Ilmo. Senhor Pregoeiro
Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
Ministério dos Transportes
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 484/2013-17 - DNIT
PROCESSO Nº 50617.001354/2013-24
ALKA
BRASIL
INDÚSTRIA,
COMÉRCIO,
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., estabelecida na Rua Dr. João
Teixeira, 760, na cidade de Luziânia, Estado de Goiás, inscrita no
MF/CNPJ. sob nº 15.325.002/0001-28, por meio de seu Representante
Legal, vem mui respeitosamente perante o douto colegiado julgador, com
fulcro no art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93: “Decairá do direito de impugnar os
termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer
até o segundo dia útil que anteceder a abertura [...] (g.n.)”, e o Art. 1° da Lei
Federal nº 9.800/99: “É permitida às partes a utilização de sistema de
transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de
atos processuais que dependam de petição escrita”, ingressar com a presente:
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
em face da irregularidade contida no ato convocatório que limita o
universo de competidores e restringe a competitividade do certame,
pelas razões que passa a expor.
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I – DO MÉRITO
O Edital do Pregão Eletrônico em epígrafe padece de vícios
que os tornam ilegal.
Em suma, as irregularidades encontram refúgio nas
exigências de qualificação econômico-financeira, pelos seguintes motivos:
a) o Edital não prevê que, na hipótese de não atendimento ao
subitem 11.7.1., a empresa demonstre capital social ou patrimônio líquido
suficientes para assegurar o cumprimento do contrato;
b) os índices contábeis exigidos nos subitens 11.7.2 e 11.7.4 do
Edital, não são aqueles usualmente adotados e, ainda, destoam da
realidade do segmento de empresas potencialmente aptas a participar do
certame.
b.1) Item 11.7.2: “Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de
Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo,
16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento)
do valor estimado para a contratação” (g.n);
b.2) Item 11.7.4: “Patrimônio Líquido superior a 1/12 (um doze
avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração
Pública e com a iniciativa privada”.
Destarte, a Impugnante está convicta de que a peça editalícia
caminha em sentido contrário ao interesse público, posto que as cláusulas
limitam o universo de competidores e, assim, restringem o caráter
competitivo em violação clara ao disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei de
Regência.
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I.A) DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO EM SUBSTITUIÇÃO
AOS ÍNDICES CONTÁBEIS
A capacidade financeira, pode ser mensurada através do
Patrimônio Líquido, ainda que estes elementos sejam examinados
isoladamente, ou seja, o não atendimento aos índices contábeis exigidos
não indicam a inidoneidade financeira do licitante desde que o
Patrimônio Líquido garanta o adimplemento contratual.
A redação do disposto no artigo 31, § 1º, da Lei 8.666/93,
refere-se aos índices contábeis que podem ser exigidos no edital para
aferir a qualificação econômico-financeira, limitando-se à "demonstração
da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que
terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato1".
Nessa esteira, o § 2º possibilita que a Administração avalie a
capacidade econômico-financeira do licitante através do Capital Social ou
Patrimônio Líquido:
“§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento
convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no
§ 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente
celebrado”.
1
“Art. 31 – (..)
o
§ 1 A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos
compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores
mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)”
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Dessa explanação ainda preliminar, depreende-se que o
objetivo da Administração não é inserir no Edital o maior número de
exigências possíveis, mas apenas aquelas suficientes a revelar a
capacidade financeira do licitante. Por conseguinte, o que importa para o
Poder Público é a garantia de cumprimento do contrato. Logo, se apenas
uma das exigências forem satisfeitas e esta permitir à Administração
assegurar o cumprimento das obrigações contratuais, restará atendido o
espírito da Lei de Licitações.
Sob a luz da instrumentalidade do Edital, as disposições nele
contidas deverão vislumbrar o atendimento ao interesse público. O ato
convocatório não é um “fim” em si, mas um “meio” para atingir-se a
necessidade administrativa.
Considerando que as exigências editalícias não poderão
restringir a participação de licitantes, ao contrário, deverão favorecer o
ingresso do maior número de licitantes e com isso, implementar o caráter
competitivo da licitação, torna-se benéfico ao espírito concorrencial dos
certames licitatórios que o edital faça exigências alternativas para
qualificação econômico-financeira, exigindo os índices contábeis OU
demonstração da capacidade financeira através do capital social ou
patrimônio líquido (§ 2º, artigo 31).
Da mesma forma, a Constituição Federal, de forma
peremptória, determina em seu artigo 37, inciso XXI:
"XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
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técnica
e
econômica
indispensáveis
à
garantia
do
cumprimento das obrigações".
Cumpre observar o comando geral definido no citado
dispositivo constitucional: "... as obras, serviços, compras ... serão contratados
mediante processo de licitação pública ..., o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica INDISPENSÁVEIS à garantia do
cumprimento das obrigações."
Portanto, o licitante que não tenha atingido os índices
mínimos preconizados no Edital, poderá demonstrar sua capacidade
financeira por meio do Capital Social ou Patrimônio Líquido, mesmo
porque, uma empresa que tenha efetuado investimento de grande vulto,
poderá ter seus índices comprometidos, nada obstante tal investimento
tenha elevado sua capacidade operacional.
O DNIT resguardar-se ainda no item 15.2.1 do Edital,
exigindo da Contratada a prestação de Garantia Contratual:
“Para assinar o contrato, deverá o Contratado prestar garantia
de 5% (cinco por cento) do valor deste (g.n), a preços iniciais,
sob pena de decair o direito à contratação...”
Destarte, malgrado não apresente os índices exigidos no
Edital (frise-se: não usuais), a Impugnante tem desempenho anterior
comprovado e Patrimônio Líquido que conferem garantia plena da
execução do contrato.
Sabe-se que a jurisprudência dos tribunais em especial a do
Tribunal de Contas da União, é a de que o gestor responsável por
licitações públicas deva ampliar o universo de licitantes, incentivar a
competitividade do certame e selecionar a proposta mais vantajosa para a
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Administração Pública, sem jamais afastar-se dos princípios insculpidos
no art. 3°, § 1° da Lei n° 8.666/93, verbis:
Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a administração, e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, a moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
§ 1° - É vedado aos agentes públicos
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências
ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio
dos
licitantes
ou
de
qualquer
outra
circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato;
A Jurisprudência admite:
Muitos órgãos da Administração Pública, especialmente na
esfera federal, consideram o “patrimônio líquido” em substituição aos
índices
contábeis.
Ex.:
Edital
do
PREGÃO
(PRESENCIAL)
DRF/PVO/RO N.º 01/2005, instaurado no âmbito da Secretaria da
Receita Federal:
“7.1.3.1.2. Caso a licitante, optante ou não pelo Sicaf, apresente
resultado igual ou inferior a 1 (um), em qualquer dos índices
contábeis de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e
Solvência Geral (SG), deverá fazer constar do envelope
“Documentos de Habilitação”, comprovante de que a empresa
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possui Patrimônio Líquido, no mínimo, igual a R$ 14.291,20
(quatorze mil, novecentos e noventa e um reais e vinte centavos),
correspondente a 10% (dez por cento) do valor anual estimado para
a contratação”.
No mesmo sentido o Tribunal de Contas da União
pronunciou-se:
Acórdão 1871/2005 – Plenário
“(...) 30. Poder-se-ia conjecturar, numa leitura favorável à
legalidade do edital, que o item 52.4.7, que estabelece a
obrigatoriedade
de
comprovação
do
capital
social
integralizado (fls. 14 do Anexo), presta-se, exclusivamente
para valorar a exigência requerida pelo item 52.3.2, que
exige, para as empresas que apresentarem índices contábeis
iguais ou inferiores a 1, a comprovação de possuírem
capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo não inferior
a 10% da soma do valor total de sua proposta, de cada lote”.
É certo que a Administração queira cercar-se de garantias
para a execução contratual e para tal anseie a participação de empresas
com índices altos, contudo, a Administração deve exigir o mínimo
necessário – índices satisfatórios ou suficientes a execução do contrato –
sob pena de diminuir excessivamente o número de concorrentes.
MARÇAL JUSTEN FILHO tem a seguinte colocação sobre o
tema (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, Editora Dialética, São Paulo, 1999, pág. 294):
“Pode afirmar-se que, em face da Constituição, o mínimo
necessário à presunção de idoneidade é o máximo
juridicamente admissível para exigir-se no ato convocatório.
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Logo, toda vez que for questionada acerca da inadequação
ou excessividade das exigências, a Administração terá de
comprovar que adotou o mínimo possível. Se não for
possível comprovar que a dimensão adotada envolvia esse
mínimo, a Constituição terá sido infringida.
Se a Administração não dispuser de dados técnicos que
justifiquem
a
caracterização
da
exigência
como
indispensável (mínima), seu ato será inválido. Não caberá
invocar competência discrionária e tentar respaldar o ato sob
argumento de liberdade na apuração do mínimo. É claro que
a
referência
constitucional
se
reporta
ao
mínimo
objetivamente comprovável - não àquilo que parece ser o
mínimo em avaliação meramente subjetiva de um agente”.
Portanto, diante dos fatos apontados pela Impugnante, é
recomendável que a Administração adote medidas que visem ampliar o
caráter competitivo da licitação e estabeleçam índices usualmente
utilizados para se aferir a qualificação econômico-financeira – Liquidez
Corrente, Liquidez Geral e Endividamento Total ou Solvência Geralmaiores ou iguais a 1 ou, se inferior, Capital Social ou Patrimônio
Líquido 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.
Na esteira do raciocínio dissertado nesta peça, tal solicitação
encontra-se apoiada nos seguintes fundamentos:
a. A Lei n° 8.666/93 que determina nos § 1º e 3º do art. 31,
ipsis litteris:
§ 1° - “A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que
terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a
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exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de
rentabilidade ou lucratividade”.
§ 3º - “O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação (g.n), devendo a
comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da
proposta, na forma da lei, admitia a atualização para esta data
através de índices oficiais”.
b. A Administração Pública está subordinada ao regime da
Lei n° 8.666/93;
c. As normas disciplinadoras das licitações públicas devem
ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados,
desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade
e a segurança da contratação;
d. A jurisprudência dos tribunais e dos órgãos de controle é
pacífica no sentido de que as exigências devem ser estabelecidas de
forma que participem dos procedimentos de licitação o maior número
possível de licitantes;
e. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
a administração;
f. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar,
nos
atos
de
convocação,
cláusulas
ou
condições
que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.
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Sugere a Impugnante que a exigência de qualificação
econômico-financeira atenda ao objetivo da Lei (exigir o mínimo
necessário) e prescreva, s.m.j., a seguinte cláusula editalícia:
“Comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação, a qual será exigida
somente no caso de a licitante apresentar resultado igual ou inferior
a 1 (um) em qualquer dos índices Liquidez Geral, Liquidez
Corrente e Solvência Geral”.
Adotando-se
a
indigitada
exigência
de
qualificação
econômico-financeira, além de legitimar o processo, ampliará o universo
de competidores, sem que isso comprometa a garantia da execução
contratual.
II – DO PODER DISCRICIONÁRIO
Em que pese a competência do administrador público ao
editar o ato convocatório em comento, cabe salientar que as exigências de
capacidade econômico-financeira extrapolaram o poder discricionário da
Administração.
É certo que, se por um lado a lei dotou os agentes
encarregados da elaboração de editais, no uso do poder discricionário
que lhes foi delegado, mais certo ainda é que por outro cuidou de
estabelecer limites claros e bem definidos a esta atuação pública: todas as
exigências hão de estar calcadas em critérios estritamente vinculados aos
ditames legais e à real e efetiva garantia de cumprimento do contrato,
atendendo primariamente aos princípios constitucionais de isonomia e
eficiência, e, bem assim, aos de legalidade, impessoalidade, igualdade,
probidade administrativa e do interesse público.
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Em brilhante artigo da lavra do professor Robertônio Santos
Pessoa, publicado na revista eletrônica “Jus Navegandi”, o ilustre mestre
ensina, a respeito do princípio da eficiência:
“(...)Assim, no uso de uma competência discricionária o gestor
público não detém a prerrogativa de optar por uma solução que seja,
no
ponto
de
vista
técnico,
de
eficácia
duvidosa,
ou
comprovadamente menos eficiente diante de outras alternativas
possíveis. Conduta contrária a esta diretriz viola o próprio princípio
da legalidade e, por tabela, o novel princípio da eficiência,
positivação agora explícita de uma exigência inerente àquele.”
(PESSOA, Robertônio Santos. Princípio da eficiência e controle dos
atos discricionários. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, outubro
de
1999.
Disponível
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=342. Acesso em: 19 de
junho de 2007)
Por fim, o poder discricionário não atribui poder ilimitado ao
gestor público, mas sim entrega maior responsabilidade a ele de utilizar
esse poder de forma razoável, proporcional e legal.
III – DO PEDIDO
Em que pese o habitual zelo, revestido de elevado rigor que
convém a todo órgão da Administração Pública, data venia, o Edital em
tela deverá ser reformado a fim de contemplar o maior número possível
de participantes:
“Comprovação de patrimônio líquido não inferior a 10%
(dez por cento) do valor estimado da contratação, a qual
será exigida somente no caso de a licitante apresentar
11
resultado igual ou inferior a 1 (um) em qualquer dos índices
Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral”.
Diante de todo o exposto, requer e espera meticulosa atenção
de V.Sa. para acolher as alegações trazidas a lume, retificando o Edital
em apreço, de forma a ampliar o caráter competitivo da licitação, com
vistas à obtenção da proposta mais vantajosa, como medida de respeito à
Isonomia, Razoabilidade e ao Interesse Público.
Nestes Termos,
Pede Deferimento
Luziânia-GO, 25 de Outubro de 2013.
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ANDRÉ LUIZ REIS
RG. 1.770.782 SSP/PR
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