de diciembre de 1976.
338
147
caso particular, el artículo 28 señala a la Secretaría de Relaciones Exteriores los
asuntos que le compete despachar:
Artículo 28. A la Secretaría de Relaciones Exteriores corresponde el
despacho de los siguientes asuntos:
l. Promover, propiciar y asegurar la coordinación de acciones en el
exterior de las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal; y sin afectar el ejercicio de las atribuciones que a
cada una de ellas corresponda, conducir la política exterior, para lo
cual intervendrá en toda clase de tratados, acuerdos y convenciones
en los que el país sea parte;
II. Dirigir el servicio exterior en sus aspectos diplomático y consular
en los términos de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y, por
conducto de los agentes del mismo servicio, velar en el extranjero
por el buen nombre de México; impartir protección a los mexicanos;
cobrar derechos consulares y otros impuestos; ejercer funciones
notariales, de Registro Civil, de auxilio judicial y las demás funciones
federales que señalan las leyes, y adquirir, administrar y conservar
las propiedades de la Nación en el extranjero;
II A. Coadyuvar a la promoción comercial y turística del país a través
de sus embajadas y consulados.
II B. Capacitar a los miembros del Servicio Exterior Mexicano en las
áreas comercial y turística, para que puedan cumplir con las
responsabilidades derivadas de lo dispuesto en la fracción anterior.
148
III. Intervenir en lo relativo a comisiones, congresos, conferencias y
exposiciones internacionales, y participar en los organismos e
institutos internacionales de que el Gobierno mexicano forme parte;
IV. Intervenir en las cuestiones relacionadas con los límites
territoriales del país y aguas internacionales;
V. Conceder a los extranjeros las licencias y autorizaciones que
requieran conforme a las Leyes para adquirir el dominio de las
Tierras, aguas y sus accesiones en la República Mexicana; obtener
concesiones y celebrar contratos, intervenir en la explotación de
Recursos Naturales o para invertir o participar en sociedades
mexicanas civiles o mercantiles, así como conceder permisos para la
constitución de éstas o reformar sus estatutos o adquirir bienes
inmuebles o derechos sobre ellos;
VI. Llevar el registro de las operaciones realizadas conforme a la
fracción anterior;
VII. Intervenir en todas las cuestiones relacionadas con nacionalidad
y naturalización;
VIII. Guardar y usar el Gran Sello de la Nación;
IX. Coleccionar los autógrafos de toda clase de documentos
diplomáticos;
X. Legalizar las firmas de los documentos que deban producir efectos
en el extranjero, y de los documentos extranjeros que deban
producirlos en la República;
149
XI. Intervenir, por conducto del Procurador General de la República,
en la extradición conforme a la ley o tratados, y en los exhortos
internacionales o comisiones rogatorias para hacerlos llegar a su
destino, previo examen de que llenen los requisitos de forma para su
diligenciación y de su procedencia o improcedencia, para hacerlo del
conocimiento de las autoridades judiciales competentes; y
XII. Las demás que le atribuyan expresamente las leyes y
reglamentos.340
5.6.2.1. Agentes Consulares
En términos generales, un cónsul es el agente diplomático que representa y
cuida los intereses de los súbditos de un país residentes en otro. El cónsul general
es el jefe del servicio consular.341
El establecimiento de relaciones consulares entre dos Estados se efectúa por
consentimiento mutuo y normalmente es paralelo al establecimiento de Relaciones
Diplomáticas. La ruptura de Relaciones Diplomáticas no entraña, ipso facto, la
ruptura de Relaciones Consulares.
Mientras los agentes diplomáticos tienen un carácter representativo, los cónsules
desarrollan funciones fundamentalmente administrativas, entre éstas destacan:342
a) Proteger los intereses de Estado acreditante y los de sus nacionales en
el Estado receptor.
340
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de
diciembre de 1976).
341
Cfr. Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 8, voz: cónsul.
342
MENDEZ SILVA, Ricardo. “Agentes Consulares”, Diccionario Jurídico Mexicano. Op. Cit. Tomo A-CH, p. 122.
150
b) Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas,
culturales y científicas.
c) Suministrar información por medios lícitos sobre las condiciones en
distintos órdenes de la vida del Estado receptor.
d) Extender pasaporte y documentación de viaje a los nacionales del
Estado que envía los agentes.
e) Actuar en calidad de notario y funcionario del Registro Civil.
f) Representar a los nacionales del Estado acreditante ante los tribunales
y otras autoridades del Estado receptor.
g) Ejercer los derechos de control o inspección de los buques que tengan
la nacionalidad del Estado acreditante, así como de las aeronaves
matriculadas en el mismo.
La “Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”343 rige las relaciones de los
Estados en el ámbito consular.
Los cónsules pueden ser de dos clases:
1) Funcionarios consulares de carrera; y
2) Funcionarios consulares honorarios que son aquellos nacionales del
país
receptor
que
desarrollan
labores
consulares
para
el
país
acreditante.344
343
“Convención sobre Relaciones Consulares” (Adopción: Viena, 24 de abril de 1963; entrada en vigor: 19 de
marzo de 1967). Cfr. SZEKELY, Alberto. (Comp). Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público.
México. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo II, 1989, p.
1022 y ss.
344
MENDEZ SILVA. Op. Cit., p. 123.
151
5.6.2.1.1. Clasificación jerárquica en México
Hasta el año de 1994 en México existía una clasificación jerárquica de los
cónsules: cónsul general, cónsul de primera, segunda, tercera y de cuarta; y
vicecónsul. En ese año entra en vigor la nueva Ley del Servicio Exterior Mexicano,
abrogando la Ley Orgánica del Servicio Exterior (8 de enero de 1982) en donde se
agrupa a los cuerpos diplomáticos y consular en un solo Cuerpo Diplomático
Consular, que comprende las categorías de Embajador, Ministro, Consejero, Primer
Secretario, Tercer Secretario y Agregado Diplomático (Artículos 4° y 5°).
El Derecho Internacional345 ha reconocido la posibilidad de designar Cónsules
Honorarios que tengan la nacionalidad del país receptor; la legislación mexicana en
la materia acepta esta figura.346 Internamente México aprobó la “Convención sobre
Relaciones Consulares” de 1963347, mediante decreto del 29 de diciembre de 1964. 348
5.6.2.2. Agentes Diplomáticos
Las acepciones de la palabra “diplomacia” son las siguientes: ciencia o conocimiento
de los intereses y relaciones de unas naciones con otras; y el servicio de los Estados
en sus relaciones internacionales.349
La “Convención sobre Relaciones Diplomáticas” (Viena, 18 de abril de 1961, en vigor
desde el 24 de abril de 1964)350 expresamente define como Jefe al Jefe de la Misión
Diplomática o a un miembro del Personal Diplomático de la Misión.
345
“El conjunto de principios que determinan fundamentalmente los derechos y los deberes de los Estados
considerados como miembros de la comunidad jurídica de naciones.” (Cfr. RAMIREZ GRONDA, Juan D.
Diccionario Jurídico. Buenos Aires. Claridad, segunda edición, 2003, p. 118, voz: Derecho Internacional Público).
346
MENDEZ SILVA. “Agentes Diplomáticos”. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 122 y 123.
347
. “Convención sobre Relaciones Consulares” (Adopción: Viena, 24 de abril de 1963; entrada en vigor: 19 de
marzo de 1967). Cfr. SZEKELY, Alberto. (Comp). Instrumentos Fundamentales de Derecho Internacional Público.
México. Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Tomo II, 1989, p.
1022.
348
Publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de febrero de 1965.
349
Gran Enciclopedia Salvat. Op. Cit. Tomo 10, voz: Diplomacia.
350
“Convención sobre Relaciones Diplomáticas” (Viena, 18 de abril de 1961). Cfr. SZEKELY, p.1005 y ss.
152
El artículo 3 de la “Convención” antes citada, señala las funciones de una misión
diplomática:
1. Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
2. Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante
y los de sus nacionales, dentro de los límites permitido por el
Derecho Internacional;
3. Negociar con el gobierno del Estado receptor;
4. Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la
evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar
sobre ello al gobierno del Estado acreditante; y
5. Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones
económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el
Estado receptor.351
5.6.3. Categorías jerárquicas de los diplomáticos del Servicio Exterior Mexicano
De acuerdo con nuestro orden jurídico, la categoría jerárquica corresponde a
los funcionarios diplomáticos es la siguiente: Embajador352, Ministro, Consejero,
Primer Secretario, Segundo Secretario, Tercer Secretario, y Agregado Diplomático.353
351
MENDEZ SILVA. “Agentes Diplomáticos”. Op. Cit. Tomo A-CH, pp. 122 y 123; y Cfr. SZEKELY. Op. Cit. P.
1005.
352
Representante diplomático del Estado Méxicano en el Estado receptor.
353
MENDEZ SILVA. Op. Cit.
153
CAPITULO SEXTO
LA AUTORIZACION DEL PODER LEGISLATIVO PARA QUE
EL JEFE DE ESTADO O JEFE DE GOBIERNO SE AUSENTE
DE SU PAIS EN EL DERECHO COMPARADO
Entre las atribuciones y facultades de los Poderes Legislativo (Asamblea de la
República, Asamblea Legislativa, Asamblea Nacional, Comisiones, Comisiones
Legislativas, Congreso o Senado) y Judicial (Corte Suprema de Justicia, Suprema
Corte
de Justicia u otra denominación) se encuentran las relativas a evitar,
conceder, impedir, limitar, negar, permitir y prohibir la anuencia, aprobación,
autorización, beneplácito, licencia u otorgamiento para que el Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno o titular del Poder Ejecutivo (Presidente) y/o Vicepresidente (en su caso) se
ausente, abandone o salga temporalmente del territorio nacional o del país o se
traslade o circule por territorio extranjero por tiempo determinado -que puede oscilar
entre cuarenta y ocho horas y un lapso mayor a tres meses- según la Constitución
Política o Ley Fundamental del Estado que se trate.
En el presente capítulo, se exponen los fundamentos jurídico-constitucionales sobre
el tema en cuestión, a través del articulado correspondiente de dieciocho países:
diecisiete de América y uno de Europa: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Paraguay,
Perú,
Portugal,
República
Bolivariana
de
Venezuela,
República
Dominicana y Uruguay.
6.1. Derecho Comparado
Ante los fenómenos internacionales, como el de la globalización, considero
que quienes dedicamos y consagramos nuestras vidas al Derecho, ya no es
suficiente solo conocer el Derecho interno del Estado al que pertenecemos, sino que
154
ahora también debemos conocer, aunque sea de manera incipiente, el Derecho
Comparado, para tratar de comprender la compleja sociedad internacional.
Por lo anterior, en este capitulo de la presente investigación, incursiono en el análisis
de la autorización del Poder Legislativo para que el Jefe de Estado o Jefe de
Gobierno (titular del Poder Ejecutivo) se ausente del país en el Derecho Comparado.
Para ello se analizaron dieciocho constituciones de naciones que pertenecen a la
familia o sistema jurídico llamado Derecho Neo-Romanista, al que pertenece México.
Se incluye este aspecto del fenómeno jurídico porque, desde mi punto de vista, es
imprescindible conocer la normatividad constitucional de otras naciones, relativo al
tema que se aborda en la presente tesis. Con ello, tendré más elementos de
convicción para sustentar las conclusiones y propuesta de esta investigación.
En las líneas subsecuentes se expone el concepto, naturaleza, objeto, importancia,
ventajas y aplicación del Derecho Comparado; así como el carácter de fuente
indirecta del Derecho.
a) Concepto
En términos generales, se conoce como Derecho Comparado a:
“[...] la rama del Derecho basada en el estudio comparativo de las
instituciones jurídico-políticas existente en los diversos Estados.”354
En las líneas subsecuentes se exponen los conceptos aportados por Eduardo García
Máynez, José Castán Tobeñas, Rafael de Pina y Francisco M. Cornejo Certucha,
respectivamente.
354
Gran Enciclopedia Salvat. España. Salvat. 28 volúmenes, 2002, tomo 9, voz: Derecho [Derecho Comparado].
155
I) Eduardo García Máynez
“Como su nombre lo indica Derecho Comparado es la disciplina que consiste en
el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o
épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre
ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales
instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.”355
II) José Castán Tobeñas
“El Derecho Comparado es la rama de la Ciencia del Derecho que tiene por
objeto el estudio de los diferentes sistemas jurídicos, poniéndolos en relación
“para fijar los elementos comunes y obtener no sólo finalidades de
reconstrucción histórica, sino también otras de índole interpretativa y de orden
crítico y político o de reforma.”356
III) Rafael de Pina
“En realidad lo que se conoce con la denominación de Derecho Comparado no
es una especie de Derecho. El Derecho Comparado es más exactamente un
método de estudio y exposición del Derecho que considera las instituciones
jurídicas no aisladamente, no limitándose a las de un país determinado, sino en
relación con las similares de los diferentes países.”357
IV) Francisco M. Cornejo Certucha
“El Derecho Comparado es la disciplina que estudia a los diversos sistemas
jurídicos existentes para descubrir sus semejanzas y diferencias.”358
355
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, Porrúa, 56a edición (reimpresión)
2004, pp. 162 y 163.
356
CASTAN TOBEÑAS, José; CASTAN VAZQUEZ, José María; y LOPEZ CABANA, Roberto M. Sistemas
Jurídicos Contemporáneos. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 117 y ss.
357
PINA, Rafael de. Diccionario de Derecho. México, Porrúa, 33a. edición, 2004, pp. 219 y 220.
358
CORNEJO CERTUCHA, Francisco M. “Derecho Comparado”, Diccionario Jurídico Mexicano. México, Porrúa.
14a. edición, 2000, tomo: D-H, pp. 966 y 967.
156
b) Naturaleza
El especialista antes citado, indica:
“El Derecho Comparado es una disciplina con un enfoque propio para el estudio
de los fenómenos jurídicos y no una rama del derecho.”359
c) Objeto
Respecto de su objeto, Naojiro Sujiyama indica que el objeto inmediato de esta
disciplina queda indicado en su definición:
“El Derecho Comparado consiste en comprobar positivamente, por medios
determinados y con un objeto fijo, lo que hay de particular y lo que hay de común
entre dos o varios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el más
amplio sentido de la palabra.
[...]
El objeto fijo, fin o finalidades de la disciplina denominada Derecho Comparado,
según las escuelas y tendencias más importantes y de acuerdo al
establecimiento de las semejanzas y diferencias entre dos o más derechos, son:
1. Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolución.
2. Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas
jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurídicos,
ordenados por categorías.
3. Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.”360
El italiano Vittorio Scialoja (1856-1933)361, considera:
“el simple parangón de instituciones o sistemas de épocas y lugares diferentes
tendría un valor muy escaso si de él no se derivasen conclusiones, teóricas y de
359
Idem.
NAOJIRO SUJIYAMA. Citado por GARCIA MAYNEZ. Op. Cit, pp. 162 y 163.
361
Jurista, político, investigador, catedrático de Derecho Romano y uno de los máximos exponentes de la Escuela
Napolitana.
360
157
orden práctico. El examen comparativo de derechos o de instituciones jurídicas
distintas debe emprenderse, según Scialoja, con las siguientes finalidades:
1. Dar al estudioso una orientación acerca del derecho de otros países;
2. Determinar los elementos comunes y fundamentales de las instituciones
jurídicas y señalar el sentido de la evolución de éstas;
3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.”362
d) Importancia y ventajas
Actualmente, los juristas generalmente reconocen que la confrontación de los
sistemas jurídicos de los diferentes países, que constituyen la tarea fundamental del
comparatista, al mismo tiempo que lleva al conocimiento del Derecho mundial, facilita
el más perfecto de los sistemas jurídicos particulares.363
Según De Pina:
“La importancia del Derecho Comparado, en conexión con la tarea del juez tiene
una importancia indiscutible. La interpretación del Derecho, necesaria siempre
como actividad previa a su aplicación, cuando se sirve del Método Comparativo
del Derecho nacional con otros extranjeros, sobre todo de aquellos que le son
más afines, pone a disposición del llamado a realizarla, elementos valiosísimos
para dar cima al cumplimiento de su difícil cometido.”364
El jurista italiano Allorio reflexiona sobre la conveniencia de esta disciplina:
“Los juristas de nuestro tiempo conceden al estudio comparativo del Derecho
una importancia formativa igual a la que se ha atribuido tradicionalmente a la
362
VITTORIO SCIALOJA. Citado por GARCIA MAYNEZ. Op. Cit., p. 163.
Cfr. PINA. Op. Cit.
364
Idem.
363
158
Historia del Derecho. Quisiera ver al estudio comparativo del Derecho adquirir
una importancia científica y didáctica no inferior a la reservada en los países
europeos al estudio de la Historia del Derecho.”365
Por su parte el jurista José Castán Tobeñas, expresa:
“Los civilistas modernos conceden una enorme importancia al estudio de la
Legislación Comparada como medio de explicar los preceptos de la Legislación
Nacional y fijar las directrices fundamentales del Derecho de nuestra época.”366
e) Aplicación
La conveniencia del estudio del Derecho Comparado se justifica en la utilidad que su
conocimiento supone para el progreso de la Legislación y en el servicio que presta
para cubrir las exigencias de la participación de los Estados en el concierto
internacional y en su papel en las relaciones internacionales.
El conocimiento del Derecho Comparado es un factor importante para preparar
proyectos legislativos de y en cualquier país, pues permite beneficiarse de las
experiencias de los demás y la consiguiente utilización de mecanismos y fórmulas
idóneos en la solución de problemas jurídicos que muchas veces son comunes a
todas y no exclusivos de ninguna nación, sin que ello suponga negar la necesidad de
que el legislador siempre deba ponderar las características del sistema jurídicopolítico al que pertenece.
Asimismo, el conocimiento del Derecho Comparado también es valioso y útil para la
formación de los jueces en aquellos casos en que deban aplicar el Derecho
365
366
ALLORIO. Citado por PINA. Op. Cit.
CASTAN TOBEÑAS. Op. Cit.
159
Extranjero, lo que conllevaría a que la parte interesada no presente la prueba del
mismo.367
Para Guillermo F. Margadant
“[...] la utilidad de la comparación de sistemas jurídicos se da o presenta en los
siguientes aspectos:
a) La comparación como medio para ver más claramente la esencia de nuestro
derecho.
b) La comparación para mejorar nuestro derecho.
c) La comparación como medio para la uniformación transnacional del derecho.
d) La comparación como ayuda para aclarar el elusivo concepto de orden
publico.”368
Según Francisco M. Cornejo Certucha
“[...] las principales aplicaciones del Derecho Comparado son:
1) La mejor comprensión del derecho nacional;
2) El perfeccionamiento de la legislación nacional; y
3) La unificación legislativa.”369
367
Cfr. PINA. Op. Cit.
MARGADANT S., Guillermo Floris. Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Antecedentes y panorama
actual. México. Universidad Nacional Autónoma de México y Facultad de Derecho, 1996, p. 239 y ss.
369
CORNEJO CERTUCHA. Op. Cit.
368
160
f) Fuente indirecta del Derecho
Finamente, respecto del Derecho Comparado como fuente indirecta del Derecho, De
Pina menciona que:
“[...] merece que se le incluya entre las llamadas fuentes indirectas del Derecho,
es decir, que se le tenga como una de estas fuentes, entendidas como aquellas
que son elementos informadores del Derecho, que sirven para la interpretación y
comprensión de la regla, sin que sean susceptibles de darle existencia, aunque
puedan ayudar a su creación.”370
6.1.1. Argentina
Entre las atribuciones del Poder Ejecutivo, la Constitución Nacional de la
República Argentina371 del 22 de agosto de 1994, dispone:
Artículo 99. El presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones:
[...]
18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del
Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por
razones justificadas de servicio público.
[...].372
6.1.2. Bolivia
Respecto a la prohibición del Presidente de la República para ausentarse del
territorio
370
PINA. Op. Cit.
La Constitución Nacional de la República Argentina (Constitución de la Nación Argentina) fue aprobada por la
Convención Nacional Constituyente - reunida en Congreso General Constituyente- el 22 de agosto de 1994, en la
Ciudad de Santa Fe.
372
Segunda Parte. Autoridades de la Nación. Título Primero. Gobierno Federal. Sección Segunda. Del Poder
Ejecutivo. Capítulo Tercero. Atribuciones del Poder Ejecutivo.
371
161
territorio boliviano sin permiso del Poder Legislativo (Congreso), la Constitución
Política de Bolivia373 señala:
Artículo 95. El Presidente de la República no podrá ausentarse del
territorio nacional sin permiso del Congreso.374
6.1.3. Brasil
Respecto de la competencia del Congreso Nacional para autorizar al
Presidente y al Vicepresidente de la República a ausentarse del territorio brasileño, la
Constitución Política de la República Federal del Brasil375, dispone:
Art. 49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional:
[...]
III. Autorizar al Presidente y al Vicepresidente de la República a
ausentarse del País, cuando la ausencia excediese de quince días;
[...]376
Si el Presidente y Vicepresidente llegaran a ausentarse del país por un período
superior a quince días, sin contar con la licencia del Congreso Nacional, perderán
sus respectivos cargos, de acuerdo con la Ley fundamental brasileña:
Art. 83. El Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán
ausentarse del país por un período superior a quince días, sin
licencia del Congreso Nacional, bajo pena de pérdida del cargo.377
373
La Constitución Política de Bolivia fue aprobada por el Congreso Nacional el 2 de febrero de 1967.
Parte Segunda. El Estado Boliviano. Titulo Segundo. Poder Ejecutivo. Capitulo I. Presidente de la República.
375
La Constitución Política de la República Federal del Brasil, fue aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente y promulgada en octubre de 1988, reemplazando a la de 1969.
376
Título IV. De la Organización de los Poderes. Capítulo I. Del Poder Legislativo. Sección II. De las Atribuciones
del Congreso Nacional.
377
Título IV. De la Organización de los Poderes. Capítulo II. Del Poder Ejecutivo. Sección I. Del Presidente y del
Vicepresidente de la República.
374
162
6.1.4. Colombia
Con respecto al impedimento del Presidente de la República a trasladarse a
territorio extranjero sin previo aviso a los Poderes Legislativo (Senado) o Judicial
(Corte Suprema de Justicia), la Constitución Política de Colombia378 en vigor, señala:
Artículo 196. El Presidente de la República, o quien haga sus veces,
no podrá trasladarse a territorio extranjero durante el ejercicio de su
cargo, sin previo aviso al Senado o, en receso de éste, a la Corte
Suprema de Justicia.
La infracción de esta disposición implica abandono del cargo.
El Presidente de la República, o quien haya ocupado la Presidencia a
título de encargado, no podrá salir del país dentro del año siguiente a
la fecha en que cesó en el ejercicio de sus funciones, sin permiso
previo del Senado.
Cuando el Presidente de la República se traslade a territorio
extranjero en ejercicio de su cargo, el Ministro a quién corresponda,
según el orden de presidencia legal, ejercerá bajo su propia
responsabilidad las funciones constitucionales que el Presidente le
delegue, tanto aquellas que le son propias como las que ejerce en
calidad de Jefe del Gobierno. El Ministro Delegatario pertenecerá al
mismo partido o movimiento político del Presidente. [...]379
6.1.5. Costa Rica
En cuanto al deber del Presidente de la República o de quien ejerza este alto
cargo, a obtener permiso de la Asamblea Legislativa para salir del territorio
378
379
La Constitución Política de Colombia fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991.
Título VII. De la Rama Ejecutiva. Capítulo 1. Del Presidente de la República.
163
costaricense -exceptuándolo cuando se dirija a naciones centroamericanas o a
Panamá- por un plazo máximo de diez días, la Constitución Política de la República
de Costa Rica380, ordena:
Artículo 139. Son deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce
la Presidencia de la República.381
[...]
5) Obtener permiso de la Asamblea Legislativa cuando necesite salir
del territorio de Costa Rica, excepto para dirigirse a cualquiera de los
países de América Central o a Panamá y por plazos no mayores de
diez días cada vez, en cuyo caso deberá comunicarlo previamente a
la Asamblea Legislativa. Esta disposición es obligatoria mientras
ejerza su cargo y hasta un año después de haber cesado en él.
Cuando proceda la solicitud de permiso, la Asamblea Legislativa,
queda obligada a pronunciarse, concediéndolo o denegándolo en
tiempo.382
6.1.6. Chile
En relación con la prohibición al Presidente de la República para salir del
territorio chileno por más de treinta días ni en los últimos noventa días de su período,
sin acuerdo del Senado, los párrafos tercero y cuarto del artículo 25 de la
Constitución Política de la República de Chile383 dispone:
380
La Constitución Política de la República de Costa Rica, decretada y sancionada por la Asamblea Nacional
Constituyente, inicia su vigencia el 8 de noviembre de 1949.
381
Titulo X. El Poder Ejecutivo. Capítulo II. Deberes y atribuciones de quienes ejercen el Poder Ejecutivo.
382
Reformado por Ley No. 5700 de 6 de junio de 1975.
383
La Constitución Política de la República de Chile, fue aprobada por la Junta de Gobierno mediante Decreto
Supremo No. 1.150 de fecha 21 de octubre de 1980, sometiendo previamente su texto a ratificación plebiscitaria
del 11 de septiembre de ese año, de conformidad con los Decretos Legislativos Núms. 1 y 128 (1973), 527 (1974)
y 3.464 y 3.465, de 1980, publicado en el Diario Oficial de 24 de octubre de 1980; ha sido reformada en 1989 y
1997.
164
Art. 25.
[...]
El Presidente de la República no podrá salir del territorio nacional por
más de treinta días ni en los últimos noventa días de su período, sin
acuerdo del Senado.
En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la
debida anticipación al Senado su decisión de ausentarse del territorio
y los motivos que la justifican.384
6.1.7. Ecuador
Estado del Noroeste de América del Sur, en la costa del Pacífico, entre
Colombia y Perú; su capital es Quito.
Sobre el tema referente a la ausencia del país, el Presidente del Ecuador deberá
comunicar sobre su viaje al Congreso Nacional o Comisiones Legislativas, según lo
dispone la Ley constitucional ecuatoriana385:
Artículo 102. El Presidente de la República, antes de ausentarse del
país, comunicará sobre su viaje al Congreso Nacional o, en su
receso al Plenario de las Comisiones Legislativas. A su retorno,
dentro de un plazo máximo de quince días presentará el informe
correspondiente.
Durante el año inmediatamente posterior a la cesación en sus
funciones, para ausentarse del país, comunicará previamente sobre
384
Capítulo IV. Gobierno. Presidente de la República.
La Constitución Política de la República del Ecuador, fue aprobada y decretada por el Congreso Nacional del
Ecuador, el 29 de mayo de 1996.
385
165
su viaje al Congreso Nacional o, en su receso al Plenario de las
Comisiones Legislativas.386
6.1.8. El Salvador
Sobre la prohibición al Presidente de El Salvador para salir del territorio
salvadoreño sin licencia de la Asamblea Legislativa (Poder Legislativo), la
Constitución de la Republica de El Salvador387, ordena:
ARTICULO 158. Se prohíbe al Presidente de la República salir del
territorio nacional sin licencia de la Asamblea Legislativa.388
6.1.9. Guatemala
Respecto a la ausencia del territorio nacional del presidente y vicepresidente
de la república, la Constitución Política de la República de Guatemala del 31 de
mayo de 1985389, en el párrafo quinto del artículo165 dispone:
Artículo 165
Atribuciones
Corresponde al Congreso de la República:
[...]
Conocer con anticipación, para que los efectos de la sucesión
temporal, de la ausencia del territorio nacional del presidente y
386
Título III. De la Función Ejecutiva. Sección I. Del Presidente de la República.
La Asamblea Constituyente de El Salvador, mediante Decreto No. 38, sancionó y proclamó la Constitución de
la Republica de El Salvador, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de 26 de abril de 1982 (publicado en el
Diario Oficial No. 75, Tomo 275, de 26 de abril de 1982), que deroga a la promulgada por Decreto No. 6, de 8 de
enero de 1962 (publicado en el Diario Oficial No.110, tomo 194, de 16 de enero de 1962), su régimen de
excepciones, así como todas aquellas disposiciones, que estuvieren en contra de cualquier precepto del nuevo
ordenamiento constitucional.
388
Título VI. Órganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias. Capítulo II. Órgano Ejecutivo.
389
La Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Constitución Política de la República de Guatemala, el 31 de
mayo de 1985.
387
166
vicepresidente de la república. En ningún caso podrán ausentarse
simultáneamente el Presidente y Vicepresidente.390
6.1.10. Honduras
Respecto de las atribuciones del Congreso Nacional y de la Comisión
Permanente para conceder o negar permiso al Presidente y Designados a la
Presidencia de la República para que puedan ausentarse del país por más de quince
días, la Constitución de la República de Honduras391 del 11 de enero de 1982,
ordena:
Artículo 205.- Corresponden al Congreso Nacional las atribuciones
siguientes:
[...]
13. Conceder o negar permiso al Presidente y Designados a la
Presidencia de la República para que puedan ausentarse del país
por más de quince días;
[...]
Artículo 208.- Son atribuciones de la Comisión Permanente:
[...]
13. Conceder o negar permiso al Presidente y Designados a la
Presidencia de la República por más de quince días para ausentarse
del país; [...]392
Relativo a la prohibición del Presidente hondureño o quien ejerza las funciones del
titular del Poder Ejecutivo, para ausentarse del territorio nacional por más de quince
390
Titulo IV. Poder Publico. Capitulo II. Organismo Legislativo. Sección Segunda. Atribuciones del Congreso.
La Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto No. 131 del 11 de enero de 1982, decretó y sancionó
la Constitución de la República de Honduras.
392
Título V. De los Poderes del Estado. Capítulo I. Del Poder Legislativo.
391
167
días sin permiso del Congreso Nacional o de su Comisión Permanente, la Ley
fundamental hondureña, preceptúa:
Artículo 241.- El Presidente de la República, o quien ejerza sus
funciones, no podrá ausentarse del territorio nacional por más de
quince días sin permiso del Congreso Nacional o de su Comisión
Permanente.393
6.1.11. Nicaragua
Los supuestos o motivos por los cuales el Presidente y Vicepresidente de la
República, en ejercicio de sus respectivos cargos, podrán salir del país, requiriendo o
no previa autorización o permiso de la Asamblea Nacional, por determinados lapsos,
son los siguientes:
Î Presidente de la República
a) Por un período menor de 15 días, no requerirá autorización.
b) Por un período mayor de 15 días y menor de 30, requerirá autorización.
c) Por un tiempo no mayor de tres meses: requerirá permiso, siempre que
deposite el ejercicio de la presidencia en el Vicepresidente.
Si la ausencia excede de tres meses, cualquiera que fuera la causa,
perderá el cargo por ese solo hecho, salvo que la Asamblea Nacional
considere el caso de fuerza mayor y prorrogue el permiso por un tiempo
prudencial.
393
Título V: De los Poderes del Estado. Capítulo VI. Del Poder Ejecutivo.
168
d) Por un tiempo no mayor de tres meses, sin autorización, se entenderá
como abandono de su cargo.
e) Por un período mayor al autorizado, sin existir nueva autorización o
prórroga, se entenderá como abandono del cargo.
f) En ningún caso podrá salir del país si tuviere causa criminal pendiente
que merezca pena correccional.
g) Es falta temporal su ausencia temporal del territorio nacional por más
de 15 días; en este caso asumirá sus funciones el Vicepresidente.
Î Vicepresidente
a) En caso de falta temporal del Presidente de la República, no podrá salir
sin previa autorización de la Asamblea Nacional.
b) Su salida del país sin la autorización respectiva, se entenderá como
abandono del cargo.
c) Si estuviera ausente del país y el Presidente de la República también
tuviera -en ejercicio de su cargo- que salir del territorio nacional, las
funciones administrativas las asumirá el ministro correspondiente, según
el orden de precedencia legal.
Las hipótesis antes descritas, encuentran su fundamento legal en los párrafos
primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y decimocuarto del
artículo 149 de la Constitución Política de la República de Nicaragua394 en vigor:
394
El 9 de enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nicaragua (Asamblea Nacional Constituyente) aprobó la
Constitución Política de la República de Nicaragua, promulgada por el Presidente de la República en esa misma
fecha.
169
Artículo 149. El Presidente de la República podrá salir del país en
ejercicio de su cargo, por un período menor de quince días sin
ninguna autorización. Para un período mayor de quince días y menor
de treinta requerirá previa autorización de la Asamblea Nacional. En
este último caso corresponderá al Vicepresidente de la República el
ejercicio de la función de gobierno de la Presidencia.
[...]
También podrá salir del país el Presidente de la República, por un
tiempo no mayor de tres meses con permiso de la Asamblea
Nacional, siempre que deposite el ejercicio de la presidencia en el
Vicepresidente; pero si la ausencia pasare de tres meses, cualquiera
que fuera la causa, perderá el cargo por ese solo hecho, salvo que la
Asamblea nacional considere el caso de fuerza mayor y prorrogue el
permiso por un tiempo prudencial.
[...]
La salida del país del Presidente sin autorización de la Asamblea
Nacional, por un período en que esta autorización fuera necesaria o
por un período mayor que el autorizado, se entenderá como
abandono de su cargo.
[...]
En caso de falta temporal del Presidente de la República, el
Vicepresidente no podrá salir sin previa autorización de la Asamblea
nacional. Su salida sin dicha autorización se entenderá como
abandono del cargo.
[...]
Si el Vicepresidente de la República estuviera ausente del país y el
Presidente de la República también tuviera que salir del territorio
nacional en ejercicio de su cargo, las funciones administrativas las
asumirá el ministro correspondiente, según el orden de precedencia
legal.
[...]
170
En ningún caso podrá salir del país el Presidente de la República que
tuviere causa criminal pendiente que mereciere pena más que
correccional.
[...]
Son faltas temporales del Presidente de la República:
1. Las ausencias temporales del territorio nacional por más de quince
días.
[...]
En caso de falta temporal el Presidente de la República, asumirá sus
funciones el Vicepresidente.
[...]
En todos los casos mencionados, la Asamblea Nacional elegirá a los
sustitutos de entre sus miembros.395
6.1.12. Panamá
Respecto de las funciones administrativas de la Asamblea Legislativa en
materia de conceder licencia o autorización al Presidente panameño para ausentarse
del territorio nacional, la Constitución Política de Panamá396, ordena:
Artículo 155. Son funciones administrativas de la Asamblea
Legislativa:
[...]
3. Conceder licencia al Presidente de la República cuando se la
solicite y autorizarlo para ausentarse del territorio nacional, conforme
a lo dispuesto en esta Constitución.397
395
Título VIII. De la Organización del Estado. Capítulo III. Poder Ejecutivo.
El 11 de octubre de 1972, la Asamblea Legislativa decretó la Constitución Política de Panamá, reformada por
los Actos Reformatorios N° 1 y N° 2, de 5 y 25 de octubre de 1978, respectivamente, por el Acto Constitucional
aprobado el 24 de abril de 1983, y por los Actos Legislativos N° 1 de 1993 y N° 2 de 1994.
397
Título V. El Órgano Legislativo. Capítulo 1°. Asamblea Legislativa
396
171
6.1.13. Paraguay
Entre los deberes y atribuciones de la Comisión Permanente del Congresodurante el receso del Congreso- se encuentra la relativa a otorgar autorización al
Presidente de la República para ausentarse temporalmente del territorio nacional,
según lo ordenado por la Constitución de la República de Paraguay398 al tenor
siguiente:
Artículo 219
De los deberes y de las atribuciones
Son deberes y atribuciones de la Comisión Permanente del
Congreso:
[...]
5. Autorizar al Presidente de la República, durante el receso del
Congreso, a ausentarse temporalmente del territorio nacional, en los
casos previstos en esta Constitución, [...]399
Referente a la prohibición del Presidente de la República o quien lo esté sustituyendo
en el cargo, para ausentarse del país sin haberlo comunicado previamente al Poder
Legislativo (Congreso, a través de la Cámara de Senadores cuando se trate de la
ausencia por mas de cinco días) y al Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia), la
Ley fundamental paraguaya ordena:
Artículo 233
De las ausencias
El Presidente de la República, o quien lo esté sustituyendo en el
cargo, no podrá ausentarse del país sin dar aviso previo al Congreso
398
Sancionada por la Convención Nacional Constituyente el 20 de junio de 1992. La Constitución otorga amplios
poderes al presidente de la República, quien sólo puede ejercer el cargo durante un único mandato de cinco
años. Según esta Ley fundamental, Paraguay adopta para su gobierno una democracia representativa,
participativa y pluralista.
399
Parte III. Del Ordenamiento Político de la República. Título II. De la Estructura y de la Organización del Estado.
Capítulo I. Del Poder Legislativo. Sección III. De la Comisión Permanente del Congreso.
172
y a la Corte Suprema de Justicia. Si la ausencia tuviere que ser por
más de cinco días, se requerirá la autorización de la Cámara de
Senadores. Durante el receso de las Cámaras, la autorización será
otorgada por la Comisión Permanente del Congreso.
En ningún caso, el Presidente de la República y el Vicepresidente
podrán estar simultáneamente ausentes del territorio nacional.400
6.1.14. Perú
Entre las atribuciones del Congreso del Perú (Poder Legislativo) se encuentra
la relativa a emitir autorización al Presidente de la República para salir del país, tal y
como lo ordena la Constitución Política del Perú401:
Artículo 102°.
Son atribuciones del Congreso:
[...]
9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.
[...]402
La Presidencia de la República se encontrará vacante cuando su titular haya salido
del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo
fijado, según lo dispuesto por la Ley fundamental peruana.
Artículo 113°.
La Presidencia de la República vaca403 por:
400
Parte III. Del Ordenamiento Político de la República. Título II. De la Estructura y de la Organización del Estado.
Capítulo II. Del Poder Ejecutivo. Sección I. Del Presidente de la Republica y del Vicepresidente.
401
En 1993, el Congreso de la República del Perú (Congreso Constituyente Democrático), aprobó la Constitución
Política del Perú.
402
Título IV. De la Estructura del Estado. Capítulo I. Poder Legislativo.
403
Vacación: suspensión por algún tiempo de alguna actividad; vacar: cesar actividades por algún motivo;
vacancia: empleo, cargo o dignidad sin proveer; y vacante: que vaca, dícese del empleo, cargo o dignidad que
173
[...]
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar
a él dentro del plazo fijado; y
[...]404
6.1.15. Portugal
En relación con los supuestos y el lapso en que el Presidente de la República
puede o no ausentarse del territorio nacional, contando al efecto con la autorización
del Consejo de la Revolución y la aceptación de la Asamblea de la República, en su
caso, la Constitución de la República Portuguesa405, ordena:
Artículo 132
Ausencia del territorio nacional
1. El Presidente de la República no podrá ausentarse del territorio
nacional sin autorización del Consejo de la Revolución y el
asentimiento de la Asamblea de la República si ésta estuviese
reunida.
2. No será necesario el asentimiento de la Asamblea de la República
en los casos de paso en tránsito o de viajes sin carácter oficial de
duración no superior a diez días.
3. La inobservancia de lo dispuesto en el párrafo 1 llevará
automáticamente aparejada la pérdida del cargo.406
está sin proveer. (Diccionario Porrúa de la Lengua Española. México, Porrúa; 49a edición, 2005; Diccionario de la
Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 19a. edición, 1980; Pequeño Larousse
Ilustrado. México, Larousse, 1992; y Gran Enciclopedia Salvat. Tomo 27, voz: vacar, vacancia).
404
Título IV. De la Estructura del Estado. Capítulo IV. Poder Ejecutivo.
405
El 2 de abril de 1976 la Asamblea Constituyente (A Assembleia Constituinte), reunida en sesión plenaria,
aprobó y decretó la Constitución de la República Portuguesa (Constituçao da República Portuguesa), promulgada
por el Presidente de la República y publicado el 10 de abril y en vigor el 25 de abril de 1976.
406
Tercera Parte. De la organización del poder político. Título II. Del Presidente de la República. Capítulo
Primero. De su estatuto y elección.
174
Al Consejo de la Revolución, en su calidad de Consejo del Presidente de la
República y de garante del funcionamiento regular de las instituciones democráticas,
corresponde autorizar al Presidente de la República a ausentarse del territorio
nacional, según declara la Ley fundamental lusitana:
Artículo 145
Competencia como Consejo del Presidente de la República y como
garante del funcionamiento regular de las instituciones democráticas.
Corresponde al Consejo de la Revolución, en su calidad de Consejo
del Presidente de la República y de garante del funcionamiento
regular de las instituciones democráticas:
[...]
d) autorizar al Presidente de la República a ausentarse del territorio
nacional; [...]407
6.1.16. República Bolivariana de Venezuela
De acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 15
de diciembre de 1999408, entre las atribuciones de la Asamblea Nacional -por
conducto de la Comisión Delgada, se encuentra la relativa a autorizar al (a)
Presidente (a) para salir del territorio venezolano:
Artículo 196. Son atribuciones de la Comisión Delegada:
[...]
2. Autorizar al Presidente o Presidenta de la República para salir del
territorio nacional.
407
Tercera Parte. De la organización del poder político. Título III. Del Consejo de la Revolución. Capítulo
Segundo. Competencia.
408
El 20 de diciembre de 1999, la Asamblea Nacional Constituyente decretó y proclamó la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, aprobada mediante referendo constituyente del 15 de diciembre de 1999, en
vigor el mismo día de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
175
[...]409
6.1.17. República Dominicana
Entre las atribuciones del Congreso se encuentra la relativa a conceder
autorización al Presidente de la República para salir al extranjero cuando sea por
más de quince días, según lo ordenado por el artículo 37 párrafo diecisiete de la
Constitución de la República Dominicana.410
Artículo 37. Son atribuciones del Congreso:
[...]
Conceder autorización al Presidente de la República para salir al
extranjero cuando sea por más de quince días.411
En cuanto a la prohibición de que el Presidente de la República no podrá salir al
extranjero por más de quince días sin autorización del Congreso.
Artículo 56. El Presidente de la República no podrá salir al extranjero
por más de quince días sin autorización del Congreso.412
6.1.18. Uruguay
Respecto de la prohibición del Presidente de la República para salir del
territorio uruguayo, sin contar con la autorización de la Cámara de Senadores, la
Constitución del Uruguay413, ordena:
409
Título V. De la Organización del Poder Público Nacional. Capítulo I. Del Poder Legislativo Nacional. Sección
Segunda: De la Organización de la Asamblea Nacional.
410
La Constitución de la República Dominicana fue otorgada y proclamada por la Asamblea Nacional el 14 de
agosto de 1994 (año 151 de la Independencia y 131 de la Restauración), la cual fue reformada por la Asamblea
Nacional -constituida en Asamblea Revisora de la Constitución- el 25 de julio de 2002.
411
Título IV. Sección V. Del Congreso.
412
Título V. Sección I. Del Poder Ejecutivo.
413
La Constitución de la República Oriental del Uruguay data del año de 1967, fue reformada en 1996. De
acuerdo con su Ley suprema, Uruguay adopta para su gobierno la forma democrática republicana, con un
Presidente y un sistema legislativo elegidos por votación popular.
176
Artículo 170. El Presidente de la República no podrá salir del territorio
nacional por más de cuarenta y ocho horas sin autorización de la
Cámara de Senadores.414
414
Sección IX. Del Poder Ejecutivo. Capítulo IV.
177
CONCLUSIONES
PRIMERA. El principio, teoría, doctrina, concepto y praxis de la división o separación
de poderes se identifica con la distribución de las funciones del Estado, que son
ejercitadas por órganos, organismos o poderes políticos diferentes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
SEGUNDA. El constitucionalismo mexicano ha seguido el principio de la
colaboración de poderes con una excepción: el “decreto constitucional para la
libertad de la América mexicana” (22 de octubre de 1814) en que se vincularon la
idea de soberanía con la de separación de poderes (artículos 11, 12, 44, 48, 49, 132
y 181).
TERCERA. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la
colaboración de poderes se basa en dos principios:
I) Para la realización de un acto con frecuencia se necesita la participación de dos de
los órganos del poder, verbi gracia: la intervención del Ejecutivo en el procedimiento
legislativo; la celebración de tratados internacionales por parte del Ejecutivo Federal
y la ratificación, en su caso, por el Senado; y cuando se declara que ha llegado el
caso de nombrar un gobernador provisional, el presidente envía al senado una terna
para que ese órgano legislativo realice la designación correspondiente.
II) En la noción de funciones formales y materiales, por ejemplo: facultad
reglamentaria del Presidente de la República, que materialmente es una función
legislativa; facultad de la Cámara de Senadores de erigirse en gran jurado para
conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios, que materialmente es una
función jurisdiccional; y facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para
178
designar a los Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, que materialmente es
una función administrativa.
CUARTA. Respecto de las tres funciones del Estado y de acuerdo con un criterio
material, en México un ejemplo de acto de carácter administrativo del Poder
Legislativo (Congreso de la Unión, dividido en las Cámaras de Diputados y
Senadores) consiste en resolver la solicitud del Presidente de la República -en su
carácter de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno- para permitirle salir del territorio
nacional a efecto de realizar actividades propias de su investidura.
QUINTA. En México, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el Supremo Poder de la Federación -constituido por el
conjunto de competencias asignadas a los órganos federales- se divide, para su
ejercicio, en:
a) Legislativo, depositado en un Congreso General, integrado por dos Cámaras:
Diputados y Senadores (artículo 50);
b) Ejecutivo, depositado en el “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos”
(artículo 80); y
c) Judicial, depositado en la Suprema Corte de Justicia de Nación, en Tribunales de
Circuito, Colegiados en materia de amparo y Unitarios en materia de apelación, y en
Juzgados de Distrito (artículo 94).
SEXTA. Las constituciones mexicanas adoptaron y siguieron la tesis en que no hay
división de “poderes”, sino que existe un solo poder: el Supremo Poder de la
Federación, el cual se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial, con
excepción del “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana” de
179
1814. Únicamente las “Leyes Constitucionales” de 1836 (Segunda Ley “Organización
de un Supremo Poder Conservador”, artículo 1) en que el Supremo Poder de la
Federación se dividió para su ejercicio en cuatro: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y un
Supremo Poder Conservador.
SEPTIMA. Dentro del sistema de equilibrio y colaboración de los poderes, es lógico
que el Presidente de la República no deba requerir y contar con el permiso previo del
Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, en su caso, para ausentarse del
territorio nacional, bajo la premisa de que el Jefe del Ejecutivo Federal única y
exclusivamente podrá salir del país -durante el ejercicio de su cargo o mandato- por
motivos propios de su investidura, por razones de suma importancia, por asuntos de
interés supremo para la nación y por compromisos asumidos por el Estado
mexicano.
OCTAVA. El cargo presidencial arraiga al titular del Poder Ejecutivo Federal o
Presidente de la República en territorio nacional, con ello se pretende garantizar su
atención en el desahogo de los asuntos de su incumbencia, cuya presencia
permanente es esencial toda vez que no puede ser sustituido con mayor facilidad
pues su titularidad -única e individualizada- no puede ser delegada ni ejercida por
personas ajenas a él en determinadas funciones.
NOVENA. La “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos” del 4 de
octubre de 1824 (artículo 112, fracción V) prohibió al Presidente de la República y al
Vice-Presidente, de manera tajante, su salida del país, disposición que perduró hasta
la “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” del 5 de febrero de 1917
(artículo 88), cuando se permitió al Presidente salir sólo con permiso del Congreso
de la Unión; y a partir de la reforma del artículo 88 (21 de octubre de 1966), se
facultó a la Comisión Permanente para que en los recesos del Congreso permitiera al
180
titular del Ejecutivo Federal a salir del territorio nacional para realizar actividades
propias de su investidura.
DECIMA. No obstante que la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos
del 5 de febrero de 1857 disponía en su artículo 84 que: ”el presidente no puede
separarse del lugar de la residencia de los poderes federales [distrito federal], ni del
ejercicio de sus funciones, sin motivo grave calificado por el congreso, en sus
recesos por la diputación permanente”, ello no impidió que los presidentes Antonio
López de Santa Anna (1791-1876) y Benito Juárez (1806-1872) salieran del país sin
contar con el permiso respectivo.
DECIMA PRIMERA. A partir del Presidente Adolfo López Mateos (1958-1964), los
titulares del Ejecutivo Federal se han ausentado del territorio nacional para tratar
asuntos propios de su investidura (Jefe de Estado y Jefe de Gobierno) y, en todo
caso, para representar a nuestro país en diversos eventos y foros, sin que haya
existido algún impedimento por parte del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente en su caso, para autorizar su salida, ésta práctica se vio interrumpida
con las negativas del órgano legislativo federal referido al entonces Presidente de la
República Vicente Fox Quesada, como ha quedado de manifiesto en la Historia y en
la presente investigación.
DECIMA SEGUNDA. Si bien el artículo 88 constitucional tiene por propósito evitar
vacíos de poder y que estos se den a espaldas del Congreso se considera -dadas las
condiciones actuales en el ámbito internacional- que tal precepto además de tratarse
de un mero formalismo, se estima que es anticuado u obsoleto, no obstante
encontrarse vigente.
DECIMA TERCERA. Al Congreso o a la Comisión Permanente, en su caso, le
corresponde calificar la conveniencia de que el titular del Poder Ejecutivo Federal se
181
ausente del país; lo que permite al órgano legislativo evaluar si la situación interna es
propicia o favorable para que el Presidente de la República salga del territorio
nacional, los motivos y la importancia del viaje que pretendiera realizar al extranjero,
evitando con ello la realización de viajes innecesarios, dispendiosos o peligrosos. Sin
embargo, por cuestiones de índole o de carácter político, es factible que en un futuro
se impida o se niegue permiso al titular del Poder Ejecutivo Federal para ausentarse
del territorio nacional en un lapso que podría ser indefinido, por ende la tesista es de
la opinión que no debe ya existir limitante alguna para que el Primer Mandatario
ejercite esta facultad, tomando en cuenta la vorágine de las relaciones interestatales
con motivo del fenómeno de la globalización y los diversos instrumentos
internacionales en los que México sea parte.
DECIMA CUARTA. Durante los más de setenta años en que ocuparon la
Presidencia de la República los candidatos electos del Partido Revolucionario
Institucional (PRI), la posibilidad de que el congreso negara permiso al titular del
Poder Ejecutivo Federal para ausentarse del país, era prácticamente inconcebible.
DECIMA QUINTA. En el mes de diciembre de 1999 Ernesto Zedillo Ponce de León,
entonces Presidente de la República, solicitó permiso al Congreso para viajar a los
Estados Unidos, pero al enterarse que en la Cámara de Diputados
le iban a
rechazar la autorización para salir (ausentarse) del país, declinó inmediatamente a
hacer el viaje.
DECIMA SEXTA. La práctica referida en la conclusión Décima Cuarta se vio
interrumpida en el mes de abril del año 2002, cuando el Senado de la República particularmente las bancadas del Partido Revolucionario Institucional (PRI), Partido
de la Revolución Democrática (PRD), Partido Verde Ecologista de México (PVEM) y
Convergencia por la Democracia, con un solo legislador)- negó el permiso al
Presidente Vicente Fox Quesada -candidato electo del Partido de Acción Nacional,
182
PAN- para ausentarse del territorio nacional con la finalidad de asistir a una reunión
de trabajo en los Estados Unidos y Canadá (15 a 18 abril) resultado de una votación
nominal de 71 votos contra 41 de los representantes del Partido de Acción Nacional
(PAN).
DECIMA SEPTIMA. En noviembre del 2006, la Cámara de Diputados (con el voto de
la oposición) negó al entonces Presidente de la República Vicente Fox permiso para
viajar a efecto de realizar una visita de trabajo a Australia (12 al 16 de noviembre) y
participar en la XIV Reunión de Líderes de la Agrupación para la Cooperación
Económica para Asia y el Pacífico (CEAP, en inglés: Asia-Pacific Economic
Cooperation, APEC), en Hanoi, Vietnam (16 al 19 de noviembre), por considerar y
bajo el argumento de los legisladores de oposición que: “el país atraviesa por una
situación de crisis por el conflicto de cinco meses en Oaxaca y las recientes
explosiones en la Ciudad de México, que se atribuyeron supuestos grupos
guerrilleros.” Los partidos Revolucionario Institucional (PRI), de la Revolución
Democrática (PRD), Convergencia, Verde Ecologista de México (PVEM), del Trabajo
(PT), Nueva Alianza y Alternativa, votaron en contra de otorgar el permiso respectivo
(258 votos); el Partido Acción Nacional (PAN) votó a favor (187 votos); hubo seis
abstenciones. Además el pleno desechó por mayoría simple el dictamen, por lo que
éste fue devuelto al Senado.
DECIMA OCTAVA. En la Doctrina jurídica mexicana existen opiniones aisladas o
estudios pocos profundos sobre el tema que dio origen a la presente investigación entre ellos Emilio O. Rabasa, Manuel González Oropeza, Jorge Madrazo Cuéllar y
Elisur Artega Nava- sin embargo, en ninguna de ellas se plantea la posibilidad de
reformar y adicionar el artículo 88 de nuestra Constitución Política, a fin de posibilitar
al Presidente de los Estados Unidos Mexicanos ausentarse del territorio nacional sin
contar con el permiso del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente en su
caso, en virtud de las condiciones originadas por la política y las relaciones
183
internacionales, amén de los efectos del fenómeno de la globalización, lo que
conlleva a estimar que la presencia del titular del Poder Ejecutivo Federal del Estado
Mexicano es necesaria para participar en actos y adquirir compromisos en beneficio
e inherentes a nuestro país.
DECIMA NOVENA. A noventa y un años del inicio de la vigencia de la Constitución
del 5 de febrero de 1917, el artículo 88 solo ha sido reformado una vez, esto es, en
1966, el objeto de facultar a la Comisión Permanente para que en los recesos del
Congreso pudiera autorizar al Presidente de la República a ausentarse del territorio
nacional:
VIGESIMA. La propuesta de reforma al artículo 88 es viable, en virtud de que se
estaría evitando, en el futuro, la continua negativa para permitir al Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos a salir (ausentarse) del país, considerando que en la
conformación e integración del Poder Legislativo (Cámaras de Diputados y
Senadores) pueda ser ocupada por legisladores y representantes populares cuyos
partidos políticos, son opositores al Jefe del Poder Ejecutivo Federal y al partido
político que lo postuló.
184
PROPUESTA DE ADICION Y REFORMA AL ARTICULO 88 CONSTITUCIONAL
La formulación o planteamiento para adicionar o reformar el artículo 88 de nuestra
Constitución Política, se expone en dos vertientes:
PRIMERA. Se propone reformar el artículo 88 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos a efecto de que el titular del Poder Ejecutivo Federal
(Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Presidente de la República o Primer
Mandatario”), en sus caracteres de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno del Estado
mexicano, para ausentarse del país no deba contar con el permiso previo del
Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, en su caso, en virtud de la
importancia y naturaleza de los asuntos que así lo ameriten, a cuyo regreso dentro
de un plazo máximo de cinco días deberá presentar un informe ante dicho órgano
legislativo, que detalle las razones y los logros alcanzados con motivo de su salida
del territorio nacional. En todo caso, el Presidente de la República, antes de
ausentarse del país, deberá comunicar sobre su viaje al Congreso de la Unión
(Cámaras de Diputado y Senadores).
SEGUNDA. Se propone reformar el artículo 88 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos a efecto de que el titular del Poder Ejecutivo Federal
(Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Presidente de la República o Primer
Mandatario), en sus caracteres de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno del Estado
mexicano, para ausentarse del país no deba contar con el permiso previo del
Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, en su caso, en virtud de la
importancia y naturaleza de los asuntos que así lo ameriten, cuando su ausencia no
exceda el término de ocho días naturales; en lapso mayor deberá contar con la
autorización respectiva.
185
A juicio de la tesista los aspectos positivos derivados de la ampliación de facultades
del “Presidente de los Estados Unidos Mexicanos” para ausentarse del territorio
nacional sin la previa autorización del Poder Legislativo, se exponen en los
razonamientos siguientes:
I) La salida del “Presidente de la República” o “Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos” sin los requisitos establecidos por el artículo 88 constitucional en vigor esto es, ausentarse del territorio nacional sin permiso del Congreso de la Unión o de
la Comisión Permanente en su caso- dentro de la estructura político-constitucional y
de acuerdo con la teoría, principio y doctrina de la división o separación de poderes
conllevaría a una colaboración de poderes y no deriva en una desavenencia entre los
integrantes de los mismos, tal y como sucedió en la primera semana del mes de abril
del año 2002 y en el mes de diciembre de 2006, respectivamente.
II) La salida del “Presidente de la República” del territorio nacional sin contar con el
permiso del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente, según lo ordenado
por el artículo 88 constitucional, no vulnera o trastoca el llamado principio de división
de poderes o el propio Estado de Derecho, toda vez que su salida sería con y bajo la
investidura de titular del Poder Ejecutivo Federal y no como ciudadano común, esto
es, se ausentará del país por una misión de carácter oficial y, por ende, pública.
III) En los tiempos actuales en que el fenómeno de la globalización ha penetrado los
mas diversos ámbitos (acuerdos de carácter bilateral y multilateral internacionales en
materias diversas, aspectos científicos, de investigación y políticos; comercio
Internacional; cooperación económica; intercambio de información, de tecnología y
de otro tipo; y procesos de integración económica regional derivados de los tratados
y acuerdos de libre comercio, entre otros) que requiere la participación de los
Estados mediante sus representantes ante las organizaciones o corporaciones
transnacionales (públicas y privadas), organizaciones no gubernamentales (ONG) y
186
empresas multinacionales, entre otras mas, la limitante del artículo 88 es obsoleta y
no es acorde a los tiempos actuales, en razón de que el titular del Ejecutivo Federal o
Presidente de la República, se encuentra en el supuesto que tenga que salir o
ausentarse del territorio nacional sin previo aviso del órgano legislativo (Congreso de
la Unión o Comisión Permanente, según el caso) en representación de nuestro país,
por los motivos antes enunciados.
IV) A juicio del tesista y en virtud de la vorágine de las relaciones internacionales, el
titular del Ejecutivo Federal requiere mayor libertad a fin de representar a nuestro
país en los aspectos enunciados anteriormente en el apartado III.
V) La ausencia de limitantes a las facultades del Presidente de la República respecto
a su eventual salida del territorio nacional o la no existencia de requerimientos
previos a la actualización de tal hipótesis, no implicaría que el titular del Ejecutivo
Federal pudiera abusar de tales facultades, en razón de que su salida obedecerá -en
todo momento y circunstancia- a aspectos de carácter estrictamente oficial o asuntos
propios de su investidura.
VI) Si bien las facultades constitucionales del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente, en su caso, para autorizar o no al Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos o Presidente de la República -establecidas en el artículo 88
constitucional- como forma de control político del propio órgano legislativo de los
actos del Primer Mandatario, en lo que respecta a la ausencia del titular del Ejecutivo
Federal del territorio nacional, radica en evitar la realización de paseos oficiales y,
por ende, el dispendio de recursos públicos, tal como aconteció en los regímenes de
los presidentes Adolfo López Mateos415 (López Paseos, según la jerga popular), Luis
415
Presidente de la República: 1958-1964.
187
Echeverría Álvarez416, José López Portillo417, Carlos Salinas de Gortari418 y Ernesto
Zedillo Ponce de León419, respectivamente.
VII) Por las razones asentadas en el apartado III, la dicha limitante en cuestión
resulta -a todas luces- obsoleta toda vez el titular del Poder Ejecutivo Federal en su
carácter y calidad de Jefe de Estado y de Gobierno, es el principal órgano de las
relaciones internacionales y encargado del manejo de los asuntos en esta materia
del Estado Mexicano, contando al efecto con el auxilio del Secretario de Relaciones
Exteriores y demás agentes consulares y diplomáticos.
VIII) El titular del Poder Ejecutivo Federal o “Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos”, en su carácter y calidad de Jefe de Estado y de Gobierno:
a) Tiene la suprema representación internacional dentro de los límites impuestos por
la propia Constitución Política.
b) Representa al Estado Mexicano ante los demás Estados y otros sujetos del
Derecho Internacional.
c) Dirige las relaciones y política internacionales llevada a cabo en nombre de
nuestro país.
d)
Celebra
acuerdos
internacionales:
Cartas,
Convenciones,
intercambio de notas, pactos, protocolos, tratados, etcétera.
e) Conduce la política exterior mexicana.
416
Presidente de la República: 1970-1976.
Presidente de la República: 1976-1982.
418
Presidente de la República: 1988-1994.
419
Ernesto Zedillo Ponce de León, Presidente de la República: 1994-2000.
417
declaraciones,
188
f) Interviene directamente y asiste a reuniones internacionales bilaterales,
plurilaterales o multilaterales a nivel máximo.
IX) La extraordinaria complejidad de las relaciones políticas, económicas e
internacionales entre los Estados, desemboca en que deba considerarse como una
verdadera e insoslayable necesidad que el “Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos”, como Jefe de Estado y Jefe de Gobierno del Estado Mexicano, no
graviten sobre sus facultades y obligaciones diversas limitantes para trasladarse a
otras naciones a fin de fortalecer y entablar relaciones internacionales en nombre del
país para los mas diversos fines.
X) La ausencia de limitantes para que al “Presidente de la República” se le otorgue
permiso por parte del Congreso de la Unión a efecto de que se ausente (salga) del
territorio nacional para realizar actos propios de su investidura en el extranjero,
evitaría que dicho consentimiento esté, a futuro, supeditado a los periodos de
Sesiones Ordinarias del Congreso (1° de noviembre al 31 de diciembre y 15 de abril
al 15 de julio) o en sus recesos a la Comisión Permanente, de acuerdo a lo previsto
en los artículos 65, 66 y 78 constitucionales, sin menoscabo de control político sobre
los actos del Poder Ejecutivo en esta materia que realice al efecto la Cámara de
Senadores, de acuerdo a lo dispuesto por la propia Constitución Política, en el Título
Tercero. Capítulo II. Del Poder Legislativo. Sección III. De Las Facultades del
Congreso.
Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:
I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con
base en los informes anuales que el Presidente de la República y el
Secretario del Despacho correspondiente rindan al Congreso; además,
aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que
celebre el Ejecutivo de la Unión.
189
XI) La negativa del órgano legislativo (Congreso de la Unión, de su Comisión
Permanente o de las Cámaras de Diputados y Senadores, en su caso), de los meses
de abril del 2002 y diciembre de 2006, respectivamente, para permitir al “Presidente
de la República” ausentarse del territorio nacional, trastocó la colaboración de los
poderes públicos que debe prevalecer entre el Legislativo y Ejecutivo, consistente en
la participación conjunta o sucesiva para llevar a cabo funciones de carácter
gubernativo, los cuales bajo ninguna circunstancia deben ser obstaculizadas entre sí.
Además, transgredió un deber internacional de todo Estado, entendiendo como tal el
conjunto de reglas y principios de carácter jurídico y moral en que se basan las
relaciones de los Estados entre si y con los demás miembros de la comunidad
internacional.
XII) La ausencia de limitantes para que al “Presidente de la República” se le otorgue
permiso por parte del “Congreso de la Unión” a efecto de que se ausente (salga) del
territorio nacional para realizar actos propios de su investidura en el extranjero,
evitaría que dicho consentimiento esté, a futuro, supeditado a situaciones políticas
prevalecientes en el seno del propio Poder Legislativo, derivado de confrontaciones
que puedan surgir entre los diversos representantes de los partidos políticos en las
respectivas Cámaras de Diputados y Senadores. Lo que originaría, en el peor de los
casos, una permanente negativa al respecto.
Propuesta.
Texto original:
Artículo 88. El Presidente de la República no podrá ausentarse
del territorio nacional sin permiso del Congreso de la Unión o
de la Comisión Permanente en su caso.
190
Textos propuestos:
Al tenor de la primera vertiente en la formulación o planteamiento para adicionar o
reformar el artículo 88 de nuestra Constitución Política:
Artículo 88. En representación del Estado Mexicano el
Presidente de la República podrá ausentarse del país,
comunicando previamente al Congreso de la Unión o a la
Comisión Permanente en su caso, las razones, los motivos y el
lapso en que estará fuera del territorio nacional. A su regreso
deberá presentar al Poder Legislativo y dentro de un plazo
máximo de cinco días, un informe que contenga los
compromisos y los logros alcanzados.
Al tenor de la segunda vertiente en la formulación o planteamiento para adicionar o
reformar el artículo 88 de nuestra Constitución Política:
Artículo 88. En representación del Estado Mexicano el
Presidente de la República podrá ausentarse del país sin
permiso previo del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente en su caso, siempre y cuando su permanencia en
el extranjero no exceda el término de ocho días naturales; en
un lapso mayor deberá contar con la autorización respectiva. A
su regreso deberá presentar al Poder Legislativo y dentro de un
plazo máximo de cinco días, un informe que contenga los
compromisos y los logros alcanzados.
191
ANEXO 1. CUADRO RESUMEN
ANTECEDENTES HISTORICO-LEGISLATIVOS MEXICANOS SOBRE
LA AUTORIZACION QUE PERMITA AL JEFE DE ESTADO Y JEFE DE GOBIERNO
AUSENTARSE DEL TERRITORIO NACIONAL
Documento
Título, capítulo y artículo (s)
Constitución Política
Título lV
de la Monarquía Española
Del Rey
(18 de marzo de 1812)
Capítulo l
De la inviolabilidad del Rey y de su
autoridad
[...]
Artículo
172.
Las
restricciones
de
la
autoridad del rey son las siguientes:
[...]
Segunda. No puede el rey ausentarse del
reino sin consentimiento de las córtes; y si
lo hiciere, se entiende que ha abdicado la
corona.
[...]
Capítulo IV
De la Familia real y del reconocimiento del
príncipe de Asturias
[...]
Artículo 206. El príncipe de Asturias [hijo
primogénito del rey] no podrá salir del reino
sin consentimiento de las córtes; y saliere
sin él, quedará por el mismo hecho excluido
(sic) del llamamiento á la corona.
[...]
192
Artículo 207. Lo mismo se entenderá
permaneciendo fuera del reino por mas
tiempo que el prefijado en el permiso, si
requerido para que vuelva no lo verificare
dentro del término que las córtes señalen”.
Decreto Constitucional para la
Título II
Libertad de la América Mexicana
Forma de Gobierno
(22 de octubre de 1814)
[...]
Capítulo X
Del Supremo Gobierno
Artículo 141. Ningún individuo de esta
corporación
[Supremo
Gobierno]
podrá
pasar ni aun una noche fuera del lugar
destinado para su residencia, sin que el
Congreso le conceda expresamente su
permiso: y si el Gobierno residiere en lugar
distante, se pedirá aquella licencia á los
compañeros, quienes avisarán al Congreso
en caso de que sea para mas de tres días.
[...]
Capítulo XIV
Del Supremo Tribunal de Justicia
[...]
ARTICULO 193. Ningún individuo de esta
corporación [Supremo Tribunal de Justicia]
podrá pasar ni una sola noche fuera de los
límites de su residencia, si no es con los
requisitos que para los individuos del
Supremo Gobierno expresa el artículo 141.
Reglamento Provisional Político
Sección Cuarta
del Imperio Mexicano
Del Poder Ejecutivo.
193
(18 de diciembre de 1822)
[...]
Capítulo Primero
Del Emperador
[...]
Artículo 31. No puede el Emperador:
[...]
Segundo: no puede salir de las fronteras del
imperio sin consentimiento de la misma
Junta.”
Constitución Federal de los
Título IV
Estados Unidos Mexicanos
Del Supremo Poder Ejecutivo
(4 de octubre de 1824)
de la Federación
[...]
Sección Primera
De las personas en quien se deposita, y de
su elección.
[...]
Artículo 112. Las restricciones de las
facultades del presidente son las siguientes:
[...]
V. El presidente, y lo mismo el vicepresidente, no podrá, sin permiso del
congreso, salir del territorio de la república
durante su encargo y un año después.
Leyes Constitucionales
Cuarta Ley
(30 de diciembre de 1836)
Organización del Supremo Poder Ejecutivo
Artículo 1. El ejercicio del Poder Ejecutivo
se deposita en un Supremo Magistrado, que
se denominará Presidente de la República...
[...]
Artículo 18. No puede el Presidente de la
194
República:
[...]
4°. Salir del territorio de la República,
durante su presidencia y un año después,
sin el permiso del Congreso...”
Bases Orgánicas de la
Título V
República Mexicana
Poder Ejecutivo
12 de junio de 1843
[...]
Artículo
89.
No
puede
el
Presidente
[Presidente de la República]:
[...]
II: Salir del territorio de la República durante
su encargo y un año después sin permiso
del Congreso.
III. Separarse más de seis leguas del lugar
de residencia de los supremos poderes sin
permiso del cuerpo legislativo.
[...]
Constitución Federal de los
Título III
Estados Unidos Mexicanos
De la División de Poderes.
(5 de febrero de 1857)
[...]
Sección II
Del Poder Ejecutivo.
[...]
Artículo 84. El presidente
[Presidente
de
los
Estados-Unidos
Mexicanos] no puede separarse del lugar de
la residencia de los poderes federales, ni
del ejercicio de sus funciones, sin motivo
grave calificado por el congreso, y en sus
195
recesos por la diputación permanente”.
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos
Título Tercero
[...]
(5 de febrero de 1917)
Capítulo III.
Del Poder Ejecutivo.
[...]
Artículo 88. El Presidente de la República
no podrá ausentarse del territorio nacional
sin permiso del Congreso de la Unión.”
Reforma constitucional
El artículo 88 constitucional fue reformado
(21 de octubre de 1966)
con el objeto de facultar a la Comisión
Permanente para que en los recesos del
Congreso pudiera autorizar al Presidente de
la República a ausentarse del territorio
nacional:
Artículo 88. El Presidente de la República
no podrá ausentarse del territorio nacional
sin permiso del Congreso de la Unión o de
la Comisión Permanente en su caso.
196
ANEXO 2. CUADRO RESUMEN
LA AUTORIZACION DEL PODER LEGISLATIVO PARA QUE EL JEFE DE ESTADO O
JEFE DE GOBIERNO SE AUSENTE DEL PAIS EN EL DERECHO COMPARADO
País
Artículo (s)
Argentina
Artículo 99. El presidente de la Nación tiene
las siguientes atribuciones:
Constitución Nacional
de la República Argentina.
420
[...]
Segunda Parte. Autoridades de la Nación.
18. Puede ausentarse del territorio de la
Título Primero. Gobierno Federal.
Nación, con permiso del Congreso. En el
Sección Segunda. Del Poder Ejecutivo.
receso de éste, sólo podrá hacerlo sin
Capítulo Tercero. Atribuciones del Poder licencia por razones justificadas de servicio
Ejecutivo.
público.
Bolivia
Artículo 95. El Presidente de la República
Constitución Política de Bolivia.421
no podrá ausentarse del territorio nacional
Parte Segunda. El Estado Boliviano.
sin permiso del Congreso
Titulo Segundo. Poder Ejecutivo.
Capitulo I. Presidente de la República.
Artículo 49. Es de competencia exclusiva
Brasil
del Congreso Nacional:
Constitución Política de la
República Federal del Brasil
422
[...]
Título IV. De la Organización de los III.
Autorizar
al
Presidente
Poderes.
Vicepresidente
de
la
Capítulo I. Del Poder Legislativo.
ausentarse del País, cuando la ausencia
Sección
II.
De
Congreso Nacional.
las
Atribuciones
al
República
a
del excediese de quince días;
[...]
Título IV. De la Organización de los Artículo
420
y
83.
El
Presidente
y
el
Constitución Nacional de la República Argentina (Constitución de la Nación Argentina), del 22 de agosto de
1994.
421
Constitución Política de Bolivia del 2 de febrero de 1967.
422
Constitución Política de la República Federal del Brasil, de octubre de 1988.
197
Poderes.
Vicepresidente de la República no podrán
Capítulo II. Del Poder Ejecutivo.
ausentarse del país por un período superior
Sección
I.
Del
Presidente
y
del a quince días, sin licencia del Congreso
Vicepresidente de la República.
Nacional, bajo pena de pérdida del cargo.
Artículo 196. El Presidente de la República,
Colombia
Constitución Política de Colombia.
423
o
quien
haga
sus
veces,
no
podrá
Título VII. De la Rama Ejecutiva.
trasladarse a territorio extranjero durante el
Capítulo 1. Del Presidente de la República.
ejercicio de su cargo, sin previo aviso al
Senado o, en receso de éste, a la Corte
Suprema de Justicia.
La infracción de esta disposición implica
abandono del cargo.
El Presidente de la República, o quien haya
ocupado
la
Presidencia
a
título
de
encargado, no podrá salir del país dentro
del año siguiente a la fecha en que cesó en
el ejercicio de sus funciones, sin permiso
previo del Senado.
Cuando el Presidente de la República se
traslade a territorio extranjero en ejercicio
de
su
cargo,
el
Ministro
a
quién
corresponda, según el orden de presidencia
legal,
ejercerá
bajo
responsabilidad
constitucionales
las
que
el
su
propia
funciones
Presidente
le
delegue, tanto aquellas que le son propias
como las que ejerce en calidad de Jefe del
Gobierno.
El
Ministro
Delegatario
pertenecerá al mismo partido o movimiento
político del Presidente.
423
Constitución Política de Colombia de 1991.
198
Costa Rica
Artículo 139. Son deberes y atribuciones
Constitución Política de la
exclusivas de quien ejerce la Presidencia de
República de Costa Rica.424
Titulo X. El Poder Ejecutivo.
la República.
[...]
Capitulo II. Deberes y atribuciones de 5)
quienes ejercen el Poder Ejecutivo.
Obtener
Legislativa
permiso
cuando
de
la
necesite
Asamblea
salir
del
Reformado por Ley No. 5700 de 6 de junio territorio de Costa Rica, excepto para
de 1975.
dirigirse a cualquiera de los países de
América Central o a Panamá y por plazos
no mayores de diez días cada vez, en cuyo
caso deberá comunicarlo previamente a la
Asamblea Legislativa. Esta disposición es
obligatoria mientras ejerza su cargo y hasta
un año después de haber cesado en él.
Cuando proceda la solicitud de permiso, la
Asamblea Legislativa, queda obligada a
pronunciarse, concediéndolo o denegándolo
en tiempo.
Artículo 25.
Chile
Constitución Política de la
República de Chile
425
.
[...]
El Presidente de la República no podrá salir
Capítulo IV. Gobierno. Presidente de la del territorio nacional por más de treinta
República.
días ni en los últimos noventa días de su
período, sin acuerdo del Senado.
En todo caso, el Presidente de la República
comunicará con la debida anticipación al
Senado su decisión de ausentarse del
territorio y los motivos que la justifican.
424
Constitución Política de la República de Costa Rica, del 8 de noviembre de 1949.
Constitución Política de la República de Chile de 21 de octubre de 1980, ratificada mediante plebiscito del 11
de septiembre.
425
199
Ecuador
Artículo 102. El Presidente de la República,
Constitución Política de la
antes de ausentarse del país, comunicará
República del Ecuador.426
sobre su viaje al Congreso Nacional o, en
Título III. De la Función Ejecutiva.
su receso al Plenario de las Comisiones
Sección I. Del Presidente de la República.
Legislativas. A su retorno, dentro de un
plazo máximo de quince días presentará el
informe correspondiente.
Durante el año inmediatamente posterior a
la
cesación
ausentarse
en
sus
del
funciones,
país,
para
comunicará
previamente sobre su viaje al Congreso
Nacional o, en su receso al Plenario de las
Comisiones Legislativas.
El Salvador
Artículo 158. Se prohíbe al Presidente de la
Constitución de la Republica de
República salir del territorio nacional sin
El Salvador.427
Título
VI.
Órganos
del
licencia de la Asamblea Legislativa.
Gobierno,
Atribuciones y Competencias.
Capítulo II. Órgano Ejecutivo.
Guatemala
Artículo 165
Constitución Política de la
Atribuciones
República de Guatemala.428
Titulo IV. Poder Público.
Corresponde al Congreso de la República:
[...]
Capitulo II. Organismo Legislativo. Sección Conocer con anticipación, para que los
Segunda.
efectos de la sucesión temporal, de la
Atribuciones del Congreso.
ausencia
del
territorio
nacional
del
presidente y vicepresidente de la república.
426
Constitución Política de la República del Ecuador, del 29 de mayo de 1996.
Constitución de la Republica de El Salvador del 26 de abril de 1982.
428
Constitución Política de la República de Guatemala del 31 de mayo de 1985.
427
200
En
ningún
caso
simultáneamente
podrán
el
ausentarse
Presidente
y
Vicepresidente.
Artículo 205. Corresponden al Congreso
Honduras
Nacional las atribuciones siguientes:
Constitución de la
República de Honduras.
429
[...]
Título V. De los Poderes del Estado.
13. Conceder o negar permiso al Presidente
Capítulo I. Del Poder Legislativo.
y Designados a la Presidencia de la
República para que puedan ausentarse del
país por más de quince días;
[...]
Artículo
208.
Son
atribuciones
de
la
Comisión Permanente:
[...]
13. Conceder o negar permiso al Presidente
y Designados a la Presidencia de la
República por más de quince días para
ausentarse del país;
[...]
Título V: De los Poderes del Estado.
Artículo 241. El Presidente de la República,
Capítulo VI. Del Poder Ejecutivo.
o quien ejerza sus funciones, no podrá
ausentarse del territorio nacional por más
de quince días sin permiso del Congreso
Nacional o de su Comisión Permanente.
Nicaragua
Artículo 149. El Presidente de la República
Constitución Política de la
podrá salir del país en ejercicio de su cargo,
República de Nicaragua.430
por un período menor de quince días sin
Título VIII. De la Organización del Estado.
429
430
ninguna autorización. Para un período
Constitución de la República de Honduras del 11 de enero de 1982.
Constitución Política de la República de Nicaragua del 9 de enero de 1987.
201
Capítulo III. Poder Ejecutivo.
mayor de quince días y menor de treinta
requerirá
previa
autorización
de
la
Asamblea Nacional. En este último caso
corresponderá
al
Vicepresidente
de
la
República el ejercicio de la función de
gobierno de la Presidencia.
[...]
También podrá salir del país el Presidente
de la República, por un tiempo no mayor de
tres meses con permiso de la Asamblea
Nacional, siempre que deposite el ejercicio
de la presidencia en el Vicepresidente; pero
si la ausencia pasare de tres meses,
cualquiera que fuera la causa, perderá el
cargo por ese solo hecho, salvo que la
Asamblea nacional considere el caso de
fuerza mayor y prorrogue el permiso por un
tiempo prudencial.
[...]
La salida del país del Presidente sin
autorización de la Asamblea Nacional, por
un período en que esta autorización fuera
necesaria o por un período mayor que el
autorizado, se entenderá como abandono
de su cargo.
[...]
En caso de falta temporal del Presidente de
la República, el Vicepresidente no podrá
salir sin previa autorización de la Asamblea
nacional. Su salida sin dicha autorización se
entenderá como abandono del cargo.
202
[...]
Si
el
Vicepresidente
de
la
República
estuviera ausente del país y el Presidente
de la República también tuviera que salir del
territorio nacional en ejercicio de su cargo,
las funciones administrativas las asumirá el
ministro correspondiente, según el orden de
precedencia legal.
[...]
En ningún caso podrá salir del país el
Presidente de la República que tuviere
causa criminal pendiente que mereciere
pena más que correccional.
[...]
Son faltas temporales del Presidente de la
República:
1. Las ausencias temporales del territorio
nacional por más de quince días.
[...]
En caso de falta temporal el Presidente de
la República, asumirá sus funciones el
Vicepresidente.
[...]
En
todos
los
casos
mencionados,
la
Asamblea Nacional elegirá a los sustitutos
de entre sus miembros.
Panamá
Constitución Política de Panamá.431
Artículo 155. Son funciones administrativas
de la Asamblea Legislativa:
Título V. El Órgano Legislativo.
[...]
Capítulo 1°. Asamblea Legislativa.
3. Conceder licencia al Presidente de la
431
Constitución Política de Panamá del 11 de octubre de 1972.
203
República cuando se la solicite y autorizarlo
para ausentarse del territorio nacional,
conforme
a
lo
dispuesto
en
esta
Constitución.
Artículo 219
Paraguay
Constitución de la
República de Paraguay.
De los deberes y de las atribuciones
432
Son deberes y atribuciones de la Comisión
Parte III. Del Ordenamiento Político de la Permanente del Congreso:
República.
Título
II.
[...]
De
la
Estructura
y
de
la 5. Autorizar al Presidente de la República,
Organización del Estado.
durante
Capítulo I. Del Poder Legislativo.
ausentarse
el
receso
del
Congreso,
temporalmente
del
a
territorio
Sección III. De la Comisión Permanente del nacional, en los casos previstos en esta
Congreso.
Constitución, [...]
Artículo 233
Parte III. Del Ordenamiento Político de la
República.
Título
II.
De las ausencias
El Presidente de la República, o quien lo
De
la
Estructura
y
de
la esté sustituyendo en el cargo, no podrá
Organización del Estado.
ausentarse del país sin dar aviso previo al
Capítulo II. Del Poder Ejecutivo.
Congreso y a la Corte Suprema de Justicia.
Sección I. Del Presidente de la República y Si la ausencia tuviere que ser por más de
del Vicepresidente.
cinco días, se requerirá la autorización de la
Cámara de Senadores. Durante el receso
de las Cámaras, la autorización será
otorgada por la Comisión Permanente del
Congreso.
En ningún caso, el Presidente de la
República y el Vicepresidente podrán estar
simultáneamente
432
Constitución de la República de Paraguay del 20 de junio de 1992.
ausentes
del
territorio
204
nacional.
Artículo 102°.
Perú
Constitución Política del Perú.
433
Son atribuciones del Congreso:
Título IV. De la Estructura del Estado.
[...]
Capítulo I. Poder Legislativo.
9. Autorizar al Presidente de la República
para salir del país.
[...]
Título IV. De la Estructura del Estado.
Artículo 113°.
Capítulo IV. Poder Ejecutivo.
La Presidencia de la República vaca por:
[...]
4. Salir del territorio nacional sin permiso del
Congreso o no regresar a él dentro del
plazo fijado; [...]
Artículo 132
Portugal
Constitución de la República Portuguesa.
434
Ausencia del territorio nacional
Tercera Parte. De la organización del poder 1. El Presidente de la República no podrá
político.
ausentarse
Título II. Del Presidente de la República.
autorización del Consejo de la Revolución y
del
territorio
nacional
sin
Capítulo Primero. De su estatuto y elección. el asentimiento de la Asamblea de la
República si ésta estuviese reunida.
2. No será necesario el asentimiento de la
Asamblea de la República en los casos de
paso en tránsito o de viajes sin carácter
oficial de duración no superior a diez días.
3. La inobservancia de lo dispuesto en el
párrafo
1
llevará
automáticamente
aparejada la pérdida del cargo.
433
434
Constitución Política del Perú de 1993.
Constitución de la República Portuguesa del 2 de abril de 1976.
205
Artículo 145
Tercera Parte. De la organización del poder Competencia como Consejo del Presidente
político.
de la República y como garante del
Título III. Del Consejo de la Revolución.
funcionamiento regular de las instituciones
Capítulo Segundo. Competencia.
democráticas.
Corresponde al Consejo de la Revolución,
en su calidad de Consejo del Presidente de
la
República
y
de
garante
del
funcionamiento regular de las instituciones
democráticas:
[...]
d) autorizar al Presidente de la República a
ausentarse del territorio nacional; [...]
Artículo
República Bolivariana de Venezuela
196.
Son
Constitución de la República
Comisión Delegada:
Bolivariana de Venezuela.435
[...]
atribuciones
de
la
Título V. De la Organización del Poder 2. Autorizar al Presidente o Presidenta de la
República para salir del territorio nacional.
Público Nacional.
Capítulo I. Del Poder Legislativo Nacional.
Sección Segunda: De la Organización de la
Asamblea Nacional.
Artículo 37. Son atribuciones del Congreso:
República Dominicana
436
Constitución de la Republica Dominicana.
[...]
Título IV.
Conceder autorización al Presidente de la
Sección V. Del Congreso.
República para salir al extranjero cuando
sea por más de quince días.
435
436
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 20 de diciembre de 1999.
Constitución de la República Dominicana del 14 de agosto de 1994.
206
Título V.
Artículo 56. El Presidente de la República
Sección I. Del Poder Ejecutivo.
no podrá salir al extranjero por más de
quince días sin autorización del Congreso.
Artículo 170. El Presidente de la República
Uruguay
Constitución de la República
Oriental del Uruguay.
437
Sección IX. Del Poder Ejecutivo.
no podrá salir del territorio nacional por más
de cuarenta y ocho horas sin autorización
de la Cámara de Senadores.
Capítulo IV.
437
Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967.
207
FUENTES DOCUMENTALES
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Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (22 de octubre de 1814).
Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano (18 de diciembre de 1822).
Acta Constitutiva de la Federación Mexicana (31 de enero de 1824).
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (4 de octubre de 1824).
Bases Constitucionales (15 de diciembre de 1835).
Leyes Constitucionales (30 de diciembre de 1836).
Bases Orgánicas de la República Mexicana (12 de junio de 1843)
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos (5 de febrero de 1857).
Estatuto Provisional del Imperio Mexicano (10 de abril de 1865).
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (5 de febrero de 1917; texto original).
Ley Orgánica del Servicio Exterior (8 de enero de 1982).
b) Vigente
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Texto actualizado al mes de febrero
del 2008).
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (1978).
Ley del Servicio Exterior Mexicano (1994).
4.2. Extranjera
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (20 de diciembre de 1999).
Constitución de la República de El Salvador (26 de abril de 1982).
Constitución de la República de Honduras (11 de enero de 1982).
Constitución de la República de Paraguay (20 de junio de 1992).
Constitución de la República Dominicana (14 de agosto de 1994).
Constitución de la República Oriental del Uruguay (1º de febrero de 1967).
Constitución de la República Portuguesa (2 de abril de 1976).
Constitución Nacional de la República Argentina (22 de agosto de 1994).
Constitución Política de Bolivia (2 de febrero de 1967).
Constitución Política de Colombia (20 de julio de 1991).
Constitución Política de la Republica de Costa Rica (8 de noviembre de 1949).
Constitución Política de la República de Chile (21 de octubre de 1980).
216
Constitución Política de la República de Guatemala (31 de mayo de 1985).
Constitución Política de la República de Nicaragua (9 de enero de 1987)
Constitución Política de la República del Ecuador (29 de mayo de 1996).
Constitución Política de la República Federal del Brasil (5 de octubre de 1988).
Constitución Política de Panamá (11 de octubre de 1972).
Constitución Política del Perú (31 de octubre de 1993).
4.3. Internacional
Convención sobre Relaciones Diplomáticas. (Adopción: Viena, 18 de abril de 1961; en vigor:
24 de abril de 1964).
Convención sobre Relaciones Consulares. (Adopción: Viena, 24 de abril de 1963; en vigor:
19 de marzo de 1967.)
4.4. Legislación Comentada
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