VIVIANE COSTA de
FERREIRA
OLIVEIRA
Pró-Reitoria
Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
HIPÓTESES EM QUE A AUDIÊNCIA PRELIMINAR PODE SER
DISPENSADA
HIPÓTESES EM QUE A AUDIÊNCIA
PRELIMINAR PODE SER DISPENSADA
apresentada ao curso de
Autora:Monografia
Viviane
Costa Ferreira Oliveira
graduação em Direito da Universidade
Orientadora: Prof.ª M.Sc.
Louzada
Petrarca
CatólicaCarolina
de Brasília, como
requisito parcial
Orientadora:
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Prof.ª
M.Sc. Carolina Louzada Petrarca.
Orientador: Prof.M.Sc.. Carolina Louzada
Petrarca
Brasília - DF
2010
2
VIVIANE COSTA FERREIRA OLIVEIRA
HIPÓTESES EM QUE A AUDIÊNCIA PRELIMINAR PODE SER DISPENSADA
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof.ª
Louzada Petrarca
Brasília
2010
M.Sc..
Carolina
3
Trabalho de autoria de Viviane Costa Ferreira Oliveira sob o título ―Hipóteses em que
a Audiência Preliminar pode ser dispensada‖, apresentado como requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ______ de
________________ de 2010, pela Banca Examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. M.Sc. Carolina Louzada Petrarca
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2010
4
Nós devemos ser a mudança que queremos
ver no mundo.‖ (Gandhi).
5
AGRADECIMENTOS
Engraçado como olhando agora para trás, vejo quanto tempo se passou e quanto
ainda há por vir. Lembro-me ainda atravessando os portões da Católica, ainda meio
incrédula, é verdade, de que aquela experiência única estava realmente
acontecendo comigo.
Por isso e por todas as coisas grandes ou pequenas, mas de significado
incomensurável, agradeço a Deus primeiramente, que me deu o sopro da vida e que
me permitiu caminhar por todo este caminho, a minha mãe, exemplo de guerreira e
mulher que apesar de não ter tido a oportunidade de estudar, quis fazer diferente
com os seus filhos e por isso empreendeu uma verdadeira jornada para que isso
fosse possível.
Agradeço todos os dias pelos atos de coragem da minha mãe, sempre confiante e
obstinada na busca por dias melhores e isto foi sem dúvidas o marco de
perseverança em minha vida.
A senhora Eloisa de Sousa Cantuária, por ter me auxiliado em um dos momentos
mais difíceis da minha vida acadêmica!
Agradeço ao meu filho por ter me incentivado mesmo quando sabia que faltava
muito para acabar e ao meu sobrinho César por rir das minhas besteiras.
Agradeço aos meus irmãos, que contribuíram e muito com suas conversas de
incentivo e de coragem e que foram fundamentais para que eu prosseguisse
confiante até o fim.
Agradeço a Carminha que sempre acreditou que daria certo e ainda ao meu pai, que
mesmo sem dizer nada torceu por mim.
Aos meus amigos que fizeram toda a diferença durante estes longos e árduos anos
de graduação. Porém há sempre aqueles mais chegados, que se transformam
quase em irmãos: Andrielle Bernardes, Nedson Costa, Devair Júnior, Marília, Yuri
Mito, Gisele Duarte.
São pessoas de bom coração e que fazem o seu melhor sem esperar nada em troca
é que fazem a vida valer à pena.
Agradeço imensamente a minha orientadora Carolina Petrarca, que me auxiliou em
todos os momentos dessa última etapa da minha graduação, pela disponibilidade,
pela paciência, pelo companheirismo e sensibilidade e pela profissional de verdade.
São pessoas Carol como você, que fazem toda a diferença não apenas na formação
acadêmica, mas para a formação para a vida.
Por fim a Rose e a todas as pessoas que me acompanharam e que estiveram
envolvidas em minha vida e que por ventura eu não tenha mencionado o nome aqui,
a vocês agradeço de todo o coração. A Joaninha e ao Puf por fazer a minha vida
mais feliz.
6
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho a Deus, a minha mãe, por
ter acreditado junto comigo na realização desse
sonho, aos meus amigos que estiveram ao meu
lado por todo este tempo e à professora Carol
por sua incomensurável dedicação!
7
‖Nada podemos fazer de nós mesmos. É só
confiando em Jesus que podemos vencer e
fazer a Sua vontade na terra. Devemos
depositar em Jesus aquela mesma confiança
simples e infantil que teve para com o Pai.
Jesus disse: ―Sem mim nada podeis fazer‖.
(Vida de Jesus).
8
RESUMO
OLIVEIRA, Viviane Costa Ferreira. ―Hipóteses em que a Audiência Preliminar pode
ser dispensada‖, f.94. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) –
Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, DF, 2010.
A presente monografia tem o intuito de esclarecer as hipóteses em que a Audiência
Preliminar pode ser dispensada, sem que isto decorra em prejuízo para as partes. É
na Audiência Preliminar que ocorre o primeiro contato do juiz com a partes e
dependendo da disponibilidade tanto do autor quanto do réu, esta demanda litigiosa
pode chegar ao fim sem que para isto seja necessário longas dilações probatórias.
Com o advento da Lei 10.444 de 2002 a qual fez o acréscimo do parágrafo 3° ao
artigo 331 do CPC, trouxe um grau elevado de subjetividade do juiz ao declarar que
se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa
evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o
processo e ordenar a produção da prova, ou seja, o legislador atribuiu ao juiz a
responsabilidade de se realizar ou não a Audiência Preliminar. Ocorre que a
dispensa imotivada desta audiência, pode significar uma demora desnecessária
quanto a prestação jurisdicional e a consequente perda da oportunidade de atingir a
pacificação social, fato este que desvirtua a previsão dessa audiência que é
justamente a celeridade.
Palavras-chave: Audiência Preliminar, conciliação, prestação jurisdicional
9
ABSTRACT
OLIVEIRA, Viviane Costa Ferreira. "Assumptions that the Preliminary Hearing may
be waived," f.94. Completion of course work (Bachelor of Law) - Faculty of Law,
Catholic University of Brasilia, DF, 2010.
This monograph aims to clarify the assumptions on which the Preliminary Hearing
may be dispensed without this arises from the prejudice to the parties. It is the
Preliminary Hearing which the first contact with the parties and judge depending on
the availability of both the author and the defendant disputed this demand can reach
the end without it being necessary for long delays evidentiary. With the enactment of
Law 10,444 of 2002 which made the addition of paragraph 3 of Article 331 of the
CPC, has brought a high degree of subjectivity of the judge to declare that the right
transaction at issue does not admit, or whether the circumstances of the case reveals
be unlikely to obtain it, the judge may then, clean up the case and order the
production of evidence, ie, the legislature gave the court the responsibility to decide
whether or not the Preliminary Hearing. It happens that the dismissal without cause
of the hearing, may mean an unnecessary delay as the adjudication and the
consequent loss of opportunity to achieve social peace, a fact that disvirtue
prediction that hearing that is just the speed.
Keywords: Preliminary Hearing, conciliation, adjudication
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 12
CAPÍTULO 1 ORIGEM HISTÓRICA ....................................................................... 14
1.1. A EVOLUÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL ROMANO ................................. 19
1.2. A NECESSIDADE DA CRIAÇÃO DA AUDIÊNCIA ............................................. 20
1.3. O USO DAS AUDIÊNCIAS NO DIREITO COMPARADO SEGUNDO
ANTONIO DA SILVEIRA ALCÂNTARA: ................................................................... 22
2. CAPÍTULO 2 DA AUDIÊNCIA ............................................................................. 25
2.1. CONCEITO: ....................................................................................................... 25
2.2. FINALIDADE: ..................................................................................................... 26
2.3. CONCEITO DE PRINCÍPIOS. UTILIZOU-SE PARA ESTE CAPÍTULO A
DIVISÃO DA DOUTRINA DE CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: .............. 28
2.3.1. Princípios da Audiência para Moacyr Amaral Santos: ............................... 29
2.3.2 Princípio da Publicidade:............................................................................... 29
2.3.3. Princípio da imediação ................................................................................. 30
2.3.4. Princípio da identidade física do Juiz.......................................................... 31
2.3.5. Princípio da Concentração e da unidade da audiência .............................. 31
2.3.6. Princípio da Oralidade: ................................................................................. 33
2.3.7. Espécies de Audiência: Preliminar e de Instrução e .................................. 36
Julgamento .............................................................................................................. 36
2.3.8.Audiência Preliminar:..................................................................................... 36
2.3.9. A Audiência preliminar como fator de otimização do ................................ 39
processo .................................................................................................................. 39
2.3.10.Do Saneamento do Processo ...................................................................... 47
2.3.11. Da fixação dos Pontos Controvertidos ..................................................... 50
2.3.12. Audiência de Instrução e Julgamento ....................................................... 52
2.3.13. Das Provas: .................................................................................................. 56
2.3.14 Das testemunhas e quanto ao número....................................................... 57
2.3.15 Do recurso cabível quanto às decisões proferidas em............................. 59
audiência de instrução e julgamento .................................................................... 59
11
2.3.16 Da audiência no rito Sumário: ..................................................................... 64
2.3.17 Polêmica da ausência do réu na audiência art. 277 § 2° CPC. ................. 65
2.3.18. Audiência e os princípios que regem os Juizados Especiais. ................ 72
CAPÍTULO 3 HIPÓTESES EM QUE A LEI DISPENSA A AUDIÊNCIA
PRELIMINAR. .......................................................................................................... 76
3.1. CIRCUNSTÂNCIA DA CAUSA EVIDENCIA QUE SEJA IMPROVÁVEL A
TRANSAÇÃO: ........................................................................................................... 80
3.2. QUANDO VERSAR SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS. ................................ 81
3.3. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE ............................................................ 82
3.5. PROPOSTA DE MUDANÇA NO ANTEPROJETO EM RELAÇÃO ÀS
AUDIÊNCIAS: O QUE MUDA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ............. 85
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 89
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 91
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como foco à importância quanto à realização ou não
de audiência preliminar, uma vez que é notória a crescente demanda de processos
junto aos tribunais de primeiro grau. A audiência preliminar que antigamente ficou
conhecida como audiência de conciliação, vem dia após dias tomando espaço nos
tribunais e ganhando notoriedade nos meios de comunicação e talvez por causa
dessa força, fique um questionamento latente: É realmente útil a realização de tal
audiência? É possível que esta audiência consiga atingir o seu objetivo que é uma
prestação jurisdicional mais célere?Ou seria apenas mais uma audiência que viria a
postergar a prestação jurisdicional?
A resposta a esta e outras perguntas pertinentes ao assunto, serão
encontradas no decorrer desse trabalho, uma vez que vários autores renomados
foram citados, assim como vários esclarecimentos quanto à oportunidade em que
deve ser realizada, quem deve comparecer, qual o recurso cabível quando o juiz
julga por bem dispensar a realização dessa audiência, se esta audiência é cabível
em todos os ritos, se a ausência da parte em determinado rito ocasiona a revelia
qual o papel do juiz diante das partes no momento da realização dessa audiência, o
que se busca com a realização dessa audiência.
No primeiro capítulo foram abordados a origem histórica fundamentada na
influência que recebemos do direito romano e do direito comparado, do surgimento
dos pretores urbanos e peregrinos e o papel da observação do direito de outros
povos com o fito de construir o direito processual civil brasileiro e a conseqüente
busca no que condiz ao aperfeiçoamento na prestação jurisdicional.
No segundo capítulo foi demonstrada a necessidade de criação da audiência
bem como foram esclarecidos os princípios que norteiam a realização das
audiências, como por exemplo, o princípio da oralidade, da imediatidade dentre
outros. Foi demonstrado qual a diferença entre a audiência preliminar e a audiência
de instrução e julgamento, se existe maior ou menor grau de comprometimento do
juiz acerca da ocorrência de cada uma delas e principalmente o que se busca
quando acontece essas audiências.
13
No terceiro e último capítulo é realmente discutido quanto às hipóteses em
que a audiência preliminar pode ser dispensada, quanto à questão da nova proposta
de alteração no Código de Processo Civil em relação as audiências, o que de fato
muda e qual o impacto dessas mudanças na vida das pessoas que buscam o
judiciário para solucionar as suas pendências. Quais os benéficos dessas alterações
e no que elas corroboram para o acesso à justiça dentro de um tempo considerado
razoável.
14
CAPÍTULO 1 ORIGEM HISTÓRICA
A história do direito foi sendo construída ao longo do tempo por diversas
civilizações, mas foi em Roma que encontrou o campo fértil para se desenvolver e
se expandir até outras culturas. Foi um processo que demandou tempo, mas que até
hoje é utilizado de base para o aperfeiçoamento do direito que é estudado, por ser
inegável a sua contribuição para a vida em sociedade.
Moacyr Santos Amaral faz uma breve explanação acerca da influência do
direito romano1:
A história do direito processual, como a do direito em geral, naquilo que
interessa ao direito pátrio, começa em Roma. Partindo daí, para chegar aos
nossos dias, na longa caminhada, passou o direito processual por
profundas transformações, sem perder, entretanto, estreito contato com as
suas origens.
―É quase um truísmo afirmar que a Ciência jurídica contemporânea assenta
sua base no direito romano‖2, pois o sentido de direito, o acesso a algo que está em
risco de ser perdido, remonta há tempos muito distante de nós, porém tão influente
até hoje em nossas vidas. Em nossa história essa noção de direito se manifestou
desde que o homem primitivo, ultrapassando o estádio de bando indisciplinado,
buscou a coletivização, erigindo como núcleo a família.
A família era o centro de tudo e os cidadãos romanos eram vistos como
membros de uma unidade familiar antes mesmo que indivíduos isolados. Inclusive a
segurança desses cidadãos dependia muito mais do grupo a que pertenciam do que
ao Estado propriamente dito.
Por tal motivo para os romanos, a definição de Direito tinha passagem
obrigatória por seus mandamentos que eram: viver honestamente, não lesar
ninguém e dar a cada um, o que é seu3. Esse direito foi fruto de séculos de trabalho,
aperfeiçoamento paulatino e bom senso, antes de tudo. O pragmatismo romano
SANTOS, Moacyr Amaral, 1902 – 1983. Primeiras linhas de direito processual civil: volume
1/Moacyr Amaral Santos. – 23.ed.rev.e atual.por Aricê Moacyr Amaral Santos. – São Paulo: Saraiva,
2004 P.38.
2
SIDOU, J.M. Othon 1918 Processo Civil Comparado: (histórico e contemporâneo) à luz do Código
Civil Brasileiro - Rio de Janeiro ed. Forense Universitária 1997.
3
CASTRO, Flávia Lages de História do Direito Geral e Brasil ed. Editora Lúmen Júris 2010 P.83.
1
15
encontrou no Direito um centro inesgotável para desenvolver-se dentro dos
parâmetros que eles mesmos consideravam como essenciais.
Os romanos foram os primeiros a organizar o direito, tirando da casuística
diária as regras jurídicas, classificando-as e aplicando-as, em seguida, a novos
caso4. Esse laboratório, que foi a vida cotidiana, em muito ajudou no
desenvolvimento de novos mecanismos quanto a aplicação e distribuição da justiça,
foi com as experiências e conclusões frente ao fato concreto, que os romanos
aperfeiçoaram dia após dia o pensamento jurídico, produzindo um tempo histórico no
qual a sociedade estava inserida.
Desde o momento em que, em antigas eras, se chegou à conclusão de que
não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos
deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública, fez-se presente a
necessidade de regulamentar a administração da Justiça. E, desde então, surgiram
as normas jurídicas processuais5.
A importância do surgimento das normas para Sérgio Bermudes6:
Tantas e tais as normas disciplinadoras da convivência do homem na
sociedade, tais e tantos os aspectos por elas regulados que, como as notas
musicais de uma sinfonia, elas compõem um sistema, isto é um conjunto de
elementos entre si relacionados, no caso delas, pela finalidade, que é a
disciplina da vida social. Esse sistema de normas reguladoras da vida social
é a mais prodigiosa das criações do homem (...).
―Enquanto Roma não passara de uma pequena cidade, somente os cidadãos
romanos podiam se socorrer da autoridade dos magistrados‖7, isto é, somente os
cidadãos de Roma é que podiam invocar a ajuda dos magistrados, porém com o
desenvolvimento das relações comerciais com estrangeiros, foi necessária a criação
de uma nova instituição de magistratura para cuidar da relação de romanos e
estrangeiros.
4
CRETELLA Júnior,J. Curso de direito romano: o direito e o direito civil brasileiro/J. Cretella Júnior
rev. e aum. – Rio de Janeiro: Forense, 2002 P.09.
5
THEODORO, Júnior, Humberto Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense,
2007 P. 12.
6
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002 P.3.
7
SANTOS, Moacyr Amaral, 1902-1983 Primeiras linhas de direito civil: volume 1/ Moacyr Amaral
Santos. - 23. ed. e atual. Por Aricê Moacyr Amaral Santos. – São Paulo: Saraiva, 2004 P.40.
16
―Surge então nessa época as figuras dos pretores urbanos e pretores
peregrinos‖8 que eram pessoas que cuidavam da administração da justiça aos
cidadãos romanos (pretores urbanos) ou entre romanos e estrangeiros ( pretores
peregrinos). Eram esses pretores que presidiam a primeira fase do processo (fase in
iure) onde analisavam o aspecto jurídico da causa e se pronunciavam solenemente
a existência ou não do direito que o autor pretendia (ius dicere).
Para Flávia Lages9:
É importante salientar que não há, hoje em dia, equivalência possível,
quando se trata das funções do Pretor. Este cuidava da administração da
Justiça, mas não era juiz. Tratava da primeira fase do processo entre
particulares, verificando as alegações das partes e fixando os limites da
disputa judicial. Feito isso, o Pretor remetia o caso a um Juiz particular para
que este julgasse o caso.
Conforme Aiston Henrique de Sousa10:
A função do Pretor não era exatamente a de julgar, mas apenas a de
conhecer o processo indicando o Direito a ser aplicado e encaminhando a
um juiz que iria proceder ao julgamento. Ao ser eleito os pretores
publicavam um programa de trabalho que passou a chamar-se de édito.
Este édito nada mais era do que um programa de trabalho onde os pretores
publicavam as suas rotinas consolidando dessa forma uma espécie de código.
Inicialmente o édito era oral, mas com o tempo, passou a ser escrito e
posteriormente foi consolidado passando a ser perpétuo.
Assim, os éditos passaram a se constituir em uma fonte de Direito
genuinamente romana, que não é encontrada em nenhum outro sistema jurídico. Os
éditos eram compostos de duas partes, sendo que na primeira o magistrado
apresentava o édito do magistrado anterior, e na segunda parte traziam dispositivos
atribuídos ao novo magistrado.
A grande importância do édito dos magistrados judiciários é que eles não se
limitavam a relacionar os meios de proteção aos Direitos decorrentes do Direito Civil
8
ALCÂNTARA, André Antônio da Silveira Saneamento do processo: saneamento e efetividade na
audiência preliminar em face da nova tendência processual civil. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária
de Direito, 2004 P.22.
9
CASTRO, Flávia Lages de História do Direito Geral e Brasil ed. Editora Lúmen Júris 2010 P.81.
10
SOUSA, Aiston Henrique de – A equidade seu uso nos Juizados Especiais Cíveis/Aiston
Henrique de Sousa. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.2005.
17
(ius civile), assim compreendido o que advinha das leis e de outras fontes do Direito
Romano antigo. Com base no poder de império do pretor, também eram concedidas
medidas judiciais que visavam corrigir, suprir ou afastar a aplicação do Direito Civil
quando este lhes parecesse iníquo.
Dessa forma a necessidade de se reparar as iniquidades provenientes da
estrita observação do Direito Civil e de preencher as lacunas da lei levou os pretores,
em um processo gradativo a complementar a tutela que o Direito concedia, por meio
de interditos, fundados no poder de império do magistrado e na equidade.
O interdito era uma espécie de édito, que consistiam em ordens orais que o
pretor ou o governador de província dava a pedido de um dos litigantes, ou seja,
tanto o pretor quanto o governador era chamado para compor a lide e assim
intervindo, neste litígio com a finalidade de por fim a ele. Por intermédio do interdito,
o magistrado tutelava situações de fato, ou seja, situações concretas, conforme lhe
parecia justo.
Os interditos se destinavam, sobretudo, a uma proteção de ordem pública,
onde era concedida a tutela diante da falta de ação para determinadas situações, e,
com isso, evitava-se a autotutela. Assim o interdito era uma ordem do poder público
para que o particular fizesse ou deixasse de fazer alguma coisa.
Portanto, a história do Direito Romano é caracterizada por profundas
transformações no seu transcurso, as quais tiveram sempre por objetivo a adaptação
do sistema às necessidades sociais, o que resultou em um sistema que influenciou
toda a cultura jurídica ocidental11, ou seja, a procura incessante pelo aprimoramento
do direito romano se reflete até os dias de hoje.
Destarte a contribuição do direito romano para a vida jurídica contemporânea
ser inegável, não se pode, todavia, deixar de atribuir o devido valor as bases
deixadas pelas civilizações pré-romanas, pois até o direito romano teve que ter um
marco para a sua constituição e desenvolvimento, ou seja, a origem do direito
romano não foi obra de uma geração espontânea, mas de minuciosa observação de
outras civilizações.
SOUSA, Aiston Henrique de – A equidade seu uso nos Juizados Especiais Cíveis/Aiston
Henrique de Sousa. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.2005.
11
18
―As civilizações pré-romanas a saber a Babilônia, a Pérsia a Índia, o Egito e a
Grécia"12, contribuíram em maior ou menor escala quanto os subsídios para se
chegar à ciência processual, porém nenhuma delas conseguiu em sua inteireza,
juntar todos os fragmentos necessários para construir o moderno direito, ou seja,
cada um desses povos com os seus costumes e códigos agregaram valor ao modelo
com que solucionavam os seus litígios e isso fez surgir uma nova concepção de
direito, vindo o direito romano a desentranhar dessas informações, o seu próprio
jeito de aplicar as suas regras.
Portanto, foi através da imitação, que é algo instintivo dos entes vivos, e,
como corolário, a comparação é inata do ser humano13, que ao longo do tempo o
meio de aplicação da jurisdição foi sendo delineado. Particularizando o universo das
ciências e das artes, todos os setores do conhecimento praticam a imitação e se
esmeram na comparação.
Imita-se, não por emular, e compara-se, não por competir, mas em busca do
aperfeiçoamento e da autosuperação. Entretanto, para que se possa alcançar esse
fim, comparar é apenas um trecho do percurso, a que falta longa e laboriosa jornada:
investigar.
Na
etapa
comparativa
pratica-se
um
método,
ou
procede-se
metodicamente; na fase investigativa, busca-se uma ciência, ou procede-se
cientificamente14.
Se a precípua finalidade do Estado, como povo politicamente organizado é a
busca do bem comum pela justiça social, resulta claro que a observação do direito de
outros povos é uma constante que a humanidade sempre praticou, e mais se
evidencia à medida que a civilização se apura e a intercomunicação dos povos se
intensifica.
E é dessa estreita relação que o direito acontece e se desenvolve, não da
mesma maneira, mas de forma aperfeiçoada, onde uma possível falha no sistema é
solucionada tendo por objetivo, chegar com maior êxito ao fim desejado.
12
SIDOU, J.M. Othon 1918 Processo Civil Comparado : (histórico e contemporâneo) à luz do
Código Civil Brasileiro - Rio de Janeiro ed. Forense Universitária 1997 P.21.
13
SIDOU, J.M. Othon 1918 Processo Civil Comparado : (histórico e contemporâneo) à luz do
Código Civil Brasileiro - Rio de Janeiro ed. Forense Universitária 1997 P.01.
14
SIDOU, J.M. Othon 1918 Processo Civil Comparado : (histórico e contemporâneo) à luz do
Código Civil Brasileiro - Rio de Janeiro ed. Forense Universitária 1997.
19
1.1.
A EVOLUÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL ROMANO
A evolução do direito processual romano atravessou três períodos: o das legis
actiones, o per formulas e o da cognitio extraordinária15.
a)
Período Primitivo – Legis Actiones
Este período foi marcado pela oralidade e pelo excesso de solenidade, o qual
obedecia praticamente um ritual. O procedimento tinha que ser realizado
sempre da mesma forma, pois caso contrário poderia o litigante perder a
demanda.
O sistema das Legis actiones com seu rigoroso e primitivo formalismo,
acompanhado das respectivas penas correspondentes às infrações formais
cometidas, era demasiado arcaico, refletindo aspectos de mentalidade rude,
grosseira, incompatível com o desenvolvimento da sociedade e do direito romano16.
Por causa desse excessivo formalismo, onde as partes eram expostas de tal
maneira que por vezes perdiam a demanda caso viessem a cometer o mais leve
engano, além do papel secundário do magistrado, que não passava de impassível
assistente do ritual in jure, sem possibilidade de flexionar o rigor jurídico diante da
realidade cotidiana, levou de forma gradativa ao desprestígio do sistema das legis
actiones e ao aparecimento de sistema diverso, mais compatível com o espírito
inovador de Roma.
b)
Período Formulário
Posteriormente com o surgimento da litis contestatio ocorreu um momento de
efetiva transição no direito processual civil romano, ou seja, é neste momento,
que as partes concordam em submeter a controvérsia, nos termos da fórmula,
ao julgamento de um terceiro17 procura-se dirimir ou até mesmo sanear se
necessário os aspectos formais e ainda delimitar os pontos tidos como
obscuros e que sejam, o ápice da contenda entre os envolvidos.
15
SANTOS, Moacyr Amaral, 1902-1983 Primeiras linhas de direito civil: volume 1/ Moacyr Amaral
Santos. - 23. ed. E atual. Por Aricê Moacyr Amaral Santos. – São Paulo: Saraiva, 2004 P.38.
16
CRETELLA, Júnior, J. Direito Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro
Rio de Janeiro RJ ed.: Forense, 2002.
17
ALCÂNTARA, André Antonio da Silveira, Saneamento do Processo 2004.
20
―Passou, neste período, o processo a ter uma base escrita, continuando,
porém, a ser predominantemente oral‖18. Esta época evolutiva do processo romano
vai de encontro com a expansão do Direito romano por toda a Península Itálica.
Antes dessa expansão, somente os romanos tinham o direito de invocar a jurisdição,
isto é, o magistrado, por causa do ius civile que abrangia tão somente os romanos.
O processo formular assinala um momento culminante na história da vida
judiciária romana, pois com o avanço do Império Romano por grandes territórios,
foram surgindo novas e mais complexas relações jurídicas, cujas soluções
empregadas não cabiam apenas na oralidade, era preciso então um processo mais
rápido menos formalista e escrito.
―A fórmula é o escrito, redigido pelo magistrado in jure, com a indicação da
questão que o juiz deve resolver. Neste período, a actio pode ser definida como
direito de perseguir pela fórmula o que nos é devido‖19.
c) Fase da Congnitio Extraordinária
Este processo foi marcado pelo agigantamento do Estado-juiz e a
conseqüente ingerência estatal do processo, desde o início do litígio até a
sentença final, ou seja, desde o início do procedimento até o final da
demanda. Este tipo de procedimento foi a síntese de todo evoluir do processo
romano, que se trasladou do campo do direito Privado para inserir-se no
campo do Direito Público e, conseqüentemente inspirar-se enquanto processo,
em seus princípios20.
1.2. A NECESSIDADE DA CRIAÇÃO DA AUDIÊNCIA
A audiência surgiu da necessidade de solucionar querelas, sendo que estas
contendas nada mais eram do que o sentimento de posse, ou propriedade quando
da disputa entre dois ou mais sujeitos em torno de um mesmo desejo ou objeto, ou
seja, eram conflitos entre indivíduos que acreditavam ser os detentores de fato e de
direto do mesmo bem reclamado.
ALVIM, Arruda, 1936 – Manual de direito processual civil, volume 1: parte geral/Arruda Alvim. –
10.Ed.rev.,atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 P.47.
19
CASTRO, Flávia Lages de História do Direito Geral e Brasil ed. Editora Lúmen Júris 2010 P. 299.
20
ALVIM, Arruda, 1936 – Manual de direito processual civil, volume 1: parte geral/Arruda Alvim. –
10.Ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
18
21
No império romano, a busca por solução funcionava com a apresentação do
réu por conta do autor à presença do pretor, momento este onde se instalava o
debate, com frases predeterminadas por lei, e, ao final delimitavam a controvérsia,
ultimando-se com a escolha do iudex, porém estes instrumentos utilizados eram
muito rígidos e nem sempre o resultado saia a contento das partes21.
Para Cândido Rangel Dinamarco22:
A pretensão ao bem da vida preexiste ao processo e consiste na aspiração
a obter um dado bem material ou imaterial, uma coisa móvel ou imóvel etc.
Pretensão não é uma situação jurídica, mas um fato que ocorre na vida das
pessoas; não é um direito, mas uma exigência. Pretender é querer, desejar,
aspirar. Por isso, pretensão é desejo, aspiração, vontade de obter. É a
insatisfação dessa aspiração que dá motivo à instauração do processo para
o exercício da função jurisdicional em casos concretos. Trazida a juízo a
pretensão, a resposta final do juiz consistirá na eliminação da crise jurídica e
oferta de uma solução que por sua vez projetará na vida do demandante.
Por isso que a figura de um terceiro alheio a demanda é tão importante, para
solucionar a lide, pois se ambas as partes acreditam que o bem a que pretendem
lhes pertencem, esta situação certamente acarretará um impasse podendo
ocasionar inclusive, um embate físico onde uma parte vai querer subjugar a outra a
sua vontade. ―A convivência, em qualquer plano, impõem sacrifícios e retrições‖23daí
surgem os conflitos.
A audiência, portanto, surge do impasse entre duas ou mais partes, ou como
diria Cássio Scarpinella Bueno: ―Um conflito que não envolva, contudo pelo menos
duas pessoas, que não seja intersubjetivo, portanto, é estranho ao direito processual
civil e, verdade seja dita, ao próprio direito24.‖
O conflito consubstanciado da lide é forçosamente, intersubjetivo, ou seja,
necessita da pluralidade de indivíduos, excluídos, dessa forma o conflito de uma
pessoa consigo mesma, fato este irrelevante para o direito, enquanto não se
exteriorize de modo a causar alguma espécie de comoção social25.
21
ALCÂNTARA, André Antonio da Silveira, Saneamento do Processo: saneamento e efetividade da
audiência preliminar em face da nova tendência processual civil/ André Antonio da Silveira
Alcântara.—São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito 2004.
22
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil/ Cândido Rangel
Dinamarco – São Paulo. 6.ed.rev.atual.,vol.II ed. Malheiros, 2009 P.185 e 186.
23
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002 P.02.
24
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil: volume 1/Cássio Scarpinella Bueno. – São Paulo: Saraiva, 2007 P 11.
25
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002.
22
O que caracteriza o conflito é a pretensão dos contendores em torno de um
bem comum com investidas recíprocas, ou seja, a resistência de um ou de ambos
contra os anseios do outro. Para tanto, os atos devem ser externados para que tome
forma, pois não tem como existir lide, com o descontentamento habitando apenas o
âmago de cada um.
Conforme Sérgio Bermudes26:
(...) Nem a manifestação da pretensão nem a efetivação dela são suficientes
para fazer surgir o conflito social. A fim de que o conflito se configure,
necessário se faz à pretensão já exteriorizada, mas ainda por satisfazer, ou
à pretensão já satisfeita, se oponha uma outra pretensão, incompatível com
a primeira. Denomina-se resistência (...).Somente essa pretensão opositora,
isto é, a resistência produz o conflito, que não existirá sem ela.
A resistência oposta à pretensão é que torna a situação litigiosa. Enquanto só
houver pretensão, não pode haver lide. Sem a resistência que ela se contraponha, a
pretensão será manifestação unilateral de vontade27.
1.3. O USO DAS AUDIÊNCIAS NO DIREITO COMPARADO SEGUNDO
ANTONIO DA SILVEIRA ALCÂNTARA28:
Direito Americano:
O magistrado norte americano Joseph Moynihan, no ano de 1932, criou em
Detroit o pré-trial, consistente no juízo preparatório ao julgamento da
demanda. Estabelecia que por volta de duas semanas antes de se colocar a
demanda em julgamento, seriam as partes demandantes instadas para
comparecerem diante de o juízo preparatório.
Durante o ato, em diálogo com os advogados, após tentativas de
concessões, o magistrado, que não seria o mesmo vinculado ao julgamento
do feito, fixava o efetivo ponto de divergência, propondo um acordo a esse
específico fim.
Se baldada a tentativa de acordo a demanda seguia julgamento perante o
juiz do feito com a controvérsia bem delimitada pelo julgamento
preparatório. Com essa sua finalidade, à guisa de buscar economia
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002 P 10.
27
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002 P.12.
28
ALCÂNTARA, André Antonio da Silveira Saneamento do processo: saneamento e efetividade na
audiência preliminar em face da nova tendência processual civil/ André Antonio da Silveira Alcântara.
– São Paulo – Liv.e Ed. Universitária de Direito, 2004 P.29.
26
23
processual, em especial sob o aspecto celeridade, o sistema pré-trial foi
acolhido pelas Federal Rules of Civil Procedure.
(...) Importante observar que no juízo preparatório (pré-trial) americano, na
busca de acordo e delimitação da demanda a audiência antecedia ao
julgamento, enquanto no sistema brasileiro a audiência preliminar precede a
fase instrutória. A despeito dessa diferença de momento no processo, da
mesma forma como se fez com a litis contestatio, há identidade no conteúdo
do ato, em que, ante sua complexidade, tenta-se uma composição acerca
do objeto da demanda, em seguida restando infrutífera, delimita-se a
controvérsia para obsequiar o julgamento.
Direito Português:
Anteriormente ao ano de 1907, quando foi introduzido no direito português o
despacho regulador do processo, sabe-se da existência de atos
administrativos do Ministério da Justiça e da Procuradoria Régia de
Portugal, advertindo aos agentes do Ministério Público, no sentido de que
devessem evitar nulidades nos processos em que atuavam, sob pena de
anotações em ficha funcional. Com isso, esses agentes, nos processos em
que atuavam, cautelosos e temerosos quanto a eventuais punições
funcionais, ao final da fase postulatória (articulados), solicitavam ao
magistrado a realização de audiência, na qual todos analisariam a
existência de nulidades, na tentativa de saná-las, bem como tomariam
providências para que não resultassem nulidades futuras.
O modelo Alemão de Stuttgart
O saneamento em audiência, chamada preliminar, foi resultado de estudos
realizados ainda nos fins do século XIX, por Frans Klein, já preocupado com
a efetividade do processo, na linha da celeridade, oralidade e concentração,
com influência do direito austríaco.
Nessa linha o legislador tedesco demonstrou desejo em se partir da
propositura da ação até a sentença final em reduzido tempo. Com isso
introduziu medidas tendentes a diminuir este lapso, conferindo-se, via de
conseqüência, maior efetividade ao processo.
Foi então que, lastreado nos ensinamentos do professor Fritz Baur, editado
em 1966, sob o título Caminhos para a concentração da oralidade no
processo civil, introduziu-se no direito alemão um procedimento mais
concentrado e célebre, com o nome de ―modelo de Stuttgard‖.
A denominação ―Modelo de Stuttgart‖ decorreu do fato de que o aludido
procedimento foi utilizado pela 20ª Seção do Tribunal de Stuttgart, sequioso
pelos postulados da oralidade, concentração e celeridade.
Código-Tipo para a Ibero-América
Lastreados no movimento de unificação em matéria de processo civil, com
vistas às novas tendências, especificamente nas idéias de Mauro
Cappelletti, alguns juristas se reuniram para a elaboração do denominado
Código Tipo ou Modelo de Processo Civil Latino-americano e, também
Ibero-americano, já que integravam Espanha e Portugal.
24
O desiderato foi a constituição de um processo com características
primordial de oralidade, por audiência, consagrando o princípio do
imediatismo, concentração, eventualidade e publicidade, além do ativismo
do magistrado.
O Direito Espanhol e o Novo Código de Processo Civil
(...) Assim como no Brasil, esta audiência é posterior aos postulados e
anterior à instrução probatória (...)
O artigo 414 define a finalidade, o momento e as conseqüências desta
audiência prévia. Assim, uma vez contestada a demanda e transcorridos os
prazos pertinentes, o juiz convocará as partes para uma audiência, na qual
se tentará uma conciliação. Frustrada essa tentativa passará ao exame das
questões processuais que puderem obstar o prosseguimento da demanda.
Ao depois, fica com precisão o objeto do litígio, delimitando a controvérsia,
sobre o que admite a produção de provas.
O não comparecimento das partes e advogados à aludida audiência, ao
contrário do que acontece no sistema brasileiro, aproximando-se da idéia
preconizada pelo modelo Ibero-americano, redunda em funestas
conseqüências processuais.
(...) Portanto, nada obstante sua peculiaridade, erige evidente a finalidade
saneadora no ato desta audiência prévia, com a cooperação de todos os
envolvidos na demanda, resguardando o contraditório, com o ativismo
judicial, lastreado no diálogo, tudo com o desiderato principal, qual seja, a
efetividade.
Ponto finalizando existem figuras próximas ao saneamento atual do direito
brasileiro no direito austríaco (...) e no direito inglês (...).
Do Direito Uruguaio:
O Código uruguaio, ao regular o processo ordinário, dispõe que após a fase
postulatória, o juiz convocará a audiência preliminar, na qual se realizam tantos atos
quanto na audiência preliminar do CPC brasileiro. No Código Uruguaio se realizam
diversos atos, tais como ratificação, complementação ou esclarecimento dos
postulatórios entre outros29.
Conforme José Carlos Barbosa Moreira30:
Segue com fidelidade o diploma uruguaio, aí como alhures, o Códigomodelo de Processo Civil para a América Latina, elaborado pelo Instituto
Ibero-americano de Direito Processual. Os dispositivos que citamos acima
são mutuados, respectivamente, dos arts. 298.3,301,302.6 e 303 do
Código-modelo.
29
MOREIRA, José Carlos Barbosa Temas de direito processual: (nona série) / José Carlos Barbosa
Moreira. São Paulo : Saraiva, 2007.
30
MOREIRA, José Carlos Barbosa Temas de direito processual: (nona série) / José Carlos Barbosa
Moreira. São Paulo : Saraiva, 2007 P.134.
25
2. CAPÍTULO 2 DA AUDIÊNCIA
2.1. CONCEITO:
A audiência é um encontro entre o juiz e as partes em torno de uma ou várias
controvérsias com objetivo de solucionar a lide dentro dos parâmetros de
pacificação. ―Audiência é todo ato processual em que o juiz convoca as partes a
comparecerem à sede do juízo, com a finalidade de, nela, serem praticados atos
processuais relevantes para o desenvolvimento procedimental‖31.
Conforme Ovídio A. Baptista da Silva32:
Modernamente, o conceito e a função das audiências, em direito processual
civil, transformaram-se, particularmente nos sistemas, como o nosso, que se
orientam pelo princípio da oralidade. Segundo a concepção moderna, a
audiência é a fase mais importante de todo o procedimento civil, destinada
não só a possibilitar o contato direto do juiz com as partes e seus
procuradores – e por meio deles o contato pessoal e imediato com as raízes
sociais do conflito -, mas fundamentalmente para nela produzirem-se as
provas orais, como o interrogatório e os depoimentos pessoais das partes, a
inquirição das testemunhas e os esclarecimentos dos peritos.
―A audiência é o ato processual durante o qual se fala e se ouve‖ 33 é o ato
processual complexo, que visa, precipuamente, à colheita de prova oral, em que é
praticada uma série de atos pelo juiz, pelas partes e por terceiros, culminando com a
sentença. ―Tem como finalidade última a formação da convicção do juiz para
julgamento da causa‖34.
Conforme José Carlos Barbosa Moreira:
A audiência é em princípio, ato público (cf. Constituição da República, arts.
5°, n° LX35, e 93, n° IX36). Far-se-á, por exceção, a portas fechadas,
31
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do
processo e processo de conhecimento/ Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida,
Eduardo Talamini. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 P.516.
32
SILVA, Ovídio A. Baptista da (Ovídio Araújo Baptista da Silva), 1929 – Curso de Processo Civil,
volume I: processo de conhecimento/ Ovídio ª Batista da Silva. – 7ª Ed., ver. E atualizada de acordo
com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P 373.
33
SIDOU, J.M. Othon 1918 Processo Civil Comparado : (histórico e contemporâneo) à luz do
Código Civil Brasileiro - Rio de Janeiro ed. Forense Universitária 1997.
34
ALVIM, Eduardo Arruda Direito processual civil/Eduardo Arruda Alvim. – 2.Ed.reform, atual. E
ampl.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008 P.543.
35
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem;
26
quando o exigir o interesse público, ou se houverem de discutir matérias de
especial delicadeza, nas quais a publicidade poderia acarretar
constrangimento ou mesmo dano para as partes: assim nas causas relativas
a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em
37
divórcio, alimentos e guarda de menores (art.444 , combinado com o
38 39
art.155 ) .
A audiência é, pois, o momento culminante da atividade jurisdicional, porque
ela se encerra com a decisão sobre a demanda. Portanto a audiência é todo ato em
que o juiz convoca as partes a comparecerem à sede do juízo, com a finalidade de,
nela, serem praticados atos processuais relevantes para o desenvolvimento
procedimental.
2.2. FINALIDADE:
A finalidade da audiência é de ouvir as partes contendoras a fim de apreciar
de forma pormenorizada todas as informações e provas demonstradas pelas partes.
O fim que se pretende é o de solucionar a lide posta em questão, utilizando para
isso o livre convencimento do juiz diante das circunstancias evidenciadas por ambas
as partes.
Para Luiz Rodrigues Wambier40:
A finalidade da audiência é a de ouvir as partes litigantes e seus
procuradores, afim de que neste contato, por vezes o primeiro do juiz com
36
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
37
Art. 444. A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se-á a portas
fechadas.
38
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio,
alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes
e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão
do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.
39
MOREIRA, José Carlos Barbosa, 1931. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática
do procedimento. Ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro, Forense, 2005 Processo de conhecimento,
processo de execução, processo cautelar P.78.
40
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do
processo e processo de conhecimento/ Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida,
Eduardo Talamini. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 P.509.
27
os litigantes, se chegue a uma solução pacífica quanto a lide colocada em
debate. Trata-se da primeira oportunidade formal para que o juiz realize a
tentativa de conciliação das partes, visando resolver a lide
independentemente de longa instrução probatória.
―A finalidade é ainda de política social, onde os magistrados, com o auxílio
dos advogados que patrocinam a causa de seus respectivos constituintes, buscam a
consecução de um acordo, seja para a composição total, seja para a parcial da
lide‖41. De toda forma é importante que as partes consigam visualizar as benesses
de se buscar uma autocomposição ou ainda uma transação.
Conforme Sergio Bermudes42:
A solução das lides não interessa apenas aos litigantes, que se empenham
na prevalência da sua vontade. Embora esse aspecto do conflito seja o que
se destaca a olho nu, é inquestionável a existência de um interesse da
sociedade em que o conflito não se instaure, ou em que, ocorrendo, se
solucione. Esse interesse público na debelação dos conflitos possui maiores
dimensões porque a lide perturba a paz social, constituindo um entrave à
realização do direito (...).
A audiência existe então com a finalidade de se ter contato com as partes e
com o direito debatido. É o momento em que o juiz visualiza as partes e seus
respectivos esclarecimentos orais. Observa o comportamento de cada um e com o
seu livre convencimento, busca uma solução justa para ambas as partes.
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini:―Trata-se da
primeira oportunidade formal para que o juiz realize a tentativa de conciliação das
partes, visando resolver a lide independentemente de longa instrução probatória‖ 43.
A audiência se realiza com o intuito de conciliar as partes ou ainda quando há
necessidade de prova oral ou quando, por razão de realização de prova pericial, o
processo necessariamente tem de dilatar-se além da fase de julgamento conforme o
estado do processo ―44.
A finalidade da audiência é, portanto, ouvir as partes e suas queixas, é
verificar o comportamento de ambas e buscar meios de composição a fim de
41
SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise Manual Prático do Processo Civil nas Audiências:
Doutrina;Jurisprudência;Súmulas e Enunciados/ Luiz Cláudio Amerise Spolidoro. – São Paulo:
LEJUS, 1997 P 71.
42
BERMUDES, Sergio – Introdução ao processo civil/ Sergio Bermudes. – Rio de Janeiro: Forense,
2002 P.14.
43
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11.ed.ver.,atual.
e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P.554.
44
GRECO, Filho Vicente 1943 Direito Processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho- São Paulo:
Saraiva, 2003 P.233.
28
solucionar a questão dentro de parâmetros acessíveis às partes, ou seja, a solução
do problema na maior parte das vezes está com os próprios envolvidos, bastando
apenas que o juiz faça a sua parte de demonstrar aos litigantes, os benefícios de se
mostrarem mais flexíveis.
2.3. CONCEITO DE PRINCÍPIOS. UTILIZOU-SE PARA ESTE CAPÍTULO A
DIVISÃO DA DOUTRINA DE CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO45:
Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro
alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão
(...) Reconhecida a força coercitiva dos princípios que regem o ordenamento
jurídico, considerando a importância enquanto mola propulsora para as
demais regras do sistema, a inobservância a um princípio gera uma ofensa
a todo o sistema de comandos e não somente a um mandamento
obrigatório específico. Essa desatenção é a forma mais grave de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, porque representa uma agressão contra todo o
sistema, uma violação dos valores fundamentais, gerando uma corrosão de
sua estrutura mestra.
Princípio é, portanto, a base, o que serve de estrutura para a criação sólida e
principalmente para a permanência de determinada norma. A ofensa ao princípio é
um verdadeiro desrespeito a todo o ato concatenado de idéias e de ações
empreendidas para um determinado fim.
Para que exista o desenvolvimento e o respeito de uma norma, é
imprescindível que as suas bases sejam fundadas em valores que vão além das
normas infraconstitucionais, ou seja, devem encontrar o seu arcabouço nas normas
constitucionais, as quais carregam em si o mais elevado grau de importância, que
não atinge um indivíduo especificamente, mas que reconhecem em cada indivíduo
as características necessárias para se desenvolver.
45
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed., São Paulo: ed.
Malheiros, 2009 Celso Antonio Bandeira de Melo P.53.
29
2.3.1. Princípios da Audiência para Moacyr Amaral Santos 46:
Nos sistema oral, a audiência é o momento culminante do processo. Por ela
se caracteriza o procedimento oral. Os princípios que o definem a informam.
Nela se concentra a causa, o juiz se põe em contato direto com as partes e
com as fontes de prova; nos atos que então se realizam predomina a
palavra falada.
2.3.2 Princípio da Publicidade:
A presença do público nas audiências, tanto bacharéis quanto leigos e a
possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa, ainda que sem o menor
interesse jurídico ou de fato na demanda, representa sem dúvida o meio mais
seguro de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e
advogados.
Conforme o entendimento de Nelson Nery Júnior ―apenas acontecerá
audiência sem o livre acesso a qualquer pessoa nos casos de segredo de justiça,
quando o acesso aos atos do processo fica restrito às partes e seus procuradores‖47.
A publicidade dos atos processuais, ressaltada no art.15548 do Código de
Processo Civil, e elevada ao nível de preceito constitucional (Constituição Federal,
art.93,IX49), é princípio de caráter democrático e que encontra sua mais ostensiva
aplicação na audiência a portas abertas.
46
SANTOS, Moacyr Amaral, 1902-1983. Primeiras linhas de direito processual civil, volume 2/
Moacyr Amaral Santos. – 26. Ed. Atual. Por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen. – São Paulo:
Saraiva, 2010 P.325.
47
NERY Junior, Nelson Código de processo civil comentado e legislação extravagante/Nelson
Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 10. Ed.rev.,ampl. e atual.até 1º de outubro de 2007. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 art.132 P.392.
48
Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em
divórcio, alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às
partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz
certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.
49
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
30
A responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando
tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.
Nas considerações de Ada Pellegrini Grinover50:
Ao lado dessa publicidade, que também se denomina popular, outro sistema
existe (chamado de publicidade para as partes ou restrita), pelo qual os atos
processuais são públicos só com relação às partes e seus defensores, ou a
um número reduzido de pessoas. Com isso, garantem-se os indivíduos
contra os males dos juízos secretos (...).
Para Ernane Fidélis dos Santos51:
A audiência é ato solene e, em regra, público a ela tendo acesso todos os
que pretenderem assistir a seu desenrolar.Excepcionalmente, ela se realiza
de portas fechadas, sendo apenas permitida a presença das partes e de
seus procuradores. Tal se dá quando o interesse público o exigir e nas
causas referentes a casamento, filiação, separação, separação de corpos,
divórcio, alimentos e guarda de menores.
2.3.3. Princípio da imediação
O princípio da imediação ou da imediatividade, consiste em que o juiz deva
assistir pessoalmente à produção das provas momento este onde será construído o
livre convencimento do juiz, neste contato direto com as partes, testemunhas, peritos
e todos os objetos do juízo, de modo a colher de todo este debate, as impressões
imediatas e pessoais.
Na concepção de Athos Gusmão Carneiro52:
Sob tal sistema coloca-se o julgador em condições adequadas para formular
as perguntas pertinentes à justa composição da lide, que deverá ele mesmo
realizar; de melhor avaliar a credibilidade dos testemunhos; de bem
visualizar as situações, objeto dos depoimentos e das perícias.
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
50
GRINOVER, Ada, Pellegrini – Teoria Geral do Processo ed.Malheiros Editores São Paulo SP 2006.
P.75.
51
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940-Manual de direito processual civil: volume 1: processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. P.581.
52
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) Audiência de instrução e julgamento e audiência
preliminares/Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 P.30.
31
2.3.4. Princípio da identidade física do Juiz
O juiz titular ou substituto que iniciar a audiência a ela fica vinculado a fim de
concluir a instrução e julgar a lide, salvo nas hipóteses em que o juiz for transferido,
promovido ou aposentado.
Para Nelson Nery Júnior53:
O subprincípio da identidade física do juiz consiste no dever que tem o
magistrado que concluiu a audiência de instrução e julgamento de proferir a
sentença de mérito no processo civil. O magistrado que iniciou a audiência e
a suspendeu, para que continue em outra oportunidade, fica desobrigado de
julgar a lide. A norma estipula a vinculação do juiz que concluiu a audiência,
obrigando-o a julgar a lide. A incidência do princípio se dá pelo fato de o juiz
colher prova oral em audiência. Caso não haja essa colheita de prova oral,
não há a vinculação do juiz para proferir sentença.
Portanto cabe ao juiz que concluiu a audiência proferir sentença, pois é em
audiência que se colhe a prova oral. Caso não tenha sido colhida prova oral ou
ainda o juiz tenha suspendido a audiência, estas circunstâncias não vinculam o juiz
à sentença.
2.3.5. Princípio da Concentração e da unidade da audiência
Pelo princípio da concentração, os atos processuais devem ser, sempre que
possível, reunidos e exauridos no mesmo momento, impedindo dessa maneira que o
procedimento se perpetue em um número indefinido de etapas e fases, abreviando
assim o processo.
53
NERY, Junior Nelson Código de processo civil comentado e legislação extravagante/Nelson
Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 10. Ed.rev.,ampl. e atual.até 1º de outubro de 2007. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 art.132 P.392.
32
Segundo Moacyr Amaral Santos54:
Na audiência se concentram as provas de natureza oral, e oralmente, se
completam outras provas, discute-se e profere-se o julgamento da causa.
Todas essas atividades deverão realizar-se numa só reunião, ou, quando
isso não for possível, em reuniões consecutivas, realizadas a curto intervalo
uma da outra.
O princípio da concentração então visa à economia processual e o seu
abreviamento bem como a efetiva prestação jurisdicional.
―A audiência é una e, ainda que tenha de prosseguir em outra data,
prosseguirá em continuação‖55, pois trata-se de um ato só, com começo, meio e fim,
sendo possível que a conclusão desta audiência ocorra em outro momento, pois
vários fatores podem contribuir para que ela não consiga se exaurir em um único dia,
como por exemplo depoimentos extensos, mas mesmo assim seria apenas uma
continuação da mesma audiência e não uma audiência nova.
Caso ocorra a interrupção, qualquer que seja o motivo, o respectivo
prosseguimento não é uma nova audiência, mas apenas e diga-se tão somente uma
continuação da audiência que é única do processo sendo as posteriores
continuações apenas seguimento da mesma audiência. Como a audiência é una, a
sua continuação não reabre prazos para apresentação do rol de testemunhas, caso
o advogado não tenha apresentado em tempo hábil.
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier56:
É claro que possível seccionar este ato em várias sessões, sempre
que não for possível a conclusão no mesmo dia, ou porque há
número excessivo de pessoas a depor, ou porque há testemunhas a
ouvir por carta, ou ainda porque as partes requerem a suspensão. O
que se quer dizer com a audiência ser uma e contínua é que, embora
fracionada, é considerada como única, não podendo, por exemplo,
ser apresentado outro rol de testemunhas se a audiência, uma vez
iniciada, for suspensa.
54
SANTOS, Moacyr Amaral, 1902-1983. Primeiras linhas de direito processual civil, volume 2/
Moacyr Amaral Santos. – 26. Ed. Atual. Por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnen. – São Paulo:
Saraiva, 2010 P.325.
55
GRECO Filho, Vicente 1943 Direito Processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho- São Paulo:
Saraiva, 2003 P.233.
56
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso Avançado de Processo Civil, volume I: Teoria geral do
processo de conhecimento/ Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo
Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 6.Ed.ver.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003 P.517.
33
Segundo Athos Gusmão Carneiro57:
Se o juiz, nos casos autorizados em lei, suspende a audiência e
designa nova data para o seu prosseguimento, não se cuida de uma
segunda, ou terceira, ou quarta audiência de instrução do processo,
mas de uma só e mesma audiência, embora realizada por etapas,
fragmentadas no Tempo. (...) Havendo interrupção, qualquer que seja
o motivo, o respectivo prosseguimento não é uma nova audiência,
mas apenas e tão somente continuação da audiência única do
processo.
2.3.6. Princípio da Oralidade:
Os depoimentos das partes e das testemunhas serão orais, orais as
informações e esclarecimentos dos peritos. Este contato do juiz com todas estas
circunstância promove o seu livre convencimento e consequentemente este fato se
reflete no julgamento, na sentença propriamente dita.
A oralidade veio de encontro com um sistema rígido, onde o que predominava
era a palavra escrita, evoluindo assim para um sistema oral e mais atento a
celeridade. ―A oralidade como princípio do procedimento surgiu como reação ao
sistema escrito absoluto, no qual o julgador não tinha nenhum contato com as partes
e com as provas, substituindo-se um juiz distante e passivo por um juiz presente e
ativo‖58.
Conforme o entendimento de Nelson Nery Júnior59:
O princípio da oralidade consiste no conjunto de subprincípios que integram
entre si, com o objetivo de fazer com que a seja colhida oralmente a prova e
julgada a causa pelo juiz que a acolheu. Compõem a oralidade: a) a
identidade física do juiz ; b) a prevalência da palavra falada sobre a escrita;
c) a concentração dos atos processuais na audiência; d) a imediação do juiz
na colheita da prova (colhe diretamente, não deixando os advogados
dirigirem perguntas às testemunhas); e) a inapelabilidade, em separado, das
decisões interlocutórias.
57
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) Audiência de instrução e julgamento e audiência
preliminares/Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 P.48.
58
GRECO Filho, Vicente, 1943 Direito processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho. – São Paulo:
Saraiva, 2003 P.233.
59
NERY Junior, Nelson Código de processo civil comentado e legislação extravagante/Nelson
Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 10. Ed.rev.,ampl. e atual.até 1º de outubro de 2007. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 art.132 P.392.
34
O Princípio da Oralidade persegue então o contato do juiz com a produção
imediata das provas e com as particularidades e comportamento das partes e
testemunhas, a fim de reunir todas as informações necessárias capazes de
consubstanciar a sua sentença, no momento de sua prolação. ―A audiência é oral,
mas para que sua lembrança não se perca no tempo, dela se lavra termo
(art.45760)‖61.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier os princípios são62:
Publicidade:
Publicidade: Como ato processual que é a audiência se submete ao
princípio da publicidade, inerente a todo ato processual. Isso significa que
qualquer pessoa pode assisti-la, independente de ter de demonstrar
interesse na causa. Todavia, quem desejar presenciá-la deve se submeter à
direção exercida pelo juiz, a quem compete o poder de polícia, mantendo a
ordem dos trabalhos, inclusive podendo ordenar a retirada da sala da
audiência àquele que tiver comportamento inconveniente, com auxílio de
força policial, se necessário.
Apenas acontecerá audiência sem o livre acesso a qualquer pessoa nos
casos de segredo de justiça, quando o acesso aos autos do processo fica
restrito às partes e seus procuradores.
A audiência como ato público que é pode ter durante a sua realização a
presença de outras pessoas que não as próprias partes. Estas pessoas, que podem
ser qualquer um da sociedade, verificam as atividades realizadas pelo juiz e
verificam também a aplicabilidade do direito ao caso concreto. Estas pessoas
tornam-se verdadeiros fiscais das leis. Porém em algumas oportunidades essas
audiências serão realizadas a portas fechadas, com a participação apenas das
partes e seus procuradores, isto para resguardar a intimidade dos envolvidos.
Para Luiz Rodrigues Wambier a Direção pelo Juiz consiste em63:
É este quem dirige a audiência, ordenando a sequencia das provas,
colhendo-as pessoalmente e reprimindo qualquer ato indigno. Na produção
das provas, bem como no debate, devem as partes e os advogados agir
com respeito, urbanidade e espírito desarmado, não se lhes permitindo
60
Art. 457 CPC. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na
audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato.
61
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940-Manual de direito processual civil: volume 1: processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. P.588.
62
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed.rev.,
atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P. 560 e 561.
63
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed.rev.,
atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P. 560 e 561.
35
comentários desairosos acerca das pessoas ou fatos da causa. Como o juiz
é o presidente da audiência, ninguém pode se manifestar sem ordem sua.
Todas as atividades realizadas durante a audiência são dirigidas pelo juiz. O
juiz é, portanto o presidente da sessão e cabe a ele adotar as medidas necessárias
para resguardar o desenvolvimento de sua atividade com vistas a permitir o deslinde
o quanto antes da lide posta em questão.
Durante os debates cabe ao juiz, como autoridade que é, solicitar as partes e
aos seus procuradores que tratem uns aos outros com a devida deferência e bom
senso, pois os debates são oportunidades de esclarecimentos e não de agressões
mútuas.
Na concepção de Luiz Rodrigues Wambier 64:
Unicidade e Continuidade:
A audiência é um ato só, com começo, meio e fim. É claro que é possível
seccionar este ato em várias sessões, sempre que não for possível a
conclusão no mesmo dia, ou porque há número excessivo de pessoas a
depor, ou porque há testemunhas a ouvir por carta, ou ainda porque as
partes requerem a suspensão. O que se quer dizer com a audiência ser
uma e contínua é que, embora fracionada, é considerada como única, não
podendo, por exemplo, ser apresentado outro rol de testemunhas se a
audiência, uma vez iniciada, for suspensa.
A audiência é uma, ou seja, é um ato único, porém se por algum motivo não
for possível findar a audiência em um único dia, poderá esta ser marcada para outro
dia próximo, mas não será uma nova audiência, mas apenas a continuação da
mesma audiência. Fica, portanto esclarecido que a audiência poderá ser seccionada
em partes, mas será em seu cerne ato contínuo.
Identidade física do juiz:
A audiência é um momento especialmente interativo, entre o juiz e as
partes, testemunhas e perito. Sendo o magistrado o destinatário da prova, é
de todo benéfico que o mesmo juiz que colheu a prova venha a proferir a
sentença. Por isso, diz-se que o juiz que concluir que concluir a audiência
encontra-se vinculado ao feito, somente se admitindo julgamento proferido
por outro juiz nos casos de convocação, licença promoção aposentadoria ou
―afastamento por qualquer motivo‖ (art.132), e sempre com a ressalva de
que o juiz sentenciante poderá mandar repetir a prova já produzida. Se,
64
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11.
Ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.562
36
todavia, não houve prova oral na audiência, desaparece o princípio da
65
identidade física .
A identidade física do juiz ocorre sempre que em audiência for produzida
prova oral, ou seja, o juiz que presidir a audiência e colher as provas, fica a este
processo vinculado. Isto porque o contato do juiz com as partes em audiência é um
momento singular.
É neste momento onde o juiz se depara com as partes e seus respectivos
depoimentos e pode diante dos fatos alegados, construir o seu convencimento. É
neste contato direto com os envolvidos que o juiz consegue visualizar a diferença de
uma testemunha que esteja naquele momento nervosa, de outra que esteja de
maneira sorrateira, tentando induzir o juiz a erro.
2.3.7. Espécies de Audiência: Preliminar e de Instrução e
Julgamento
2.3.8.Audiência Preliminar:
A audiência preliminar é aquela que além de outros atos, visa também a
conciliação como forma de autocomposição do litígio, mas com a característica de
ser provocada pelo juiz, ou seja, o magistrado é quem coordena o feito, com o intuito
de encerrar o litígio entre as partes, mediante mútuas concessões66.
Para Luiz Rodrigues Wambier67:
A instauração da audiência preliminar, na reforma de 1994, foi de grande
utilidade. Até então, o momento especificamente previsto para a tentativa de
conciliação ocorria no início da audiência de instrução e julgamento,
oportunidade em que as partes já haviam produzido provas, como a pericial.
Ou seja, só se previa um momento especial para o juiz tentar conciliar as
partes depois de, no mais das vezes, muito tempo e recursos financeiros
haverem sido despendidos no processo.
65
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11.
Ed.rev.,atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.562
66
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940 – Manual de direito processual civil: volume 1 : processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.588.
67
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.555.
37
A audiência preliminar surgiu da vontade do legislador de se colocar fim o
quanto antes a demanda litigiosa, proporcionando desta forma uma maior
celeridade e desfecho do processo com a respectiva economia processual,
onde as próprias partes encontrariam a solução para a lide.
De acordo com José Roberto Neves Amorim68:
A finalidade principal dessa audiência é a composição das partes,
possibilidade que deve ser esgotada pelo juiz mediante sua direta
participação. Se conseguir, reduzirá a termo o proposto pelas partes e o
homologará por sentença, extinguindo o processo.
A audiência preliminar será designada quando o juiz verificar que a causa
versar sobre direitos que admitam transação (art.331, caput69) e desde que as
circunstâncias do caso concreto evidenciem ser provável sua obtenção (§ 3° do
art.331); caso contrário não70.‖
Portanto é na audiência preliminar que o juiz se depara com as partes e
empreende esforços para que juntos possam encontrar meios a fim de se chegar à
conclusão da lide sem maiores empecilhos. Esta busca por solução da lide é tentada
com todo afinco na audiência preliminar, mas poderá ser renovada a tentativa de
conciliação antes do início da audiência de instrução e julgamento.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier71:
A audiência preliminar é um momento extraordinariamente relevante para
que se dê um contacto mais direito do magistrado com as partes e/ou seus
procuradores, justamente naquela ―delicada fase do saneamento, em que,
com a verificação da ausência de vícios processuais relevantes, ou com sua
correção, se definem os limites dentro dos quais deve permanecer a
discussão no processo mediante a fixação dos pontos sobre os quais
incidirá a atividade probatória.
68
AMORIM, José Roberto Neves – Fundamentos atuais do processo civil, volume 1: processo de
conhecimento/José Roberto Neves Amorim. Barueri, SP Ed.Manole, 2004. – (Noções de Direito)
P.203.
69
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
prova, nos termos do § 2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
70
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3 ed. Ver. E atual. – São Paulo:
Saraiva, 2010. P.253.
71
WAMBIER, Luiz Rodrigues Revista de Processo ed. Revista dos Tribunais Ano 29 n. 118
novembro-dezembro de 2004 P.140.
38
De acordo com Humberto Theodoro Júnior72:
A lei n° 8.952, de 13.12.1994 procurando incentivar a autocomposição dos
litígios, instituiu a obrigatoriedade de uma audiência preliminar, em que se
tentará a conciliação das partes, antes de dar início à fase específica da
instrução processual (nova redação dada ao art.331), audiência essa que,
porém, não se restringe apenas à busca da solução negocial para o conflito,
já que será nela que o juiz completará a tarefa saneadora. Nosso direito
positivo, destarte, aproxima-se do sistema germânico. Pela Lei n° 10.444,
de 07.05.2002, a denominação da audiência do art.331, que antes era
audiência de conciliação, passou a ser audiência preliminar, tal como
acontece nas fontes em que se inspirou o legislador pátrio.
A experiência forense tem demonstrado que a audiência preliminar cumpre
importante papel, demonstrando ser ato processual bastante útil e eficaz. Em muitas
das vezes as partes que chegaram a audiência sem nenhuma disposição para um
acordo, acabam conversando e inclusive aceitando eventuais propostas e
negociações, que durante a audiência, serão devidamente encaminhadas pelo juiz 73.
Conforme o pensamento de Cândido Rangel Dinamarco74:
(...) a audiência preliminar é, por um lado a manifestação modernizada do
tradicional despacho saneador luso-brasileiro; de outro, instrumento
moderno destinado a promover o diálogo entre juiz e partes, vis a vis, na
tentativa de eliminação autocompositiva dos conflitos. Ela corresponde a
uma fórmula desenvolvida de modo muito especial no seio do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual, e que se revelou nesse momento da
cultura latina que é o Código de Processo Civil Tipo para a América Latina.
Para Fredie Didier Jr.
Seguindo tendência mundial, foram acrescentados ao CPC, nas últimas
75
reformas das leis processuais, dois dispositivos que, somados ao art.448
do CPC (que já previa uma tentativa de conciliação no início da audiência
de instrução), compõem o tripé normativo em favor da conciliação (da
76
77
solução do litígio por autocomposição): o art. 125 , IV e o art.331 . O inciso
IV do art. 125 estabelece o dever do magistrado conciliar as partes a
72
THEODORO Júnior, Humberto T 289c Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. Humberto Theodoro Júnior. – Rio de Janeiro: Forense,
2006 P.447.
73
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1/ Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. – São Paulo: Saraiva, 2004 P.417.
74
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil/ Cândido Rangel
Dinamarco – São Paulo. 5.ed.rev. ampliada e atual.ed. Malheiros, 2001 P.
75
Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz
mandará tomá-lo por termo.
76
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).
77
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
39
qualquer tempo; o art.331 introduz no procedimento ordinário uma audiência
preliminar à fase de instrução probatória, cujo objetivo principal é ensejar
78
uma tentativa de conciliação das partes .
2.3.9. A Audiência preliminar como fator de otimização do
processo
O objetivo da audiência preliminar é a de maior celeridade processual,
evitando-se dessa maneira que as demandas judiciais se alonguem no tempo
prejudicando assim as partes contendoras.
A audiência preliminar permite então as partes, com o auxílio do juiz, verificar
alternativas a fim de transigirem, ou seja, é o momento onde autor e réu fazem
concessões mútuas, com o fim especifico de abreviar a prestação jurisdicional, uma
vez que o acordo realizado entre as partes é devidamente homologado pelo juiz
como se sentença proferida, por ele fosse.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier79:
Desde a reforma de 1994, há afirmações na doutrina, no sentido de que a
introdução da audiência preliminar, em nosso sistema, tem profunda relação
com os anseios por maior celeridade dos feitos que tramitam junto aos
órgãos do Poder Judiciário.
Sua criação está intimamente vinculada à questão da efetividade da
prestação a tutela jurisdicional que, em última análise, engloba todos os
esforços em favor de soluções ligadas à ampliação dos meios de cesso à
justiça, i.é., a provimentos dotados de aptidão para a tempestiva produção
de efeitos com menor custo.
A inclusão da audiência preliminar em nosso sistema processual se deu sob
expressa (e confessa) inspiração do Código-Modelo de Processo Civil para
a América Latina, idealizado pelo Instituto Ibero-americano de Direito
Processual e que se revela um extraordinário modelo de lei processual,
construído sob os expressivos fundamentos da efetividade e da integração
dos diversos sistemas processuais da América Latina e da Península
Ibérica.
O que se buscou, com a inclusão no Código de Processo Civil, foi a
modificar a sistemática do saneamento, do processo e, com isso, criar-se
ocasião apropriada (e oportuna, sob o aspecto temporal) para que o juiz
efetuasse a tentativa de conciliação, antes do início da fase instrutória.
78
DIDIER Jr. Fredie Curso de Direito Processual Civil/ Teoria do Conhecimento e Processo de
Conhecimento/ Fredie Didier Jr. – Salvador BA12 ed.rev.ampl., atual. ed. JusPodivm 2010. P.531.
79
WAMBIER, Luiz Rodrigues Revista de Processo ed. Revista dos Tribunais Ano 29 n. 118
novembro-dezembro de 2004 P.137.
40
A conciliação é, portanto, um meio alternativo de solução de conflitos porque
ela representa, em última análise, a vontade dos próprios envolvidos no litígio para
sua solução. São as partes que possuem as informações quanto à lide e que
conhecem as divergências quanto à questão em debate e ninguém melhor que as
próprias partes buscarem através de concessões mútuas dirimir este impasse antes
da fase instrutória, objetivando assim uma maior economia processual.
O Código Civil, em seu art. 84080, é bastante didático ao se referir à figura de
concessões mútuas como transação. De acordo com o dispositivo, ―é licito aos
interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas‖81,
porém se o acordo não acontecer nesta fase do processo poderá ocorrer em outro
momento.
Conforme o pensamento de Cássio Scarpinella o art. 12582, IV é indicativo de
que o juiz pode, a qualquer tempo, convocar as partes para discutirem a causa
visando a sua autocomposição em sua presença83, ou seja, o termo a qualquer
tempo quer dizer que o juiz poderá durante o curso do processo tentar conciliar as
partes, não ficando esta atitude do juiz estanque apenas quando da realização da
audiência preliminar.
Portanto a transação permite alteração da lide, circunstância em que as
partes cedem, alterando a postulação feita em juízo 84, ou seja, ambas as partes
colaboram entre si com o objetivo de se chegar ao fim da demanda sem que para
tanto seja necessário tamanho desgaste tanto físico quanto emocional. São as
partes que conferem se existe interesse em se terminar uma demanda judicial de
forma mais rápida ou não.
Nas considerações de Alexandre Câmara85:
Presente as partes (ou seus procuradores habilitados), deve-se buscar a
conciliação. Esta não deve ser confundida com transação, a qual é, em
verdade, apenas um dos possíveis resultados da conciliação. Obtida esta
80
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil: volume 1/ Cássio Scarpinella Bueno. – São Paulo: Saraiva, 2007 P.14.
82
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).
83
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil: volume 1/ Cássio Scarpinella Bueno. – São Paulo: Saraiva, 2007.
84
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do
processo e processo de conhecimento/ Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida,
Eduardo Talamini. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003 P.508.
85
CÂMARA, Alexandre Freitas Lições de direito processual civil/Alexandre Freitas Câmera. –
20.ed. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010 P.371.
81
41
pode-se ter verdadeira transação (quando houver, de parte a parte,
concessões mútuas), bem assim renúncia à pretensão ( por parte do
demandante) ou reconhecimento da procedência do pedido (por parte do
demandado), sendo certo que todos estes resultados levarão à extinção do
processo com resolução de mérito. Pode ainda ocorrer de a conciliação ser
alcançada e produzir, como resultado, a desistência da ação, mantendo-se
intacta a pretensão do autor, uma vez que não se tocará na res in iudicium
deducta. Nessa hipótese, a conciliação acarretará a extinção do processo
sem resolução do mérito.
Caso reste infrutífera esta audiência de conciliação, o juiz poderá solucionar a
lide levando em consideração apenas a interpretação de contrato ou ainda dos
documentos anexados aos autos. Diante do poder do juiz de solucionar o impasse
entre os contendores, não basta apenas a vontade do juiz em tentar conciliar as
partes a qualquer custo, uma vez que se assim procedesse, estaria maculando o
princípio da imparcialidade do juiz.
Caso não ocorra a conciliação parte-se logo em seguida para a audiência de
instrução e julgamento. Serão ouvidas as partes colhidas as provas e, em seguida,
proferida a sentença.
Importante ressaltar que na audiência preliminar, o juiz poderá converter o rito
para o ordinário, seja em conseqüência do valor da causa, da natureza do litígio, ou
da necessidade de produção de prova técnica, diante da complexidade da questão
envolvida.
Para Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues86:
87
A audiência de conciliação obrigatória – prevista no art.331 do CPC, é
uma das grandes novidades da ―dezembrada‖ de 1994 – sofreu sua
primeira reforma com a edição da lei Federal nº 10.444/2002.
Quatro foram as mudanças: a) de nome: passou a se chamar ―audiência
preliminar‖; b) trocou-se a expressão ―direitos disponíveis‖ por ―direitos que
admitam transação‖; c) franqueou-se a possibilidade de nomeação de
preposto para comparecer à audiência; d) expressamente se previram
hipóteses em que a audiência preliminar não precisa ser realizada.
A mudança de nome do instituto para ―audiência preliminar‖ justifica-se
plenamente. É que a doutrina, de modo geral, já reconhecia nessa
audiência funções outras além da simples tentativa de conciliação (...) A
audiência, por não ser simplesmente de conciliação, não merecia o nome
86
JORGE, Flávio Cheim A nova reforma processual/Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. E Marcelo
Abelha Rodrigues. – 2.Ed. – São Paulo: Saraiva, 2003 P.101.
87
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002).
42
que tinha. Muda-se com isso também o nome da ―Seção III‖, que passa a
chamar-se ―Da audiência preliminar‖ (...).
Segundo o autor Athos Gusmão Carneiro:
Da audiência preliminar – Vale acrescentar que pela Lei n° 8.952, de
11.12.94, foi introduzida em nosso sistema processual civil a audiência
88
preliminar- CPC, art. 331 , que nos processos sob o rito ordinário será
realizada ao término da fase postulatória e após cumpridas as providências
89
preliminares .
Esta audiência, portanto não é apenas de conciliação, mas reúne em seu
cerne uma multiplicidade de finalidades que visam o desfecho da lide:
A tentativa de conciliação;
Atividades finais de saneamento;
Ordenação da instrução;
d)
Designação, se necessária, da audiência de instrução e
julgamento.
a)
b)
c)
A audiência preliminar como já demonstrado é aquela realizada com o intuito
de se chegar à conciliação, mas também para realizar o devido saneamento e partir
para a próxima etapa, se esta audiência preliminar restar infrutífera. O termo
conciliação foi substituído pelo termo preliminar, demonstrando desta forma ser mais
adequado, já que o que se busca neste momento não fica restrito apenas a
conciliação, mas a fixação de pontos controvertidos que por ventura ainda venham a
existir.
Caso o juiz observe que não é o caso de extinção do processo
(art.26790/26991) ou ainda que não seja necessário o julgamento antecipado da lide,
88
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002).
89
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) C 287a Audiência de instrução e julgamento e audiências
preliminares/Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 P. 16.
90
Art. 267 CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº
11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por
mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 1996)
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
43
e o direito discutido admita transação92 e que não tenha sido evidenciado a
improbabilidade de sua obtenção, caberá ao juiz designar audiência preliminar 93
oportunidade esta onde será tentada a conciliação das partes, uma vez que ninguém
melhor que as próprias partes para saberem até onde se torna viável ou não,
permanecer em uma disputa ferrenha por determinado direito.
Com a possibilidade de conciliação o objetivo vai além do bem da vida
pretendido, chega ao ápice da pacificação social, com uma possível chance de se
restaurar a convivência harmônica entre as partes94 que pelo menos por hora, se
encontram em lados opostos do litígio.
Isso não significa que a missão social pacificadora se dê por cumprida
mediante o alcance de decisões, quaisquer que sejam e desconsiderado o teor das
decisões tomadas. Entra aqui a relevância do valor justiça. Eliminar conflitos
mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo social das atividades jurídicas
do Estado.95
O professor Cândido Dinamarco salienta que essa audiência, embora a lei
denomine ―audiência de conciliação‖, é, em verdade, uma ―autêntica audiência
saneadora‖, pois é neste contato com as partes que o juiz com a sua experiência
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do
processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas
e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado
(art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a
sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu,
desistir da ação.
91
Art. 269 CPC. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1973)
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1973)
92
JORGE, Flávio Cheim A nova reforma processual/Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. E Marcelo
Abelha Rodrigues – 2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2003 P.101.
93
MARINONE, Luiz Guilherme Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento – São
Paulo – SP: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.242.
94
MARINONE, Luiz Guilherme Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento –
São Paulo – SP: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
95
DINAMARCO, Cândido Rangel – A Instrumentalidade do Processo 8ª Ed. Editora:Malheiros
Editores, São Paulo 2000, P.161.
44
consegue visualizar de forma mais clara o que de fato está sendo discutido, se
existe alguma falha a ser corrigida e ainda se daquela lide existe a possibilidade de
as partes transigirem ou conciliarem, mas o juiz em nenhuma hipótese pode
sobrepor à sua vontade a vontade das partes, respeitando o posicionamento dos
litigantes, quando estes veementemente demonstram que não estão disponíveis
para uma ―conciliação‖.
A audiência preliminar possui então em seu cerne uma finalidade maior que
apenas a conciliação entre as partes. O que se busca é a política social, onde o
magistrado sai da posição de inércia e se mostra mais flexível diante das partes,
buscando com o auxílio dos advogados que patrocinam a causa de seus respectivos
constituintes, uma solução que venha a apaziguar os ânimos.
Pode ser que esta solução não venha de encontro com o que a parte
idealizou como justiça, mas nem sempre a parte terá acesso a integralidade do que
foi pedido. ―Pode ocorrer de as partes conseguirem transacionar parte do que foi
pleiteado, ou seja, a composição pode ser total ou apenas parcial da lide‖96.
De toda forma é importante que as partes consigam visualizar as benesses de
se buscar uma autocomposição ou ainda uma transação. A partir do momento que
as partes conseguirem flexibilizar os seus pedidos, o fim do processo poderá ser
antecipado, fato este que otimiza a prestação jurisdicional.
O Código de Processo Civil de 1973 foi quem retomou essa tentativa de se
buscar a conciliação, indo buscar essa influência em raízes bem mais antigas que o
nosso próprio ordenamento, como é o caso da tradição luso-brasileira97. Busca-se a
conciliação, pois o vencimento da causa em sua integralidade é sempre duvidoso.
E isto, que dissemos, de reduzirem as partes à concórdia, não há de
necessidade, mas somente de honestidade nos casos, em que o bem puder
fazer.‖(Ord.,Livro 3, Tít.XX, §1°) (sic). Ainda quanto à conciliação, a Constituição do
Império em seu artigo 161 trouxe a seguinte redação:‖ mandou que não se
começasse processo algum ―sem se fazer constar que se tem intentado o meio da
reconciliação‖.
96
SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise Manual Prático do Processo Civil nas Audiências:
Doutrina;Jurisprudência;Súmulas e Enunciados/ Luiz Cláudio Amerise Spolidoro. – São Paulo:
LEJUS, 1997 P. 71.
a
97
CARNEIRO Athos Gusmão C 287 Audiência de Instrução e julgamento e Audiências
preliminares/Athos Gusmão Carneiro – Rio de Janeiro Ed. Forense 1998 P. 45.
45
Se as partes, tentada a conciliação na forma do art. (44798), chegarem a um
acordo, o juiz porá fim ao processo, tomando o acordo por termo (art. 448 99). Nesse
caso, dispensa-se a fase ulterior da audiência, de colheita da prova oral e
julgamento. O termo de acordo, assinado e homologado pelo juiz, terá valor de
sentença (art. 449100).
Para Eduardo Arruda Alvim101:
Portanto a audiência de conciliação visa que as partes consigam solucionar
a lide, sem que para isto o juiz tenha que se pronunciar. Caso a audiência
de conciliação seja eficaz o acordo realizado entre as partes é apenas
homologado pelo juiz.
Caso a audiência preliminar não alcance o seu escopo caberá ao juiz
designar audiência de instrução e julgamento, onde se sugere que o juiz analisou,
no momento final da fase ordinatória, a necessidade de outras provas para o seu
devido convencimento, no intuito de atingir o amadurecimento do magistrado para
que ao final possa sentenciar.
Segundo Wilson Gianulo102:
De se reconhecer que em alguns casos a participação do juiz da causa
pode incentivar as partes a convergirem seus interesses pondo fim à
demanda, mas não menos freqüente é a perniciosa intervenção deste
mesmo juiz que, empurrando as partes e seus advogados para a
composição, mais inviabiliza o acordo do que o proporciona, exatamente
porque faz esmaecer o que a conciliação tem de mais importante: a
liberdade de escolha.
Ada Pellegrini Grinover assim elucidou103:
O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz
coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para
que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz
é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente.
98
Art. 447 CPC. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de
ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.
99
Art. 448 CPC. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o
juiz mandará tomá-lo por termo.
100
Art. 449 CPC. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de
sentença.
101
ALVIM, Eduardo Arruda Direito processual civil/Eduardo Arruda Alvim. – 2.Ed.reform, atual. E
ampl.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008 P.549.
102
GIANULO, Wilson Audiências cíveis/Wilson Gianulo. – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira,
2005. Obra em 2 v. P.87.
103
GRINOVER, Ada, Pellegrini – Teoria Gera do Processo ed.Malheiros Editores São Paulo SP
P.58.
46
É justamente esta imparcialidade que vai levar a sentença do juiz ao patamar
de desfecho da lide, onde o que vale é justamente o que o juiz conseguiu de fato
depreender dos autos e das provas acostadas no processo. Deve o juiz tratar ambas
as partes com igualdade, a fim de proporcionar a ambas, tratamento digno e
condizente à prestação jurisdicional.
A esta audiência deverá comparecer nos termos da lei as partes ou ainda
seus devidos procuradores, pelo próprio advogado ou ainda por preposto com
poderes para transigir. Caso ocorra a ausência das partes ou de seus procuradores,
implica tão somente, tornar inviável a conciliação neste momento104.
Nesta Audiência Preliminar o juiz conduz a audiência, demonstrando a
viabilidade de se chegarem a um acordo, até porque as partes concordando sobre
um possível acordo este é devidamente homologado pelo próprio juiz, passando a
ser um título executivo, caso uma das partes venha a não honrar com o conteúdo do
acordo.
De toda forma a prestação jurisdicional não deixa de ser aplicada, uma vez
que o juiz tem que assinar o documento do acordo, a diferença está no fato de que
as próprias partes concluem por uma melhor saída, ou seja, elas acabam por
encontrar a melhor solução cabível naquele caso.
Segundo Alexandre Freitas Câmara105:
É de se dizer que a impossibilidade de conciliação nesta fase do processo
não impede que a mesma seja tentada novamente, numa eventual
audiência de instrução e julgamento, já que permanece em vigor o disposto
106
no art.447 e seguintes do CPC.
Agora se de toda forma a conciliação não restar favorável, o juiz pode desde
logo partir para a instrução e julgamento, fazendo a devida análise tanto dos autos
em si, quanto dos documentos acostados, e daí então angariar as devidas
informações pertinentes a fim de formular o seu livre convencimento e por fim a
litigância.
104
DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil 5ª edição 2001.
CÂMARA, Alexandre Freitas Lições de direito processual civil/Alexandre Freitas Câmera. –
20.ed. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010 P.372.
106
Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício,
determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.
105
47
2.3.10.Do Saneamento do Processo
Caso não seja obtida a conciliação parte-se imediatamente para a fase
procedimental seguinte, que é a fase de saneamento do processo. Essa fase é
realizada via de regra na própria audiência diante das partes e de seus respectivos
procuradores, é nessa oportunidade que acontece o saneamento compartilhado107.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco108:
Fase ordinatória, como o nome diz, é o segmento do procedimento ordinário
em que se põe ordem no processo. Na concepção brasileira do
procedimento ordinário, logo que termina a fase postulatória o juiz toma
decisões e determina providências destinadas a eliminar defeitos e a dar
impulso ao procedimento, para que ele possa receber a instrução mediante
a prova e depois chegar à sentença de mérito. Esse conjunto de atividades
chama-se saneamento do processo e sanear significa sanar, curar, purificar.
O juiz saneia o processo (a) oferecendo oportunidades para que as partes
exerçam plenamente o contraditório, (b) impondo exigências destinadas a
eliminar irregularidades e (c) organizando as atividades probatórias a serem
desenvolvidas na fase subseqüente (instrutória). Os atos ordinatórios
constituem exercício do poder jurisdicional e o juiz tem o poder-dever de
realizá-los a requerimento de uma das partes ou mesmo ex officio, porque é
seu dever fazer constantemente o controle da presença dos pressupostos
sem os quais o julgamento do mérito não é admissível.
Tradicionalmente o saneamento é atividade concentrada realizada pelo juiz,
que dirá se o processo precisa ou não seguir adiante e quais as conseqüências de
conclusão num ou noutro sentido109, ou seja, se existe algum defeito no processo
que deva ser corrigido.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier110:
Na sistemática anterior a 1994, o saneamento do processo era sempre, um
ato absolutamente solitário do juiz, realizado em gabinete, sem que
houvesse qualquer contato com as partes. Do mesmo modo se dava com a
importante fase da fixação dos pontos controvertidos, função então atribuída
unicamente ao juiz.
107
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.555
108
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil/ Cândido Rangel
Dinamarco – São Paulo. 3.ed.rev.atual., e com remissão ao Código Civil de 2002 vol.III ed. Malheiros,
2003 P.548.
109
WAMBIER, Luiz Rodrigues – A audiência preliminar como fator de otimização do processo – O
saneamento ―compartilhado‖ e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes ed.
Revista dos Tribunais REPRO 118 ano 29 novembro/dezembro 2004 P. 140.
110
WAMBIER, Luiz Rodrigues – A audiência preliminar como fator de otimização do processo – O
saneamento ―compartilhado‖ e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes ed.
Revista dos Tribunais REPRO 118 ano 29 novembro/dezembro 2004 P. 140.
48
Esse processo de saneamento não fica adstrito apenas a esta fase, pois a
atividade saneadora do juiz é permanente e tem por objetivo primordial ordenar o
processo para um julgamento válido, quando possível, seja com ou sem realização
de audiência de instrução, ou extingui-lo quando verificar que não reúne os
requisitos necessários e imprescindíveis para a composição definitiva da lide111.
Na concepção de José Carlos Barbosa Moreira112:
O despacho saneador tem lugar justamente nas hipóteses restantes, ou
seja, naquelas em que, descabida a audiência preliminar, por inadmissível a
transação, ou pela evidente improbabilidade da respectiva concretização,
dadas ―as circunstâncias da causa‖ (art.331, §3°, na redação da Lei n°
10.444), o órgão judicial chega à convicção de que é necessário o
prosseguimento do feito – porque ainda não pode ser julgado o mérito -, e
além disso é útil fazê-lo prosseguir – porque tudo indica que o mérito poderá
ser julgado.
Configura-se, pois, o despacho saneador como ato pelo qual o juiz,
verificando ser admissível a ação e regular o processo, o impele em direção
à audiência de instrução e julgamento, por não estar ainda madura a causa
para a decisão de mérito.
Importa assinalar que, quando se realiza audiência preliminar, mas não se
logra o acordo das partes, não há ensejo para despacho saneador escrito:
deve o órgão judicial, na própria audiência, pronunciar-se sobre as questões
pertinentes (art.331, §2°, na redação da Lei n° 8.952).
Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves113:
O saneamento é fase processual complexa, que envolve uma série de
atividades do juiz e mesmo das partes, sendo entendida como a fase em
que se prepara o processo rumo à fase instrutória e posteriormente ao seu
desfecho normal por meio da sentença de mérito. Em razão da atual
114
redação do art.331 do CPC, o saneamento do processo pode ocorrer em
audiência ou por meio de decisão escrita do juiz, o indevidamente chamado
despacho saneador.
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008.
112
MOREIRA, José Carlos Barbosa, 1931. M837n O novo processo civil brasileiro: exposição
sistemática do procedimento. Ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro, Forense, 2005 Processo de
conhecimento, processo de execução, processo cautelar. P.52.
113
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Manual de direito processual civil/ Daniel Amorim
Assumpção Neves. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, P.373.
114
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002).
111
49
Para Luiz Fux115:
Superadas as questões da utilidade e da necessidade de prosseguimento
do processo exsurge a declaração de saneamento.
É que ―o saneamento‖ encerra um juízo negativo quanto à ocorrência de
fatos conducentes à inutilização do processo. O processo restando apto ao
saneamento, é porque inocorreram questões formais obstativas da análise
do mérito e o pedido somente não foi apreciado porque se impunham outras
provas, que a decisão saneadora vai definir. Por essa razão parte
ponderável da doutrina afirma que se ―o juiz proferiu o saneamento é
porque inexistiam situações que implicavam na extinção do processo sem
julgamento do mérito, porquanto, do contrário, caberia a terminação
prematura do feito‖.
Importante adentrar na questão quanto a ser despacho saneador ou decisão
saneadora, pois o despacho é ato de ofício do juiz tendente a dar andamento ao
processo solucionando questões, ao passo que a decisão saneadora, é um
pronunciamento do juiz com nítido caráter decisório de questões incidentais, tais
como as referentes à prova e às irregularidades formais do processo.
Ainda quanto à decisão Saneadora Daniel Amorim ainda esclarece que116:
(...) A natureza evidentemente decisória do pronunciamento impede que
este seja chamado de ―despacho‖, visto que se trata nitidamente de decisão
interlocutória. Dessa forma, será utilizada a expressão ―decisão saneadora‖,
já consagrada pela melhor doutrina em razão da natureza do
pronunciamento judicial que saneia o processo.
Fredie Didier assim caracterizou o Despacho Saneador117:
Se não for caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, nem de
extinção do processo com julgamento do mérito (prescrição/decadência,
autocomposição ou julgamento antecipado da lide), e não sendo hipótese
de audiência preliminar, deverá o magistrado proferir uma decisão escrita,
em que deverá examinar as questões processuais suscitadas, declarar
saneado o feito, fixar os pontos controvertidos e delimitar a atividade
probatória.
115
116
Fux, Luiz, 1953- Curso de direito processual civil Luiz Fux. – Rio de Janeiro: Forense, P.460.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção Manual de direito processual civil/ Daniel Amorim
Assumpção Neves. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, P.373.
117
DIDIER Jr. Fredie Curso de Direito Processual Civil/ Teoria Geral do Conhecimento e
Processo de Conhecimento/ Fredie Didier Jr. – Salvador BA12ª ed.ver.ampl., atual. ed. JusPodivm
2010 P.539.
50
Para Marcos Destefenni118:
É pacífico na doutrina que o despacho saneador, na verdade, é decisão
interlocutória que pode ser, portanto, objeto de impugnação por recurso de
agravo.Por isso, nessa fase processual o juiz analisa as questões
suscitadas pelas partes, verifica a presença dos pressupostos processuais e
das condições da ação. Havendo irregularidade, determina o magistrado
alguma providência para que seja sanada.
Portanto o exame do processo e o pronunciamento do juiz trata-se de uma
decisão e não de um despacho. Essa correção do processo que acontece desde o
início do procedimento até a fase de saneamento, a qual culmina com a decisão
interlocutória do juiz, traz consigo uma grande carga decisória, na qual o juiz afirma
que o processo está apto a prosseguir.
Cabe esclarecer que o processo de saneamento, não fica estanque apenas
neste momento, pois este controle é feito desde o início do procedimento e vai até o
momento em que a sentença é devidamente proferida. O saneamento nada mais é
que a verificação minuciosa do processo para permitir que ele passe para as fases
seguintes.
A decisão saneadora é um informe de que o processo reúne as
características necessárias para seguir em frente.
2.3.11. Da fixação dos Pontos Controvertidos
Essa etapa da audiência preliminar é extremamente importante, pois
demonstra que a conciliação é realmente o que se persegue, mas o desenrolar da
audiência não fica atrelada a este ponto apenas.
A fase de saneamento ocorre logo em seguida à tentativa de conciliação e a
sua finalidade é a de delimitar o âmbito da lide, procurando dessa forma impedir a
produção de prova desnecessária ou inútil além de se evitar discussões sem valor
jurídico e que de forma alguma acrescentará elementos para o deslinde da questão.
118
DESTEFENNI, Marcos Curso de processo civil, volume 1 : processo de conhecimento e
cumprimento da sentença/ Marcos Destefenni. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.290.
51
Na concepção de Athos Gusmão Carneiro119:
Ao fixar os pontos controvertidos relevantes e o objeto da prova, o juiz
definirá de logo sua posição quanto a tais aspectos da lide, em provimento
cujo conteúdo decisório poderá propiciar a interposição de agravo pelo
litigante que considerar cerceadas suas possibilidades de defesa. Se o
magistrado, v.g., considera determinado fato como incontroverso, ou
notório, ou legalmente presumido, o transcurso in albis do prazo recursal
tornará para a parte a matéria preclusa. Na dúvida, convirá ao juiz antes
ampliar, garantindo o princípio do contraditório, do que restringir a matéria
objeto de prova em audiência, assim inclusive minimizando a eventualidade
de diligência probatória determinada quando do julgamento de eventual
apelação.
A fixação dos pontos controvertidos seria uma forma de transformar a marcha
do processo mais célere, sem, contudo invadir a esfera da ampla defesa e do
contraditório das partes. O que se busca com a aplicação dos pontos controvertidos
é a delimitação do problema e quais provas se fazem necessárias produzir. Com isto
ficam as partes cientes do que realmente precisam fazer e assim conseguem
concentrar os seus esforços em determinado ponto e não apenas generalizar o
pleito na esfera judicial.
Para Ernane Fidélis dos Santos120:
Para a fixação dos pontos controvertidos, o juiz deve ouvir as partes
previamente, mas sem nenhuma vinculação.
A fixação dos pontos controvertidos é mera providência ordinatória e sua
falta nenhum prejuízo concreto produz. Quando a questão for complexa,
devendo incidir sobre vários fatos ou situações, será até preferível que o juiz
se abstenha da estreita fixação dos pontos de controvérsia, deixando que a
prova se produza normalmente.
Este cuidado do juiz se deve ao fato de não cercear a defesa da parte, pois
de nada adianta economizar tempo neste momento do processo e depois ter que
postergar a prestação jurisdicional por causa de recursos interpostos como o caso
de agravo, tudo por causa de uma delimitação exacerbada.
Para facilitar o seguimento do processo Luiz Guilherme Marinoni ponderou
que é importante definir se o fato controvertido representa fato constitutivo,
impeditivo, modificativo ou extintivo, uma vez que fica a cargo do autor o ônus de
119
a
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) C 287 Audiência de instrução e julgamento e audiências
preliminares/Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 P.78.
120
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940- Manual de direito processual civil : volume 1: processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11.ed. ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.585.
52
provar o primeiro e ao réu o de provar os demais, ou seja, a fixação dos pontos
controvertidos delimita as provas e a responsabilidade de quem deve provar121.
2.3.12. Audiência de Instrução e Julgamento
A audiência de instrução e julgamento é aquela caracterizada pela efetiva
produção das provas orais, sempre que a audiência preliminar não culminar em
acordo entre as partes, ou ainda quando o juiz verifique que o seu convencimento
não foi ainda concluído.
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva122:
A audiência de instrução e julgamento deve ser designada por ocasião da
123
audiência preliminar (art.331 do CPC), na qual o juiz, não sendo obtida a
conciliação, fixará os pontos da controvérsia e determinará as provas a
124
serem produzidas (art.331 ,§ 2º).
A audiência de instrução e julgamento realiza-se segundo a ordem
125
126
estabelecida nos arts. 450 -457 do CPC, devendo nela ter lugar a fase
127
128
de conciliação (arts.447
e 448
do CPC) sempre que o litígio versar
sobre direitos patrimoniais de natureza privada, a respeito dos quais
possam as partes transigir. Para esta obrigatória tentativa de conciliação,
deverá o juiz, ao designar a audiência, ordenar o comparecimento pessoal
das partes, a fim de ouvi-las e procurar conciliá-las, pondo fim ao litígio.
121
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6 ed. rev. , atual. e ampl. da obra Manual do processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
122
SILVA, Ovídio A. Baptista da (Ovídio Araújo Baptista da Silva), 1929 – Curso de Processo Civil,
volume I: processo de conhecimento/ Ovídio A.Batista da Silva. – 7ª Ed., ver. E atualizada de acordo
com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P.375.
123
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
124
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos,
decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
125
Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as
partes e os seus respectivos advogados.
126
Art. 457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na
audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato.
127
Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício,
determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.
128
Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz
mandará tomá-lo por termo.
53
Segundo Alexandre Freitas Câmara129:
Encerrada a audiência preliminar sem que se tenham conciliado as partes,
faz-se necessária a realização de uma atividade de colheita de provas, com
eventual audiência de instrução e julgamento. Eventual porque esta
audiência só se realizará no caso de haver alguma prova oral a ser
produzida. Caso contrário (como, por exemplo, se a única prova a ser
colhida é pericial), deverá o juiz após a produção da prova – e depois de
ouvir as partes sobre a mesma, abrindo-se-lhes prazo para apresentar
impugnações -, proferir desde logo a sentença, sem a realização de uma
audiência que se revelaria inteiramente inútil.
Para José Roberto Neves Amorim130:
Sendo infrutífera a tentativa de conciliação, o juiz receberá a contestação do
réu, decidindo incidentes, preliminares e exceções, se houver. Em seguida,
designará audiência de instrução e julgamento para colher a prova oral.
Sendo necessária a realização de perícia, esta será efetivada antes da
audiência. No entanto, caso não seja apresentada defesa pelo réu, será
decretada a revelia, podendo o juiz, se entender oportuno, julgar o
processo.
As partes devem comparecer à audiência pessoalmente, mas poderão se
fazer representar por preposto com poderes para transigir.
Mesmo que na audiência preliminar as partes se posicionem no sentido
contrário a um acordo, destarte antes do início da audiência de instrução e
julgamento, o juiz poderá exortar as partes os benefícios de se chegar a um ponto
de comum acordo entre ambas, conforme se depreende do artigo 125131 IV do CPC
que de forma clara expôs que a qualquer tempo o juiz poderá tentar conciliar os
contendores.
Conforme Luiz Fux132:
O Código, seguindo a moderna tendência de enfatizar a conciliação como
técnica de auto-composição, fomentadora da otimização do relacionamento
social, insiste na possibilidade de o litígio terminar por mútuas concessões,
tanto assim que aumentou o rol dos poderes do juiz para encartar o de
tentar a qualquer tempo conciliar as apartes.
Portanto a audiência, independente de ser preliminar ou de instrução e
julgamento, tem como ápice a prestação jurisdicional e isso tanto pode ser a
homologação do acordo como se sentença fosse ou ainda a sentença partindo do
CÂMARA, Alexandre Freitas Lições de direito processual civil/Alexandre Freitas Câmera. –
20.ed. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010 P.380.
130
AMORIM, José Neves – Fundamentos atuais do processo civil, volume 1: processo de
conhecimento/José Roberto Neves Amorim. – Barueri, SP: Ed. Manole, 2004 – (Noções de direitos)
P.203.
131
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).
132
Fux, Luiz, 1953- Curso de direito processual civil Luiz Fux. – Rio de Janeiro: Forense, P.631.
129
54
próprio juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento com a verificação das
provas e a oitiva das testemunhas.
Não há, portanto, audiência mais importante, o que existe é a busca por uma
solução o mais próxima possível da realidade dos contendores com o intuito
verdadeiro de pacificação, porém o autor Wilson Gianulo assim ponderou133:
Dependendo da situação em que estejam presentes as partes o juiz ou
ainda terceiros, pode a audiência bipartir-se em duas espécies: aquelas que
se mostram, em menor ou maior intensidade, instrutórias e as demais,
específicas ou especiais.
Assim sendo, as audiências podem ser instrutórias amplas ou restritas.
Aquelas atendendo em seu conteúdo maior amplitude de atos probatórios,
culminando com o seu esgotamento, e estas contendo amplitude menor,
restrita a determinadas matérias cuja decisão incidente exige oralidade e
produção de provas orais, mas sem a extensão da audiência de instrução e
julgamento. Esta a razão de o Código por diversas vezes aludir a audiências
de instrução, sem que se confundam com as de instrução e julgamento dos
procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo.
Na outra categoria (a específica ou especial) estão as audiências que não
se prestam à instrução, mas para a tentativa de conciliação, exibição de
coisa ou documento, determinação de saneamento e pontos controvertidos
sobre os quais a prova há de se operar.
É óbvio que as audiências de instrução, restritas ou amplas, compõem a
maioria dos casos de realização, uma vez que os princípios regedores de
tais eventos induzem a que os sujeitos do processo se reúnam, quer para
que a oralidade, ou a imediação, ou ainda a concentração se possa
verificar.
Por isso a audiência é tão importante, e como ato processual complexo que é
não existe maior ou menor grau de importância, pois o que se pretende afinal é o
deslinde do litígio em questão e para obter o desfecho pretendido, o juiz poderá
utilizar todos os mecanismos para aplicar ao caso concreto as medidas necessárias
para viabilizar a prestação jurisdicional.
De acordo com Cássio Scarpinella Bueno134:
A audiência de instrução e julgamento é o ato culminante da ―fase
instrutória‖. É nela que, frustrada tentativa de conciliação, realizam-se as
135
provas orais (art.336 , caput), tempestivamente requeridas pelas partes ou
determinadas pelo juiz (v.n.2, infra), que permite o debate oral da causa e
conduz o magistrado ao proferimento da sentença.
GIANULO, Wilson Audiências cíveis/Wilson Gianulo. – São Paulo: Editora Jurídica Brasileira,
2005. P. 09 Obra em 2 v.
134
BUENO, Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual ordinário e sumário, 2:
tomo I/ Cassio Scarpinella Bueno. – 3.ed.rev.e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010. P.345.
135
Art. 336. CPC Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em
audiência.
133
55
Trata-se, dessa forma, de um ato processual complexo em que diversas
atividades jurisdicionais são praticadas, ainda que todas elas voltadas a
uma só e comum finalidade: a formação da convicção do juiz com vistas ao
julgamento da causa. Por isso mesmo é que a audiência rende ensejo a que
se verifique, com clareza, a realização dos princípios da oralidade, da
imediatidade, da concentração dos atos processuais e da identidade física
do juiz.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier136:
(...) A audiência de instrução e julgamento é o ponto culminante da atividade
probatória desenvolvida no processo. Trata-se do ato processual solene,
durante o qual todas as provas, em regra, são produzidas, a causa é
debatida e sobrevém a sentença.
A audiência de instrução e julgamento atende a diversos princípios
norteadores do processo civil moderno, como o da oralidade, por exemplo,
porque a tônica da audiência é a manifestação oral (ainda que tudo o que
nela ocorra seja documentado). Atende também ao princípio da
imediatidade, pois é a oportunidade de o juiz ter contato direto com os fatos
(através das provas). Além disso, respeita o princípio da concentração, pois
nela realizam-se todos os atos instrutórios e decisórios. Aliás, não raro, é o
único momento em que o juiz tem contato com as partes.
Sua realização não é obrigatória, todavia. Quando ocorrentes as
circunstâncias autorizadoras do julgamento antecipado, ou seja, inexistência
de necessidade de provas orais, está ela dispensada. Mas como essas
circunstâncias são exceções, continua a audiência tendo notável
importância para o alcance do escopo do processo, que é a sentença de
mérito.
Nas considerações de Marcus Vinicius Rios Gonçalves137:
Essa segunda audiência só se realizará quando houver necessidade de
colheita de prova oral, o que inclui a ouvida dos peritos, dos depoimentos
pessoais das partes e das testemunhas.
Não há peculiaridade quanto à produção dessas provas, seguindo-se as
mesmas regras que se aplicam ao procedimento ordinário. A designação da
audiência de instrução e julgamento é feita na própria audiência inicial, e a
lei determina que não haja um intervalo superior a trinta dias entre elas,
salvo se houver determinação de perícia. Esse prazo deve ser respeitado
dentro do possível, mas não há qualquer nulidade ou vício, se a pauta do
juízo não permitir a sua observância.
A audiência de instrução e julgamento então é a audiência que sucede a
audiência preliminar quando esta primeira audiência não resultar em acordo entre as
partes. Se não existir prova oral e sendo as provas unicamente documentais, pode o
136
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed.rev.,
atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P. 560 e 561.
137
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1/ Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. – São Paulo: Saraiva, 2004. P.324.
56
juiz desde logo partir para a instrução do processo, não sendo necessário marcar tal
audiência para data futura.
2.3.13. Das Provas:
A prova vem para elucidar fato obscuro, para demonstrar a importância do
que está sendo tratado no decorrer do processo de forma a levar ao convencimento
do juiz. Deve esta prova então agregar valor e trazer informações necessárias ao
processo que vão ser relevantes para a devida prestação jurisdicional, portanto esta
prova tem que ser algo realmente indispensável, posto que se for algo já
demasiadamente debatido no processo, torna-se apenas protelatória.
Para Ana Maria Duarte Amarante Brito138:
As partes aduzem fatos de onde emergem as pretensões deduzidas
em juízo. Se as partes Controverterem sobre a existência de
determinados fatos, impõe-se a necessidade de prová-los, trazendo
ao processo os elementos que propiciam a formação da convicção do
juiz sobre a veracidade da matéria fática alegada, ou seja, as provas.
Para Nelson Nery Júnior139:
O juiz é o principal destinatário dos atos instrutórios, pois as partes
são consideradas como destinatárias indiretas das provas, que,
levadas aos autos, pertencem ao processo, ou seja, pertencem a
todas as partes e a nenhuma em particular, consoante o princípio da
comunhão das provas, também chamado de princípio da aquisição
processual.
De acordo com Vicente Greco Filho140:
O Objetivo da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem
ser submetidos à atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os
fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em
demonstrá-los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a
causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se
desenvolver atividade inútil.
138
BRITO, Ana Maria Duarte Amarante. Lições de Processo Civil: processo de conhecimento/Ana
Maria Duarte Amarante Brito. – Brasília: Fortium, 2005 P.226.
139
NERY Junior, Nelson Código de processo civil comentado e legislação extravagante/Nelson
Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. – 10. Ed.rev.,ampl. e atual.até 1º de outubro de 2007. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
140
GRECO Filho, Vicente, 1943- Direito processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho. – São
Paulo: Saraiva, 2003 P.183.
57
A prova, portanto, é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato
a alguém, ou seja, é o meio pelo qual se esclarece determinado fato ou situação e
que leva o juiz a agregar maior valor e robustez quanto à sentença proferida. ―No
processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de
uma situação de fato‖141.
Todos os meios de provas são possíveis, desde que lícitos, podendo ser
provas documentais, testemunhais, depoimentos pessoais, periciais, inspeção
judicial, além da provisão legal. A produção de prova é uma forma de argumentação,
em qualquer vertente, por isso o cuidado quanto a sua licitude é primordial, uma vez
que a sua ilicitude supera o interesse que ela pretende tutelar.
2.3.14 Das testemunhas e quanto ao número
Testemunha é um meio de prova oral, aonde um terceiro vem a juízo declarar
fatos que podem elucidar questões obscuras na lide.
Um dos meios mais comuns de prova, se é que não é o mais comum, é
exatamente a prova testemunhal. ―Trata-se do meio de prova pela qual as
testemunhas ( que são, perante o processo, terceiros) relatam oralmente ao juiz as
suas lembranças sobre os fatos ocorridos à medida que sejam questionados a seu
respeito142.‖
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco143:
Testemunha é, em sentido muito amplo e vago, quem pelos sentidos tomou
conhecimento de algum fato, não importando se o faz pelo sentido da visão,
audição, paladar, olfato ou tato, ou mesmo por informação de outrem.
(...) O conhecimento que a testemunha é apta a fornecer não se funda em
princípios científicos ou regras técnicas, nem ela recebe o encargo de
aportar explicações dessa ordem; seu encargo é o de fazer a narrativa, em
uma atividade puramente histórica, expondo o que viu, ouviu ou sentiu.
GRECO Filho, Vicente, 1943- Direito processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho. – São
Paulo: Saraiva, 2003 P.181.
142
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010 P.318 e 319.
143
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil/ Cândido Rangel
Dinamarco – São Paulo. 3.ed.rev.atual., e com remissão ao Código Civil de 2002 vol.III ed. Malheiros,
2003 P.604.
141
58
Prova Testemunhal é a técnica de obtenção de informes sobre fatos
relevantes para o julgamento mediante perguntas a serem respondidas por
pessoas estranhas ao processo, as testemunhas. É uma prova pessoal e
ativa a sua fonte, porque dela participa uma pessoa com seus sentidos e
sua vontade, ouvindo e respondendo.
―Prova testemunhal é meio de prova consubstanciado na declaração em juízo
de um terceiro que de alguma forma tenha presenciado os fatos discutidos na
demanda‖144. A testemunha é então uma pessoa que tem conhecimentos do fato ou
que viu o fato.
Para Daniel Amorim Assumpção Neves145:
Há uma fase preparatória na produção da prova testemunhal, cabendo às
partes interessadas na produção desse meio de prova arrolar as
146
testemunhas nos termos do art.407
do CPC. Segundo o art. 407,
parágrafo único, do CPC, cada parte pode oferecer no máximo dez
testemunhas, e, quando oferecidas mais de três para provar o mesmo fato,
poderá o juiz dispensar o testemunho.
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco147:
A lei não estabelece o número mínimo de testemunhas a serem ouvidas sob
pena de ineficácia da prova, como acontecia no passado: o brocardo testis
unus testis nullus, inerente aos sistemas de prova legal, não tem abrigo em
148
um Código que consagra o poder de livre convencimento do juiz (art.131 ).
Sejam quantas forem as testemunhas, o juiz valora os depoimentos pelo
poder de convicção que eles tiverem, segundo seu entendimento e sua
sensibilidade.
Mas o Código de Processo Civil fixa quantidades máximas de testemunhas,
além das quais a parte não tem o direito de fazê-las inquirir. Para informar
sobre cada um dos fatos relevantes para o julgamento, cada parte só tem
direito a três testemunhas; são fatos a provar os pontos de fato que
149
houverem sido fixados na audiência preliminar (art.331 , §2º - supra
144
NEVES, Daniel Amorin Assumpção Manual de direito processual civil/ Daniel Amorim
Assumpção Neves. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, P.424.
145
NEVES, Daniel Amorin Assumpção Manual de direito processual civil/ Daniel Amorim
Assumpção Neves. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2010, P.429.
146
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar
em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho;
omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. (Redação dada pela
Lei nº 10.358, de 2001)
Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das
partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as
restantes.
147
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil/ Cândido Rangel
Dinamarco – São Paulo. 3.ed.rev.atual., e com remissão ao Código Civil de 2002 vol.III ed. Malheiros,
2003 P.609 e 610.
148
Art. 131. CPC O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes
dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe
formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973).
149
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
59
n.1.141). Esse limite mutiplicar-se-á pelo número dos fatos a provar, até ao
150
máximo de dez testemunhas no total (art.407 , par.).
Portanto caberá a cada uma das partes oferecerem no máximo dez
testemunhas, embora para cada fato a ser provado, individualmente considerado, a
oitiva de três testemunhas é considerada suficiente por expressa disposição de lei
(art. 407, parágrafo único), ou seja, o juiz é quem vai decidir se é necessário ou não
ouvir outras testemunhas151.
2.3.15 Do recurso cabível quanto às decisões proferidas em
audiência de instrução e julgamento
―O agravo é o recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória
proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em
contrário‖152.
Nas considerações de Gisele Santos Fernandes Góes153:
Todas as decisões prolatadas na audiência preliminar estão sujeitas ao
154
recurso de agravo retido, vez que, pela nova redação do art. 522 do CPC,
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos,
decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994).
150
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar
em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho;
omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. (Redação dada pela
Lei nº 10.358, de 2001)
Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das
partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as
restantes.
151
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.rev.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010.
152
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo do conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.654.
153
GÓES, Gisele Santos Fernandes Direito processual civil/Gisele Santos Fernandes Góes. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais: LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2006. pg. 239. –
(Série manuais para concursos e graduação; v.9/ coordenação geral Luiz Flávio Gomes).
154
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005).
60
em face da Lei 11.187/2005, ele é regra, somente podendo incidir o agravo
de instrumento desde que inserido em uma das três hipóteses legais: lesão
grave e de difícil reparação (tutela de urgência); em caso de inadmissão da
apelação; ou em relação aos efeitos em que a apelação é recebida.
Das decisões em audiência de instrução e julgamento, pela dicção legal do
155
art. 523 , § 3°, do CPC, de conformidade com a lei 11.187/2005, o agravo
será obrigatoriamente retido, sob a forma oral e imediata, compreendendose que somente pode ser de instrumento quando se tratar de dano de difícil
e incerta reparação.
Ao fixar os pontos controvertidos relevantes e o objeto da prova, o juiz definirá
de logo sua posição quanto a tais aspectos da lide, em provimento cujo conteúdo
decisório, pode ir além de um simples despacho a uma decisão de natureza
interlocutória, diante de tais posicionamentos do juiz, a parte poderá propiciar a
interposição de agravo se considerar cerceadas suas possibilidades de defesa. Este
agravo deve ser realizado na modalidade retida ou de instrumento sendo o agravo
retido interposto na forma oral e constar do respectivo termo.
O modo de interposição oral veio justamente para a economia processual e
para o desfecho sem demora da lide, uma vez que a utilização deste recurso é
realizada na própria audiência e dependendo do fundamento utilizado, o juiz pode se
retratar na mesma oportunidade objetivando assim sem demora a sentença.
O agravo, tratado como recurso cabível contra decisões interlocutórias, pode
apresentar-se sob duas modalidades: por instrumento e na forma retida (art. 522156
do CPC)157.
155
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na
forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo
(art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005).
156
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005).
157
MARINONE, Luiz Guilherme Curso de Processo Civil, volume 2: processo de conhecimento –
São Paulo – SP: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
61
Para Luiz Rodrigues Wambier158:
(...) decisão interlocutória é todo e qualquer pronunciamento do juiz
proferido no curso do procedimento e, normalmente, antes da sentença
embora não necessariamente (...)
Assim, são interlocutórias as decisões em que o juiz defere ou indefere
provas, afasta arguições de nulidades relativas e absolutas, concede ou
nega pedidos de liminares (em ações cautelares, em procedimentos
especiais, de antecipação de tutela etc.), acolhem argüições de
determinados vícios sanáveis e determina que sejam sanados, recebe
recurso e declara em que efeitos está sendo recebido (esta, é claro, há de
ser proferida após a sentença).
Na concepção de Luiz Guilherme Marinoni quanto ao Agravo retido159:
160
O agravo retido independe de preparo (art. 522 , parágrafo único, do CPC)
ou mesmo de formalidade específica. Nesta modalidade de agravo – ao
contrário do que ocorre na forma por instrumento -, não há a necessidade
de instruir o recurso com peças do processo, já que a petição de
interposição é dirigida ao juiz da causa, ficando ela encartada no processo
para ulterior apreciação pelo tribunal (quando da eventual subida de
apelação contra a sentença futuramente prolatada). Em princípio, dispõem a
parte do prazo de dez dias para a interposição do agravo, excetuada a
hipótese de recurso contra decisão proferida em audiência, como se verá
abaixo.
Em regra, o agravo será interposto por escrito, podendo, em situações
excepcionais, ser apresentado oralmente. Com efeito, na atual sistemática –
dada pela Lei 11.187/2005 – das decisões proferidas em audiência a
interposição do agravo (retido) será sempre feita de forma oral e
imediatamente na audiência, devendo constar do respectivo termo, para
161
ulterior deliberação (art.523 , §3º, do CPC).
158
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso Avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1 / Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. Ed. Ver.,
atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.654.
159
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento / Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6.Ed. ver.; atual. E ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.538.
160
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005)
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995).
161
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)
§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na
forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo
(art. 457), nele expostas sucintamente às razões do agravante. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005).
62
Do Agravo de instrumento:
O agravo de instrumento constitui exceção ao sistema recursal e ao atual
regime do próprio recurso. Esta exceção ao sistema recursal brasileiro, decorre do
fato de que os recursos via de regra são interpostos perante o juízo que proferiu a
decisão recorrida, inclusive há que se falar do agravo retido, porém o agravo de
instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, no prazo de dez dias,
por meio de petição escrita162.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni163:
O agravo por instrumento é interposto diretamente perante o Tribunal. Tem
o interessado o prazo de dez dias, contados da intimação da decisão que
lhe gera prejuízo, para a interposição do recurso, aplicando-se a este prazo
164
165
as causas de alteração subjetivas (como as do arts. 188 e 191 do CPC)
e objetivas.
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart166:
As decisões interlocutórias proferidas na Audiência de instrução e
julgamento desafiam o recurso de agravo retido. Esse agravo deve ser
interposto oral e imediatamente, tendo a parte agravada que se manifestar
por igual de maneira imediata e oral, A sua interposição deve constar do
termo de audiência, conjuntamente com as razões da preliminar da parte.O
167
art.523 , §, CPC, só impõem o agravo retido oral e imediato para as
decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento. As decisões
interlocutórias proferidas na audiência preliminar devem ser contrastadas
por escrito no prazo de 10 (dez) dias por agravo retido ou de instrumento,
168
conforme o caso (art.523 ,§2º, CPC).
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008.
163
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento / Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6.Ed. ver.; atual. E ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.539.
164
Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a
parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
165
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
166
MARINONI, Luiz Guilherme Código de processo civil comentado artigo por artigo – Luiz
Guilherme Marinoni, Daiel Mitidiero. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008 P.537.
167
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995).
168
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça,
preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995).
§ 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua
decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001).
162
63
Para Luiz Guilherme Marinoni169:
A lei brasileira, atualmente, é expressa em exigir, de regra, que o recurso de
agravo seja interposto na modalidade retida. Nos termos do que prevê,
170
atualmente, o art.522 , com relação a ele dada pela Lei 11.187/2005, de
qualquer decisão interlocutória só se admite a interposição de agravo na
forma retida, excetuados os casos em que a decisão puder causar à parte
lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da
apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando
será admitida a sua interposição por instrumento.
Na nova diretriz, portanto, o agravo terá em princípio, a forma retida,
somente se admitindo a interposição por instrumento em casos
excepcionais.
Segundo Rafael Infante Faleiros171:
O juiz somente estará convicto quando somou seus esforços possíveis para
a busca da verdade plena (real). O juiz estanque, está em harmonia com o
que lhe foi ofertado. Não atuará e estará com a convicção obtida pela
verdade processual (a verdade traduzida no que foi trazido pelas partes ao
processo).
Para a verdade real, o juiz deve ir além de ser expectador do processo. A
convicção somente existirá com a sua participação efetiva.
Por certo que as limitações legais para a produção de provas serão
respeitadas. Mas, dentro dos limites legais, o Julgador atua com seus
poderes instrutórios, corrigindo discrepâncias, incrementando a função de
servir a justiça, convencendo-se não como expectador, mas como
personagem do ―drama‖ proposto, sem perder sua imparcialidade que está
na eqüidistância das teses e proximidade para com as provas.
Ao final dessa ―procura‖ o juiz esgotando os esforços-convencido-julga.
Conforme Marcus Vinícius Rios Gonçalves172:
(...) das decisões proferidas em audiência e sobre matérias probatória, o
agravo será sempre retido (...)
Continua existindo proibição à interposição de agravo de instrumento das
decisões proferidas na audiência, diante do dispositivo geral que determina
169
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. Ed.rev.atual. e ampl. Da obra Manual do processo de
conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.534.
170
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,
salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005).
171
FALEIROS, Rafael Infante F177m Manual prático de audiências cíveis – o advogado
estrategista/Rafael Infante Faleiros. – São Paulo: Lemos e Cruz, 2006 P.184.
172
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1/ Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. – São Paulo: Saraiva, 2004. P.325.
64
173
que ele, nesse caso, seja sempre retido (CPC, art. 523 , §4°). Todavia,
não existe mais a obrigatoriedade de que o agravo seja retido das decisões
sobre matéria probatória. Portanto, se decisão dessa natureza for proferida
fora da audiência (o que raramente ocorre, porque em regra é na audiência
que o juiz decide sobre provas), haverá a possibilidade de interpor-se o
agravo de instrumento.
Portanto caberá das decisões interlocutórias proferidas na audiência de
instrução e julgamento o agravo que tanto poderá ser na forma retida quanto na
forma de instrumento, lembrando que se for retido é na forma oral e para se evitar a
preclusão sobre a matéria decidida, permitindo que, ulteriormente o tema venha a
ser ventilado perante o tribunal. Já o de instrumento deve ser utilizado se dessas
decisões venham a acarretar dano grave e de difícil reparação.
A interposição do agravo evita a preclusão da questão decidida pelo juiz
durante a audiência e para as partes interessadas é imprescindível à interposição do
agravo na forma retida. A questão guerreada fica impugnada para futuramente, ser
reiterada.
―O
agravo
retido
tem
por
objetivo,
fundamentalmente,
duas
consequências: permite o juízo de retratação e evita a preclusão da decisão
recorrida‖174.
2.3.16 Da audiência no rito Sumário:
No rito sumário não existe uma dilação probatória, mas sim a concentração
de todos os atos em uma única audiência, que tanto poderá reunir a possibilidade de
uma conciliação quanto à própria resposta do réu.
Conforme Luiz Fux 175:
O procedimento sumário caracteriza-se pela concentração, fundindo em
uma etapa o que se efetiva em várias outras no processo ordinário. A sua
tramitação concebe uma menor duração temporal do procedimento pela
aglutinação dos atos, diminuindo também de certa forma o campo da
cognição.
173
Art. 523 § 4o (Revogado pela Lei nº 11.187, de 2005).
DESTEFENNI, Marcos Curso de processo civil, volume 1: processo de conhecimento e
cumprimento da sentença/ Marcos Destefenni. – São Paulo : Saraiva, 2006 P.596.
175
FUX, Luiz, 1953- Curso de direito processual civil Luiz Fux. – Rio de Janeiro: Forense, P.494.
174
65
Segundo Cássio Scarpinella176:
No procedimento sumário, ao contrário do que se dá com relação ao
ordinário, a audiência preliminar é de designação obrigatória porque é nela,
desde que não haja conciliação, que o réu apresenta as suas respostas.
177
É por essa razão que o caput do art.277 evidencia que será determinado
o ―comparecimento das partes‖ àquele ato. Trata-se de determinação que
se justifica para o primeiro ato que será praticado na audiência preliminar: a
tentativa de conciliação.
2.3.17 Polêmica da ausência do réu na audiência art. 277178 § 2°
CPC.
O procedimento sumário diferentemente do ordinário teve desde a sua
concepção original no Código de Processo Civil as suas bases moldadas à luz dos
princípios da oralidade e da concentração dos atos processuais com inegável
influência do princípio da economia e da eficiência processuais, e isso vai de
encontro justamente com um processo mais célere179.
Para José Carlos Barbosa Moreira180:
Na disciplina legal do procedimento sumário, o escopo de celeridade refletese na maior concentração, embora atenuada em virtude da reforma levada a
cabo pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995. A divisão em fases não é tão nítida:
inexiste, por exemplo, fase diferenciada de saneamento, exercendo-se a
atividade saneadora difusamente, ao longo do itinerário processual. Numa
176
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010 P.448.
177
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias,
citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste
artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contarse-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995) .
178
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias,
citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste
artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contarse-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os
fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo
o juiz, desde logo, a sentença. (Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
179
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010
180
MOREIRA, José Carlos Barbosa, 1931. M837n O novo processo civil brasileiro: exposição
sistemática do procedimento. Ed.rev. e atual. Rio de janeiro, Forense, 2005. Processo de
conhecimento, processo de execução, processo cautelar. P.06.
66
única audiência, destinada em princípio à conciliação dos litigantes, podem
realizar-se, por parte do réu, atividade postulatória e produção de prova
documental, assim como pode ocorrer o próprio julgamento da causa (art.
277 e segs.).
Por ser um momento onde todos os seus atos são concentrados e por isso
mesmo célere, a ausência das partes pode trazer consequências desastrosas ao
processo como é o caso da revelia. Por isso a presença tanto do réu quanto do autor
é imprescindível na audiência do rito sumário. A falta injustificada pode acarretar os
efeitos da revelia e acabar por trazer circunstâncias danosas aos envolvidos. ‖O não
comparecimento injustificável do réu, ou de seu representante, acarretará a revelia,
reputando-se verdadeiros os fatos alegados na inicial‖181.
―A contumácia consiste no fato do não comparecimento da parte em juízo,
quando o deva fazer. Pode ser do autor, do réu, ou de ambos‖ 182. Dessa forma se
verifica que o efeito pernicioso da revelia não ataca somente o réu, mas ao autor
também.
Segundo Elpídio Donizetti183:
Parte da doutrina utiliza o termo contumácia para designar a inércia do autor
que deixou de desincumbir-se do ônus da prática de um ato processual, por
exemplo, manifestar-se sobre a alegação de pagamento suscitada na
contestação. Para alguns doutrinadores, contumácia é termo genérico, que
designa tanto a ausência de resposta do réu quanto à inércia do autor.
A revelia, ou seja, o não comparecimento do réu ao processo, para praticar
uma das modalidades de resposta, de regra, acarreta duas consequências
processuais: gera a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor
(efeito material da revelia) e exonera o juízo de intimar o réu dos atos
processuais praticados (efeito processual).
Quem é revel, a toda evidência, não contestou, até porque não praticou
qualquer ato processual no prazo da resposta. E não havendo contestação,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, isto é, incidem os
184
efeitos materiais da revelia (319 ).
Portanto se o réu deixa de comparecer injustificadamente à audiência, aplicase neste caso o instituto da revelia, onde repurtar-se-ão como se verdade fosse tudo
o que foi alegado na petição inicial.
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940 – Manual de direito processual civil: volume 1 : processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.776.
182
BRITO, Ana Maria Duarte Amarante. Lições de Processo Civil: processo de conhecimento/ Ana
Maria Duarte Amarante Brito. – Brasília: Fortium, 2005 P.212.
183
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008 P.315.
184
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
181
67
Agora se quem não comparece é o autor, o que acontece é que frustra-se a
chance de conciliação, e prejudica a celeridade da prestação jurisdicional, que é o
foco do rito sumário, porém não traz qualquer nulidade ou vício para o plano do
processo, e nem tampouco a sua respectiva extinção, sendo o referido processo
arquivado185.
Na falta do autor a audiência do rito sumário, o juiz profere sentença de
abandono e logo em seguida determina que os autos sejam arquivados.
Para Marcos Destefenni186:
O réu deve comparecer pessoalmente à audiência, mas também pode
fazer-se representar por procurador. Em se tratando de pessoa jurídica,
pode-se representar por preposto.
O não comparecimento à audiência produz a revelia e, em consequência, o
juiz decidirá quanto a aplicação dos seus efeitos.
Portanto a revelia será aplicada se a parte de forma injustificada faltar, pois
caso contrário, sendo o juiz avisado antes, ou ainda durante a audiência quanto a
impossibilidade de uma das partes comparecer, esta audiência, todavia será adiada.
Importante esclarecer que a revelia não será aplicada se as provas contidas
no processo forem suficientes para o livre convencimento do juiz, ou seja, o que vai
ser levado em consideração será exatamente a verdade real.
Conforme Elpídio Donizetti:
Nem sempre a revelia (a falta de contestação ou a desincumbência do ônus
da defesa especificada) induz presunção de veracidade dos fatos afirmados
na inicial. Dependendo do comportamento de um dos réus, da natureza do
direito discutido, ou da atitude do autor, embora haja revelia, esta não induz
187
seu efeito material .
Conforme o entendimento de Ernane Fidélis Santos188:
Isto porque em processo, vige o princípio da verdade real. Todavia não quer
dizer verdade absoluta, pois o homem e as coisas são falíveis. Mas, pelo
menos, deve-se no julgamento, ter o juízo de extrema probabilidade de
existência de ou inexistência dos fatos.
185
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010.
186
DESTEFENNI, Marcos Curso de processo civil, volume 1 : processo de conhecimento e
cumprimento da sentença/ Marcos Destefenni. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.299.
187
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008 P.316.
188
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940 – Manual de direito processual civil: volume 1 : processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.494.
68
Ainda para Ernane Fidélis:
Isso quer dizer que as alegações do autor devem em princípio ser tidas por
verdadeiras, a não ser que as próprias provas, já constantes dos autos,
induvidosamente revelem o contrário. Seria a hipótese, por exemplo, de o
autor alegar a existência de contrato escrito e juntar instrumento sem a
assinatura do réu, ou apresentar exame pericial extrajudicial, afirmando
189
exatamente o contrário daquilo que alega, sem requerer outras provas .
Nas considerações de Cássio Scarpinella:
Desde que regularmente citado, inclusive no que diz respeito à
190
antecedência mínima exigida pelo caput do art. 277 , o réu não
comparecer à audiência ela será realizada sem a sua participação. A
tentativa de conciliação deve ser considerada frustrada e já que é naquela
audiência que o réu deve apresentar as suas respostas, é possível que os
fatos alegados pelo autor sejam presumidos verdadeiros, levando o
magistrado ao ―julgamento antecipado da lide‖, o que fará com fundamento
191
192
193
no art. 330 , II. O art.277 , § 2°, prevê expressamente a hipótese .
Ainda segundo Cássio Scarpinella:
194
(...) O procedimento sumário, tal qual regulado nos arts. 275
a 281,
representa uma inegável concentração de atos processuais quando
SANTOS, Ernane Fidélis dos, 1940 – Manual de direito processual civil: volume 1 : processo de
conhecimento/ Ernane Fidélis dos Santos. – 11. ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2006 P.777.
190
Art. 277.CPC O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias,
citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste
artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contarse-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
189
191
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
192
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias,
citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste
artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contarse-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o
juiz, desde logo, a sentença. (Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
193
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010 P.449.
194
Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário: (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; (Redação dada
pela Lei nº 10.444, de 2002)
II - nas causas, qualquer que seja o valor (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; (Redação dada pela Lei
nº 9.245, de 1995)
c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; (Redação dada pela Lei nº 9.245, de
1995)
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 1995)
69
comparado com o procedimento ordinário. Prova suficiente disto é que o réu
não será citado apenas para a apresentar as suas respostas mas para, sem
prejuízo delas, comparecer em juízo em audiência que será designada com
195
observância do disposto no art.277 , caput.
(...) do mandado de citação, deverá constar a advertência de que a
ausência injustificada do réu poderá levar à presunção de veracidade das
alegações constantes da petição inicial, ―salvo se o contrário resultar da
prova dos autos, proferindo o juiz desde logo, a sentença‖. A determinação
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os
casos de processo de execução; (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial;
(Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
g) que versem sobre revogação de doação; (Redação dada pela Lei nº 12.122, de 2009).
h) nos demais casos previstos em lei. (Incluído pela Lei nº 12.122, de 2009).
Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à
capacidade das pessoas. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará
quesitos, podendo indicar assistente técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citandose o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo,
determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em
dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por
conciliador.(Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o
juiz, desde logo, a sentença. (Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto
com poderes para transigir. (Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a
natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em
ordinário. ((Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior
complexidade. (Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral,
acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos
desde logo, podendo indicar assistente técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos
fatos referidos na inicial. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
§ 2º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipóteses
previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução e julgamento para data
próxima, não excedente de trinta dias, salvo se houver determinação de perícia. (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 279. Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante
taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de documentação, fazendo-se a respectiva transcrição
se a determinar o juiz. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
Parágrafo único. Nas comarcas ou varas em que não for possível a taquigrafia, a estenotipia ou outro
método de documentação, os depoimentos serão reduzidos a termo, do qual constará apenas o
essencial.(Incluído pela Lei nº 9.245, de 1995)
Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a
intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção
fundada em contrato de seguro. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)
Art. 281 - Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no
prazo de dez dias. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 1995)
195
Idem.
70
196
expressa no § 2° do art. 277 , representa adequadamente a interpretação
197
198
amplamente dada ao art. 319 e a um dos efeitos da revelia .
Jurisprudência quanto à ausência das partes na audiência do Rito Sumário
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS
- RITO SUMÁRIO - REVELIA - COMPROVAÇÃO DA DÍVIDA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - POSTERIOR JUNTADA DE ATESTADO
MÉDICO - PEDIDO DE NOVO PRAZO PARA DEFESA - PRECLUSÃO CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA
MANTIDA.
1.A juntada de justificativa de ausência da parte ré à audiência deve
anteceder à sua realização. Não sendo possível apresentar a justificação
previamente, deve ser motivado e comprovado a impossibilidade de fazê-lo.
2.Considerando que a justificativa, para o não oferecimento da defesa no
prazo assinalado pelo juízo, foi ofertada em momento inoportuno e que a
parte ré sequer buscou mostrar a impossibilidade de ofertá-la a contento,
não há como afastar a revelia aplicada na primeira instância, restando
precluso o direito de o réu oferecer elementos no intuito de elidir o direito
comprovado, mediante robusta documentação, pela parte autora (art. 333, I
c/c art. 319, CPC).
3.Preliminar
rejeitada.
Apelo
conhecido
e
não
provido.(20100710091009APC, Relator HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª
Turma Cível, julgado em 08/09/2010, DJ 16/09/2010 p. 108)
A referida jurisprudência traz a ocorrência da revelia quando da ausência
injustificada da parte. Caso a parte por motivo plausível não possa comparecer a
audiência, deverá comunicar tal fato com a devida antecedência a fim de que o réu
não venha a ser prejudicado uma vez que esta audiência possui a característica de
ser um ato concentrado.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. TAXAS CONDOMINIAIS.
PROCEDIMENTO COMUM DE RITO SUMÁRIO. AUDIÊNCIA DE
CONCILIAÇÃO.
RÉU
DESACOMPANHADO
DE
ADVOGADO.
CONCILIAÇÃO FRUSTRADA. AUSÊNCIA DE DEFESA. REVELIA.
EFEITOS. APLICAÇÃO. APELAÇÃO. DOCUMENTOS JUNTADOS.
PAGAMENTOS.
COMPROVAÇÃO.
MOMENTO
ANTERIOR
À
PROPOSITURA
DA
DEMANDA.
ARTIGO
462
DO
CPC.
INAPLICABILIDADE.
1. Comparecendo o réu em audiência de conciliação, referente a ação de
cobrança submetida ao rito sumário, desacompanhado de advogado e não
tendo aderido à composição proposta, mostra-se correta a r. sentença que
determinou a incidência dos efeitos da revelia (arts. 278 e 319 do CPC),
196
Idem.
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
198
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010 P.477 e 448.
197
71
haja vista a ausência de apresentação de defesa por incapacidade
postulatória da parte.
2. Em se tratando de prova relativa a pagamentos realizados antes mesmo
da propositura da demanda, resta afastada à hipótese a aplicação do art.
462 do CPC.
3. Os documentos juntados somente na apelação, tendo em vista a
decretação da revelia, não são hábeis a elidir os respectivos efeitos,
porquanto extemporâneos.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(20090710065880APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível,
julgado em 01/09/2010, DJ 10/09/2010 p. 111)
A jurisprudência acima trata quanto à presença do réu na audiência preliminar
sem a presença do respectivo advogado à audiência de conciliação. Conforme o
entendimento deste tribunal a parte sem representação não tem capacidade
postulatória, ou seja, compete exclusivamente ao profissional advogado realizar atos
postulatórios em relação ao desempenho de sua atividade, ou seja, os poderes
necessários para defender os interesses da parte em juízo.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. APLICAÇÃO DO
RITO SUMÁRIO. AUDIÊNCIA CONCILIATÓRIA. AUSÊNCIA DO AUTOR.
EXTINÇÃO DO FEITO. DESCABIMENTO. JULGAMENTO IMEDIATO. ART.
515, §3º, CPC. INVALIDEZ PERMANENTE. RELATÓRIO MÉDICO.
PAGAMENTO ADMINISTRATIVO.
COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MODIFICADA.
A aplicação do rito sumário não autoriza a extinção do feito sem resolução
de mérito, em face da ausência da parte autora à audiência conciliatória,
cuja penalidade sequer foi prevista na legislação processual aplicável.
Inteligência do artigo 277 do CPC. Julgamento imediato do feito, nos termos
do artigo 515, §3º, do CPC, em virtude do processo se encontrar em
condições para tanto. Sendo incontroversa a invalidez permanente da
vítima, especialmente diante do Laudo Médico e do próprio pagamento
administrativo, devida é a cobertura securitária postulada, porquanto, nos
termos da legislação aplicável à espécie, desnecessária é a apuração do
grau da invalidez para a quantificação da indenização devida. A quitação
outorgada, no momento do pagamento administrativo, diz respeito apenas
ao montante representado no referido documento, não impedindo a
cobrança de eventual diferença. As Leis 6.194/74 e 11.482/2007, que
regulam a matéria, não exigem que o grau da invalidez seja perquirido, não
podendo as seguradoras realizar tal aferição com base em Resoluções do
CNSP, o qual não tem hierarquia superior à lei ordinária. Demonstrado o
acidente e a invalidez, consoante artigo 5º da Lei 6.194/74, devida é
complementação da indenização, em observância ao teto de R$ 13.500,00.
Lei 11.482/2007. Inaplicabilidade da Lei 11.945/2009, em face de sua
incidência ser devida apenas sobre os sinistros ocorridos a partir de
16/12/2008, quando entrou em vigor a MP 451/2008. Correção monetária
devida a partir do pagamento administrativo, quando a integralidade da
indenização deveria ter sido alcançada à vítima. Juros legais incidentes a
72
contar da citação. Sentença modificada. Sucumbência redimensionada.
APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Cível Nº 70034760298,
Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques
Ribeiro Filho, Julgado em 30/06/2010)
De acordo com esta jurisprudência, o fato da parte autora não ter
comparecido à audiência preliminar não ensejou arquivamento do processo, uma
vez que a matéria discutida era unicamente de direito e os documentos acostados
ao referido processo, como o laudo médico garantia o julgamento conforme o estado
do processo.
2.3.18. Audiência e os princípios que regem os Juizados Especiais.
A criação dos juizados especiais já tinha a sua previsão na Constituição
Federal em seu artigo 98199, porém faltava a mola propulsora para colocar este plano
em prática viabilizando assim o acesso a justiça em um curto espaço de tempo com
a prestação jurisdicional mais eficaz em lides que envolvessem causas de menor
complexidade.
De acordo com Antônio Cláudio da Costa Machado200:
A instituição dos juizados especiais pelos Estados e pela União, no Distrito
201
Federal, decorre de mandamento expresso constante do caput do art. 98 ,
da Constituição, que, ao se utilizar do verbo criar no futuro, estabeleceu a
ideia de dever e não de simples poder ou faculdade.
Essa previsão de uma justiça mais célere ajudou e muito as pessoas menos
favorecidas financeiramente, justamente pelo fato da justiça ser conhecida como
extremamente morosa. Dependendo do valor que era reclamado, as pessoas
199
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau;
200
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa Código de processo civil interpretado: artigo por artigo,
parágrafo por parágrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas/ Antônio Cláudio da Costa
Machado. – 2. ed. – Barueri, SP : Manole, 2008 P.2423.
201
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais
de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau;
73
simplesmente desistiam da demanda antes mesmo de procurar a intervenção do
Estado, tudo por causa da demora demasiada.
Essa demora acabava por desestimular as pessoas a procurar a justiça e
assim abriam mão de seus direitos, pois para estas pessoas de nada adiantava
aguardar por longos períodos na fila de processos para serem julgados. Na maior
parte das vezes a justiça chegava tarde demais.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart202:
Imagine-se utilizar o processo tradicional para a cobrança de uma dívida de
R$ 100,00 (cem reais). Ninguém em sã consciência proporia uma demanda
cível de conhecimento para atender a esta pretensão condenatória, haja
vista o custo do processo, a demora natural da solução do litígio – que
poderia retirar completamente a vantagem pleiteada – e tantos outros
obstáculos que comprometeriam a utilidade da tutela jurisdicional no caso
concreto.
Para que o acesso a justiça fosse mais rápido a audiência nos Juizados
Especiais teria dois momentos: uma sessão de conciliação que seria marcada pela
participação das partes e do conciliador que exaltaria as partes os benefícios da
conciliação, ou se frustrada esta etapa, viria a subsequente audiência de instrução e
julgamento propriamente dita203.
Portanto a criação dos juizados especiais veio justamente suprir essa
necessidade de uma prestação jurisdicional mais célere, veio mostrar para as
pessoas que a justiça existia pra todos e não somente para aqueles que poderiam
esperar. Com a criação dos Juizados Especiais evitou-se ainda que a sociedade
andasse na contramão do direito e resolvesse obter o bem pretendido através de
sua imposição sobre a vontade do outro.
―Os princípios processuais que orientam os juizados especiais são o da
oralidade, o da simplicidade, o da informalidade, o da economia processual, o da
celeridade e o da irrecorribilidade das decisões interlocutórias‖204.
202
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.689.
a
203
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) C 287 Audiência de instrução e julgamento e audiências
preliminares/ Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007.
204
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11.ed. ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Editoira Revista dos Tribunais, 2010 P.781.
74
Conforme Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart205:
Todo o regime previsto nessa lei deve orientar-se por esses critérios, sob
pena de comprometer o sistema como um todo. As regras dispostas a
respeito do procedimento exigem que o intérprete que as examina tenha em
mente tais princípios, pois somente assim se poderá adequadamente lidar e
manejar o poderoso instrumento previsto por essa Lei.
2.3.19. Princípios que regem os Juizados Especiais
Da oralidade:
O
procedimento
nos
Juizados
Especiais
é
eminentemente
oral.
Diferentemente do que se observa em relação ao processo comum onde se prega a
oralidade como princípio, mas que ao final acaba por demonstrar justamente o
contrário, ou seja, o processo acaba por ser estritamente escrito, nos Juizados
Especiais o que se busca é a oralidade como um todo evitando-se ao máximo as
peças escritas206.
Da Simplicidade:
Ninguém duvida de que o cidadão comum não conhece e não entende o
procedimento judicial. E justamente por este fato por essa aversão de recorrer ao
judiciário, que o cidadão em muitas das vezes, deixa de procurar resguardar o seu
direito com medo justamente da complexidade e da morosidade com que se mostra
a prestação jurisdicional207.
Por isso que é extremamente importante que as pessoas detenham o maior
número possível de informações quanto o procedimento judicial, como bem disse
Luiz Guilherme Marinoni, ―o Juizado especial busca facilitar essa compreensão,
205
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.691.
206
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.691.
207
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.693.
75
instituindo procedimento simplificado, facilmente assimilável pelas partes, em que se
dispensam maiores formalidades‖208.
Da informalidade:
A
informalidade
busca
tornar
o
processo
menos
burocrático
e
consequentemente mais rápido. A partir do momento que os Juizados Especiais
deixaram de lado tanto formalismo processual, se deteve mais na solução da lide do
que com a forma do processo.
Para que a parte possa demandar, o que se precisa é de uma linguagem
acessível, o nome, a qualificação e o endereço das partes, os fatos e fundamentos
de maneira resumida e o objeto da pretensão e seu respectivo valor.
Da economia processual
Para que esta economia possa ser visualizada é imprescindível que exista
uma concentração dos atos em audiência. Para tanto deve-se nesse momento
exaurir todas as possibilidades de conciliação e caso não surta efeito, parte-se logo
para a instrução e imediato julgamento visando o menor gasto de tempo e dinheiro,
com isso se estimula o acesso à justiça209.
Da celeridade:
Nas causas consideras de menor complexidade deve os Juizados Especiais
tratar de forma mais rápida, isto porque a maior parte das questões que vão parar
nestes Juizados se refere a pessoas que possuem um poder aquisitivo muito baixo e
a busca por uma solução mais célere, faz toda a diferença na vida dessas pessoas
que em sua grande maioria não podem esperar por uma solução que leve dois, três
anos210.
208
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.693.
209
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.694.
210
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de Processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6. ed. Ver., atual. e ampl. da obra Manual do Processo
de conhecimento – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.695.
76
CAPÍTULO
3
HIPÓTESES
EM
QUE
A LEI
DISPENSA
A
AUDIÊNCIA
PRELIMINAR.
A audiência preliminar é uma faculdade e não uma obrigatoriedade. O que se
busca com esta audiência é justamente uma solução mais pacífica, então a sua
imposição seria uma afronta à vontade das partes, uma vez que estas podem ou
não se conciliar.
De acordo com Cássio Scarpinella211:
212
É importante frisar que a audiência preliminar a que se refere o art.331
não é obrigatória. Ela só deve ser designada se a natureza do litígio permitir
transação e também se as condições do caso concreto evidenciarem ao
magistrado a predisposição das partes em transacionar.
É bastante comum, a este respeito, que os magistrados, durante as
―providências preliminares‖, intimem as partes para que manifestem seu
interesse na realização da audiência preliminar. A iniciativa deve ser
213
entendida no contexto do §3° do art. 331 , o que na verdade, é o objeto da
consulta às partes é se elas têm algum interesse em transacionar sobre o
objeto litigioso, oportunidade em que ele, juiz, coordenará os debates ao
lado dos advogados de cada uma das partes. Nem teria sentido entender
diferentemente. Se as partes manifestam seu desinteresse na
autocomposição, é preferível que a audiência preliminar não seja
designada. Até porque podem, as próprias partes, a qualquer tempo, chegar
elas próprias a algum acordo independentemente da realização daquele ato
e se limitarem a submetê-lo ao magistrado, que o homologará ou não para
214
fins do art. 269 III.
211
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento
comum: ordinário: ordinário e sumário, 2: tomo I/ Cássio Scarpinella Bueno. – 3. ed.ver.e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2010 P.256.
212
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
213
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
o
§ 3 Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
o
prova, nos termos do § 2 . (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
214
Art. 269. CPC Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
77
Para Fredie Didier215:
A última alteração, no regime jurídico da audiência preliminar de conciliação,
foi a flexibilização de sua obrigatoriedade ( §3° do art.331 do CPC). Cabe ao
magistrado verificar, in concreto, se é o caso de marcar a audiência
preliminar, sugerindo a lei para tanto, dois critérios, ambos baseados na
viabilidade da conciliação: a) inviabilidade da transação (rectius: conciliação)
em razão dos direitos em jogo (critério mais objetivo); b) se as
circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção (critério
mais subjetivo).
Reforça-se, também aqui, o poder do juiz de adequação do regramento
processual ao caso concreto; o princípio da adaptabilidade do procedimento
(...) Em vez de impor etapa procedimental obrigatória, enrijecendo o
procedimento, o legislador transfere ao magistrado a tarefa de examinar a
oportunidade da realização da audiência, a ser verificada a partir das
peculiaridades do caso concreto.
Já defendia, mesmo antes dessa reforma, que versando a causa sobre
direitos inconciliáveis, não se marcaria a audiência de conciliação, devendo
o magistrado providenciar a preparação do feito para a instrução do célebre
―despacho saneador‖. O legislador reformista foi além, pois permitiu a
dispensa da audiência quando esta for improvável, mesmo havendo
possibilidade teórica da conciliação. Quando não se puder vislumbrar em
concreto o acordo, pode o magistrado sanear/ordenar o feito sem a
realização da audiência.
A última alteração realizada no CPC quanto à audiência preliminar foi o
acréscimo do parágrafo 3° onde a redação deixa claro que caso o litígio não admita
transação ou as circunstâncias da causa evidenciem que seja improvável a sua
obtenção, que o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção
de prova.
A audiência preliminar veio justamente para tentar solucionar a lide o quanto
antes, por meio de conciliação entre as partes, mas se todavia isto não for possível,
seja pela impossibilidade frente o direito debatido, seja pela indisponibilidade das
partes, o juiz poderá adotar outras medidas a fim de evitar um ato processual que
acabaria por não se prestar ao fim a que se propunha.
Segundo o autor Luiz Guilherme Marinoni216:
217
(...) o novo § 3º do art.331
afirma que a audiência preliminar deve ser
dispensada não só quando ―o direito em litígio não admitir transação‖, mas
215
Jorge, Flávio Cheim A nova reforma processual/Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. E Marcelo
Abelha Rodrigues – 2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2003 pg.101.
216
MARINONI, Luiz Guilherme Manual do Processo de conhecimento/Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio Cruz Arenhart. – 3 ed. Ver.,atual. E ampl., da 2. Ed. Ver.,atual. E ampl. Do livro Manual do
Processo de Conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento – São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 P.293.
78
também quando ―as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável
sua obtenção‖. Em princípio isto poderia somente significar que o juiz deve
dispensar a audiência preliminar quando tiver dados que espelhem que a
tentativa de conciliação não logrará êxito.
Mas, na verdade, diante da nova disposição contida no §3º. Do art.331,
quando ―as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a
obtenção de conciliação‖, o juiz deverá consultar as partes sobre a intenção
de conciliação. Ao juiz não se pode dar a possibilidade de dispensa da
audiência preliminar com base em simples ―impressão subjetiva‖ das
―circunstâncias da causa‖. Para que o juízo capaz de dispensar a audiência
preliminar possa ser mais preciso, facilitando inclusive a tarefa do julgador,
é necessária a consulta às partes a respeito da possibilidade de conciliação.
Ainda quanto à dispensa da audiência preliminar autor Athos Gusmão
Carneiro esclareceu que218:
Processos existem em que o direito em litígio não admite transação ou nos
quais as circunstâncias evidenciam a dificuldade em chegar à
autocomposição da lide; nestes casos, é permitido ao julgador não realizar
audiência preliminar e, desde logo, por decisão lançada nos autos,
determinar providências saneadoras e ordenar, se necessário, a produção
de provas e a realização de audiência ( art. 331, § 3° - Lei n° 10.444/02).
Antônio Cláudio da Costa Machado219:
(...) Dada a ineficiência revelada por esta audiência preliminar, que foi
instituída pela Reforma de 1994], para fomentar a tão desejada conciliação
é que a Lei n.10.444/2002 criou o presente §3° por meio do qual fica
facultado ao juiz dispensar a audiência e sanear diretamente o processo
quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a sua
obtenção (obtenção de acordo em audiência). Mas afinal, que
circunstâncias são essas? Passamos a elencar algumas: primeira, o autor
ou o réu, espontaneamente, declara v.g. no momento da especificação de
provas, que não deseja conciliação; segunda, o teor agressivo e
intransigente da contestação, ou da réplica, faz supor a improbabilidade de
acordo; terceira, as partes expressamente consultadas pelo juiz sobre um
possível acordo quando da determinação de especificação (ou antes),
respondem incisiva e negativamente.
217
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
o
§ 3 Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
o
prova, nos termos do § 2 . (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002).
218
CARNEIRO, Athos Gusmão (1925-) Audiência de instrução e julgamento e audiência
preliminares/Athos Gusmão Carneiro. – Rio de Janeiro: Forense, 2007 P.152.
219
MACHADO, Antonio Cláudio da Costa Código de processo civil interpretado: artigo por artigo,
parágrafo por parágrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas/Antônio Cláudio da Costa
Machado. – 2.ed.- Barueri, SP: Manole 2008 art.331 §3° CPC.
79
E ainda nas considerações de Marcus Vinícius Rios Gonçalves220:
A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, alterou o dispositivo, introduzindo
situações em que a audiência preliminar pode ser dispensada, cabendo ao
juiz sanear o processo e decidir sobre a prova, por escrito, sem a sua
designação.
A primeira delas já vinha sugerida no texto anterior e está mencionada do
221
caput do art. 331 : a audiência só se realiza se a causa versar sobre
direitos disponíveis. O § 3° repete o que já consta do caput, dispensando a
audiência quando o litígio versar sobre matéria que não admite transação.
Esta só cabe nos litígios que versarem sobre direitos patrimoniais de
natureza privada. Nos demais, a ausência preliminar não se realizará.
Também poderá ser dispensada a audiência se ―as circunstâncias da causa
222
evidenciarem ser improvável a sua obtenção‖ (PC, art. 331
§3°), isto é,
sempre que o juiz verificar que há pouca probabilidade de que a transação
se realize.
Deve, portanto o juiz esclarecer em sua decisão que fatos foram relevantes
de modo a demonstrar que seria improvável a conciliação, ou seja, deve o juiz
fundamentar a sua decisão e não apenas dispensar a referida audiência. Todavia no
desenrolar do processo o juiz verifique que as circunstâncias se tornaram favoráveis,
pode ele a qualquer momento tentar conciliar as partes.
Segundo Cássio Scarpinella:
O princípio da motivação expressa a necessidade de toda e qualquer
decisão judicial ser explicada, fundamentada, justificada pelo magistrado
que a prolatou. Com isto o princípio assegura não só a transparência da
atividade judiciária mas também viabiliza que se exercite o adequado
223
controle de todas e quaisquer decisões jurisdicionais .
220
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1/ Marcus
Vinicius Rios Gonçalves. – São Paulo: Saraiva, 2004 P. 416 e 417.
221
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
o
§ 3 Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
o
prova, nos termos do § 2 . (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
222
Idem.
223
BUENO, Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do
direito direito processual civil: volume 1/ Cássio Scarpinella Bueno. – São Paulo: Saraiva, 2007 P.
132.
80
Conforme José Carlos Barbosa Moreira224:
Quase desnecessário ajuntar que a dispensa da audiência preliminar, com
fundamento na improbabilidade da transação, não impede que o juiz,
percebendo que mudaram as circunstâncias, tente depois conciliar as partes
225
(art.125 , nº IV). Tampouco preexclui a tentativa de conciliação no início
226
da audiência de instrução e julgamento (art.447 ).
Diante destas explicações se compreende que a dispensa da audiência
preliminar não visa prejudicar a nenhuma das partes, mas sim com o fito de se evitar
perda de tempo e de atividades processual com a prática de um ato complexo, cuja
finalidade principal em muitas das vezes, de conciliação, se vislumbra frustrada.
Essa sensibilidade do juiz leva a economia de tempo a considerar o quadro
judiciário, onde é notório o grande volume de trabalho.
3.1. CIRCUNSTÂNCIA DA CAUSA EVIDENCIA QUE SEJA IMPROVÁVEL A
TRANSAÇÃO:
Dependendo das circunstâncias da causa o juiz pode verificar que uma
audiência preliminar não é meio eficaz para dirimir a lide ou ainda as controvérsias.
Conforme Alexandre Freitas Câmara227:
(...) Versando a causa sobre um direito que não admita transação, deverá o
juiz, desde logo (ou seja, através de pronunciamento escrito), proferir a
decisão de saneamento do processo e organização da instrução probatória,
228
descrita no § 2° desse art. 331 .
Também não se realizará a audiência preliminar quando o juiz considerar,
pelas circunstâncias da causa, que é improvável a conciliação. Essa
224
MOREIRA, José Carlos Barbosa Temas de direito processual: (nona série) / José Carlos
Barbosa Moreira. – São Paulo: Saraiva, 2007 P.137.
225
Art. 125.CPC O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
226
Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício,
determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.
227
CÂMARA, Alexandre Freitas Lições de direito processual civil/Alexandre Freitas Câmera. –
20.ed. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010 P.379.
228
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos,
decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas,
designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
81
improbabilidade se revelará quando uma das partes tiver expressamente
manifestado não estar disposta a transigir. Ou quando de outras
circunstâncias da causa se puder extrair esse juízo de (im)probabilidade.
Nas considerações de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart229:
(...) diante da nova disposição contida no §3° do art.331230,
quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável
a obtenção de conciliação, o juiz deverá consultar as partes sobre a
intenção de conciliação. Ao juiz não se pode dar a possibilidade de
dispensa audiência preliminar com base em simples ―impressão subjetiva‖
das ―circunstâncias da causa‖. Para que o juízo capaz de dispensar a
audiência preliminar possa ser mais preciso, facilitando inclusive a tarefa do
julgador, é necessária a consulta às partes a respeito da possibilidade de
conciliação.
A dispensa da audiência preliminar deve ser criteriosa, ou seja, não pode o
juiz por qualquer motivo aparente apenas, indeferir de plano a realização dessa
audiência, uma vez que é dever do juiz tentar conciliar as partes a qualquer tempo. A
não realização só poderá ocorrer caso o juiz verifique que as partes claramente se
mostrem indisponíveis terminantemente em relação a qualquer tipo de composição.
3.2. QUANDO VERSAR SOBRE DIREITOS INDISPONÍVEIS.
―Ocorre que inexiste direito que não admite transação. Mesmo os direitos
indisponíveis
admitem
transação,
desde
que
respeitada
a
parcela
de
231
indisponibilidade‖
. Existem direitos que são irrenunciáveis, porém são plausíveis
de transação, se esta se mostrar viável.
229
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6.ed.ver.,atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.243.
230
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº
10.444, de 2002)
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
prova, nos termos do § 2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
231
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008 P.321.
82
Segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini232:
(...) há casos em que, apesar da indisponibilidade que caracteriza alguns
direitos, sobre eles é perfeitamente possível realizarem-se acordos,
especialmente quando a pretensão gira em torno de aspectos puramente
quantitativos. Exemplos: ações que envolvam prestações de natureza
alimentar são evidentemente indisponíveis, mas susceptíveis de ser objeto
de acordo no que diz respeito ao quantum.
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart233:
O art. 331 afirma que a audiência preliminar deve ser designada quando a
causa versar sobre ―direitos que admitam transação‖, tendo assim deixado
de lado a fórmula anterior, que dizia que essa audiência não deveria tratar
de ―direitos indisponíveis‖. Como o conceito de ―direitos indisponíveis‖
gerava dúvidas sobre a oportunidade da audiência, a nova solução do
legislador parece ser a melhor, pois evidencia a intenção de ligar a
conciliação a quaisquer situações em que ela seja viável.
Para Luiz Rodrigues Wambier234:
(...) há casos em que, apesar da indisponibilidade que caracteriza alguns
direitos, sobre eles é perfeitamente possível realizarem-se acordos,
especialmente quando a pretensão gira em torno de aspectos puramente
quantitativos. Exemplos: ações que envolvam prestações de natureza
alimentar são evidentemente indisponíveis, mas susceptíveis de ser objeto
de acordo no que diz respeito ao quantum.
Para melhor compreensão, mudou-se o nome de direitos indisponíveis, para
direitos que admitam transação, pois há direitos que são indisponíveis como
é o caso da prestação alimentícia, guarda de filhos, mas que admitem
transação quanto ao valor e a forma de pagamento.
3.3. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Julgamento antecipado da lide é uma decisão de mérito, ou seja, julga-se a
matéria do processo em si, de forma fundamentada em cognição exauriente. Após o
saneamento do processo o magistrado reconhece a desnecessidade de produção
232
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.553
233
MARINONI, Luiz Guilherme Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento/ Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 6.ed.ver.,atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 P.243.
234
WAMBIER, Luiz Rodrigues Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento, volume 1/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 11. ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 P.553.
83
de mais provas em audiência de instrução e julgamento (provas orais, perícia e
inspeção judicial)235.
O julgamento antecipado da lide é uma modalidade de julgamento conforme o
estado do processo, e ocorre em duas hipóteses: quando a questão de mérito for
unicamente de direito, ou sendo, de direito e de fato, não houver necessidade de
produzir prova em audiência (art.330236,I); ou quando de fato ocorrer à revelia (art.
330237,II)238.
Conforme Gisele Santos Fernandes Góes:
O julgamento antecipado da lide se distingue da antecipação de tutela, eis
que o primeiro é final, enquanto a segunda é provisória.
Há duas hipóteses de cabimento: a) acontece quando a questão de mérito
for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência, como os fatos notórios,
239
incontrovertidos (art. 334 do CPC) etc.; e b) quando ocorrerem os efeitos
240
da revelia .
O julgamento antecipado da lide é um instituto que foi introduzido no Código
de Processo Civil de 1973, já com vistas à celeridade na prestação jurisdicional
colimada pelas partes241. Antes de tal data mesmo que os fatos no processo
estivessem mais que documentados e esclarecidos, o magistrado não poderia se
furtar da fase instrutória, seria esta obrigatória com a sentença proferida na fase
decisória.
235
DIDIER Jr. Fredie Curso de Direito Processual Civil/ Teoria Geral do Conhecimento e Processo
de Conhecimento/ Fredie Didier Jr. – Salvador BA12ª ed.rev.ampl., atual. ed. JusPodivm 2010.
236
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver
necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)
237
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1973)
238
DONIZETTI, Elpídio – Curso Didático de Direito Processual Civil 10ª edição. Ampl.atual. Ed.
Lúmen Júris 2008.
239
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
240
GÓES, Gisele Santos Fernandes Direito civil/ Gisele Santos Fernandes Góes. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2006 pg.236. – (Série
manuais para concursos e graduação; v.9/coordenação geral Luiz Flávio Gomes).
241
ALCÂNTARA, André Antonio da Silveira Saneamento do processo: saneamento e efetividade na
audiência preliminar em face da nova tendência processual civil/ André Antonio da Silveira Alcântara.
– São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2004 P.67.
84
Para Vicente Greco Filho242:
A decisão, contudo, sobre o cabimento ou não do julgamento antecipado
não depende da convicção antecipada do juiz, mas da natureza da
controvérsia e da situação objetiva constante dos autos. Não é porque o
magistrado já se convenceu a respeito dos fatos que deve indeferir as
provas e julgar antecipadamente. Nem porque a tese jurídica é adversa.
Somente não se permitirá a prova se esta for, como se disse, irrelevante
(...).
Como conclusão, deve-se asseverar que o magistrado é obrigado ao
julgamento antecipado da lide quando a questão for somente de direito, isto porque
não será necessário dispêndio com provas. Porém, se for de direito e de fato, ele
não está vinculado a esse tipo de julgamento, devendo aferir, num juízo de
proporcionalidade, por ser o destinatário da prova, se há necessidade ou não da
produção de elementos em audiência. Tudo isto para embasar a sua decisão243.
Nas palavras de José Roberto Neves Amorim244:
Quando a matéria for unicamente de direito, isso significa que não há fatos
a serem provados ou em relação a eles inexiste controvérsia. Normalmente,
a discussão versa apenas sobre a interpretação jurídica do direito objeto da
ação, o que permite ao juiz julgar definitivamente o processo.
Quando a questão é de direito e os fatos encontram-se comprovados, o juiz,
ao analisar os documentos e as outras provas constantes dos autos,
entenderá desnecessária a audiência de instrução, restando então apenas
decidir quanto à interpretação jurídica do direito material em que se funda a
lide.
Ocorrendo a revelia, ou seja, tendo sido o réu regularmente citado e deixando de ofertar
defesa, os fatos alegados pelo autor serão tidos como verdadeiros. Assim, provocando a lide uma
decisão somente quanto a fatos, o julgamento será efetivado tão logo constatada tal situação.
Se a matéria for unicamente de direito, ou seja, tudo o que é relevante referese apenas ao direito, não existe motivo para postergar a prestação jurisdicional com
solicitações inúteis de produção de prova, pois a prova visa a esclarecer pontos
obscuros e neste caso não há obscuridade e ser demonstrada. Portanto o juiz vai
analisar os documentos acostados ao processo e diante destes formular a sua
interpretação.
GRECO Filho, Vicente, 1943 – Direito processual civil brasileiro/ Vicente Greco Filho. – São
Paulo: Saraiva, 2003 P.172.
243
GÓES, Gisele Santos Fernandes Direito civil/ Gisele Santos Fernandes Góes. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2006 pg.236. – (Série
manuais para concursos e graduação; v.9/coordenação geral Luiz Flávio Gomes).
244
AMORIM, José Roberto Neves Fundamentos atuais do processo civil, volume 1: processo de
conhecimento / José Roberto Neves Amorim. – Barueri, SP: Manole, 2004 P.252.
242
85
Quanto à revelia esta somente conseguirá reputar os fatos como verdadeiros,
caso as provas acostadas aos autos não demonstrem que o entendimento seja
outro, ou seja, o fato da revelia por si só não traz a autenticidade do que foi dito na
petição inicial, é preciso que as provas não tenham nenhuma repercussão em
contrário.
3.4. RECURSO CABÍVEL DA DECISÃO QUE DISPENSA A AUDIÊNCIA
PRELIMINAR:
Caso o juiz dispense a audiência preliminar quando devesse marcar, ou se ao
contrário, marque quando realmente deveria dispensar, o recurso cabível será o
agravo de instrumento, tendo em vista a ocorrência de um iminente dano de difícil
reparação.
3.5. PROPOSTA DE MUDANÇA NO ANTEPROJETO EM RELAÇÃO ÀS
AUDIÊNCIAS: O QUE MUDA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Imprescindível trazer à baila as possíveis alterações quanto ao novo Código
de Processo Civil, pois neste anteprojeto existe uma previsão de alteração acerca
das audiências preliminares.
Este anteprojeto foi encaminhado ao Senado Federal no final do ano de 2009
e contou com uma comissão de juristas extremamente empenhados em fazer
algumas modificações e, portanto alguns nomes como o Ministro Luiz Fux e a
Relatora Tereza Arruda Alvim se destacaram.
Caso este anteprojeto alcance o fim desejado, trará mudanças substanciais
no que se refere à efetiva prestação jurisdicional.
Atualmente o artigo 331 do CPC que trata quanto a audiência preliminar traz a
seguinte redação:
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz
designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002).
86
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por
sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará
os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as
circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz
poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos
termos do § 2o. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
O novo Código de Processo civil traz algumas modificações que visam de
acordo com a concepção dos juristas, tornar esta audiência preliminar mais efetiva,
ou seja, visa realmente empreender mais celeridade a esta audiência.
A primeira alteração é quanto ao prazo para se marcar a audiência. No atual
CPC o prazo é de 30 dias conforme o caput do artigo 331, caso o pré-projeto seja
aprovado, este prazo cai pela metade, ou seja, serão apenas 15 dias para a
marcação.
Outra mudança foi quanto a possibilidade desta audiência ser realizada por
um conciliador previamente orientado pelo juiz. Anteriormente era apenas o juiz
quem presidia as audiências e a figura do conciliador só era verificada nas sessões
de conciliação dos Juizados Especiais, agora, portanto com a possibilidade da
audiência preliminar ser realizada por um conciliador torna esta etapa mais célere,
ficando os juízes menos sobrecarregados.
No anteprojeto do novo CPC o juiz vai fixar a forma de atuação do conciliador
para que este esteja apto ao se deparar com as partes no momento da audiência, ou
seja, será como um verdadeiro treinamento para viabilizar a conciliação. Essa
fixação na forma da atuação reporta também a passar as partes esclarecimentos
quanto aos benefícios de se chegar a um consenso, diminuindo e muito o tempo de
espera para a obtenção de uma solução.
Atualmente este empenho de tentar apaziguar as partes cabe ao juiz tão
somente, porém com a possibilidade do conciliador fazer às vezes da autoridade
naquele momento, caberá a este profissional dominar os mecanismos necessários
para ajudar as partes, sem, contudo adentrar no livre arbítrio de cada um.
A parte continua com a possibilidade de ser representada pelo advogado, e
caso não possa ou não queira ir a essa audiência não haverá problema algum,
desde que o advogado da parte compareça com poderes para transacionar, porém o
que vai causar burburinho é o fato da ausência das partes ou de seus respectivos
87
procuradores nesta audiência, até então o não comparecimento não acarretava
nenhum prejuízo, era apenas a recusa da parte em se conciliar.
Assim considerou Pontes de Miranda245:
A ausência de qualquer litigante, ou de ambos, e de seus advogados, ou de
procurador habilitado a transigir, ou o comparecimento apenas dos
advogados desprovidos de poderes não acarreta sanção de nenhuma
espécie para a parte. Presume-se, neste caso, frustrada a tentativa de
conciliação, cabendo ao juiz ir adiante e, no próprio ato, proceder conforme
previsto no §2°, solucionando questões processuais pendentes, fixando os
pontos controvertidos, dispondo sobre as provas e marcando a audiência,
se já for o caso.
Assim se pronunciou Ovídio A. Baptista da Silva 246:
Se o comparecimento das partes for determinado apenas para a tentativa
de conciliação, não estarão elas obrigadas a comparecer, entendendo-se
que sua ausência signifique desinteresse em conciliar-se, caso em que a
audiência terá curso normal, assim como podem as partes deixar de
comparecer à audiência de conciliação se outorgarem a seus advogados
mandato com poderes especiais para transacionar em juízo e aceitar
conciliações judiciais.
Caso o novo diploma seja aprovado esta ausência será caracterizada como
verdadeiro ato atentatório à conciliação, ou seja, será tida como uma afronta à
prestação jurisdicional, mas ainda não se esclareceu o que seria feito nesses casos,
quais seriam as medidas punitivas.
Conforme demonstrado em relação a estas duas doutrinas, a primeira, de
Pontes de Miranda não trazia nenhuma conseqüência quanto à ausência, à
segunda, de Ovídio já traz a obrigatoriedade dos procuradores possuírem mandato
para representar as partes. Este fato demonstra que o legislador está endurecendo
as normas a cada reforma processual, no que tange a audiência preliminar, ou seja,
está impondo as partes um determinado comportamento.
Isto demonstra que a audiência preliminar é um momento de extrema
importância e deve, portanto, contar com o devido tratamento pelas partes, ou seja,
devem comparecer para que os atos pertinentes sejam realizados sendo que esta
245
MIRANDA, Pontes, 1892-1979 Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV: arts. 282 a
443, Rio de Janeiro, Forense, 1999. 1. Direito Processual civil – legislação-Brasil 1. Brasil. Leis,
decretos etc. Código de Processo Civil II. Título. P 239.
246
SILVA, Ovídio A. Baptista da (Ovídio Araújo Baptista da Silva), 1929 – Curso de Processo Civil,
volume I: processo de conhecimento/ Ovídio A.Batista da Silva. – 7ª Ed., ver. E atualizada de acordo
com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P.375.
88
não se presta apenas a conciliação, mas também a outras funções tão importantes
quanto.
89
CONCLUSÃO
O presente trabalho tratou quanto às hipóteses em que a audiência preliminar
pode ser dispensada pelo juiz, mas principalmente quanto a sua importância para
uma prestação jurisdicional mais célere. Foi demonstrado como é importante que as
partes contendoras consigam realizar concessões mútuas a fim de se chegar ao fim
da demanda litigiosa o quanto antes, fazendo desta maneira, a duração do processo
se menor do que costuma ser.
Esta monografia demonstrou que se as partes envolvidas na lide optarem por
abreviarem a sentença nesse processo, que elas mesmas poderão dentro do
universo de informações e vivências que possuem acerca dessa demanda litigiosa,
colocar um fim a lide antes mesmo que o processo chegue a fase instrutória, ou
seja, as parte é que descobrem a solução para o problema.
Isto porque se as partes tomarem consciência do quanto é importante esta
fase do processo que é a audiência preliminar que os envolvidos nessa lide poderão
dentro de um tempo menor que o habitual, ter uma solução para o caso em
concreto, uma vez que, as próprias partes melhor que ninguém sabem o quanto é
importante colocar um ponto final em uma briga judicial que pode se arrastar durante
anos por causa da intransigência de ambos os envolvidos.
Portanto o presente trabalho buscou pontuar o comportamento do juiz, das
partes, das testemunhas, do momento da produção das provas e acima de tudo da
oportunidade de conciliação com a efetiva participação do juiz, que neste momento
se mostra decisiva, pois é o juiz quem visualiza momento propício para a realização
da audiência preliminar, exalta as partes quanto aos benefícios de se tentar um
acordo que consiga dentro de um tempo razoável, atender a ambas as partes.
Importante esclarecer ainda que a audiência preliminar, possui características
outras que não apenas a conciliação, podendo o juiz aproveitar tal oportunidade
para inclusive sanear o processo, o que de fato vem acontecendo desde o início do
procedimento.
Por isto que somente após uma conscientização da sociedade acerca da
problemática quanto ao crescente número de processos que aguardam por uma
solução é que as partes vão começar a dar a devida importância à realização da
Audiência Preliminar, é preciso que seja feita uma verdadeira educação para que as
90
partes deixem a justiça morosa de lado e partam para uma nova etapa que é
justamente a da dinâmica proposta pelo advento da audiência preliminar e suas
respectivas reformas.
Só quando o juiz e as partes em litígio conseguirem compreender a
necessidade de um mecanismo que seja capaz de solucionar as pendências sem a
necessidade de tanto dispêndio no que tange o lado econômico e temporal, é que
serão capazes de aproveitar a oportunidade provocada pelo juiz, ou seja, a
audiência preliminar é uma ferramenta muito útil que se bem aproveitada pode
dirimir os litígios antes mesmo da fase instrutória.
91
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