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4. APELAÇÃO (art. 593 a 603 do CPP)
4.1 Conceito: É o recurso interposto da sentença definitiva ou com força de
definitiva para a segunda instância, com o fim de que se proceda ao reexame da
matéria, com a conseqüente modificação parcial ou total da decisão. Sua origem
remonta à expressão latina “appellatio”, que significa dirigir a palavra a alguém.
Recurso hierárquico para pedir julgamento substitutivo do anterior, com novas provas.
4.2 Natureza jurídica: É o recurso por excelência, justamente por admitir
com a maior amplitude um novo debate sobre questões de fato e de direito (efeito
devolutivo), bem como a apreciação de eventuais nulidades.
4.3 Características:
a) É recurso amplo, na medida em que devolve ao Tribunal “ad quem” o
conhecimento pleno da matéria impugnada, a qual pode dizer a respeito do todo ou
parte da questão tratada na ação;
b) É recurso residual, conquanto somente possa ser interposto caso não
houver previsão expressa do cabimento de recurso em sentido estrito para a espécie
(RT 525/393);
c) Goza de primazia, na hipótese da lei prever expressamente o cabimento
de recurso em sentido estrito para atacar parte da decisão e a apelação para o
restante, prevalecerá esta, que deve funcionar como único recurso oponível (593, § 4º
do CPP). Por exemplo: Se a decisão condenatória negar o “sursis”, o recurso cabível é
o de apelação, que ataca a condenação e também a denegação de “sursis”, pois
contra a sentença condenatória é cabível a apelação (593, I). Agora, se o “sursis” for
negado fora da sentença, então cabe RSE (581, XI), a menos que seja decisão
promovida em sede de execução, pois aí cabe agravo em execução (art. 197 da Lei
7.210/84).
4.4 Limites da Apelação: O recurso delimita a competência do tribunal para
rever a matéria. A parte recorrente fixa a extensão da matéria a ser apreciada pelo
juízo “ad quem”.
Do mesmo modo que o juízo “a quo” não pode julgar ultra, extra ou citra
petitum (princípio da correlação), também o juízo “ad quem” não pode fazê-lo. Ou seja,
só será conhecido pelo juízo “ad quem” aquilo que for devolvido (impugnado) pela
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parte. Trata-se da aplicação do princípio do “tantum devolutum quantum
appellatum”, previsto no artigo 599 do CPP.
Tourinho Filho, entretanto, entende que, no âmbito do processo penal, o
tribunal não fica limitado ao contido no recurso de apelação, podendo decidir além do
pedido, desde que seja para favorecer o réu. Portanto, seu limite é a aplicação do
princípio do “favor rei”, na falta de provocação da acusação.
4.4.1 Apelação plena ou ampla: Quando o recurso tem por objetivo a reforma
integral da sentença.
4.4.2 Apelação limitada ou restrita: Quando tem por objetivo a reforma de
parte da sentença. Exige-se que a limitação esteja clara no recurso. Na dúvida, o
recurso deve ser recebido e apreciado amplamente.
4.4.3 Momento da limitação do recurso:
a) Ministério Público: Deve limitar seu recurso de apelação, se for o caso, no
momento da petição, pois, se apelar em termos amplos, não poderá restringir os
termos do recurso nas razões.
Assim, se o Ministério Público não especificar de que parte da decisão
recorre, entende-se que é do todo. Logo, se apela em termos amplos e arrazoa
apenas parcialmente, exige-se que o tribunal conheça de toda a decisão.
**A limitação material do âmbito do recurso constitui, pois, decorrência do ato
formal de sua interposição (petição);
b) Defesa: A limitação do recurso também deve ser fixada na petição, pois
este é o momento de demonstração do inconformismo com a decisão judicial.
Existe corrente minoritária que defende, contudo, que para a defesa o
momento de limitação do recurso é o do oferecimento das razões (RTJ 110/592).
Entendemos que a petição é o local de delimitação do recurso, tanto para a
acusação quanto para a defesa (art. 599 do CPP).
4.5 Legitimidade e interesse:
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a) Ministério Público: Não tem legitimidade para apelar de sentença
absolutória proferida em ação penal exclusivamente privada, pois lhe falta a
titularidade do “jus accusattionis” (RT 597/267).
** Pode o MP apelar em favor do réu, seja em ação penal pública ou privada,
pois, diante dos atributos que lhe foram outorgados pela Constituição (art. 127 CF),
cumpre-lhe o papel de defender a eficácia da lei e alcançar a verdade real, havendo,
destarte, possibilidade de interesse recursal (STJ – RSTJ 32/138).
Não pode o MP apelar em benefício do réu, se pediu a condenação do
mesmo e se a sentença foi proferida nos exatos termos da alegação final, pois não
estaria demonstrada a sucumbência;
b) Assistente de acusação: O assistente de acusação só tem legitimidade
recursal supletiva (art. 598, “caput”, do CPP). Logo, se a apelação do MP for ampla, a
do assistente de acusação não pode ser conhecida.
**O assistente de acusação não tem interesse em recorrer visando aumento
de pena, pois sua atuação no processo penal limita-se à obtenção do provimento
judicial formador do título executivo judicial (Tourinho Filho).
Para o STF, todavia, o assistente pode visar o aumento de pena no recurso,
pois sua função é de auxiliar da justiça (RTJ, 69/367) Ademais, caberia também para
agravar a classificação do crime (STF – RT 488/392).
Fernando Capez acompanha Tourinho Filho e entende que o assistente não
pode recorrer de sentença de pronúncia com o objetivo que o réu seja pronunciado por
crime mais grave, ou para inclusão de qualificadoras.
Entendemos que, se o assistente atua supletivamente, pode recorrer visando
à reforma da decisão judicial, naquilo que não foi objeto de recurso do MP, até para
evitar a preclusão (STF – RT 503/416-7);
c) Defensoria pública: Pode apelar em favor de réu revel, independentemente
de sua ratificação (STF – RT 654/382);
d) Defensor dativo: Não está obrigado a apelar. Sua inércia, portanto, desde
que também intimado o réu, provoca o trânsito em julgado da decisão, em razão do
princípio da voluntariedade recursal (STF – 643/389).
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Por outro lado, caso o réu manifeste o desinteresse em apelar e o defensor
dativo interpuser apelação, esta deverá ser conhecida, com base no princípio da
ampla defesa, até porque pela vedação da “reformatio in pejus” (art. 617 do CPP) não
há como haver prejuízo;
e) Réu: Pode apelar por petição ou por termo nos autos, independentemente
de seu defensor. Cumprirá a este arrazoar o recurso, porém, se constituído e intimado,
não apresentar razões, o recurso subirá, na forma do art. 601 do CPP (STF – RT
730/442);
4.6 Apelação subsidiária do apelo oficial: Se o MP não apela no prazo de
05 (cinco) dias (prazo oficial), o ofendido ou seu cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão (art. 31 CPP) poderão apelar, ainda que não se tenham habilitado como
assistentes, desde que o façam dentro do prazo de quinze dias, a contar do dia em
que terminar o prazo do MP.
**Prazo de apelação do assistente de acusação (art. 598 do CPP e
Súmula 448 do STF)
a) assistente não habilitado: prazo de 15 dias, a contar do término do prazo
do MP;
b) assistente habilitado: prazo de 05 dias, a contar de sua efetiva intimação,
desde que tenha sido intimado após o MP;
c) assistente habilitado: prazo de 05 dias, a contar do trânsito em julgado
para o MP, se o assistente foi intimado antes (STF e Tourinho Filho).
Obs: O STJ entende que a lei não faz distinção quanto ao assistente,
devendo ser sempre de 15 dias o seu prazo recursal, independentemente de estar ou
não habilitado no processo. O STF, ao contrário, estabelece distinção de prazos,
sendo de 05 dias para o assistente habilitado e de 15 dias para o não habilitado.
4.7 Renúncia e desistência: O réu pode dispor do recurso, podendo
renunciar ou desistir independente de homologação judicial. O defensor dativo não
pode desistir do recurso interposto, pois, para isso, necessitaria de poderes especiais.
Mesmo assim, não está obrigado a apelar, como visto anteriormente, em face do
princípio da voluntariedade dos recursos (STJ).
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** Se o réu ou seu defensor desistir do recurso, deve o recurso ser conhecido,
se um ou outro insistir, em homenagem ao princípio da ampla defesa. É a posição
predominante no STF e STJ.
** O MP não pode desistir do recurso, nem reduzir seu âmbito nas razões
(576).
4.8 Cabimento da apelação:
4.8.1 Decisões do juiz singular (art. 593, I e II):
a) Cabe apelação de toda sentença condenatória, assim como de toda
sentença absolutória, inclusive da absolvição sumária e da impronúncia, nos
processos da competência do tribunal do júri (art. 416);
b) Cabe apelação das sentenças definitivas em sentido estrito ou terminativas
de mérito, que são aquelas que, julgando o mérito, põem fim ao procedimento (relação
jurídica processual), sem, contudo, absolver ou condenar o réu. P. ex: sentença que
resolve incidente de coisas apreendidas; que autoriza levantamento de seqüestro; que
concede reabilitação etc.
**Observação: Da sentença que declara extinta a punibilidade, embora
também seja decisão terminativa de mérito, cabe RSE, por expressa disposição do
artigo 581, VIII;
c) Das decisões com força de definitivas ou interlocutórias mistas, que são
aquelas que põem fim a uma fase do procedimento (não terminativas) ou ao processo
(terminativas), sem julgar o mérito. Ex: decisão de rejeição de denúncia na Lei dos
Juizados Especiais Criminais (art. 82, § 1º, da Lei 9.099/95).
** Observação: Da decisão de rejeição de denúncia ou queixa (decisão
interlocutória mista terminativa) ou de pronúncia (decisão interlocutória mista não
terminativa), cabe RSE, por expressa disposição legal (581, I e IV).
Sendo a apelação recurso de natureza residual, cabe ela de todas as
decisões definitivas e com força de definitivas, desde que a lei não preveja
expressamente o RSE. P. ex: Decisão que indefere o aditamento do libelo.
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** As decisões interlocutórias simples são irrecorríveis. Ex: recebimento de
denúncia ou queixa.
** Observação: A concessão de liberdade provisória, que é decisão
interlocutória simples, é recorrível por meio de RSE, por força de disposição legal
(581, V).
4.8.2 Decisões do tribunal do júri (art. 593, III e alíneas):
**Por força do princípio da soberania dos veredictos (CF, art. 5º, XXXVIII), a
apelação das decisões do tribunal do júri tem caráter restrito. Interposta a apelação
por um dos motivos legais, o tribunal fica circunscrito a ele, não podendo ampliar o
conhecimento da matéria.
São 04 (quatro) as hipóteses de cabimento de apelação contra decisões do
tribunal do júri:
a) nulidade posterior à pronúncia. Se relativa, deve ser argüida em seguida ao
pregão das partes, sob pena de preclusão; se surgir durante o julgamento, o protesto
deve ser feito em seguida à ocorrência. A falta de oportuno protesto impede o
levantamento em preliminar de apelação.
Se a nulidade for absoluta, pode sempre ser levantada em apelação, pois não
se convalida;
b) decisão do juiz-presidente contrária à lei ou à decisão dos jurados. Trata-se
de “error in procedendo”, pois a decisão de mérito cabe aos jurados, sabendo-se que o
juiz togado não está acima dos juízes leigos, nem da lei. Com o provimento do apelo,
o julgamento não é anulado, competindo ao Tribunal retificar a sentença para que esta
se ajuste à lei ou à decisão dos jurados;
c) quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da
medida de segurança. Se o juiz aplicar a pena em desobediência ao critério trifásico
(pena-base, circunstâncias agravantes e atenuantes e, por último, causas especiais de
aumento e de diminuição – art. 68, CP), haverá “error in procedendo”; o mesmo se a
pena for fixada em quantidade superior ou inferior ao entendido justo. Em ambos os
casos basta que o tribunal corrija o erro ou a injustiça.
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** O tribunal não pode, em grau de apelação, excluir ou incluir qualificadoras,
pois as mesmas dizem respeito ao “meritum causae” (princípio da soberania dos
veredictos), vale dizer, são circunstâncias do crime, não da pena. Cabe ao tribunal de
apelação, nessa situação, anular o julgamento e determinar que outro seja feito;
d) quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos
autos. Trata-se de decisão tomada sem amparo em elemento de convicção dos autos
(arbitrária). Não é o caso de decisão amparada em prova mais fraca, ou versões
menos robustas, a qual é amparada pelo princípio da íntima convicção dos jurados.
** Só cabe uma apelação com base nesse fundamento, não importando por
qual das partes é interposta. Não importa qual das partes tenha apelado; é uma vez só
para o processo (RT 600/324).
**Observação: Havendo crimes conexos, o tribunal pode manter a decisão em
relação a um e anular apenas o outro, mandando realizar novo julgamento.
4.8.3 Medidas Protetivas da Lei Maria da Penha, aplicadas por Juiz
Criminal, admitem apelação – Agravo de Instrumento nº 445.069-9-TJPR-Rel. Des.
Campos Marques.
4.8.4 Apelação no Rito do Júri
Conforme artigo 416 (NR Lei 11.689/08), contra a sentença de impronúncia ou
de absolvição sumária caberá apelação.
4.9 Procedimento:
4.9.1 Forma de interposição: O recurso pode ser impetrado por petição ou
termo nos autos (578), perante o juízo “a quo”, mas endereçado ao Tribunal
competente.
4.9.2 Razões: Devem ser ofertadas dentro de 08 dias, se for crime, e de 03
dias, se contravenção (600). Em caso de crime ou contravenção da Lei dos Juizados
Especiais Criminais, as razões devem ser apresentadas junto com a petição recursal
(prazo de 10 dias - Lei 9.099/95, art. 82, § 1º).
É obrigatória a intimação do apelante para oferecimento de razões, na forma
do art. 798, §5º (STF – RTJ 67/800).
O assistente tem 03 dias para arrazoar, depois do MP.
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**Se for ação privada, há entendimento de que se o querelante não
apresentar razões ocorre a perempção (deixar de apresentar razões e de reiterar
pedido condenatório) TJSP, AP. 461.075/5-00 9.8.04-Rel. Márcio Bártoli-1ª C.Crim.).
Se o ofendido mover a ação, o prazo do MP é de 03 dias, depois daquele.
O MP sempre terá vista dos autos fora de cartório. Se houver um só réu, terá
o mesmo vista dos autos fora de cartório; se houver mais de um réu, o prazo será
comum e os autos devem permanecer em cartório (600, § 3º).
O apelante pode oferecer as razões em segunda instância (600, § 4º). Se o
apelante for o réu, as contra-razões devem ser oferecidas pelo Promotor oficiante no
processo junto ao juízo “a quo”, preservando-se o princípio do promotor natural. A lei
não diferencia autor de réu, mas não fica bem o promotor de justiça fazer tal opção.
** O assistente de acusação não pode pedir para arrazoar em segunda
instância. É o mesmo raciocínio empregado para o MP (RJDTACRIM 26/38).
** No RSE não existe possibilidade de arrazoar o recurso em segunda
instância.
** Com as razões e as contra-razões podem ser juntados documentos novos,
desde que seja garantido o contraditório.
** A defesa não pode mudar a fundamentação do recurso nas razões.
** Não existe juízo de retratação na apelação.
**Havendo mais de um réu, se todos não tiverem sido julgados ou apelado,
deve o apelante promover extração de traslado (instrumento) dos autos para remeter à
superior Instância (601, § 1º).
Embora a previsão do art. 601, os autos só devem subir depois de arrazoado
e contra-arrazoado o recurso, em obediência ao princípio da indisponibilidade e
indesistibilidade do recurso pelo MP, e em obediência ao princípio da ampla defesa,
quanto ao réu. Se o defensor for desidioso, deve ser nomeado outro para o ato.
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** A apresentação tardia das razões, inclusive pelo MP, não impede o
conhecimento do recurso, pois constitui mera irregularidade (601, “caput”) (STF - RT
734/632). Aliás, as razões intempestivas não são desentranhadas.
** No tribunal “ad quem”, o MP tem atuação obrigatória, sob pena de
nulidade, atuando como fiscal da lei, pelo que pode opinar livremente.
Da data de julgamento deve a parte ser intimada pela imprensa oficial, com
um prazo mínimo de 48 horas.
4.9.3 Prazos: É de 05 dias, em regra. O prazo, no caso do réu, é contado a
partir da última intimação, seja a dele ou a de seu defensor. O prazo para o MP: 1ª
corrente do STJ e STF = é o da data da aposição do ciente nos autos, e não da data
constante no livro carga do cartório ; 2ª Corrente STJ/STF + recente – entrega dos
autos com vista (entrave burocrático da administração do MP – o ônus da entrega
imediata dos autos à pessoa física do representante do MP é da Instituição) Não se
admite o controle do Prazo pelo Poder Público e afronta o contraditório.
** Se a intimação do réu for por edital e se a pena for inferior a um ano, o
prazo é de 60 dias; se a pena for igual ou superior a um ano, será de 90 dias (392, §
1º).
** Se a intimação for por carta precatória, o prazo de cinco dias inicia-se com
a juntada da carta aos autos (RT 624/287).
** No caso do júri, o prazo inicia-se com a publicação da sentença na própria
sessão de julgamento (792, § 5º).
** Se houver dúvida quanto à tempestividade, deve o recurso ser conhecido
(STF – JSTF – 233/243). Trata-se de interpretação “in dúbio pro reo”.
O prazo de defensor dativo admite contagem em dobro (TJSP – JTJ
198/287). Para o defensor público, havendo quadro de carreira ou serviço público – a
Lei nº 7.871/89 assegura prazo em dobro.
No que pertine ao assistente de acusação, ver tópico anterior, neste mesmo
ponto (prazo de 05 dias, se habilitado, e de 15 dias, se não habilitado).
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A Súmula n. 320 do STF destaca que a apelação despachada pelo juiz dentro
do prazo legal não pode ser prejudicada pela juntada tardia por culpa do cartório. Já a
Súmula n. 428, também do STF, em situação distinta, afirma que não fica prejudicada
a apelação juntada no prazo legal no cartório, mesmo quando despachada
tardiamente.
4.10 Liberdade Provisória: A apelação da sentença absolutória não tem
efeito suspensivo. Logo, se o réu estiver preso, deve ser colocado em liberdade (596,
caput).
**Condenado em regime aberto não precisa recolher-se à prisão (STJ – RT
712/474).
De acordo com o STJ e o STF, mesmo que primário e de bons antecedentes,
se o réu já estiver preso provisoriamente ao tempo da sentença condenatória, deve
continuar preso para apelar (RT 639/379).
Se a sentença for omissa quanto ao direito do réu apelar em liberdade, cabe
embargos de declaração – ‘’embarguinhos’’ – art. 382.
4.11 Deserção: O STJ e o STF não mais admitem
Revogado o artigo 594(Lei 11.719/08), que exigia o recolhimento à prisão.
Deserção: Não cabe mais- O STJ e o STF não mais admitiam - Súmula 347STJ[1] e precedentes do STF, entende-se que os artigos 594 e 595 do CPP
contrariam as garantias constitucionais do devido processo legal, da isonomia
e da ampla defesa.
[1] Súmula STJ 47 - O conhecimento de recurso de apelação do réu
independe de sua prisão.
4.12 Efeitos:
a) Devolutivo: Todo recurso tem. Princípio do “tantum devolutum quantum
appellatum”;
Súmula 713
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O EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO CONTRA DECISÕES DO JÚRI É ADSTRITO AOS
FUNDAMENTOS DA SUA INTERPOSIÇÃO.
b) Suspensivo: Só quando a lei estipular. Ex: quando primário e de bons
antecedentes o réu;
c) Extensivo: Benefício ao co-réu na parte comum do recurso;
Obs.: Não existe efeito regressivo na apelação, pois não há juízo de
retratação.
4.13 REFORMATIO IN PEJUS: É a impossibilidade de o tribunal prejudicar a
situação do réu, quando só o mesmo tiver apelado ou quando for improvido o recurso
da acusação. A previsão que impede a reforma danosa ao réu quando somente ele
recorrer encontra-se no artigo 617 do CPP e na Súmula 160-STF.
O tribunal não tem completa liberdade para decidir, sendo-lhe vedado julgar
extra ou ultra petitum.
** Recorrendo só a defesa, o tribunal não pode reformar a sentença para
agravar a situação do réu. Recorrendo a acusação de forma limitada, não pode o
tribunal decidir em maior extensão contra o apelado.
** Segundo a súmula 160 do STF, o tribunal não pode, em grau de recurso,
decretar nulidade não argüida em recurso da acusação, ressalvado o recurso de
ofício. Entende-se que inclusive a nulidade absoluta não pode ser decretada contra o
réu, na ausência de argüição da acusação.
4.13.1 REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA: Consiste em que, se anulada
sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, a nova decisão não poderá
aplicar pena mais grave ao réu. É caso excepcional em que o ato anulado continua
produzindo efeitos, como limitador de pena, ou seja, a nova sentença deverá adotar os
mesmos parâmetros de aplicação da pena da sentença anulada.
** A regra não atinge os crimes da competência do tribunal do júri, ante o
princípio constitucional da soberania dos veredictos. Os jurados, se o julgamento for
anulado em recurso exclusivo da defesa, ficam livres para votar a nova decisão. Ex:
podem reconhecer qualificadora não reconhecida no julgamento anterior (o anulado) .
Então, o juiz presidente fica livre para impor pena mais grave.
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** Se, todavia, os jurados repetirem o julgamento anterior (ex: mantém o
homicídio simples), o juiz presidente não pode aplicar pena mais grave que a anterior.
** Se a anulação der-se por vício de incompetência absoluta, a jurisprudência
entende que o juiz da nova decisão fica livre para aplicar pena mais grave. É que a
gravidade é tão grande que seria um absurdo admitir-se que a decisão de um juiz
incompetente pudesse limitar a pena na nova decisão. É o entendimento do STF e do
STJ (RT 558/414).
4.13.2 REFORMATIO IN MELLIUS:
Quando o recurso é exclusivo da acusação, não pode o tribunal favorecer o
réu, pelo emprego do princípio do “tantum devolutum quantum appellatum”. É o
entendimento do STF (RT 612/439) e de Júlio Fabbrini Mirabete.
Entretanto, parte da jurisprudência entende que, em virtude de ter a lei só
previsto a “reformatio in pejus”, não está vedado favorecer o réu, quando só a
acusação recorre e não postula a favor. Este é o entendimento do STJ (RT 659/335).
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