POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
Material de Apoio
1. Provas (parte geral).
1.1 Conceitos:
Provar é demonstrar a verdade de uma afirmação ou de um fato. Prova é tudo quanto possa
constitucionalmente, legalmente e judicialmente comprovar a veracidade de uma afirmação ou
de um fato.
1.2 Destinatários da prova: são todas as pessoas que devem formar sua convicção.
1.3 Finalidade das provas: formar a convicção do juiz (e, eventualmente, tribunais), para se
obter um provimento jurisdicional favorável.
1.4 Objeto de prova: são as afirmações ou fatos que devem ser comprovados no processo.
Exemplo: se o processo versa sobre um furto, objeto de prova é esse fato narrado, que se
chama fato probando.
1.5
Sujeitos da prova: são as pessoas responsáveis pela produção das provas. Ex.: vítimas, testemunhas, peritos etc.
1.6 Fonte de prova: é tudo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. A
denúncia, por exemplo, é fonte de prova. O interrogatório também pode ser fonte de provas
(desde que nele seja lançado um fato ou uma afirmação que deva ser comprovado).
1.7 Forma da prova: é o modo pelo qual a prova é produzida (ela pode ser oral, documental ou
material, como veremos logo abaixo).
1.8 Meio de prova: é tudo quanto possa comprovar o fato ou a afirmação feita. São vários os
meios de prova previstos no CPP (confissão, reconhecimento, prova testemunhal etc. − cf. CPP,
arts. 158 a 250).
Além das provas previstas no CPP, podem ser produzidas outras. Ex.: filmagens, interceptações
telefônicas etc. São chamadas de provas inominadas (porque não contam com expressa
menção no CPP). Como se vê, não vigora no processo penal o princípio da taxatividade das
provas.
1.9 Elementos de prova: são as afirmações e os fatos comprovados (e que influenciam na
convicção do juiz). Quando o juiz diz: consoante os elementos de prova julgo a ação procedente
etc., isso significa o seguinte: de acordo com as provas colhidas e existentes nos autos.
O que precisa ser provado? R: Além do fato narrado, das afirmações feitas pelas partes etc.,
ainda devem ser provados:
(a) os costumes (o direito consuetudinário ou costumeiro);
(b) os regulamentos e portarias;
(c) o Direito estrangeiro;
(d) o Direito estadual;
(e) o Direito municipal: o CPC em seu artigo 337 diz: "A parte, que alegar direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o
determinar o juiz";
(f) o fato não contestado (incontroverso): em face do princípio da verdade real, que obriga o
juiz a tentar descobrir (dentro do possível) a verdade dos fatos, independentemente da verdade
formal produzida nos autos do processo, o fato incontroverso (não contestado), no processo
-1–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
penal, precisa ser provado. No processo penal não existe a chamada confissão ficta ou
presumida. Assim, mesmo os fatos admitidos pela parte contrária não dispensam dilação
probatória. Pela mesma lógica, no processo penal, a confissão não constitui prova absoluta,
devendo vir reforçada por outros elementos probatórios.
Não necessitam de prova:
(a) fatos notórios, que são os de conhecimento geral. Por exemplo, é fato notório que o Natal é
comemorado no dia 25 de dezembro, ou que os serviços públicos de saúde e educação são
prestados em regra de modo precário, ou ainda, que a criminalidade aumenta a cada dia em
várias regiões do país. Aplica-se, no caso, o princípio do notorium non eget probatione, ou seja,
o notório não necessita de prova;
(b) presunções legais absolutas (juris et de jure), como a inimputabilidade do menor de 18
anos. As presunções relativas (juris tantum) admitem prova em sentido contrário. Em suma,
quando absoluta a presunção, não se admite prova em contrário; quando relativa, admite-se
prova em sentido contrário. A presunção de violência nos crimes sexuais em relação ao menor
de catorze anos (CP, art. 225) é relativa (embora haja polêmica sobre isso). A relatividade
dessa presunção já foi reconhecida pelo STF. HC 73.662.
(c) os fatos axiomáticos ou intuitivos, isto é, aqueles que são evidentes. Por exemplo, se as
ossadas da vítima são encontradas, não há dúvida que está morta. Nem todo fato evidente é
notório (essa é a diferença entre eles). O encontro de um corpo putrefato comprova uma
morte, mas essa morte pode não ser (e normalmente não é) de conhecimento geral.
(d) os fatos inúteis para o processo, aos quais se aplica o princípio “frusta probatur quod
probantum non relevat”, quer dizer, são inúteis os fatos que não influenciam na solução da
causa, na apuração da verdade real. O fato pode ser útil ou inútil, tudo depende do objeto do
processo. Saber se o agente estava de sapato branco ou preto, em regra, é inútil. Mas se a
testemunha só via no momento do crime os pés do agressor, torna importante saber a cor do
seu sapato.
2. Classificação das provas
(a) Quanto ao objeto, a prova pode ser:
Direta, quando se refere diretamente ao fato probando ou indireta, quando demonstra outro
fato ou circunstância, a partir dos quais, mediante raciocínio, pelo método indutivo, chega-se à
conclusão da ocorrência do fato que se pretende demonstrar (prova indireta é a mesma coisa
que prova indiciária);
(b) quanto ao seu valor, a prova pode ser: plena ou indiciária. A primeira a prova é inequívoca;
a segunda só permite condenação quando inequívoca, contundente.
(c) quanto à forma ou aparência, as provas são: orais (provas testemunhais, v.g.),
documentais, quando provenientes de documentos (é toda afirmação feita por escrito Ex.:
laudos) ou materiais, quando derivadas de exames, vistorias, corpo de delito, enfim, é todo
objeto que comprove o crime. Ex.: faca, revólver etc.
3.Princípios relacionados com as provas
3.1 Princípio da verdade real (ou material ou substancial): o que importa para o processo penal
é a verdade real (princípio da verdade real ou dogma da verdade real), ou seja, o que interessa
é a demonstração processual do que efetivamente ocorreu.
-2–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
3.2 Princípio da liberdade de provas: do princípio da verdade real deriva o princípio da liberdade
de provas, que não é absoluta; o direito não deve ser realizado a qualquer preço; o que vale
então no processo penal é a verdade processual, que significa a verdade que pode ser
comprovada e a que fica (efetivamente) comprovada nos autos (princípio da verdade
processual)
O direito à prova tem limites. Não é um direito ilimitado. Com efeito, (a) a prova deve ser
pertinente (perícia impertinente: CPP, art. 184; perguntas impertinentes: CPP, art. 212; Lei
9.099/95, art. 81, § 1º); (b) a prova deve ser lícita; (c) devem ser observadas várias restrições
legais: art. 207 (direito ao sigilo), 406 (proibição de juntada de documentos), 475 (proibição
de leitura de documentos não juntados com três dias de antecedência) etc.; (d) e ainda há
vedações legais (cartas interceptadas criminosamente: art. 233 do CPP)
e constitucionais
(provas ilícitas). Provas cruéis, desumanas ou torturantes, porque inconstitucionais, não valem.
3.3 Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: as provas ilícitas são inadmissíveis (“são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” - CF, art. 5º, inc. LVI).
Prova ilícita é a prova que viola regra de direito material (confissão mediante tortura, v.g.).
Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual – art. 207, v.g. A prova pode ser ilícita
e ilegítima ao mesmo tempo. Exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por
autoridade policial (isso está vedado pela CF, que nesse caso exige ordem judicial). Essa busca
viola tanto a CF (art. 5º, X) como o CPP (art. 240 e ss.). A CF, no art. 5º, LVI, somente é
aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplica para
as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última vale o sistema da nulidade, enquanto
para as primeiras vigora o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou
ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas são
distintos.
Os dois clássicos sistemas sobre a prova ilícita são: (a) o da admissibilidade (male captum,
bene retentum) ou da nulidade e (b) o da inadmissibilidade. Até meados da década de 70
vigorava o primeiro no Brasil; a partir daí passou a prosperar o segundo, que acabou sendo
acolhido pela CF de 1988: inadmissibilidade significa que a prova ilícita não pode ser juntada; e
se juntada? É ineficaz e deve ser desentranhada. O direito à prova encontra correspondência
com o direito à exclusão da prova: cf. RTJ 163, p. 682 e ss; RTJ 163, p. 709 e ss. E se a
sentença nela se baseou? É nula.
Por força do sistema da inadmissibilidade a prova deve ser excluída desde logo dos autos do
processo. Pelo sistema da admissibilidade a prova não é retirada do processo, mas no final o
juiz declara sua nulidade. Exclusão a priori e declaração da nulidade a posteriori: nisso reside a
diferença entre os dois sistemas.
Exceções ao sistema da inadmissibilidade da prova ilícita: 1ª) a prova ilícita ou ilegítima pro reo
é admissível (princípio do favor rei). Fundamento: princípio da proporcionalidade (RJTJESP-Lex
138, p. 526 e ss.). Da ponderação entre a proibição do uso da prova ilícita e o princípio da
inocência, prepondera o último. Em favor da sociedade pode ser invocado o princípio da
razoabilidade, quando a prova é ilícita? Não (STF, HC 69.912-0, Sepúlveda Pertence, DJU de
25.03.94; STF, RE 251445-4, Celso de Mello, DJU de 03.08.00, p. 68). 2ª) No direito norteamericano também se menciona a exceção da boa fé, que consistiria no seguinte: se a
autoridade executora e produtora da prova atua de boa fé, mesmo que a determinação tenha
emanado de uma autoridade judicial incompetente, a prova é válida. Isso no nosso sistema é
inadmissível.
-3–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
Provas derivadas das provas ilícitas: teoria ou princípio dos frutos da árvore envenenada (fruits
of the poisonous tree): a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita. Essa é a
posição da Corte norte-americana (desde 1920) (mas há restrições: independent source;
inevitable discovery); posição da Corte alemã: é contrária ao “efeito à distância” (leia-se: às
provas derivadas); posição do STF: antes de 1988: é prova inadmissível – RTJ 122/47; depois
de 1988: é prova inadmissível: HC 69.912-0-RS, Sepúlveda Pertence, DJU de 25.03.94; STF,
HC 75.007-9, Marco Aurélio, DJU de 08.09.00, p. 5; veja ainda RTJ 155/508. Na RJTJESP-Lex
137/487, relator Dante Busana, julgou-se inválida a prova num caso de invasão de domicílio
sem fundada suspeita: prova ilícita. Posição do STF hoje: quando existem provas independentes
que fundamentem, por si sós, a responsabilidade do réu, não se analisa a licitude ou ilicitude de
uma determinada prova.
Provas derivadas ilícitas, mas pro reo: são admissíveis (princípio do favor rei e princípio da
proporcionalidade).
Limitação da fonte independente: o confessou o fato mediante tortura (essa prova é ilícita).
Mas no local a polícia já havia encontrado de forma independente suas impressões digitais. Essa
prova independente deve ser considerada de forma autônoma e pode conduzir à condenação,
desprezando-se a confissão (que retrata uma prova ilícita).
Limitação da descoberta inevitável: o sujeito, mediante tortura, confessou o fato e indicou o
local onde se encontra o corpo da vítima. A polícia para lá se dirigiu e encontou mais de uma
centena de pessoas procurando, no parque indicado, o corpo da vítima. A descoberta seria
inevitável. Logo, é uma prova válida.
Limitação da contaminação expurgada: o agente confessa mediante tortura e indica seu coautor, que também confessa. Essa prova ilícita derivada em princípio não vale. Dias depois o
co-autor, na presença de seu advogado, delibera confessar livremente o delito. A contaminação
precedente fica expurgada. A nova confissão vale juridicamente.
O juiz que tomou ciência das provas ilícitas deve ser afastado do processo? Há contaminação?
O nosso CPP não cuidou desse tema de modo específico. O correto, entretanto, é admitir a sua
suspeição (e afastamento do caso), visto que já não conta com isenção (imparcialidade) para
decidir o mérito do fato imputado.
3.4 Princípio da presunção de inocência: por força desse princípio o acusado não tem a
obrigação de provar sua inocência. O ônus da prova incumbe a quem faz a acusação ou a
alegação (CPP, art. 156). Titularidade da prova: ambas as partes são titulares do direito à prova
(ambas podem produzir provas). O direito de provar faz parte do direito de ação assim como do
direito de defesa. Mas quem acusa é que deve comprovar a responsabilidade do réu, que não
tem obrigação de provar sua inocência. Se o réu invoca uma excludente de antijuridicidade, por
exemplo, tem obrigação de comprová-la. Mas isso não impede o juiz de também buscar a
verdade sobre esse ponto. Recorde-se que, no final, havendo dúvida fundada, haverá
absolvição. Princípio da busca da verdade (pela acusação e pelo juiz): até mesmo o acusador
deve se interessar pela busca da verdade, porque, no final, havendo dúvida, essa favorece o
réu (princípio do in dubio pro reo).
Ônus da prova: é a responsabilidade de provar. O ônus da prova cabe sempre a quem alega
(Art. 156 do CPP). Quem faz a alegação tem o ônus que comprovar o que foi alegado.
Considerando-se que todo acusado é presumido inocente, o ônus de comprovar sua
culpabilidade do réu é de quem acusa. Considerando-se que vigora entre nós o princípio
acusatório flexível, embora o ônus da prova seja das partes, impende observar que o juiz pode
determinar a produção de provas ex officio, complementando a atividade probatória das partes
(poder complementar do juiz na produção das provas). Essa possibilidade constitui resquício do
-4–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
princípio da inquisitividade. Mas continua presente no Direito processual brasileiro (CPP, art.
156).
3.5 Princípio da busca da verdade pelo juiz: pode o juiz tomar iniciativa de provas? Há dois
sistemas sobre o assunto: (a) sistema acusatório e (b) sistema inquisitivo. O primeiro bipartese em (a) sistema acusatório puro (adversary system: o juiz é mero espectador) e (b) sistema
acusatório flexível (admite-se certo poder probatório complementar do juiz – CPP, art. 156).
No Brasil vigora o último sistema (acusatório flexível), ou seja, o juiz brasileiro não é (não pode
ser) um juiz inquisidor (do sistema inquisitivo), mas também não é totalmente inerte.
O juiz no Brasil não investiga crimes. Exceções? (a) investigação contra outro juiz e (b) e
investigação de quem goza de prerrogativa de função (excepcionando-se os membros do
Ministério Público, que são investigados pela própria instituição). No crime falimentar já não
mais existe o inquérito judicial (o juiz já não tem competência para investigar esse crime). De
outro lado, o art. 3º da Lei 9.034/95 (lei do crime organizado), que permitia a investigação
pelo juiz, foi julgado inconstitucional pelo STF (ADIn 1.570). Em conclusão: o juiz só exerce
função inquisitiva (investigativa) nas duas primeiras situações acima elencadas. No mais,
dentro do processo penal, seu poder de iniciativa de provas é limitado (mais precisamente: é
complementar, nos termos do art. 156 do CPP).
3.6 Princípio da legalidade e da moralidade das provas: toda prova deve ter previsão legal
(nulla coatio sine lege) e ser moralmente válida (CPC, art. 332). Não se admite fraude ou
coação na produção da prova. Mas é possível analogia no processo penal.
3.7 Princípio da auto-responsabilidade das partes: as partes assumem as consequências de sua
atividade ou inatividade no campo probatório.
3.8 Princípio da comunhão das provas: as provas são comuns (prova produzida por uma das
partes, pode ser utilizada por outra).
Comunhão das provas: no processo penal não há prova pertencente a uma das partes. As
provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. Desse modo, embora
uma das partes tenha produzido a prova, nada impede seja esta utilizada pela outra, contra as
pretensões de quem a produziu. Exemplo: testemunha arrolada pela defesa, mas que, durante
as reperguntas da acusação, acaba incriminando o acusado. Esta prova é válida para
fundamentar uma sentença condenatória.
3.9 Princípio da imediatidade e oralidade: prova válida é a produzida em juízo
(imediatidade/oralidade). De qualquer maneira, não vale no processo penal brasileiro o princípio
da identidade física do juiz (ou seja: o juiz preside a instrução pode não ser o juiz
sentenciador). Valor da prova policial: a prova policial, em princípio, porque produzida fora do
contraditório, não possui valor para a condenação final. A prova oral produzida na fase policial
não vale em juízo; a prova documental não contestada vale em juízo; a prova pericial, porque
possui caráter cautelar, vale em juízo, observando-se nesse caso o contraditório diferido
(postergado, adiado).
Regra da mínima atividade probatória em juízo: a condenação final só pode ocorrer com base
na prova judicial. Condenação com fundamento exclusivo na prova policial é impossível: STJ,
HC 11.466-SP, Jorge Scartezzini, DJU de 05.06.00, p. 186.
A prova produzida em juízo, ademais, deve ser dotada de todas as garantias processuais
(comprovação legal da responsabilidade). Vigoram plenamento os princípios do contraditório ou
da audiência contraditória, ampla defesa e da igualdade probatória (direito de iguais
oportunidades de postular, obter, de produzir e de alcançar a valoração das provas; em outras
-5–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
palavras, oportunidade paritária de influenciar o convencimento do juiz). Recorde-se que o
contraditório pode ser direto (feito no mesmo momento da produção da prova) ou diferido
(adiado, postergado).
3.10 Princípio da audiência contraditória: toda prova admite a contra-prova, não sendo
admissível a valoração de uma delas sem o conhecimento da outra parte. O princípio do contraditório exige prévia intimação e oferecimento de oportunidade para as partes se manifestarem
sobre qualquer prova produzida no processo. Recorde-se, entretanto, que o contraditório pode
ser direto ou diferido (o primeiro é exercido no momento da produção da prova; o segundo após a sua produção. Exemplo: interceptação telefônica);
Prova emprestada (de um processo para outro): prova emprestada significa introduzir em um
processo (“B”) uma prova que foi produzida em outro (“A”). Só é válida quando se trata do
mesmo réu (em ambos os processos), pois nesse caso não desrespeita o princípio do contraditório e da ampla defesa na sua produção. Prova que foi produzida sem a participação (contraditória) do réu não tem valor jurídico contra ele. Exemplo: contra o réu “A” foi colhido um determinado depoimento na fase policial. Nesta fase não tem contraditório. Logo, esse depoimento
não pode ser utilizado no processo “B” contra o mesmo réu, porque não houve a chance do contraditório. Em outras palavras, a prova emprestada só vale quando, na origem, foi respeitado o
princípio do contraditório, ou seja, o réu (que é réu em ambos os processos) teve chance do
contraditório na origem (no primeiro processo). A violação ao contraditório torna a prova
inadmissível (STF, HC 78.749, Sepúlveda Pertence, DJU 25.06.99, p. 4; STJ, HC 14.274,
Vicente Leal, DJU de 04.06.01, p. 256).
Incriminação de co-réu: é prova que viola o contraditório: STJ, HC 9.850-SP, Vicente Leal, j.
18.10.99, DJU de 16.11.99, p. 232, salvo quando o defensor do acusado tenha participado de
sua produção.
Documentos fiscais que instruem a ação penal: não configuram “prova emprestada”: STJ, HC
14.274, Vicente Leal, DJU de 04.06.01, p. 256. Fundamentam a justa causa para a ação penal.
3.11 Princípio da não auto-incriminação, que envolve: (a) o direito ao silêncio (CF, art. 5º, inc.
LXIII = direito de ficar calado) (é a manifestação passiva da defesa); (b) direito de não
declarar contra si mesmo; (c) direito de não confessar – PIDCP, art. 14.3; CADH, art. 8.2;
8.3; (d) direito de mentir (não existe o crime de perjúrio no direito brasileiro; de qualquer
modo, é certo que a mentira do réu pode lhe trazer sérios prejuízos, porque ele perde
credibilidade; (e) direito de não praticar qualquer comportamento ativo que lhe comprometa
(ou que lhe prejudique). Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime, direito
de não ceder material gráfico para exame grafotécnico (STF, Ilmar Galvão, Informativo STF
122, p. 1) etc.; (f) direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu
corpo humano (exame de sangue, exame de urina, bafômetro etc.).
Testemunha e direito ao silêncio ou direito de não declarar contra si mesma: não há dúvida que
a testemunha também tem direito ao silêncio, quando sua declaração possa lhe incriminar.
Da busca e da apreensão
3.11.1 Buscar é procurar. Apreender é pegar (apoderar-se, reter). A busca e a apreensão é possível tanto na investigação preliminar quanto no curso do processo. A busca, mais precisamente, é meio de obtenção de prova. Já a apreensão é meio de prova.
A busca pode ser domiciliar ou pessoal.
a) Busca Domiciliar:
-6–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
É feita numa casa. O conceito de casa está no art. 150 do CP. Carro não é casa. Estabelecimento comercial aberto ao público não é considerado casa. Já a sede da empresa, o seu escritório
privado, onde acham-se os documentos da empresa, é casa (cf. STF, RE 331.303, AgR-PR, rel.
Min. Sepúlveda Pertence). Motel: o recinto privado (quarto, apartamento) é considerado casa,
apesar da letra do CP (de 1940). Repartição pública: se não aberta ao público, é considerado
casa (só se ingressa nela com autorização judicial).
Finalidade: é possível para prender pessoas ou apreender objetos de interesse criminal (art.
240 CPP).
Quem determina? Exclusivamente autoridade judicial. Autoridade policial jamais pode permitir a
busca domiciliar ou mesmo fazê-la pessoalmente sem ordem de juiz. Se o juiz fizer a busca
pessoalmente, prescinde-se de ordem escrita.
Busca e apreensão em escritório de advogado: em regra, documento em poder do advogado do
réu não pode ser apreendido, salvo: (a) quando o documento é o corpo de delito do crime ou
integra o corpo de delito. Ex.: escritura falsa; (b) quando o advogado é participante do crime,
deixando, portanto, de ser (só) advogado. Toda busca em escritório de advogado necessita da
presença de um representante da OAB (que deve acompanhar a diligência).
No que toca à busca domiciliar cabe distinguir o seguinte:
(a) na hipótese de flagrante ou socorro ou de desastre: pode-se ingressar em casa alheia, nesse caso, em qualquer dia e em qualquer hora, com ou sem consentimento do morador e sem
ordem judicial. Qualquer situação de flagrância reconhecida pela lei brasileira (CPP, art. 302)
permite a busca domiciliar, nos termos que acabam de ser expostos. Não importa se o flagrante
está ocorrendo dentro da casa ou se ocorreu fora e o agente é perseguido e entra dentro de
uma casa. Se persiste a situação de flagrância, é possível ingressar na casa nas condições acima elencadas (sem ordem de juiz, sem consentimento do morador etc.).
(b) fora do flagrante, de socorro ou de desastre: só é possível a busca domiciliar se houver consentimento do morador. E se o morador não consentir? Nesse caso, é preciso fazer a seguinte
distinção: (a) durante o dia: com ordem judicial, ingressa-se na casa (tem que ser ordem judicial; não basta ordem policial; de outro lado, se o juiz realiza a diligência pessoalmente, não
necessita de ordem; se a autoridade policial realiza a diligência pessoalmente, também necessita de ordem judicial); (b) durante a noite: diante do não consentimento do morador, jamais
pode-se ingressar em sua residência. Nem com ordem judicial. Deve-se, nesse caso, cercar a
casa e nela ingressar durante o dia. De qualquer modo, saliente-se que a recusa do morador
durante à noite não constitui nenhum delito. É seu direito permitir ou não o ingresso de pessoas
em sua casa. O que está autorizado pela CF (por uma norma), não pode estar proibido por outra (tipicidade conglobante ou juízo de aprovação da conduta).
Dia, para fins penais e processuais, compreende o período das 6 às 18 h; noite vai das 18 às
6h. Há divergência sobre essa matéria, mas esse critério é o mais seguro e mais apropriado.
Pode a polícia iniciar a busca domiciliar pouco antes das 18h e avançar depois deste horário?
Sim, desde que se prove que iniciou antes das 18 horas. Não necessita de ordem judicial para
avançar a busca depois das 18 horas.
O mandado de busca domiciliar não pode ser genérico, ou seja, deve individualizar com
precisão o fato investigado, assim como a casa investigada (individualização objetiva); de
outro lado, também deve mencionar a pessoa investigada (individualização subjetiva). O
mandado de prisão (quando existente), por si só, não autoriza o ingresso em casa alheia
(ou seja: é indispensável um mandado de busca domiciliar específico).
-7–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
Pode haver apreensão sem busca? Sim, quando por exemplo, a vítima, o agente policial, o
próprio réu (apresentação espontânea) ou a testemunha levam o objeto ou instrumento da infração penal à Polícia Judiciária.
b) Busca Pessoal:
É a busca feita em uma pessoa ou nos seus pertences (bolsa, mochila etc.). Na linguagem popular chama-se revista ou “blitz”. A busca pessoal pode ser penal ou extrapenal. A primeira é
realizada para o fim de concretizar uma investigação criminal. A segunda se faz por razões de
segurança;
Busca penal: é possível somente quando houver fundada suspeita de posse de armas ou objeto
de interesse criminal.
Quando não existir fundada suspeita contra a pessoa, a recusa à busca (em ser revistado) não
constitui o crime de desobediência (CP, art. 330). A busca não pode ser abusiva. A falta de um
motivo justo para a diligência configura violação a vários direitos fundamentais (privacidade, intimidade. liberdade individual etc.). É arbitrária a atividade do policial quando diz que decidiu
pela busca porque o sujeito “estava vestindo um blusão”. A polícia não pode determinar a busca
pessoal com base em “critérios puramente subjetivos”. Sendo manifesta a ausência de justa
causa para a abordagem, não há crime de desobediência (STF, Primeira Turma, HC 81.305, Ilmar Galvão, j. 13.11.2001, v.u.).
Em regra, quando possível, a busca em mulher deve ser efetuada por outra mulher.
Em regra, é necessário mandado judicial ou ordem policial para a busca pessoal.
Exceções:
(a) quando é a própria autoridade que faz a busca;
(b) se a pessoa vem a ser presa;
(c) durante a busca domiciliar;
(d) quando houver fundada suspeita de posse de arma.
Busca por razões de segurança: a busca que acaba de ser estudada é a penal (ou seja, para
fins penais). Não se confunde com a busca para fim de segurança, que é feita nas portas dos
estádios, dos locais de espetáculos, das boates etc. Essa busca para fim de segurança é legítima, desde que realizada dentro da razoabilidade. Não pode haver abuso. Quem não quer se
submeter a essa busca pessoal deve se retirar do local.
Detector de metais: seu uso é absolutamente legítimo. Inclusive os advogados estão sujeitos a
essa medida. Aliás, os advogados não estão isentos da busca pessoal, o que não se pode é ver
o conteúdo dos documentos que ele carrega (os documentos estão protegidos pelo sigilo profissional).
3.12 Princípio da prova incriminadora: prova incriminadora significa prova do fato alegado, da
qual se deduza a responsabilidade do acusado (vínculo do agente com seu fato punível).
Prova que não deixe dúvida: a prova produzida não pode deixar dúvida. No caso de dúvida,
absolve-se o acusado: princípio do in dubio pro reo (mas há situação de in dubio pro societate:
exemplo: pronúncia). Quando se trata do juízo de mérito final, a prova tem que ser inequívoca
(isenta de dúvidas). Cuidando-se de decisão que envolva mero juízo de delibação (pronúncia,
v.g.), o rigor probatório é menor.
-8–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
Direito à valoração judicial das provas produzidas (direito de acesso à jurisdição). No sistema
ordálio (ou das ordálias) o juiz era mero espectador, ou seja, apenas constatava o resultado
final da prova (por exemplo: o sujeito passava por vários metros de brasa: se saísse queimado,
era culpado; se saísse sem queimadura, era inocante). No sistema das provas tarifadas cada
uma tinha o seu valor (a confissão era a rainha das provas). No sistema das provas legais o
fato só pode ser provado de uma determinada maneira. Exemplo: art. 155 do CPP, que diz: “no
juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova
estabelecida na lei civil”. Assim, no caso de matrimônio, de nascimento e de óbito, serão feitas
as mesmas exigências formais existentes na legislação civil e, portanto, tais fatos só podem ser
provados mediante certidões dos respectivos cartórios de registro civil de pessoas naturais.
Atualmente vigora, como regra, o sistema ou princípio do livre convencimento ou da persuasão
racional ou livre convencimento motivado. Seu significado é o seguinte:
(a) o juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo;
(b) conhecimentos privados do juiz sobre os fatos não valem (quod non est in actis non est in
mundo);
(c) nenhuma prova tem valor absoluto ou prefixado na lei;
(d) todas as provas possuem valor relativo;
(e) o juiz deve fundamentar seu convencimento e valorar todas as provas produzidas.
Exceção: os jurados configuram exceção porque não fundamentam o seu voto. Para eles vigora
o sistema da íntima convicção.
4. Das provas em espécie:
4.1 Das perícias.
Perícia é o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos ou científicos, leia-se, é a verificação que demanda conhecimentos específicos. Perito é a pessoa que detém conhecimentos
técnicos ou científicos e que realiza o exame pericial. Só pode ser perito quem tem curso superior.
Laudo pericial: é o documento elaborado pelos peritos. Como é feito? Mediante descrição minuciosa do que foi observado. Os peritos, ademais, respondem aos quesitos formulados de
modo fundamentado e, sempre que possível, a perícia deve ser ilustrada com fotografias.
Pode ser feito em qualquer e qualquer hora.
Objeto de perícia: os escritos, cadáveres, o corpo de delito etc. Tudo que é passível de comprovação, de verificação ou exame, ou seja, pode ser objeto de perícia.
Quem determina a perícia? É a autoridade que preside a investigação preliminar ou a instrução
processual. Normalmente é a autoridade policial na fase de investigação. Em juízo (fase da instrução processual) será um juiz ou membro de um tribunal. As partes podem requerer perícias,
cabendo à autoridade respectiva deferir ou não (conforme sua pertinência e necessidade). Há
perícia que a autoridade policial não pode determinar. Por exemplo: exame de insanidade mental do suspeito, indiciado ou acusado (somente juiz pode fazê-lo, nos termos do art. 149 do
CPP). Quando se trata de perícia impertinente, pode ser indeferida (CPP, art. 184). Sendo abusivo ou não fundamentado o indeferimento da prova, pode o agente valer-se do mandado de
segurança ou do habeas corpus (quando está em jogo a liberdade).
Quesitos: na fase da investigação preliminar são formulados pela autoridade policial ou outra
autoridade que a preside; em juízo são formulados pelo juiz e pelas partes (art. 176).
-9–
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
Sistemas de valoração das provas periciais
Dois são os sistemas de valoração das provas periciais: (a) vinculatório: o juiz fica adstrito ao
laudo, ou seja, é obrigado a aceitá-lo; (b) liberatório: que é decorrente do princípio do livre
convencimento ou livre convencimento motivado, o juiz tem liberdade de aceitação ou não do
laudo pericial. Quando o refuta deve fazê-lo fundamentadamente. Este foi o sistema adotado
por nossa legislação (art. 182 do CPP). Inclusive os jurados não têm a obrigação de aceitar os
laudos periciais. Vigora no direito brasileiro o sistema liberatório.
Peritos oficiais e não oficiais: o perito é um auxiliar da Justiça. Há peritos oficiais, que são os
concursados, e os não oficiais, que são os não concursados (leia-se: nomeados em cada caso).
Os peritos não concursados prestam compromisso todas as vezes que são nomeados (pela autoridade que preside a investigação preliminar ou pelo juiz, conforme o caso). A falta de compromisso constitui mera irregularidade. Não é causa de nulidade.
Número de peritos: sempre participarão da perícia dois peritos. Com a redação do art. 159, caput, do CPP, dada pela Lei 8.862, de 28 de março de 1994, é obrigatória a subscrição do laudo
pericial por, no mínimo, dois peritos, sejam oficiais, sejam não oficiais. Ficou, portanto, superada a interpretação que a jurisprudência vinha dando à Súmula 361 do STF, segundo a qual, só
havia necessidade de dois peritos se estes não fossem oficiais. No caso de o exame ser feito por
apenas um perito haverá nulidade, porém, relativa. Há necessidade de ser alegada na primeira
oportunidade e exige prova do prejuízo (art. 564, III, b, do CPP). Se o Ministério Público requerer a regularização do laudo pericial, havendo infundado indeferimento cabe mandado de segurança. Hipóteses de perito único: a regra, como vimos, exige dois peritos em cada perícia. Mas
essa regra comporta exceções: (a) laudo de constatação no caso de drogas (art. 50, § 1º, da
Lei 11.343/2006); (b) CPPM, art. 318; (c) violação de direitos autorais (CPP, art. 530-D); (d)
crime falimentar (art. 186, parágrafo único, da Lei 11.101/2005).
Assistente técnico: só existe no processo civil, não existe no processo penal.
Perícia particular: é perfeitamente possível e equivale a um parecer. Perícia particular que não
corresponde com a verdade: não significa crime de falsa perícia. Este crime só pode ser cometido por perito oficial (ou nomeado).
Perícia e contraditório: a perícia feita no inquérito policial não se repete em juízo, pois se trata
de prova com valor judicial (prova cautelar). O contraditório nesse caso é diferido, ou seja, é
postergado para as ulteriores fases do processo, porque é uma prova de natureza cautelar.
Do Exame de Corpo de Delito
Corpo de delito: é o conjunto dos vestígios deixados pelo crime (sangue, projétil, arma, cabelos, corpo da vítima, livros contábeis, contas bancárias, etc.). O corpo de delito representa a
própria materialidade do crime e não se confunde com o corpo da vítima (que, no homicídio,
v.g., faz parte do corpo de delito). O exame de corpo de delito (ECD) é a comprovação pericial
do corpo de delito (de tudo quanto foi deixado materialmente pelo delito). O ECD comprova a
materialidade da infração (a sua existência real, efetiva).
Regras que norteiam o exame de corpo de delito
(a) quando o crime deixa vestígios (crime não transeunte ou intranseunte) é ele imprescindível,
sob pena de nulidade (CPP, art. 158). Absoluta ou relativa? Relativa, porque a materialidade da
infração pode ser comprovada de várias maneiras.
- 10 –
POLICIA FEDERAL
Disciplina: Processo Penal
Tema: Provas
Prof.: Luis Flavio Gomes
Data: 03/04/07
(b) o ECD pode ser direto ou indireto: ocorre o primeiro quando feito pelos peritos diretamente
sobre o objeto de prova; indireto: quando desaparecem os vestígios, a prova testemunhal pode
suprir o exame direto. A redação da lei fala em prova testemunhal mas a jurisprudência também vem admitindo prova documental (exemplo: boletins médicos) ou outros meios idôneos de
comprovação da materialidade da infração (STJ, REsp 330264; STJ, HC 17.771). A confissão do
acusado, de qualquer modo, não pode suprir a falta do exame de corpo de delito indireto (cf.
art. 158 do CPP). Trata-se de exceção ao princípio da livre apreciação da prova pelo juiz. Mesmo havendo confissão o exame de corpo de delito (direto ou indireto) é necessário. A confissão
apoiada por outras provas conduz à comprovação da materialidade da infração.
Boletim médico: não vale como exame de corpo de delito direto, mas é uma prova indireta (ou
seja, serve para a elaboração de um laudo pericial indireto). Porém, é suficiente nos crimes de
menor potencial ofensivo (artigo 77, § 1.º da Lei 9.099/95) para o efeito da transação penal ou
do oferecimento de denúncia (quando não há transação):
“Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no artigo 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á (leia-se: será dispensável) do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente”.
Homicídio e prova da materialidade: a materialidade do homicídio exige a comprovação da morte da vítima. Essa comprovação se faz por laudo pericial direto (exame necroscópico) ou indireto (prova testemunhal). Na jurisprudência já se admitiu, entretanto, a possibilidade de se levar
o réu a júri com a existência de outras provas indiretas (ou indiciárias): prova de que o agente
foi visto com a vítima, prova de que o carro da vítima foi lavado e continha sangue, prova de
que a vítima desapareceu etc. De qualquer maneira, é sempre um risco levar alguém a júri sem
que previamente haja a comprovação inequívoca da materialidade do crime. No Brasil o caso
dos irmãos Naves (MG) foi emblemático: foram condenados pela morte de um fazendeiro que
desapareceu, anos depois, quando ele retorna para a cidade, se descobre que ele havia ido para
o exterior.
Para iniciar o processo é preciso o exame de corpo de delito? Em regra não. Mas há certos processos que o requerem. Exemplo: no caso de drogas não é possível nem lavrar o auto de prisão
em flagrante sem o exame de corpo de delito, quanto mais a denúncia (há necessidade, seja
para o flagrante, seja para a denúncia, do laudo de constatação). Para a sentença é imprescindível o laudo definitivo. Caso não tenha vindo, cabe ao juiz converter o julgamento em diligência e requisitá-lo. Nos crimes contra a propriedade imaterial (ofensa a direitos autorais), o laudo pericial é condição específica de procedibilidade (CPP, art. 525).
Bibliografia:
GOMES, Luis Flavio. Direito Processual Penal. Editora RT. São Paulo, SP.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. Editora RT, 2ª edição. São
Paulo, SP.
- 11 –