Conselho Nacional de Justiça
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº 200710000006830
RELATOR
REQUERENTE
REQUERIDO
ASSUNTO
:
:
:
:
CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
OFÍCIO/PRESI/100-532 - DIREITO SERVIDOR
APOSENTADO RECEBER PECÚNIA FÉRIAS NÃO
GOZADAS
ATIVA
ACRESCIDAS
TERÇO
CONSTITUCIONAL.
Conversão de férias da ativa em pecúnia
para magistrado aposentado. Limite de
acúmulo em dois períodos. LOMAN, Art. 67
§1º. Possibilidade de pagamento, em
atenção ao princípio da legalidade,
restrita
a
apenas
dois
períodos
acumulados por imperiosa necessidade do
serviço quando da aposentadoria, de
acordo com entendimentos do STF e do
TCU.
RELATÓRIO
O SENHOR CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO:
Trata-se
consulta,
apresentada
como
Pedido
de
Providências, formulada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª
Região com o intuito de solicitar orientação a respeito da
possibilidade de conversão de férias não gozadas em pecúnia,
quando na ativa, por magistrados que estejam se aposentando.
Esta decisão aplica-se também ao 200710000016537, que
trata-se
de
consulta
idêntica
à
apresentada
neste
PP.
Originalmente distribuído ao Conselheiro José Adonis, foi
redistribuído
ao
Conselheiro Antonio
Umberto,
relator
do
200710000011310. Posteriormente, foi novamente redistribuído,
desta vez a mim, por tratar especificamente da conversão de
férias a magistrados aposentados, enquanto o processo sob
relatoria do Conselheiro Antonio Umberto cuidaria apenas da
conversão de férias para magistrados da ativa.
VOTO
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O SENHOR CONSELHEIRO JOAQUIM FALCÃO:
O presente processo diz respeito ao pagamento em
dinheiro de férias não gozadas durante a ativa por magistrados
aposentados. A respeito da regulamentação legal da matéria,
constata-se que:
1) A LOMAN não
pecúnia expressamente.
autoriza
a
conversão
de
férias
em
2) O §1º do Art. 67 da LOMAN determina que as férias
não gozadas podem se acumular no máximo de 2 meses por imperiosa
necessidade do serviço:
“§ 1º. As férias individuais não podem fracionar-se em
períodos inferiores a 30 (trinta) dias, e somente
podem
acumular-se,
por
imperiosa
necessidade
do
serviço E pelo máximo de 2 (dois) meses”.
Quanto à jurisprudência, assim se posiciona o Supremo
Tribunal Federal a respeito da conversão de férias não gozadas
por servidores aposentados:
“Descabe falar em violência ao princípio da legalidade
quando as férias tenham sido postergadas, deixando de
ser concedidas no momento próprio, em face de interesse
da administração pública e, vindo o servidor a
aposentar-se,
concluiu-se
pela
transformação
da
obrigação de fazer em obrigação de dar. A ordem
jurídico-constitucional rechaça a vantagem indevida,
respondendo as partes da relação jurídica por danos
causados em virtude ato comissivo ou mesmo omissivo –
artigo 159 do Código Civil” (AI-AgR 206889 SC, Rel.
Min. Marco Aurélio, Pub. 02.10.98).
O Tribunal de Contas da União também já se manifestou
pela limitação a um período máximo de 2 meses, como se pode
observar:
Grupo I / Classe II / Primeira Câmara
TC-008.907/2000-7
Natureza: Tomada de Contas.
Órgão: Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Amapá.
Sumário:
Tomada de Contas do Tribunal Regional Eleitoral do
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Estado do Amapá, referente ao exercício de 1999.
Pagamento de indenização de férias, acumuladas e não
usufruídas, a servidor cedido ao Tribunal. A acumulação
de férias, segundo a Lei 8.112/90, somente pode ocorrer
por, no máximo, dois períodos, e desde que motivada
pela necessidade do serviço. Outras falhas. Contas
regulares, com ressalva, dos gestores principais.
Contas regulares do encarregado do almoxarifado.
Determinações.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União,
reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões
expostas pelo Relator, em: (...)
8.3 determinar ao Presidente do TRE/AP que:
8.3.1 observe o exato cumprimento do disposto no art.
77 da Lei 8.112/90, evitando a acumulação de férias de
servidor por mais de dois exercícios;
O TCU já se manifestou também, de forma mais
extensiva, contrariamente à conversão de férias para magistrados
da ativa em absoluto, como se vê de sua jurisprudência:
EXTENSÃO DE VANTAGENS DA LEI 8.112/90 A MAGISTRADOS
1.
As
vantagens
pecuniárias
advindas
da
Lei
8.112/1990, como a conversão de um terço das férias em
abono pecuniário, adicional por tempo de serviço à
razão de 1% por ano de efetivo exercício e auxílioalimentação,
não
são
aplicáveis
aos
membros
da
Magistratura, ante a vedação contida no art. 65, § 2º,
da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura).
Mas, no caso aqui apresentado, há uma diferença:
considera-se que o magistrado está se aposentando. E a
aposentadoria – que é um impedimento absoluto ao gozo de férias
- transforma a obrigação de fazer em obrigação de dar, como já
disse o Supremo.
E o TCU assim entendeu na AC 1594:
1. É legal o pagamento de indenização em forma de
pecúnia a auditor desta Corte, relativa a férias não
usufruídas por necessidade do serviço, em razão de
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superveniente aposentadoria.
2. O valor da indenização fica limitado ao máximo de
02
(dois)
meses
acumulados,
observando-se
a
proporcionalidade
do
período
em
que
se
deu
a
aposentadoria, em consonância com o disposto ao art.
67, § 1º, da Lei Complementar n.º 35/79.
"A legislação que disciplina o assunto não permite a
acumulação de férias por mais de dois períodos, mesmo
no caso de necessidade do serviço. É o que prescreve a
Lei n.º 8.112/90"
"Cristalino, portanto, o entendimento de que é legal o
pagamento de indenização em forma de pecúnia a servidor
público relativa a férias não usufruídas, não há que se
fazer distinção entre estes e os magistrados, para fins
de indenização de férias não gozadas, por absoluta
necessidade do serviço, até a data das respectivas
aposentadorias, pois tratam de situações jurídicas
semelhantes e que independem do regime jurídico a que
estão, um e outro, submetidos"
VOTO: "Os pareceres acostados aos autos são unânimes
em reconhecer o direito de magistrados e de servidores
públicos de converter em pecúnia o saldo remanescente
de férias não gozadas, por necessidade do serviço, em
razão de superveniente aposentadoria, limitada a
indenização ao período máximo de acúmulo de férias
permitido por lei e observado o prazo prescricional de
05 (cinco) anos para o exercício desse direito, a
contar da data de publicação do ato de aposentação".
Trata-se, como se pode perceber,
distintas mas intimamente interligadas.
de
duas
questões
Primeiro, pode o juiz aposentado receber em dinheiro,
no momento da aposentadoria, férias não gozadas em nome da
imperiosa necessidade de serviço?
Segundo, caso se entenda que pode
limite de férias acumuladas que pode receber?
receber,
qual
o
A resposta à primeira questão é está clara. Inexiste
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previsão na Loman de que férias possam ser convertidas em
pecúnia. E também não há nas resoluções 13 e 23 deste CNJ.
Conforme inicial da ADI 3821, protocolada pelo Procurador Geral
da República, trata-se de um benefício não previsto em lei e,
portanto,
impossível
de
ser pago.
Entendimento
conforme,
inclusive, a Resolucão 27 do CNJ, que acertadamente anulou a
tentativa frustrada de permitir o pagamento originalmente
previsto pela Resolução 23.
A não-previsão legal da possibilidade do pagamento de
férias em dinheiro implica, portanto, em uma obrigação de nãofazer,
e,
conseqüentemente,
implica
em
responsabilização
funcional da presidência do tribunal que autorizar o seu
pagamento.
A autonomia do tribual está, pois,
discricionariedade de seus gestores também.
limitada.
E
a
A lei concedeu um espaço: as situações de imperiosa
necessidade do serviço. Este espaço é para ser utilizado em
casos extremos, imperiosos, mas também limitado: apenas dois
períodos. Ultrapassado este limite, o administrador há que
encontrar outra solução. Sua obrigação é de fazer. É de conceder
as férias devidas que ultrapassem o limite de dois períodos.
Permitir a acumulação de mais de dois períodos é uma prática de
gestão vedada pela lei. E por que vedada, proibida, não pode ser
paga.
Trata-se de um limite intransponível à autonomia dos
tribunais
e
à
discricionariedade
administrativa
de
seus
gestores. Trata-se de uma inafastável obrigação de não-fazer, de
não permitir o acúmulo de mais de dois períodos. E de uma
inafastável obrigação de fazer: conceder as férias.
Implica que se o tribunal permite o acúmulo de mais de
dois períodos, está agindo contra legem e a responsabilidade
funcional por tal ato é da Presidência.
Mas não se trata de uma vinculação
tribunais. A Loman rege também aos magistrados.
apenas
dos
Ou seja, os magistrados estão obrigados a não acumular
mais do que dois períodos de férias. A partir desse limite há
não apenas o direito, mas a obrigação de gozar as férias.
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Se, no entanto, o magistrado ultrapassar o limite de
acúmulo de dois períodos de férias não usufruídas, não pode
advogar pela tese de enriquecimento ilícito da Administração
Pública. Não se pode considerar enriquecimento ilícito da
Administração advindo de um ato não permitido por lei.
A única hipótese em que se pode perceber uma exceção é
o caso de acúmulo de férias quando o magistrado se aposenta,
pois então nem o tribunal poderá exigir que o magistrado goze as
férias e nem os magistrados poderão exigir seu cumprimento. E
ai,
sim,
se
configuraria
enriquecimento
ilícito
da
Administração.
Nesse sentido, respondo positivamente à consulta no
sentido que o magistrado aposentado pode ter a conversão em
pagamento de um máximo de duas férias não gozadas por imperiosa
necessidade do serviço durante a ativa (§1º do Art. 67 da
LOMAN), conforme decisão específica do tribunal para cada caso.
É como voto.
Brasília,
de março de 2008.
Conselheiro JOAQUIM FALCÃO
Relator
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