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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FACULDADES CEARENSES - FAC
CURSO DE DIREITO
ALINE MARQUES GADELHA COSTA
A LEGÍTIMA DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
FORTALEZA
2014
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ALINE MARQUES GADELHA COSTA
A LEGÍTIMA DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Monografia apresentada à coordenação do curso de
Direito do Centro de Ensino Superior do Ceará,
como requisito parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito, sob a orientação do professor
Ms. José Lenho Silva Diógenes.
FORTALEZA
2014
C837l Costa, Aline Marques Gadelha
A legítima defesa no Direito Penal brasileiro / Aline
Marques Gadelha Costa. - Fortaleza; 2014.
52f.
Orientador: Profº. José Lenho Silva Diógenes.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) – Faculdade
Cearense, Curso de Direito, 2014.
1. Direito Penal. 2. Excludentes de ilicitude. 3. Legítima
defesa. I. Diógenes, José Lenho Silva. II. Título
CDU 343
Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274
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ALINE MARQUES GADELHA COSTA
A LEGÍTIMA DEFESA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Monografia apresentada como pré-requisito para
obtenção do título de Bacharelado em Direito,
outorgado pela Faculdade Cearense – FAC, tendo
sido aprovada pela banca examinadora.
Data de aprovação: ____/ ____/ ____
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________________
Prof. Ms. Lenho Silva Diógenes (Orientador)
_______________________________________________________________
Prof.a. Esp. Marina Lima Maia Rodrigues (Examinadora)
_______________________________________________________________
Prof. Ms. José Péricles Chaves (Examinador)
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, por minha vida.
Aos meus pais, em especial minha mãe, a Sra. Alcione Marques Gadelha Costa,
pela compreensão e incentivo, pela paciência e pelo amor demonstrado independente da
situação. Agradeço muito por confiar em mim e acreditar na minha capacidade. Sem ela eu
não conseguiria chegar até aqui.
A minha amiga Nirena Caracas, que muitas vezes me ajudou em momentos de
angústia e aflição, com palavras de conforto e coragem para eu sempre seguir em frente.
Com carinho, ao meu irmão Giordano Gadelha Costa, que principalmente
compartilhou comigo momentos de alegria e momentos de dificuldade, como também aos
meus colegas de sala, que fizeram parte de toda a minha vida acadêmica.
Ao meu orientador, Lenho Diógenes, que me ajudou na realização deste trabalho
como um todo, me incentivando e ensinando a não desistir e a aprender com meus erros,
superando os obstáculos durante a sua orientação.
Aos amigos que estiveram sempre ao meu lado, que me trouxeram valiosas
contribuições, sempre presentes quando eu mais precisei.
Enfim, a todos os professores desta instituição, que dividiram comigo suas
experiências e conhecimentos.
5
Para ser grande, sê inteiro: nada teu exagera ou
exclui. Sê todo em cada coisa. Põe quanto és no
mínimo que fazes. Assim, em cada lago a lua toda
brilha, porque alto vive.
Fernando Pessoa
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RESUMO
O presente trabalho de monografia tem por objetivo fazer uma análise da legítima defesa. Para
tanto, conceituaremos a legítima defesa, uma das excludentes de ilicitude e a distinguiremos
das outras causas de excludentes de ilicitude, no âmbito penal. Abordaremos, portanto, suas
características, a evolução histórica, requisitos, espécies e tipos de excessos na legítima
defesa, recorrendo à doutrina e à jurisprudência. É importante identificar e caracterizar cada
espécie de legítima defesa e as situações de fato em que ela se aplica, como também,
finalidades, para que os autores da conduta ilícita, não sejam punidos injustamente.
Palavras-chave: direito penal, excludentes de ilicitude e legítima defesa.
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ABSTRACT
The present work of monograph aims to make an analysis of self-defence, one of the
exclusive of unlawfulness and to make differentiation of the other causes of exclusive of
unlawfulness, under criminal law. We, therefore, its characteristics, historical evolution,
requirements, species and types of excesses in self-defense, resorting to the doctrine and the
jurisprudence. It is important to identify and characterize each type of self-defense and the
situations in which they apply, as well as the purposes for which the authors of unlawful
conduct, hushed up by excluding in study, are not punished unjustly.
Keywords: Criminal Law, exclusive of illegality, self-defense.
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LISTA DE ABREVIATURAS
Ac. = Acórdão
Art. = Artigo
Cf. = Conferir
CP = Código Penal
CF = Constituição Federal
§ = parágrafos
Ibidem = do mesmo autor, na mesma obra, na mesma página
Idem = do mesmo autor, na mesma obra, em página diferente
Op. cit. = Obra citada
P. = Página
Apud = citado por
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................10
2 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O DIREITO PENAL BRASILEIRO........................12
2.1 Princípio da dignidade da pessoa ...................................................................................12
2.2 Princípio da legalidade ....................................................................................................20
2.3 Princípio da culpabilidade ...............................................................................................20
2.4 Princípio da intervenção mínima.....................................................................................21
2.5 Princípio da lesividade......................................................................................................22
2.6 Princípio da adequação social..........................................................................................22
2.7 Princípio da fragmentariedade........................................................................................23
2.8 Princípio da insignificância .............................................................................................23
2.9 Princípio da proporcionalidade.......................................................................................24
3 AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.............26
3.1 A ilicitude ..........................................................................................................................26
3.2 A ilicitude no conceito analítico de crime ......................................................................26
3.3 A evolução histórica da ilicitude no direito penal .........................................................28
3.4 As causas de excludentes de ilicitude ..............................................................................33
3.5 As causas supralegais de excludentes de ilicitude..........................................................37
4 A LEGÍTIMA DEFESA......................................................................................................38
4.1 Características da legítima defesa .................................................................................38
4.2 Espécies e requisitos da legítima defesa .........................................................................41
4.3 Legítima defesa versus estado de necessidade ...............................................................45
4.4 Os ofendículos na legítima defesa ...................................................................................46
4.5 O excesso não punível na legítima defesa........................................................................47
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................49
REFERÊNCIAS .....................................................................................................................50
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1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal Brasileiro caracteriza-se como ramo do ordenamento jurídico por
proteger os bens jurídicos mais indispensáveis para a sobrevivência da sociedade. Para
cumprir esta missão, este ramo do direito estabelece regras de boa conduta aos cidadãos,
assumindo um papel de controle dos comportamentos humanos mais graves, identificando-os
ou separando-os das condutas que não são tão graves e que podem ser coibidos por outras
áreas do direito. Trata-se do mais importante instrumento de controle institucionalizado de
que dispõe o Estado.
No Estado Democrático de Direito, quem se envolve em situações que, ao menos
em tese, representem uma violação das normas do Código Penal, fica sujeito a um criterioso
processo de incriminação, com todos os ônus financeiros, emocionais e sociais deste
decorrente. Por isso, o direto reconhece explicitamente a existência de excludentes da
criminalidade, a exemplo da legítima defesa, como forma de garantir aos cidadãos o direito de
reagir diretamente à injusta agressão de outrem, de forma a fazer valer seu direito à segurança
pessoal, nos casos em que não é possível socorrer-se do Estado.
Para colocar em prática o estudo, propomo-nos a realizar um trabalho de análise
da legislação pertinente ao objeto de estudo, a saber, o Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de
7 de dezembro de 1940 e suas alterações legislativas – em especial a Lei 7.209, de 11 de julho
de 1984 – e a Constituição Federal de 1988. Também é necessário realizar uma revisão
bibliográfica, tendo como referencial teórico os doutrinadores Rogério Greco (2009), Eugenio
Raúl Zaffaroni (2013), Mirabete (1996), Silva Júnior (2002), Cézar Roberto Bitencourt
(2012), Luiz Régis Prado (2002) e Teles (2003), que colaboraram para um melhor
entendimento desse instituto.
A metodologia adotada é uma revisão bibliográfica, que seguiu os seguintes
passos (MARTINS, JÚNIOR, 2013, p. 114): planejamento da pesquisa, fase em que organizamos
as ações a serem realizadas, o contato com as fontes bibliográficas, a elaboração do projeto de
pesquisa, a preparação do material para o registro das informações e outras providências.
O objetivo geral desse trabalho foi compreender o instituto da legítima defesa à
luz do direito penal brasileiro. Quanto aos objetivos específicos: pretendemos verificar o
conceito e fundamento da legítima defesa e demonstrar o seu cabimento no âmbito do direito
penal.
Este trabalho está estruturado da seguinte forma: introdução, na qual
apresentamos o tema, as questões esclarecedoras, objetivos e a metodologia do estudo. No
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segundo capítulo, fizemos uma breve discussão sobre os princípios que norteiam o Direito
Penal Brasileiro, em especial os princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade e da
culpabilidade. Na sequência, analisamos o conceito de ilicitude e, em seguida, no terceiro
capítulo, abordamos as excludentes de ilicitude, dentre as quais nos detemos com maior
profundidade apenas na legítima defesa, que é um dos mais relevantes institutos do direito
penal e que merece toda a nossa atenção.
12
2 PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O DIREITO PENAL BRASILEIRO
O direito, como realidade social, elaborado pelo legislador ou órgão competente,
aplicado pelos juízes e cumprido pelos membros da comunidade jurídica, é um fator de
controle social, pois prescreve condutas, disciplinando-as em suas relações intersubjetivas,
tornando-as permitidas, proibidas ou obrigadas, formulando a linguagem em que a norma se
objetiva (JÚNIOR), de acordo com um dos princípios norteadores mais importantes, que é o
princípio da dignidade humana (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988, ART. 1º, ART. 2º,
ART. 3º, ART. 4º E ART. 5º.), do qual partem outros princípios que norteiam o direito penal
brasileiro.
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio mais importante e amplo
do nosso ordenamento jurídico, pois, é através dele que o Estado Democrático de Direito irá
garantir, segundo Fernando Capez (JÚNIOR, 2014, p. 188), a igualdade entre todos os
homens, impondo direitos e deveres para a construção de uma sociedade mais justa, livre e
solidária, garantindo a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça,
grandezas recepcionadas pela Constituição Federal. (1988, ART. 1º, ART. 2º, ART. 3º, ART.
4º e ART. 5º).
Como explica Sarlet:
(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte
do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão
com os demais seres humanos. (2007, p. 62).
A constituição exerce duplo papel. Por um lado, orienta o legislador, elegendo
valores indispensáveis à sociedade e do outro, segundo a concepção garantista do direito
penal, impede que este mesmo legislador proíba ou imponha certos comportamentos,
violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (GRECO, 2008, p. 6).
Neste sentido, explica Paulo de Souza Queiroz (QUEIROZ, 2001, pp. 17 – 18):
20
É a Constituição que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos
objetivos e princípios basilares (particularmente, arts. do 1º ao 5º da CF) que vão
governar a sua atuação. Logo, como manifestação da soberania do Estado, o Direito
e, em especial o Direito Penal, partem da autonomia política (FOUCAULT); devem
expressar conformação político-jurídica (estatal) ditada pela Constituição, mas mais
do que isso, devem traduzir os valores superiores da dignidade da pessoa humana,
da liberdade, da justiça, da igualdade, uma vez que o catálogo dos direitos
fundamentais constitui como ressalta Gómez de la Torre o núcleo específico de
legitimação e limite da intervenção penal e que, por sua vez, delimita o âmbito do
punível nas condutas delitivas. (2001, pp.17-18).
O comentário de Paulo Souza Queiroz (2001) embasa os princípios norteadores,
tanto do ponto de vista filosófico como epistemológico do direito penal, advertindo que fora
dessa perspectiva institucional não é possível discutir o catálogo de direitos.
2.2 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade e o Estado de Direito são dois conceitos que estão
intimamente relacionados, que no verdadeiro Estado de Direito, criado com a função de retirar
o poder absoluto das mãos do soberano, exige-se a subordinação de todos perante a lei
(GRECO, 2009). O princípio da legalidade é característica do moderno Estado Democrático
de Direito e remonta às clássicas concepções contratualistas, sob as quais o ordenamento
jurídico se estabelece, preservando a submissão de todos (Estado e povo) à legalidade.
Como afirma Paulo Bonavides,
O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana
regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os
indivíduos de uma conduta arbitrária imprevisível dos governantes. Tinha-se em
vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder,
evitando-se assim, a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão
usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade
pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de
convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (1994, p. 112).
O termo em latim legibus solutus diz que no período histórico do Absolutismo o
rei era o detentor de todo o poder político e jurídico do Estado. O que o rei decidia era lei e
todos tinham que obedecê-lo. A Constituição de 1988, além de garantir os direitos
fundamentais e individuais, veio a limitar o poder dos governantes. Neste sentido, a
Constituição, no inciso XXXIX, do art. 5º da Constituição Federal estabelece que não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal – redação que
pouco difere daquela contida no art. 1º do Código Penal. (GRECO, 2009).
Conforme explica Rogério Greco, quanto à legalidade penal:
20
A legalidade penal é o mais importante do direito penal. Conforme se extrai do art.
1º, bem como no inciso XXXIX, do art. 5º da Constituição Federal, não se fala na
existência de crime se não houver uma lei definindo como tal. A lei é a única fonte
do Direito Penal quando se quer proibir ou impor conduta sob a ameaça de sanção.
Tudo que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal, por essa razão
von Liszt (1989) diz que o Código Penal é a Carta Magna do delinquente (2009, p.
94).
Neste sentido, Ferrajoli (2002) explica que o juiz exerce papel decisivo quanto ao
controle da validade da norma ao compará-la com o texto constitucional. Não deve ser apenas
um aplicador da lei, mas sim o seu intérprete, sempre com os olhos voltados para os direitos
fundamentais conquistados em um Estado Democrático de Direito. Conforme a Constituição,
o juiz nunca deve comportar-se de forma acrítica e incondicionada.
2.3 Princípio da culpabilidade
A culpabilidade é um conceito caro ao Direito Penal, pois está circunscrita aos
juízos morais e de valores. O agente ao agir em desconformidade com as normas legais é
reprovado pelo seu comportamento (REALE JÚNIOR, 2002, p.76 apud GRECO, 2009, p.
89).
A culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se
faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é
aquela conduta levada a efeito, pelo agente que, nas condições em que se
encontrava, podia agir de outro modo (GRECO, 2009, p. 89).
O princípio da culpabilidade segundo Mir Puig (1996) é um conceito que encontra
uma reavaliação crítica na obra de von Liszt (1889), que ao contextualizar semanticamente,
acolheu o termo culpabilidade para exigir a possibilidade de imputação do injusto ao seu
autor. Portanto, Mir Puig (1996) explica:
Desde von Liszt, a doutrina absolutamente dominante acolheu o termo culpabilidade
para exigir, pois já faz tempo que se vêm levantando vozes contrárias à convivência
desse termo. A expressão imputação pessoal tem a vantagem de que deixa mais
claro que nesta segunda parte da teoria do delito se trata de atribuir, imputar o
desvalor do fato penalmente antijurídico ao seu autor: não se castiga uma
culpabilidade do sujeito, senão se exige que o fato penalmente antijurídico, o único
que o direito deseja prevenir, seja imputável penalmente ao seu autor (2009, p. 89).
Diante das divergências semânticas entre culpabilidade ou imputação o termo que
predomina entre os doutrinadores é a culpabilidade. Este princípio é constituído por três
sentidos fundamentais (GRECO, 2009): culpabilidade como elemento integrante do conceito
analítico de crime, culpabilidade como conceito mediador da pena e culpabilidade como
21
princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal
sem culpa.
Após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente
praticou um injusto penal e uma vez chegada a esta conclusão, vale dizer que a conduta do
agente é típica e antijurídica, daí inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à
possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado (GREGO, 2009).
O injusto penal, quer dizer, uma conduta típica e antijurídica, não é em si punível. A
qualificação como injusto expressa tão somente que o fato realizado pelo autor é
desaprovado pelo Direito, mas não o autoriza a concluir que aquele deva responder
pessoalmente por isso, pois que esta questão deve ser decidia em um terceiro nível
de valoração: a culpabilidade. (ROXIN, 1997, p. 38).
Uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável,
podemos afirmar a existência de um crime. O agente poderá em tese, ser condenado. Deverá o
julgador, após a condenação, encontrar a pena corresponde à infração penal praticada tendo
sua atenção voltada para a culpabilidade do agente, como critério regulador (GRECO, 2009).
2.4 Princípio da intervenção mínima
O princípio da intervenção mínima ou ultima ratio responde pelos bens de maior
relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal (CAPPARÓS, 1995). Segundo Greco
(2009), o Direito Penal deve, portanto, intervir o menos possível na vida em sociedade,
devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não
forem capazes de proteger aqueles bens considerados da maior importância. Nesse sentido, é a
lição de Cézar Roberto Bitencourt,
o princípio da intervenção mínima, também conhecida como ultima ratio, orienta e
limita o poder incriminador do Estado preconizando que a criminalização de uma
conduta só se legítima se constituir meio necessário para a proteção de determinado
bem jurídico. (2009, p. 49).
Neste mesmo sentido, Roxin (1997) ressalva,
a proteção dos bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que
nessa emissão cooperam todo o instrumento do ordenamento jurídico. O Direito
penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser
consideradas, quer dizer que somente pode intervir quando falhem outros meios de
solução social do problema – como ação civil, os regulamentos de polícia, as
sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como “a ultima ratio da política
social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos”. (p. 65).
22
A discussão acima elaborada pelos teóricos Roxin (1997) e Greco (2009) enfatiza
que o Direito Penal é um processo de intervenção eminentemente pautada em seus fins
últimos que são a proteção subsidiária de bens jurídicos.
2.5 Princípio da lesividade
O princípio da lesividade limita ainda mais o poder do legislador, informando
quais as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orienta no
sentido de saber quais as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal. (GRECO,
2009). Neste sentido, afirma Sarrule (2009, p. 53):
As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que
afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem ser
concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão
como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que
sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o
conflito.
O princípio da lesividade pode ser expressa no sentido de que ninguém pode ser
punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais. Não há como punir a
ira do agente ou mesmo a sua piedade (GRECO, 2009, p.53). Conforme Nilo Batista, “o
Direito Penal não poderá punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros
pois que não excedem ao âmbito do próprio autor a exemplo do que ocorre a autolesão ou
mesmo com a tentativa de suicídio”. (BATISTA,1996, pp. 92-93).
Segundo o princípio da lesividade, o agente não pode ser punido por aquilo que
ele é, e sim pelo que fez. Zaffaroni (1999, p. 73) afirma:
Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de
autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que
reconheça, mais que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode
penalizar o “ser” de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma
ordem reguladora de conduta humana.
Enfim, muitas condutas que agridem o senso comum da sociedade, desde que não
lesivas a terceiros, não poderão ser proibidas ou impostas pelo Direito Penal.
2.6 Princípio da adequação social
O princípio da adequação social, na lição de Luiz Régis Prado (2009, p. 57),
a teoria da adequação social, concebida por Hans Welsel (1987, p.66) significa que
apesar de uma conduta subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for
23
socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se tiver de acordo com a ordem social
da vida historicamente condicionada.
O princípio da adequação social, na verdade, possui dupla função. Uma delas é a
de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação e dele
excluindo as condutas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A sua segunda função
é dirigida ao legislador em duas vertentes.
A primeira delas orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja
proibir ou impor com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. A
segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do
ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptam
perfeitamente à solução da sociedade (GRECO, 2009).
Portanto, Rogério Greco (2009, pp. 57-58) explica que “o princípio da adequação
social destina-se ao legislador orientando-o na escolha de condutas a serem proibidas ou
impostas bem como na revogação de tipos penais”.
2.7 Princípio da fragmentariedade
O caráter fragmentário do Direito Penal, em síntese, que, uma vez escolhidos
aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os
ofendem, passará a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal,
originando-se, assim, a sua natureza fragmentária.
Na visão de Greco (2009), o ordenamento jurídico se preocupa com uma
infinidade de bens e interesses particulares e coletivos. Contudo, nesse ordenamento jurídico,
ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito à proteção desses bens, em sua
natureza fragmentária nem tudo lhe interessa, mas tão-somente uma pequena parte. A
fragmentariedade é como já foi dito, uma consequência da adoção dos princípios da
intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que serviram para orientar o
legislador no processo de criação dos tipos penais. A fragmentariedade, portanto, é a
concretização da adoção dos mencionados princípios analisados no plano abstrato.
2.8 Princípio da insignificância
Conforme explica Assis Toledo, segundo o princípio da insignificância, que se
revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza
fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-
24
se de bagatelas (TOLEDO, 1994). Nos Tribunais Superiores tem-se entendido pela
possibilidade de sua aplicação nos delitos patrimoniais cometidos sem violência, conforme se
verifica na leitura da ementa abaixo transcrita:
Princípio da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legítima o
reconhecimento desse postulado de política criminal. Consequente descaracterização
da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de furto. Condenação imposta a
jovem desempregado com apenas 19 anos de idade. Res furtiva no valor de R$ 25,00
reais (equivalente a 9,1% do salário mínimo atualmente em vigor). Doutrina.
Considerações em torno da jurisprudência do STF. Pedido deferido. O princípio da
insignificância qualifica-se como fator de descaracterização da tipicidade penal.
(STF- HC 84412 MC\SP-2ª Turma-Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ de
19\11\2004, p. 00037). (GRECO, 2009, p. 68).
Por fim, entendemos que a aplicação do princípio da insignificância não poderá
ocorrer em todo e qualquer infração penal. Contudo, existem aquelas em que a radicalização
no sentido de não se aplicar o princípio em estudo nos conduzirá a conclusões absurdas
punindo-se, intermédio do ramo mais violento do ordenamento jurídico, condutas que não
deviam merecer atenção do Direito Penal em virtude da sua inexpressividade, razão pela qual
são reconhecidas como de bagatela (GREGO, 2009).
2.9 Princípio da proporcionalidade
Conforme explica e define Alberto Silva Franco (2009, p. 67),
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a
relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato)
e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa
relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência,
inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça o
estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição
de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o
fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um
duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas
em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor
do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).
O princípio da proporcionalidade é discutido por Alberto Silva Franco (2009)
como uma questão complexa e complicadora, pois tal quantificação e exatidão da pena (ou
quase-proporção) remete à chamada lei de talião “do olho por olho e dente por dente”, que
afronta o princípio da dignidade humana e o amparo legal da Constituição Federal.
Segundo Greco (2009, p. 78):
Embora aparentemente proporcional, o talião ofende o princípio da humanidade,
pilar indispensável em uma sociedade na qual se tem em mira a dignidade da pessoa
humana. Por essa razão é que o legislador constituinte preocupou-se em consignar a
25
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso estado social e
democrático de direito (inciso III do art. 1º da CF).
Conforme o princípio da proporcionalidade, o juiz não deve punir, por exemplo, o
agente que praticou o homicídio apenas com pena de multa, pois seria uma punição
deficiente, como também não deve punir o crime de injúria com prisão de 10 (dez) anos de
reclusão.
26
3 AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
As excludentes de ilicitude são caracterizadas nas seguintes hipóteses: estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do
direito. Portanto, muitos indivíduos cometem delitos e justificam seus atos criminosos
alegando estarem em uma dessas hipóteses para não serem responsabilizados por tais atos.
Assim, os magistrados devem analisar detalhadamente, caso a caso, o fato delituoso no
ordenamento jurídico para que o agressor não fique impune.
3.1 A Ilicitude
A ilicitude é a contradição entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico
(CAPEZ, 2007). Nesse sentido, preleciona Juan Carlos Carbonel Mateu (2009, p. 313),
o caráter antijurídico de uma conduta deriva de sua contradição com o dever ser
ideal estabelecido pelo ordenamento em seu conjunto. “Uma conduta antijurídica,
contrária ao direito, é uma conduta desvalorada pelo ordenamento. Tal
desvalorização requer, como é lógico em um estado de direito uma contradição
formal com a norma que pode vir estabelecida, em princípio, por qualquer fonte do
direito.
Na área penal, Assis Toledo (1964, p. 164) explica a ilicitude,
Um exemplo de ilicitude atípica pode ser encontrado na exigência da agressão
(agressão injusta significa agressão ilícita na legítima defesa. A agressão que
autoriza a reação defensiva, na legítima defesa, não precisa ser um fato previsto
como crime, isto é, não precisa ser um ilícito penal, mas deverá ser no mínimo um
ato ilícito em sentido amplo por inexistir legítima defesa contra atos lícitos).
A ilicitude revela o caráter antijurídico contrário ao ordenamento jurídico e nesse
sentido podemos inferir que a norma é um valor moral protegido pelo dever ser do direito. A
questão do ilícito penal vem garantir que a legítima defesa se abriga de um ato ilícito por
inexistir legitima defesa contra atos lícitos.
3.2 A ilicitude no conceito analítico de crime
Conforme explica Rogério Greco (2009), quando estamos falando em ilicitude,
estamos falando na contradição entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. O ilícito
pode ocorrer no âmbito penal, como no civil, administrativo etc. Esses tipos de ilícitos,
segundo o autor, têm critério político, pois o que é hoje um ilícito civil, amanhã poderá vir a
ser um ilícito penal e assim por diante. A diferença entre o ilícito civil e o penal está
relacionada à gravidade e a consequência da conduta. Por exemplo, no ilícito civil, tem como
27
consequência a obrigação de reparar o dano causado, enquanto que, no ilícito penal, tem como
consequência privar o agente de sua liberdade, aplicando-lhe uma pena.
O Código Penal Brasileiro não define especificamente o conceito de crime, mas
segundo Bettiol (2000, p.209),
(...) duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o
crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atem-se ao
crime sub espécie iuris, no sentido de considerar o crime “todo fato humano,
proibido pela lei penal”. A segunda, por sua vez, supera este formalismo
considerando o crime “todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de
compreender as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da
sociedade”.
Conforme Greco (2009, p. 142), os conceitos formal e material não definem com
precisão o significado de crime. Se há uma lei editada pelo Estado proibindo determinada
conduta e o agente a viola, se não estiverem presentes as causas de excludentes de ilicitude,
então haverá crime. Outro conceito é o chamado conceito analítico de crime.
Sobre o conceito analítico de crime, segundo Assis Toledo (1994, p. 80) diz:
Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa necessita de outra mais analítica apta a
por amostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime.
E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes
penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do
fato-crime, a saber: a ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e
culpável (culpabilidade). O crime nessa concepção que adotamos, é, pois, ação
típica, ilícita e culpável.
De acordo com Assis Toledo, Luiz Régis Prado, Rogério Greco, Guilherme de
Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt crime é composto pelo fato típico, antijurídico ou
ilícito e culpável. Sendo que a legítima defesa é um fato atípico porque não está tipificado
como um crime. O fato é antijurídico quando não atua em estado de necessidade, legítima
defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito (causas de
excludentes de ilicitude) ou quando não houver o consentimento do ofendido (causa
supralegal de excludente de ilicitude).
Não podemos confundir o tipo com a tipicidade. Segundo Zaffaroni (2013),
“Tipo” é a fórmula que diz “matar alguém”. É o que está escrito no Código Penal. Tipicidade
é a característica que adequa o tipo à conduta do agente. Por exemplo, se “A” atira em “B” e
“B” morre, a conduta de “A” por apresentar característica de tipicidade, será típica.
Quanto ao conceito de antijuridicidade, na explicação de Silva Júnior (2002),
como demonstra o nome, etimologicamente é a contrariedade (anti) ao que é direito. A
antijuridicidade é o contraponto, a contradição entre determinada conduta praticada pelo
agente e a descrição contida no tipo penal. Contudo, mesmo sendo o fato típico, o agente
28
atuou amparado por uma causa de excludente de ilicitude; embora típico, o fato não é ilícito,
não é contrário ao nosso ordenamento jurídico, em face da norma prevista no art. 23, II, do
Código Penal.
Quanto à agressão, segundo Mirabete,
é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito e que gera violência, nem
sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque subreceptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que
não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitrariamente não concede alta ao
paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador etc.) É
reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência
causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal. (2006, p. 78).
A antijuridicidade se subdivide em antijuridicidade material, quando caracterizada
pelo aspecto antissocial do crime, ou seja, por causa de uma transgressão na norma, colocamse em perigo bens juridicamente protegidos por ela e a antijuridicidade formal, que é a
contradição entre o comportamento do agente e a norma penal. É o choque existente entre a
conduta típica do crime e o bem juridicamente tutelado, conforme Luiz Régis Prado (2002, p.
313-314); em outros termos, “a ilicitude formal significa a realização do tipo legal e a
material é a conduta típica não justificada.”
Conforme e explica Greco (2009), por exemplo, se um agente “A”, armado com
revólver, está tranquilamente na sala trabalhando e de repente um indivíduo “B” entra no
recinto para matar indivíduo “A”, certamente o indivíduo “A” reage com animus defendendi,
saca o revólver que traz consigo visando parar, barrar a agressão injusta praticada contra sua
pessoa, atira e causa a morte do indivíduo “B”.
3.3. Evolução histórica das excludentes de ilicitude
Conforme Menuzzi e Duarte (2012), a luta pela sobrevivência sempre marcou a
existência do homem na terra. Desde as mais remotas épocas, ele, para sobreviver às
intempéries da vida primitiva, precisou desenvolver formas e mecanismos de defesa que
pudessem protegê-lo de ameaças do dia a dia, proporcionando tranquilidade para
desempenhar suas tarefas.
Com o tempo, as espécies foram evoluindo e o homem passou a viver em
sociedade, estabelecendo formas de resolução de conflitos de interesses interpessoais, quando
o ente denominado Estado passou a representar todos os cidadãos, quando estabeleceria regras
destinadas a reger o comportamento humano, na medida do possível e as lides de natureza
pública e de natureza privada.
29
O direito penal, provavelmente, desde os primórdios das relações entre pessoas,
surgiu com o objetivo de proteger e tutelar bens jurídicos, por serem extremamente valiosos e
não pode ser protegido pelos demais ramos do direito. Nas palavras de Paulo José da Costa
Junior, referindo-se à origem da legislação do direito penal, confirma ser este o direito que
surgiu primeiro, pois se verifica:
o primeiro direito a surgir foi o penal. A pena reservava inicialmente a vingança
privada da própria vítima, de seus parentes ou do agrupamento social (tribo) a que
pertencia. A reação costumava superar em muito a agressão, a menos que o
transgressor fosse membro da tribo. Era então punido com o banimento, que o
deixava entregue à sorte de outros agrupamentos. (1995, p. 10).
Assim, sentiu-se a necessidade de se punir aquele que tivesse agredido algum
interesse de seus membros e também punir o estranho que se tivesse colocado contra algum
valor individual ou coletivo, ou atentado contra os bens juridicamente protegidos que são os
valores ou interesses do indivíduo ou da coletividade; tinha como objetivo a paz social e a
ordem que deveriam reinar na comunidade. Conforme, então, exigiu-se a criação de normas
que estabeleciam as regras indispensáveis ao convívio dos indivíduos, assim definidas por
José Frederico Marques (2002, p. 1):
Chama-se regra social àquela que uma sociedade elabora para fazer imperar o direito
e impor a seus membros a noção do justo e do injusto que nela predomina. Com a
forma imperativa que lhe dá a comunidade política, a norma social assim elaborada
adquire positividade jurídica, impondo-se à obediência de todos.
Quanto aos atos ilícitos no direito penal e os atos ilícitos civis com reparações do
dano o mesmo autor define:
O ilícito civil provoca uma coação patrimonial, e o ilícito penal, uma coação
pessoal. O ilícito penal pode determinar, ainda, a aplicação de uma medida de
segurança, que, em suas espécies fundamentais, tem sempre, direta ou
indiretamente, o caráter de coação pessoal, servindo, pois, para ressaltar, ainda mais,
a diferença entre as duas séries de consequências jurídicas. (MARQUES, 2002. p.
3).
Conforme o artigo “Excludentes de ilicitude: localização história”, escrito por
Jean Mauro Menuzzi e Vanderlei Duarte (2012), as fases da evolução do direito penal se
subdividiram ao longo do tempo e foram representadas de três formas, a saber: vingança
privada, vingança divina e vingança pública. Também as penas não significavam uma punição
à agressão sofrida pela coletividade, pois não era estabelecida qualquer proporcionalidade
entre o crime cometido e a pena a ser cumprida.
Com relação à primeira fase da origem do direito penal, Cezar Roberto Bitencourt
(2004, p. 26), explica:
30
Esta fase, que se convencionou denominar fase da vingança divina, resultou da
grande influência exercida pela religião na vida dos povos antigos. O princípio que
domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com
rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação à grandeza
do deus ofendido.
Com o passar dos tempos, para evitar a dizimação das tribos, buscaram-se
alternativas objetivando se evitar as guerras grupais, surgindo então a Lei de Talião; assim diz
Cezar Roberto Bitencourt (2004, p. 27),
[...] para evitar a dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinado a reação
proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior
exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa
forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal.
A Lei de Talião, ‘olho por olho, dente por dente’, como aborda o texto acima
mencionado, surge na história da humanidade como limitação da vingança privada. Apesar de
hoje se achar um absurdo, foi um avanço na medida em que veio estabelecer certa
proporcionalidade entre o delito e a pena, até então inexistente. Conforme explica Teles
(1996, p. 51):
Como exemplo, transcreve-se a seguinte norma penal do Código de Hamurabi, na
Babilônia, o mais antigo texto legislativo conhecido: ‘se alguém bate numa mulher
livre e a faz abortar, deverá pagar dez ciclos pelo feto. Se essa mulher morre, então
deverá matar o filho dele.’ No Êxodo, dos Hebreus: ‘Aquele que ferir, mortalmente,
um homem, será morto.’ Na Lei das XII Tábuas, dos Romanos: ‘Se alguém fere a
outrem, que sofra a pena de talião, salvo se houver acordo.’
Com o advento da Lei das XII Tábuas o Estado, agora mais organizado, assume o
poder dever de manter a ordem e a segurança social, que nos seus primórdios manteve
absoluta identidade entre o poder divino e o poder político. Na Grécia Antiga, o crime e a
pena eram muito voltados para o sentimento religioso e sob a influência de Aristóteles,
quando houve uma verdadeira transformação neste aspecto, com a necessidade da utilização
do livre arbítrio, firmado primeiro no campo filosófico e posteriormente no campo jurídico,
conforme dizem Jean Mauro Menuzzi e Vanderlei Duarte (2012).
Nesta fase, com a Lei das XII Tábuas, encontra-se o primeiro registro de
excludente de ilicitude, a legítima defesa. Segundo João Batista de Souza Lima (1982, p. 42),
com relação a excludente de ilicitude, “se um ladrão durante o dia defender-se com arma, que
a vítima peça socorro em altas vozes e se, depois disso, mata o ladrão, que fique impune”. Na
Roma Antiga, a pena também era voltada para o aspecto religioso e foi, igualmente, palco de
diversas formas de vingança, mas logo os romanos separaram o direito da religião,
promovendo a evolução posterior do direito que Roma representava.
31
A legítima defesa é a excludente de ilicitude mais antiga que se observa na
legislação, sendo reconhecida em todos os tempos e por todos os povos. Assim, Marcello
Jardim Linhares (1992. p. 1.184) afirma: “antes de vir consignada em códigos, já existia como
lei da natureza, como norma decorrente da própria constituição do ser, dessas que o homem
recebe antes de se estabelecer em sociedade”.
O direito estabelecido pela Igreja Católica era o Direito Canônico, que se formou
através de várias fontes e já trazia registros da excludente de estado de necessidade, cujas
normas se destinavam a regular a vida interna da Igreja, impondo regras e disciplinando os
seus membros. Em relação ao Direito Canônico, dessa forma Ney Moura Teles (1996, p. 311)
em sua obra dispõe que:
No direito canônico e durante a idade média o estado de necessidade era
reconhecido, não sendo punida a prática do chamado furto famélico, realizado para
saciar a fome, até mesmo a do canibalismo, matar o outro para alimentar-se do seu
corpo.
As excludentes de ilicitude na legislação brasileira surgiram a partir do Período
Colonial (1500 – 1822) até os primeiros anos do império, quando vigoraram no Brasil as
Ordenações Manuelinas e, sobretudo as Ordenações Filipinas. Enquanto ao tempo das
capitanias hereditárias o regime era do arbítrio personalista do donatário, com o advento dos
governos-gerais a administração da justiça apresentou-se mais centralizada e disciplinada,
conforme o artigo ‘Excludentes de ilicitude: localização história’, apresentado por Jean Mauro
Menuzzi e Vanderlei Duarte1.
Com o descobrimento do Brasil, em 1822, passou a vigorar em nossas terras o
Direito Lusitano, período em que vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, como
primeiro código europeu completo. O surgimento dessa legislação foi o marco inicial para a
formalização do instituto da legítima defesa, que teve seus primeiros registros nas Ordenações
do Reino de Portugal, Código Filipino, no seu livro Quinto, Título XXXV, diz Linhares
(1992, p. 89):
1
Ibidem 15.
32
[...] qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte
natural. Porém, se a morte for em sua necessária defenção, não haverá pena alguma,
salvo se nella excede a temperança, que deverá e poderá ter, porque então será
punido segundo a qualidade do excesso. E se a morte for por algum caso sem
malícia ou vontade de matar, será punido, ou relevada segundo sua culpa, ou
inocência, que no caso tiver.
Encontramos também nesta legislação no Título III referências à legítima defesa
da honra, conforme este mesmo autor considera lícita a morte dada pelo marido à mulher ou
ao adúltero surpreendido em flagrante adultério, veja-se:
Do que matou sua mulher, póla achar em adultério. Achando o homem casado sua
mulher em adultério, licitamente poderá matar assim a ella, como o adultero, salvo
se o marido for peão, e o adúltero fidalgo, ou nosso desembargador, ou pessoa de
maior qualidade. Porém, quando matasse alguma das sobreditas pessoas, achando-a
com sua mulher em adultério, não morrerá por isso, mas será degradado para África
com pregão na audiência pelo tempo, que os Julgadores bem parecer, segundo a
pessoa, que matar, não passando de três anos.
Essa legislação causou sofrimento ao Brasil, desde a descoberta até que se
completasse o período de dominação portuguesa, pois ocasionavam grandes consequências
aos condenados e acusados que recebiam expressões de crueldade dos homens e ira dos
deuses. As penas corporais tinham uma ideologia da salvação dos costumes sociais políticos e
religiosos ditados pelos poderosos.
No Período Imperial (1822 – 1889), a independência conquistada pelo Brasil, de
Portugal, se deu em sete de setembro de 1822. Ocorreram mudanças que se operaram dos
diversos campos da existência de nossa nação, como também na prática do Direito Criminal.
Segundo Marcello Jardim Linhares, no Código de 1830 o crime realizado em defesa da
própria pessoa ou de seus direitos, ou em defesa de sua família ou de um criminoso, passou a
ser justificável, desde que houvesse o simultâneo concurso das seguintes condições [...] certeza
do mal que os criminosos se propusessem a evitar; falta absoluta de outro meio menos
prejudicial; não ter havido de parte deles, ou de seus familiares, provocação ou delito que
ocasionasse o conflito (LINHARES, 1980).
Observa Ney Moura Teles (1996, p. 312):
Havendo uma situação de perigo para um bem jurídico, poderia alguém, com o fim
de salvá-lo do perigo de lesão, voltar-se contra outro bem jurídico, destruindo-o,
danificando-o, sacrificando-o. Esta é a situação do estado de necessidade. No caso
dos naufrágios, na barcaça, depois de 18 dias, famintos, encontravam-se os três
numa situação de perigo para as suas próprias vidas. A saída encontrada foi o
sacrifício de uma vida para salvação de duas.
A discussão sobre uma situação de perigo para um bem jurídico, conforme Moura
Teles, de fato é uma questão complexa em que a sobrevivência sacrifica a vida de um em
33
detrimento do valor maior que a e vida da maioria. Imaginar que as pessoas possam fazer tais
escolhas não é simples, mas à luz do direito penal o que importa é a preservação maior do
bem jurídico que deve ser preservada num quantitativo maior de vidas.
3.4 Causas de excludentes de ilicitude
As causas de excludentes de ilicitude ou antijuridicidade estão previstas no Título
II, correspondentes aos dispositivos legais referentes ao conceito de crime, entre os artigos 23
e 25 do Código Penal, sendo que para nosso estudo nos deteremos ao art. 23 e incisos I, II, III
e art. 25 da parte geral do Código Penal Brasileiro2. As excludentes também se encontram na
parte especial do código penal, como, por exemplo, no art. 37 da Lei de Crimes Ambientais,
que prevê a excludente de ilicitude relacionada com outros crimes. Contudo, não se utiliza das
excludentes aquele indivíduo que cometeu excesso ao praticar uma das causas de excludentes
de ilicitude, podendo, assim, por este ato típico, na forma culposa ou dolosa, ser
responsabilizado por tal ato3.
Segundo Luiz Regis Prado (2002, p. 315), quando a agressão é provocada de uma
forma injusta, dolosa ou culposa a conduta será ilícita quando não houver uma causa de
justificação. Existindo uma causa de justificação, a ação típica será lícita e permitida, pois as
causas de justificação são situações particulares quando ocorre um fato típico, provavelmente
delituoso, que em condições normais, o agente seria responsabilizado por sua conduta, mas
não o é porque a própria lei a consente.
Conforme conceitua Prado, o elemento subjetivo deve estar presente em todas as
causas de justificação, ou seja, o agente tem que ter a consciência, o animus e a vontade de
praticar a conduta. A exclusão de ilicitude, portanto, depende do conhecimento do agente ao
praticar um ato que é típico, mas mediante tal situação, se torna justificante e lícito. Por
exemplo, no estado de necessidade são elementos objetivos o conhecimento e a vontade do
salvamento (CEREZO; WELZEL; COSTA JR, 1978).
Quanto aos elementos subjetivos, o agente tem que saber que está atuando
amparado pela excludente de ilicitude de sua conduta. O agente deve ter o conhecimento, a
consciência, o animus e a vontade de praticar aquele ato que irá isentá-lo da ilicitude
(GREGO, 2009).
2
Também existe exclusão de ilicitude na parte especial do Código Penal, a exemplo dos arts. 128 e 146, §3º que
também se caracteriza como as quatro causas de exclusão de ilicitude da parte geral do Código Penal, art.23.
3
Também falam-se em excludentes de ilicitude no art. 37 na Lei dos Crimes Ambientais.
34
Conforme a explicação de Welzel (1987, apud GRECO, 2009, p. 318),
As causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a
justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de
justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências
subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no
estado de necessidade (justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos
de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de
salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se
justifica apesar dos elementos objetivos de justificação.
Neste sentido, daremos um pequeno exemplo quanto aos elementos objetivos e
subjetivos de justificação (GRECO, 2009, p. 318):
“A” foi ao encontro de “B” com o objetivo de matá-lo por causa de uma dívida de
jogo. Olhando por cima do muro, A conseguiu visualizar apenas parte da cabeça de
“B’, que estava na cozinha. “A” atira e efetua o disparo mortal que atinge “B”.
Entretanto, “A” sem saber, salvou a vida de “C” que estava prestes a ser morto por
“B”. Ou seja, “A” atirou em ”B” e mesmo sem saber, salvou a vida de “C”.
No exemplo exposto, a vontade do agente era matar “B” e não salvar a vida de
“C”, portanto, “A” deverá ser responsabilizado por seu delito de homicídio e não haverá a
excludente de legítima defesa de terceiro. Isto significa dizer, conforme Rogério Greco (2009)
explica, que o dolo do agente pode ter apenas uma conduta ilícita (matar alguém por motivo
fútil), ou uma finalidade amparada pelo ordenamento jurídico que é matar alguém para se
defender de uma agressão injusta que estava sendo praticada contra a sua pessoa.
O estado de necessidade ocorre somente quando há situação de perigo atual, que
pode ocorrer em face de ataque humano, ataque de animal e fato da natureza. Diferente da
legítima defesa, quando o agente se defende de uma agressão injusta, no estado de
necessidade ambos os bens em conflito estão amparados pelo ordenamento jurídico.
(GRECO, p. 320).
Por exemplo, o pai para salvar a vida do filho furta alimentos de uma mercearia
(furto famélico), na eminência de um naufrágio, o capitão de um navio lança ao mar
parte da carga transportada (PRADO, 2002).
Prado (2002) vem explicar que não se encontra em estado de necessidade quem
age depois da situação de perigo atual. Não poderão alegar estado de necessidade aquelas
pessoas que, por lei deveriam enfrentar a situação de perigo, mas não o fazem, conforme o art.
24, §1º, CP.
Entretanto, a lei não exige atos de heroísmo. Se o indivíduo tem o dever e a
obrigação de enfrentar atos de perigo, como policiais, bombeiros etc., mas não podem
enfrentar a situação de perigo, então haverá o estado de necessidade. Na hipótese em que o
35
sacrifício do direito for ameaçado e exigido, a pena será reduzida, conforme § 2º do Código
Penal4.
Rogério Greco (2009) explica que o estado de necessidade está subdividido em
duas teorias, a saber: a Teoria de Diferenciação ou Alemã e a Teoria Unitária. A teoria Alemã
reconhece duas espécies diferentes de Estado de necessidade: a primeira é o estado de
necessidade justificante, compreendida pela excludente de ilicitude e ocorre quando o bem
juridicamente protegido é maior que o bem sacrificado e a segunda é o estado de necessidade
exculpante, que é constituída pela excludente de culpabilidade.
Já na Teoria Unitária5, teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, Rogério
Greco diz que o estado de necessidade ocorre quando o bem preservado é maior ou igual ao
bem sacrificado. Nesta teoria admite-se apenas o estado de necessidade justificante, quando
exclui da conduta a ilicitude praticada pelo agente.
A lei permite um indivíduo que age em defesa própria ou de outrem, encontrandose em estado de necessidade, não será responsabilizado por seus atos. O estado de necessidade
próprio são todas aquelas circunstância já mencionadas no início do capítulo, entretanto, no
estado de necessidade de outrem quando houver uma situação de perigo atual e o bem que
estiver ameaçado for disponível, não se caracteriza estado de necessidade.
O agente estranho a situação de perigo atual só poderá intervir nessa situação se o
bem juridicamente protegido estiver em condição indisponível, cabendo sua defesa apenas ao
seu titular, mediante caso concreto, podendo optar, escolher se quer se defender, ou não
(GRECO, 2009). Pode ocorrer, ainda, caso em que o agente pode achar que está em estado de
necessidade, mas não está, pois o fato ocorre apenas em sua imaginação. Este fato é chamado
de estado de necessidade putativo.
A legítima defesa é uma das causas de excludentes de ilicitude, instituto este
conceituado no art. 25 do Código Penal Brasileiro, que será estudado especificamente no
segundo capítulo desta pesquisa. Diz o art. 25 do CPB, in verbis: “Art. 25. Encontra-se em
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
A legítima defesa é a ausência momentânea da autoridade estatal, quando no exato
momento em que uma pessoa sofre injusta agressão a um direito que lhe pertence, reage a
violência sofrida, utilizando-se moderadamente dos meios necessários para barrar tal conduta.
4
PRADO esclarece que não há a excludente de estado de necessidade nas hipóteses dos parágrafos do art. 24 do
CP, citado no livro Curso de Direito Penal Brasileiro. V.2 2002, p. 322
5
Idem.
36
Em relação ao estrito cumprimento do dever legal, segundo a primeira parte do
art. 23, inciso III, do Código Penal Brasileiro, não há crime quando o agente pratica um fato
no estrito cumprimento do dever legal. Entretanto, o direito penal não definiu um conceito
para esta causa de excludente de ilicitude, como fez com o estado de necessidade e com a
legítima defesa, porém, neste instituto exigem-se os elementos objetivos e subjetivos na
conduta do agente.
Para que exista esta causa de exclusão é preciso que exista em primeiro lugar um
dever legal imposto ao agente, que em geral faz parte da administração pública, tendo como
exemplos os policiais os oficiais de justiça (GREGO, 2009, 316-317). Conforme Juarez
Cirino dos Santos (2000, p. 187) explica:
O estrito cumprimento do dever legal compreende os deveres de intervenção do
funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei e da ordem de
superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada
dos tipos legais como a coação, a privação de liberdade, violação de domicílio, lesão
corporal etc.
Contudo, em limites, segundo Greco (2009), existem limites impostos pela lei que
não são dirigidos àqueles que fazem parte da Administração Pública, que diz respeito aos pais
que devem exercer proteção, cuidado, educação, atitudes enérgicas com os filhos. O estrito
cumprimento do dever legal, conforme Euclides Ferreira da Silva Júnior (2002) atinge
somente aos crimes dolosos, não se admitindo a justificação nos casos de crimes culposos. O
dever legal imposto pela lei exige que a pessoa tenha o conhecimento que está praticando uma
conduta prevista pela lei, então, não se admite a imprudência, negligência ou imperícia que
são formas culposas.
Não estará em estrito cumprimento do dever legal o policial que obriga um jovem
a ceder um lugar sentado, seja no escritório, nos coletivos, num estádio, num teatro, a mulher
grávida, idosos, deficientes que não possuem este dever legal. O exercício regular do direito,
conforme explica Greco (2009), é outra justificativa de caráter lógico elencado no título II,
art. 23, inciso III do Código Penal Brasileiro, que discrimina um fato típico.
Se alguém, segundo o autor, possui um direito e esse direito não for regular a lei
imposta, não ocorrerá a excludente de ilicitude, mas se dentro deste exercício estiverem
presentes os elementos subjetivos e objetivos, as causas de justificação e principalmente a
consciência, o conhecimento, o animus, a vontade de praticar tal ato sem o cometimento de
excessos, o agente estará acobertado por esta excludente.
Aquele que age no exercício regular do direito está agindo licitamente de forma
autorizada, prevista no art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988, entretanto, de acordo
37
com Cezar Roberto Bitencourt (2004), o liame do ilícito termina necessariamente onde
começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se
abusivo, caracterizando sua ilicitude.
3.5 Causas supralegais de excludentes de ilicitude
Além das causas previstas no nosso Código Penal, ainda existem outras causas
que mesmo sem ter sido previstas expressamente por lei, também afastam a ilicitude da
conduta. São as chamadas causas supralegais de excludentes de ilicitude, quando ocorre o
consentimento do ofendido, que tem dois enfoques diferentes, um como finalidade de afastar
a tipicidade e o outro excluir a ilicitude do fato. (GRECO, 2009).
Como exemplifica Greco (2009), no caso de delito contra os costumes, se a
mulher consente a relação sexual, não haverá a tipicidade da conduta, como também, se
alguém permite que outrem adentre em sua residência, ou lhe faça uma tatuagem, ou se
alguém permite que sua coisa seja destruída em que pese o fato típico, não há ilicitude.
O consentimento do ofendido, na visão de Greco (2009, p. 376), somente surtirá
efeito quando o ofendido tiver capacidade de consentir se o bem sofrido pelo agente seja
disponível e se o consentimento tenha sido dado antes ou simultaneamente à conduta do
agente, se for posterior, não afastará a conduta praticada. Os bens patrimoniais são bens
disponíveis, por natureza, mas a vida é um bem indisponível por excelência. Se alguém em
fase terminal pede a terceiro que desligue os aparelhos, esta conduta é ilícita e o agente, se a
fizer, responde por homicídio.
4 A LEGÍTIMA DEFESA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A legítima defesa é a mais antiga das causas de justificação. Ela reflete uma
necessidade natural do ser humano e lógica do ordenamento jurídico, tendo em vista a
impossibilidade de o Estado ser onipresente em todos os locais em que ocorram agressões
injustas (SILVA JÚNIOR, 2002). Sua origem remonta à Antiguidade e se perde nos
primórdios da civilização.
Conforme destacamos no capítulo anterior, a legítima defesa aparece no Antigo
Testamento (capítulo XXII, Êxodo), no Código de Hamurabi, que já se falava e admitia a Lei
de Talião. Na Grécia, o cidadão que estivesse sendo lesado de seus direitos, poderia substituir
38
a autoridade e fazer valer seus direitos, mas foi em Roma que a legítima defesa se definiu até
os dias atuais. O Direito Canônico também acolheu o instituto, atingindo o conceito atual
(SILVA JÚNIOR, 2002).
Para que se possa falar em legítima defesa, de forma a distingui-la da vingança
privada, é preciso que o agente se veja em situação de total impossibilidade de recorrer ao
Estado, estando presentes os requisitos ou elementos objetivos e subjetivos justificantes,
agindo em sua defesa ou na defesa de outrem. Neste sentido, o presente capítulo se destina a
examinar os requisitos da legítima defesa.
4.1 Características e natureza jurídica da legítima defesa
A legítima defesa é uma causa de justificação que transforma uma ação típica em
lícita, fazendo com que o comportamento aparentemente criminoso seja amparado pelo
ordenamento jurídico. Prevista expressamente no artigo 25 do Código Penal (1940), que vem
a conceituar o instituto da legítima defesa nesta norma penal permissiva informadora de todos
os elementos que a caracterizam, nos seguintes termos: “entende-se em legítima defesa quem,
utilizando-se moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem”
Como explica Luiz Régis Prado (2005), para se caracterizar a legítima defesa deve
haver o animus de evitar a conduta do agressor a uma reação moderada e necessária.
Conforme explica o autor, a legítima defesa tem como características repelir, afastar agressão
injusta atual ou iminente (que está acontecendo ou que está prestes a acontecer), cometida
pelo indivíduo agressor ao ofendido que se defende utilizando-se de meios moderadamente
necessários para se defender sua própria vida, a vida de terceiros e patrimônio.
Este também é o pensamento de Miguel Reale Júnior (1998), quando diz que a
natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do
agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção intempestiva do
Estado a qual tem igualmente interesses dignos de tutela.
Segundo Nucci (2005, p. 222), a legítima defesa “é a defesa necessária
empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro,
usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.” E continua:
Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito
seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode
estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem
jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e
dinâmico.
39
Comentando o artigo 25 do Código Penal Rogério Greco (2009) observa que a
legítima defesa é um instituto destinado a proteger os bens que estão sendo ameaçados por
conduta ilícita do homem. Ou seja, somente o homem pode cometer uma agressão injusta,
aquela não protegida pelo Direito. Impensável, pois, cogitar sobre a legítima defesa em casos
nos quais não se vislumbra a injustiça da agressão.
Por exemplo, quando ocorre um fato em que o indivíduo tem contra si uma ordem
judicial de prisão preventiva decretada, de posse do mandado a autoridade policial sai à
procura do agente e o prende. Mesmo o agente estando preso, não pode agredir o policial que
foi a sua captura alegar a excludente de legítima defesa, isto porque a agressão a sua liberdade
não é injusta. De acordo com Silva Júnior (2002), se a agressão for justa, não haverá legítima
defesa.
Conforme Luiz Régis Prado (2002, p. 322) são conceituados alguns aspectos
sobre a legítima defesa
Vem a ser a repulsa ou o impedimento de agressão ilegítima atual ou iminente pelo
agredido ou terceira pessoa, contra o agressor sem ultrapassar a necessidade de
defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou
repeli-la (PRADO, 2002, p. 322).
Bitencourt define agressão nos seguintes termos:
40
Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou
interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um
ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente,
devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. (...) A
reação deve ser imediata à agressão, posto que a demora na repulsa descaracteriza o
instituto da legitima defesa. Se passou o perigo, deixou de existir, e não pode mais
fundamentar a defesa legítima, que se justificaria para eliminá-lo (1997, p. 279-280).
Conforme se extrai dos ensinamentos dos doutrinadores aqui reproduzidos, existe
legítima defesa quando houver qualquer agressão ao bem juridicamente tutelado pelo Direito,
independente de ser pelo Direito Penal, desde que não haja outra forma de defender este bem,
ou seja, o ofendido resolve defender-se respeitando os limites da lei.
Uma questão que se coloca para a doutrina e para a jurisprudência é se existe
legítima defesa quando o agente dirige a sua conduta a fim de proteger bens que são atacados
por inimputáveis ou esta conduta é um estado de necessidade. Segundo a doutrina, existem
duas correntes que se dividem para responder esta questão. Rogério Greco (2009) diz que a
primeira corrente defendida por Nélson Hungria, quanto aos inimputáveis, não pode ser
aplicada à excludente de legítima defesa, mas sim o estado de necessidade, pois estes,
segundo a lei, merecem tratamento diferenciado e o agente deve escolher uma forma de
repulsa menos grave ou desconsiderar a agressão.
Conforme Nélson Hungria (1958 p. 638) explica,
É injusta a ação desde que seja ameaçado, sem causa legal, um bem ou interesse
juridicamente tutelado. Dado este critério estritamente objetivo, seria consequência
lógica a admissibilidade da legítima defesa até mesmo contra o ataque provindo de
um inimputável (louco, imaturo, silvícola), pois a inimputabilidade do agente não
apaga a ilicitude objetiva da ação. Cumpre, porém, que o instituto da legítima defesa
tem um aspecto político ou de prevenção geral: representa um contramotivo à
prática de ofensas.
A segunda corrente, defendida por Roxin (1997),
41
As agressões não culpáveis também dão direito à legítima defesa, mas o interesse no
prevalecimento do direito é substancialmente menor do que no caso normal. É
verdade que, embora se renuncie totalmente a pena nesses casos, ainda se pode
seguir defendendo o direito frente ao injusto; mas essa defesa há de se manter nos
limite que exige proteção do agredido guiada pela consideração social. (2009, p.
355).
Conforme Prado, “a natureza jurídica ou fundamento da legítima defesa é dupla:
em primeiro lugar, se faz necessário proteger o bem juridicamente protegido, em segundo
lugar, se faz necessário afastar a agressão ilícita, preservando o ordenamento jurídico (2002,
p. 324)”. Miguel Reale Júnior (1998) defende que a natureza do instituto da legítima defesa é
constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada à
impossibilidade da intervenção tempestiva do Estado, o qual tem igualmente por fim que
interesses dignos de tutela não sejam lesados.
Expõe Nucci (2005, p. 222) sobre a legítima defesa:
valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito
seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode
estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem
jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e
dinâmico.
A discussão sobre a legítima defesa é uma questão muito difícil de ser demarcada
no momento da agressão, pois a depender das condições subjetivas, morais, éticas, culturais, o
indivíduo ao se utilizar desse instituto deve fazê-lo de modo a assegurar sua prática de modo
eficiente e dinâmico. E o modo eficiente é não extrapolar os sentimentos de vingança,
tornando ilegítimo o ato.
4.2 Espécies e requisitos da legítima defesa
Greco (2009) explica que o instituto da legítima defesa é constituído por duas
espécies, a saber: a primeira é a legítima defesa autêntica ou real; a segunda é a legítima
defesa putativa ou imaginária. Na legítima defesa autêntica ou real, a agressão injusta ocorre
concretamente no mundo real. Realmente está acontecendo ou prestes a acontecer uma
agressão que pode ser barrada ou impedida pela vítima, desde que sua conduta seja moderada
e que não haja excessos.
Já a legítima defesa putativa ou imaginária ocorre quando a situação de agressão é
imaginária, só ocorre na mente do agente. É quando o indivíduo acredita que será
injustamente agredido. A legítima defesa putativa ou imaginária encontra-se no parágrafo 1º
do art. 20 do Código Penal, quando diz:
42
§1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a situação a legítima. Não há
isenção da pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo.
Rogério Greco exemplifica numa hipotética situação:
Num bar um indivíduo está próximo ao lavatório e vê chegar no local seu inimigo
que está armado com um punhal, vindo em sua direção a fim de matá-lo. Se o agente
reage com vontade ou intenção de se defender, ele estará agindo em legítima defesa
autêntica se o agredido nada fizesse, talvez sofresse uma agressão física. Mas
suponhamos que neste mesmo bar, que o agente já tenha sofrido várias vezes
ameaças de morte por seu agressor, de repente este entra no bar e esteja caminhando
rapidamente em sua direção, o agente saca o revólver e mata seu desafeto. Este é um
caso de legítima defesa putativa. (2009, p. 358).
Podemos identificar claramente as características da legítima defesa neste recurso
do STJ, publicado em 28/02/2012, a seguir:
Ementa: CIVIL E PROCESSO CIVIL. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS
FATOS. REVISÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. LEGITIMA DEFESA
PUTATIVA. DANO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. LEGÍTIMA DEFESA REAL.
REQUISITOS. CULPA. CONCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DA VÍTIMA.
PROPORÇÃO ENTRE A CULPA DAVÍTIMA E A DO AUTOR DO DANO 1. O
conhecimento do recurso especial como meio de revisão do enquadramento jurídico
dos fatos realizado pelas instâncias ordinárias se mostra absolutamente viável; sempre
atento, porém, à necessidade de se admitirem esses fatos como traçados pelas
instâncias ordinárias, tendo em vista o óbice contido no enunciado nº 07 da
Súmula/STJ. 2. Não se admite como proporcional ao questionamento feito pelo autor,
ainda que em tom sarcástico, no sentido de saber se o réu ainda estava falando mal
dele, seguido do ato de segurar, de forma amistosa, o braço do seu interlocutor, a
reação do réu, de imediatamente desferir no autor um golpe com a cabeça, com força
tal que fraturou o nariz da vítima e cortou o supercílio do próprio agressor. Não se
ignora que, antes desse fatídico dia, o autor havia sido descortês com o réu, mas sua
atitude não passou de um comportamento reprovável do ponto de vista da etiqueta
social, quando muito um ato injurioso, inexistindo nos autos registro de conduta
pretérita que permitisse ao réu supor que o autor pudesse adotar qualquer atitude
tendente à violência física. Não bastasse isso, as partes se encontravam no interior de
um posto bancário, sendo certo que naquele momento estavam no local outras
pessoas, ou seja, um ambiente tranquilo e cordial, nada ou pouco propício alevantar a
suspeita de um possível ataque físico. 3. Tendo o réu incorrido em equívoco na
interpretação da realidade objetiva que o cercava, supondo existir uma situação de
perigo que, aos olhos do homem-médio, se mostra totalmente descabida, sua conduta
caracterizou legítima defesa putativa, a qual não exclui a responsabilidade civil
decorrente do ato ilícito praticado. 4. A legítima defesa real, prevista no art. 25 do CP,
possui como pressupostos objetivos não apenas a existência de agressão injusta, mas
moderação no uso dos meios necessários para afastá-la. 5. Na concorrência de culpas,
a indenização da vítima será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa, em
confronto com a do autor do dano, nos termos do art. 945 do CC/02. 6. Recurso
especial provido (...). STJ - RECURSO ESPECIAL- REsp1119886 RJ
2009/0015633-5 (STJ)6.
A legítima defesa putativa é uma das características mais complexas do instituto de
legítima defesa, pois o sentimento imaginário, subjetivo do agente, elabora uma reação
6
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudência/21612584/recurso-especial-resp-1119886-rj-2009
0015633-5-stj Acesso em 1/12/2014.
43
autêntica de defesa de sua vida, diante de um medo iminente de ser atacado e mesmo
assassinado. Nesse sentido, as características formais e substanciais são entrelaçadas no
domínio da subjetividade a qual não exclui a responsabilidade civil decorrente do ato ilícito
praticado.
Conforme o art. 25 do Código Penal Brasileiro, a legítima defesa se define por
quem usando moderadamente de meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem. Assim, estes requisitos, segundo Prado, são subdivididos
em requisitos objetivos, aqueles relacionados ao fato em si, que devem ser conscientes e
voluntários, com a vontade de atingir o bem jurídico e os requisitos subjetivos, quando o autor
é consciente da agressão com a vontade de atuar em sua defesa ou defesa de outrem.
Conforme Capez (2007, pp. 282 – 287), os requisitos da legítima defesa são:
Agressão Injusta: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas
humanas praticam agressão. Ataque de animal não configura a legítima defesa.
Injusta é ao contrário ao ordenamento jurídico. Agressão atual ou iminente: atual e
aquela que está acontecendo naquele momento da reação defensiva. Iminente é
aquela que está prestes a acontecer. Agressão a direito próprio ou alheio: direito
próprio ou defesa de direito próprio. Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode
dirigir-se a contra o próprio terceiro defendido. Meios necessários: são os meios
lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofria a agressão.
Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite, razoável para
conter a agressão. Conhecimento da ação justificante: se o agente desconhecia a
situação atual ou iminente estaria descartada a situação de legítima defesa.
Segundo Silva Júnior (2002), para ser considerada ação de legítima defesa se faz
necessário que estejam presentes seus requisitos legais; se faltar um dos requisitos o agente
não estará acobertado pela excludente e será responsabilizado pela conduta praticada. Mas, o
que é agressão humana e injusta? Agressão humana e injusta é a agressão descabida, não
motivada. Caso em que o indivíduo nada fez para estar sendo agredido. O indivíduo que não
contribuiu, que não criou as condições com sua conduta prévia para que a agressão se
manifestasse. Quando se elimina a figura da agressão injusta, se exclui o instituto da legítima
defesa.
De acordo com Prado (2002), não são autorizadas pela lei ações defensivas
desproporcionais contra ataques insignificantes. Em suas palavras:
44
Diante de uma agressão atual ou iminente, ilícita, dolosa, não há fundamento
jurídico para impor limites à autonomia pessoal (v.g. dever de fuga, desvio,
solidariedade etc.). Advirta-se, contudo, que isso não equivale a autorizar reações
defensivas desproporcionadas, contra ataques insignificantes. Deve haver direito
próprio ou alheio - onde o portador do bem jurídico tem direito a integridade física,
patrimônio, honra, saúde. A legítima defesa de terceiro ocorre quando alguém evita
a agressão injusta contra a vida de terceiro. Moderação ao uso dos Meios
necessários.
Quanto aos meios necessários, o agredido pode utilizar o que tiver nas mãos para
se defender, podendo ser um objeto qualquer, um pau, um revólver, uma chave de fenda, uma
faca, não é a quantidade de tiros ou a quantidade de facadas que determinará se uma conduta é
ação de excludente ou não, o que identifica é a vontade de fazer parar a atual ou iminente
agressão injusta.
Silva Júnior (2002, p. 151), em suas palavras, explica:
(...) o que significa que o agredido poderá usar dos meios que possuir e tiver em
mãos, para evitar ou fazer cessar a agressão sofrida. De fato, se pudesse evitar por
outro meio, então não estaria ele em legítima defesa. É o caso de alguém que tendo
um pedaço de pau nas mãos agride um agressor e fere. Usou este pedaço de pau
porque era o que possuía naquele momento. Se, todavia, possuísse uma faca ou um
revólver e se fosse somente esse o meio que possuía, era exatamente isso que ele iria
usar.
Da mesma forma, quanto aos requisitos da legítima defesa, Zaffaroni e Pierangeli
também dissertam sobre o tema:
A defesa de um direito seu ou de outrem abarca a possibilidade de defender
legitimamente qualquer bem jurídico. O requisito da moderação da defesa não exclui a
possibilidade de defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo certa
proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva, quando tal seja possível, isto é,
que o defensor deve utilizar o meio menos lesivo que tiver ao seu alcance (2009, p.
341).
A moderação deve estar presente na reação da legítima defesa, sob pena de o
agente incorrer em excesso. Conforme Greco (2009, p. 349),
além de o agente selecionar o meio adequado à repulsa, é preciso que, ao agir, o faça
com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. Quer a lei impedir que
ele, agindo inicialmente numa situação imoderada, ultrapassando aquilo que,
efetivamente, seria necessário para fazer cessar a agressão que estava sendo
praticada.
Mirabete explica, sobre a moderação e os meios necessários que “a legítima
defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor,
milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa e o ataque sofrido pelo sujeito (1994,
p. 349).”
Em sentido contrário, como explica José Cerezo Mir (2009, p. 348):
É incompatível com o fundamento da causa de justificação de legítima defesa a
exigência da proporcionalidade ou de que não exista uma grande desproporção entre
45
o mal causado na reação defensiva e o que se pretendia produzir com a agressão
ilegítima. A reação defensiva pode ir até onde seja necessária para impedir ou repelir
a agressão ao bem jurídico e ao ordenamento jurídico. (...). A racionalidade que
exige a lei vai referida exclusivamente à necessidade.
Assim, para se verificar até qual momento ou qual o limite que o agente estará
amparado pela legítima, é o momento em que o agente faz cessar, ou barrar, ou evitar a
injusta agressão; após isto já será excesso e o agente responderá pela conduta excessiva, seja
culposa ou dolosamente. (GRECO, 2009, p. 350).
A legítima defesa putativa é aquela em que o agente em uma dada situação fática
se imagina, acredita prever de forma errada, equivocada, uma realidade que só existe na
imaginação dele. Ele tem uma visão fantasiosa, ilusória de algo que pode acontecer e se
antecipa antes de injusta agressão ou iminente perigo de perder um bem jurídico, como
objetivo se defender ou defender terceiros (RIBEIRO, 2008).
Podemos verificar a legítima defesa putativa pelo exemplo abaixo transcrito:
Imaginemos que certa pessoa, tarde da noite, caminhe por uma rua iluminada em
situação que já seria bastante amedrontada, ainda mais pelos recentes assaltos
ocorridos naquela região, todos cometidos por um mesmo maníaco, com retrato
falado amplamente divulgado na imprensa. Ao se encontrar na metade da rua,
avistou uma figura que caminhava em sua direção, seu coração acelerou ao perceber
que as características daquele indivíduo eram exatamente aquelas do criminoso.
Cada passo seu correspondia a outro daquele defronte. O tempo se esgotava como o
tic-tac do relógio, ouvia-se apenas o som dos passos, sempre em dobro de forma
cadenciada. Nosso personagem já se imaginava nos noticiários como a última vítima
do assassino “X”. A distância que separava os dois não era superior a duzentos
metros quando o temido homem coloca a mão no bolso, ao que o outro, suando frio
com as pernas bambas de tanto temor, saca de sua arma dispara tiro fatal contra
suposto agressor. Ao se aproximar do corpo verifica chocado que aquele homem
apenas buscava uma lanterna no seu bolso. (FERREIRA, 2014).
Segundo diz Rogério Greco, conforme o art. 25 do Código Penal Brasileiro não há
possibilidade de ocorrer legítima defesa recíproca, legítima defesa real contra legítima defesa
real, porque as duas ações são injustas, então, não há legítima defesa. Esse é o entendimento
majoritário de nossa doutrina e de nossos tribunais. É juridicamente possível, contudo,
legítima defesa putativa versus legítima defesa autêntica ou real.
4.3 Legítima defesa versus estado de necessidade
Existem algumas diferenças entre a legítima defesa e o estado de necessidade que
convém expor nesta seção. A legítima defesa é uma das excludentes de ilicitudes, que se
encontra no art. 25 do Código Penal Brasileiro. Conforme expomos na seção anterior, tal
descriminante se caracteriza pela agressão injusta, atual e iminente do agente agressor e o
46
ofendido reage a tal agressão, moderadamente com os meios necessários a uma agressão a um
bem tutelado agredido deve ter a vontade de se defender.
No estado de necessidade, por outro lado, há conflito entre titulares de interesses
jurídicos lícitos. Este se exerce contra qualquer causa (de terceiros, caso fortuito etc.),
diferentemente da legítima defesa, que só se configura contra a conduta do homem. No estado
de necessidade há ação e na legítima defesa, reação.
Conforme Rogério Greco (2009), no estado de necessidade o bem juridicamente
protegido é exposto a perigo, na legítima defesa o indivíduo é exposto a uma agressão.
Somente há legítima defesa quando se atua contra o agressor; há estado de necessidade na
ação contra terceiro inocente. No estado de necessidade a ação é praticada contra agressão
justa e na legítima defesa a agressão deve ser injusta. No estado de necessidade permite-se
que o agente ofenda outros bens na defesa dos seus interesses.
4.4 Os ofendìculos e erro na execução na legítima defesa
Os ofendículos são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame
farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados aos “meios
mecânicos” ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas
prontas para disparar à entrada de intrusos etc.) (MIRABETE, 1994). Outro instituto
importante segundo Rogério Greco (2009), que não poderemos deixar de mencionar, é o
instituto da aberratio ictus, hipótese de legítima defesa com erro na execução. Conforme o
art. 73 do Código Penal:
Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se
tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §3º do art. 20
deste código.
A aberratio ictus, segundo Fernando Capez (2007), é uma espécie de erro de tipo
acidental, também podemos chamá-la como desvio no golpe ou erro na execução do crime. O
agente não se confunde com a pessoa que pretende atingir, mas age de forma desastrada, ou
seja, erra o alvo atingindo outra pessoa que não tinha nada haver com a situação. O agente, ao
acertar a vítima pretendida, acaba acertando vítima inocente, por consequência, o agente
deveria responder por tentativa de homicídio em concurso com lesões corporais ou até
homicídio culposo aquele em que o agente não tem intenção de matar.
4.5 O excesso não punível na legítima defesa
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O excesso, conforme explica Capez (2007), é uma “ação desnecessária, de uma
ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das discriminantes deixam de
existir, descaracterizando-se a excludente, devendo o agente responder pelas desnecessárias
lesões causadas ao bem jurídico ofendido.”
O excesso pode ser doloso ou culposo. Segundo Greco (2009, p.360),
O excesso doloso pode ocorrer quando o agente, mesmo sabendo que com sua
conduta inicial já havia feito cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa:
a) da continuidade ao ataque, sabendo que não podia prosseguir, porque já não se
fazia mais necessário; b) continua o ataque, porque incorre em erro de proibição
indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação).
Para Hungria (1958, pp. 304-305 apud GRECO, 2009, pp. 361, 362) ocorre o
excesso culposo nas seguintes situações:
a) quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está
sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, e
hipótese na qual será aplicada a regra do artigo 20, § 1º, segunda parte, do Código
Penal ou quando o agente em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência
no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em
virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da
reação” (excesso culposo em sentido estrito.).
Na visão de Rogério Greco (2009, p. 359), na legítima defesa,
Se alguém está sendo agredido por outrem, a lei penal faculta que atue em sua
própria defesa. Para tanto, para que o agente possa afastar a ilicitude de sua conduta
e ter ao seu lado a causa excludente, é preciso que atenda, rigorosamente, aos
requisitos de ordem objetiva e subjetiva, previstos no art. 25 do Código Penal. Se,
mesmo depois de ter feito cessar a agressão que estava sendo praticada contra a sua
pessoa, o agente não interrompe seus atos e continua com a repulsa, a partir desse
momento já estará incorrendo em excesso.
Neste contexto sobre o excesso na legítima defesa temos como exemplo uma
apelação criminal do TJ-MG Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APR 10702096149951001,
da 1ª Câmara Criminal de MG:
48
TJ-MG - Apelação Criminal: APR 10702096149951001 MG. Processo:APR
10702096149951001 MG\Relator(a):Walter Luiz\Julgamento:15/01/2013\Órgão
Julgador:
Câmaras
Criminais
Isoladas/1ª
CÂMARA
CRIMINAL
Publicação:18/01/2013.
APELAÇÃO
CRIMINAL
IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - LEGÍTIMA DEFESA - DÚVIDAS
- EVENTUAL EXCESSO PUNÍVEL - 11 FACADAS - SENTENÇA DE
PRONÚNCIA -RECOMENDAÇÃO - HOMICÍDIO - CONDUTA EM TESE
TIPIFICADA NO ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - INDÍCIOS
SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS
AUTOS - NECESSIDADE DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA - PROVA NOS
AUTOS - LEGÍTIMA DEFESA - EXAME APROFUNDADO DO MÉRITO A
CARGO DO JÚRI - RECURSO PROVIDO. TJ-MG - Apelação Criminal: APR
10702096149951001 MG 1. A sentença de pronúncia deve ater-se à análise da
materialidade e indícios suficientes de autoria, presentes estes, impõe-se a sua
manutenção nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal. 2. Verificados
nos autos elementos que comprovem a materialidade delitiva e indícios suficientes
de autoria do crime de tentativa de homicídio, mostra-se necessária a sentença que
pronuncie o apelado, a fim de se possibilite e que se entregue ao Tribunal do Júri a
análise dos crimes dolosos contra a vida, ou o puna com eventual excesso punível,
se se admitir a configuração da tese da legítima defesa. V.V. APELAÇÃO
CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - RECONHECIMENTO DA
EXCLUDENTE DE LEGÍTIMA DEFESA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECURSO IMPROVIDO. 1. Age em legítima defesa quem, usando moderadamente
de meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem (artigo 25 do Código Penal). 2. A análise da necessidade da defesa não deve
se pautar única e exclusivamente pelo número de facadas, pois é permitido o uso da
força até o momento em que o acusado se vê livre da agressão, independentemente
do número de golpes. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0702.09.614995-1/001 COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ROBSON POTENCIANO DOS SANTOS VÍTIMA: RUBENS ORLANDINO SILVA7.
Conforme Rogério Greco (2009), os excessos na legítima defesa também podem
ser: excesso intensivo, excesso extensivo e excesso exculpante. O excesso intensivo é quando
o agente, por medo, susto ou indignação excede a medida da moderação necessária para a sua
defesa. Neste caso, o agente poderia ter reagido de forma menos lesiva. O excesso extensivo
ocorre quando já terminada a agressão injusta contra sua pessoa, o agente continua atacando
mesmo sem ser necessário. Segundo Hungria (1958, p. 305, apud GRECO, 2009, p. 365). “há
inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela
repulsa”.
O excesso exculpante é quando o autor em um estado alterado de consciência e
perturbação mental, tamanho é o seu pavor ou medo, acaba se excedendo na conduta. Tal
atitude não é vista como dolosa ou culposa, mas uma atitude de descontrole do ofendido.
Portanto, no excesso exculpante, procura-se retirar a culpabilidade do agente (GRECO, 2009).
7
Trata-se do Recurso de Apelação Criminal: APR 10702096149951001 MG. Processo: APR
10702096149951001 MG\Relator(a): Walter Luiz\Julgamento: 15/01/2013\Órgão Julgador: Câmaras Criminais
Isoladas/1ª CÂMARA CRIMINAL Publicação:18/01/2013. Acesso em 02\12\2014.
49
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho, procuramos realizar uma revisão bibliográfica sobre a legítima
defesa à luz do direito penal no Estado democrático de direito, de acordo com a Constituição
Federal de 1988 e o Código Penal Brasileiro. Conforme analisamos no trabalho, a
Constituição exerce duplo papel. Por um lado, orienta o legislador, elegendo valores
indispensáveis à sociedade e, do outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal,
impede que este mesmo legislador proíba ou imponha certos comportamentos, violando
direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana.
Iniciamos este trabalho com a discussão dos princípios que norteiam o Direito
Penal no Estado democrático de direito, de acordo com art. 5º, inciso XXXIX8 da
Constituição Federal de 1988 e sua correlação com o instituto da legítima defesa, destacandose o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fonte inspiradora para explicar e compreender
o fato delituoso amparado com a excludente justificante de legítima defesa.
No desenvolvimento do trabalho procuramos mostrar que a legitima defesa é uma
das excludentes de ilicitude na qual o agente tenta repelir injusta agressão de forma atual ou
eminente, utilizando-se dos meios necessários dos quais, de outro modo, ele não poderia
evitar. Esta conduta ocorre quando o Estado não tem condições de propor proteção adequada
a todos os cidadãos. Neste momento em que o Estado não se faz presente, permite-se que o
indivíduo se defenda quando não houver outro meio. Quanto à ilicitude, no que diz respeito ao
conceito analítico de crime e suas características, foram explicadas as causas de excludentes
de ilicitudes e sua evolução histórica. Dentre as causas de excludentes de ilicitude, nos
dedicamos apenas ao estudo da legítima defesa.
Com este trabalho, esperamos ter contribuído não só para o esclarecimento do
conceito da legitima defesa, mas também para mostrar a relevância de sua discussão à luz do
Estado democrático de direito, sobre o qual a Constituição Federal de 1988 e o Código Penal
brasileiro estão harmonizados na defesa da legalidade e em defesa da liberdade.
8
Art. 5° inciso XXXIX, Constituição Federal. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal.
50
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