Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil: Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação
do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil
Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação do
Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Versão: Português
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Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil: Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação
do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Presidente: Ada Pellegrini Grinover
1º Vice Presidente: Helio Nicoletti
2o Vice Presidente: Celso de Souza Azzi
Secretário Geral: Giacomo Guarnera
Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação
Vicente Bagnoli (coordenador)
Gabriella Tuna Garamvölgyi e Silva Mamede
Bruno Falcone
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Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil: Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação
do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil
Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação do
Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Sumário:
Apresentação
I – A Defesa da Concorrência
II – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
III – Atos de Concentração
IV – Condutas Anticoncorrenciais
V – Defesa Comercial e Defesa da Concorrência
VI – Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência
VII – PPI – “Iso da Concorrência”
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Cartilha de Defesa da Concorrência no Brasil: Grupo de Estudo de Direito da Concorrência e Regulação
do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
Apresentação
Durante o ano de 2006, o Comitê Jurídico da Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio
e Indústria constituiu diversos grupos de estudo para analisar temas pré-selecionados, de
interesse dos empreendedores, sugeridos pelos membros do Comitê.
O grupo de estudo que se dedicou à defesa da concorrência, constituído pelos
advogados Vicente Bagnoli, Gabriella Tuna Garanvölggi e Silva Mamede e Bruno Falcone,
produziu como resultado da sua atividade este documento, que tenho o prazer de
apresentar.
Redigido em português e traduzido para o italiano pela equipe da Câmara, o
documento informa, numa linguagem clara e direta, por meio de pergunta e resposta,
relacionada às idéias fundamentais sobre a defesa da concorrência, dedicando-se ao
sistema brasileiro de defesa da concorrência, seus órgão, os atos de concentração, a
conduta anticoncorrencial, como denunciá-las, os riscos de participação em um cartel, as
penalidades e os reflexos aos administradores, a propriedade industrial e a defesa da
concorrência,
o
preço
de
exclusividade,
abuso
de
direito
de
propriedade
industrial/intelectual, o crime da concorrência desleal, o “ISO” da concorrência e as regras
para a sua obtenção e revogação, sempre indicando aos empreendedores e seus
advogados um caminho seguro para moverem-se neste verdadeiro campo minado e como
se defenderem de atos concorrenciais desleais dos concorrentes.
Um documento que aborda em profundidade a matéria, de fácil e agradável
leitura, constituindo um itinerário preciso e detalhado, claro e acessível, que contribui
para evitar os riscos da conduta anticoncorrencial e para a melhora das relações entre as
empresas brasileiras.
O Comitê Jurídico agradece aos autores pelo trabalho tão importante para toda a
Comunidade da Câmera.
São Paulo, março de 2007.
Ada Pellegrini Grinover
Presidente do Comitê Jurídico da
Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio e Indústria
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I – A Defesa da Concorrência1
I.1 - Para que serve a defesa da concorrência?
Em uma economia de mercado, na qual estão envolvidos diversos relacionamentos
econômicos (trocas), a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela além de
possibilitar uma maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos
mesmos, contribui diretamente para a redução de preços. A concorrência se revela a
essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura.
As empresas, num mercado concorrencial, têm a necessidade de investir em pesquisas e
desenvolvimento de produtos e serviços, bem como estudar a peculiaridade de cada
mercado e o anseio dos respectivos consumidores, para não perderem espaço para seus
concorrentes. Com isso, o mercado e, conseqüentemente os consumidores, obtêm os
benefícios gerados pela concorrência.
Percebe-se que a concorrência existe para garantir o desenvolvimento dos mercados e,
como grandes beneficiados, os consumidores, já que são eles que irão usufruir as
melhorias decorrentes da concorrência.
Além do bem-estar econômico do consumidor propiciado pela concorrência, ela também
contribui fortemente para o aprimoramento da economia de um país para ingressar e
permanecer competitiva no mercado externo.
I.2 - O que é poder econômico e posição dominante?
No estudo do Direito da Concorrência, muitas vezes os conceitos de poder econômico e
posição dominante aparecem como sendo institutos que além de se relacionarem, são
utilizados para definir situações comuns.
Quando se fala em posição dominante entende-se a participação que determinada
empresa tem num certo mercado. Esta participação pode ser resultado de sua eficiência
concorrencial que lhe garantiu uma posição de destaque em decorrência da opção dos
consumidores. Até então, nada se tem de anticoncorrencial.
A antijuridicidade iniciaria se tal empresa, detentora de expressiva participação no
mercado, abusasse de sua posição, o que ensejaria a repressão (ou a prevenção se o ato
ainda não estiver consumado) das autoridades de defesa da concorrência.
Este abuso decorreria da relevante posição da empresa dentro de um mercado, que lhe
permitisse abusar dessa situação limitando a oferta, aumentando os preços, impor
condições aos seus compradores, dentre outras diversas possibilidades de condutas
anticoncorrenciais.
Portanto, a posição dominante estaria relacionada diretamente com a participação de
mercado (market share), e seria alvo da atuação das autoridades antitrustes no caso do
agente detentor dessa condição abusar dela em desfavor do mercado.
1
Utilizou-se como fonte as seguintes obras: BAGNOLI, Vicente. “Introdução ao Direito da
Concorrência: Brasil-Globalização-União Européia-Mercosul-ALCA”. São Paulo: Singular, 2005;
BAGNOLI, Vicente. “Direito Econômico”. São Paulo: Atlas, 2005.
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Já o poder econômico, diz respeito à condição econômica da empresa (compreendida em
conjunto ao grupo econômico ao qual faz parte) e a possibilidade dessa empresa intervir
no mercado, mesmo que detentora de pequena participação (market share), de maneira
a impor aos outros players condição tal que não consigam resistir à disputa.
É óbvio que nesta situação, a empresa com poder econômico que queira ingressar no
mercado e faça isso, por exemplo, com preços promocionais para os seus produtos ou
serviços, não estaria cometendo ilícito concorrencial algum. A antijuridicidade
concorrencial dar-se-ia se tal empresa, abusando do seu poder econômico coloque preços
tão abaixo das condições mínimas para o funcionamento no mercado (preços
predatórios), que as demais concorrentes não consigam acompanhá-la e aos poucos vão
perdendo participação e até mesmo “quebrando”.
O poder econômico se traduziria em poder de mercado, ou seja, a empresa detentora de
poder econômico teria condições de impor seus anseios ao mercado, já que detentora de
poder de mercado.
I.3 - O que é mercado relevante?
Para efetuar qualquer análise antitruste é necessário saber o conceito de mercado
relevante, pois é a partir dessa conceituação, aplicada a cada caso concreto, que se
poderá determinar, ou ao menos prever, eventual concentração ou prática
potencialmente prejudicial à concorrência.
Delimitar o mercado relevante é fundamental para que se proceda na análise de efeitos
competitivos potenciais de operações entre empresas que resultam em concentrações de
mercado, ou de efeitos competitivos de condutas adotadas por empresas em condição de
impor seus interesses ao mercado, uma vez que é nesse espaço em que a autoridade de
defesa da concorrência deverá atuar, prevenindo ou reprimindo eventuais abusos ou
infrações concorrenciais.
A conceituação de mercado relevante, cujo objetivo é definir o espaço geográfico e
material onde se estabelece a concorrência, reúne empresas cuja produção tenha um
efeito imediato e substancial no comportamento dos diversos agentes econômicos desse
mercado, notadamente no que se refere a preços e produção. Assim, o mercado
relevante é o palco onde as relações concorrenciais são travadas e o local de atuação do
agente econômico, cuja conduta, ainda que potencial, é analisada.
Percebe-se que a análise do mercado relevante engloba duas conceituações distintas,
mas inseparáveis: mercado relevante material e mercado relevante geográfico.
O mercado relevante material, assim denominado e que incorpora produtos e serviços,
compreende todos os produtos e serviços considerados pelos consumidores substituíveis
entre si em razão das suas características, preços e utilização.
As diversas características dos produtos e serviços, e o modo como os consumidores
percebem a capacidade de utilização desses produtos e serviços concorrem para a
determinação do mercado, ou dos mercados, nos quais os produtos são vendidos e os
serviços prestados.
Em linhas gerais, pode-se dizer que identificada a necessidade do consumidor por
determinado produto ou serviço, deve-se verificar se ele está disposto a substituí-lo por
outro. Em caso positivo, esses produtos ou serviços são fungíveis, detém
intercambialidade, então fazendo parte do mesmo mercado relevante material.
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A análise do mercado relevante geográfico considera a área, o espaço, onde acontece a
competição, que pode ser entendida como anticoncorrencial, ou mesmo a área onde
determinada operação econômica poderá produzir seus efeitos, mesmo que potenciais.
Ou seja, não basta determinar abstratamente a localização do agente econômico; a
natureza do produto, a existência de barreiras à entrada e a conduta praticada também
são fundamentais para precisar o mercado relevante geográfico.
As barreiras à entrada são desestímulos ao ingresso dos novos entrantes no mercado,
fatores existentes num mercado que colocam um potencial concorrente em desvantagem
em relação aos agentes econômicos já estabelecidos, dentre os quais pode-se citar: (i)
custos fixos elevados; (ii) custos irrecuperáveis ou afundados (sunk costs); (iii) barreiras
legais ou regulatórias; (iv) recursos de propriedade das empresas instaladas; (v)
economias de escala ou de escopo; (vi) grau de integração da cadeia produtiva; (vii)
fidelidade dos consumidores às marcas; e (viii) a ameaça de reação dos competidores
instalados.
O mercado relevante geográfico compreende, portanto, a área na qual os agentes
econômicos ofertam e procuram produtos ou serviços em condições concorrenciais
equivalentes de preços, preferências dos consumidores e características dos produtos ou
serviços. Deve-se identificar os obstáculos ao ingresso de empresas situadas fora dessa
área para ofertarem produtos ou serviços, como também a possibilidade de empresas
ingressarem nesse mercado quando da elevação dos preços pela empresa nele já situada.
Assim, o mercado relevante geográfico detém elevada importância na análise
concorrencial, pois é da área geográfica que provêm os produtos considerados pelos
consumidores como sendo substitutos. Isso dependerá da característica do bem
procurado, dos custos de transação e em particular do custo de transporte. No caso
desses custos serem baixos em relação ao valor do produto, é possível ingressar em
mercados distantes. Por outro lado, sendo o custo de transporte muito relevante, o
acesso ao mercado só poderá ser feito por empresas localizadas próximas aos locais de
consumo.
II – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência2
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), integrado pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça,
pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e pela Secretaria de
Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda, tem como objetivo
principal a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da
repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência, com base na lei
antitruste (Lei nº 8.884/94).
A atuação do SBDC divide-se basicamente em duas vertentes: (i) o controle de
concentrações (ou controle de estruturas de mercado), via apreciação de fusões,
aquisições e incorporações de empresas; e (ii) a repressão a condutas anticoncorrenciais.
No que se refere ao controle de estruturas, os órgãos que integram o SBDC têm
atribuição legal de proceder à análise concorrencial de toda operação que enseja qualquer
forma de concentração econômica, seja por meio de fusão ou incorporação de empresas,
constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
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Utilizou-se como fonte o seguinte trabalho: “Informativo da Concorrência”, Ano I Nº 1, elaborado
por Bagnoli e Gonçalves Advogados, 2004.
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agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas
resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos
participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
A repressão a práticas anticoncorrenciais consiste na apuração de condutas de empresas
que possam configurar infração à ordem econômica, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado
relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de
forma abusiva posição dominante.
São exemplos de condutas anticoncorrenciais: as vendas casadas, os acordos de
exclusividade e a prática de cartel - adoção de conduta concertada entre empresas que
atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados
ou de falseamento em licitações públicas. A prática de infração da ordem econômica
sujeita os responsáveis às seguintes penas, além de outras cominações legais: (i) no caso
de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último
exercício; e (ii) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela
infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela
aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
III – Atos de Concentração
III.1. O que são atos de concentração?
Entende-se por atos de concentração, os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na
dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.
III.2. Quando os atos de concentração deverão ser submetidos à apreciação do
CADE?
Deverão ser submetidos à apreciação do CADE os atos de que visem a qualquer forma de
concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas,
constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas
resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes
tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400
milhões.
Na aplicação do critério do faturamento para apresentação de atos para apreciação do
CADE, considera-se relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no
território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de
concentração.
III.3. Exigências para apresentação do ato ao CADE.
Além de diversas informações contidas no Anexo I da Resolução nº 15 do CADE, tais
como descrição da operação e detalhes das empresas requerentes, deverá ser efetuado o
recolhimento de taxa no valor de R$ 45 mil.
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III.4. Qual o prazo para o CADE analisar e julgar o ato de concentração?
Observando o que dispõe a Lei de Defesa da Concorrência, o prazo para o julgamento da
operação pelo CADE é de 120 dias, incluindo neste prazo as análises e pareceres da SDE,
SEAE, Ministério Público Federal e Procuradoria do CADE. Entretanto, esse prazo poderá
ser menor ou maior, dependendo das características do ato, que poderá determinar uma
análise sumária da operação, ou se estender por aproximadamente dois anos.
III.5. Como o CADE pode decidir após a análise de um ato de concentração?
Em respeito aos ditames constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, o objetivo
do CADE é sempre aprovar os atos de concentração. Caso da análise fique demonstrado
eventual limitação à concorrência, o CADE poderá aprovar o ato, aplicando medidas que
restrinjam a operação, mas permita a concorrência no mercado. Em casos em que o
CADE entenda inviável a aprovação, ainda que sob condições, o CADE poderá vetar o ato
de concentração, determinando, inclusive, a desconstituição da operação.
Para que o ato de concentração seja aprovado pelo CADE, deverá atender quesitos de
eficiências, assim demonstrados:
i) tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
ii) os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus
participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
iii) não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante
de bens e serviços;
iv) sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Também poderão ser considerados legítimos os atos, desde que atendidas pelo menos
três das condições assinaladas anteriormente, quando necessários por motivo
preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem
prejuízo ao consumidor ou usuário final.
IV – Condutas Anticoncorrenciais
IV.1. O que são e quais são as condutas anticoncorrenciais?
As condutas anticoncorrenciais têm como objetivo (ainda que não alcançado) a
dominação de mercado, o abuso de posição dominante, e o aumento arbitrário dos
lucros, podendo assim provocar a restrição ou a eliminação da concorrência.
As práticas infrativas se dão (i) horizontalmente, ex.: entre produtores, concorrentes
(empresas que se encontram no mesmo nível da cadeia mercadológica) ou (ii)
verticalmente, ex.: entre produtores e distribuidores (empresas em diferentes estágios da
cadeia de produtiva).
Algumas dessas condutas são exemplificadas na própria Lei. Dentre as mais comuns,
estão:
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(a) Criação de Cartéis, através de acordos entre concorrentes (ainda que não explícitos),
para fixação de preços, limitar a produção ou restringir a distribuição e dividir
territorialmente a atuação de cada participante, criando barreiras de acesso ao mercado
de novos competidores;
(b) Imposição de condutas acertadas para membros de Associações de Categorias;
(c) Prática de preços predatórios, abaixando os preços abaixo do custo de produção com
o objetivo de eliminar a concorrência, para posteriormente, estando em posição
praticamente monopolista, aplicar preços abusivos;
(d) Imposição de preços de revenda a distribuidores/revendedores;
(e) Divisão de mercado, por produtos ou geograficamente, quanto à atuação de
distribuidores ou entre concorrentes;
(f) Acordos de exclusividade, exigindo e proibindo o revendedor (ou vice-versa o
produtor) de vender produtos concorrentes;
(g) Recusa da venda de produtos, tanto da parte do fornecedor, quanto do comprador;
(h) Venda de um produto/oferta de um serviço condicionada à venda de outra/o (venda
casada);
(i) Aplicação de preços diferentes para compradores do mesmo produto/serviço
(discriminação);
(j) Impedir acesso de concorrentes à fontes de tecnologia, criação de obstáculos ou
barreiras à pesquisa e desenvolvimento de novos produtos e, impedir a livre exploração
de direitos de propriedade industrial.
IV.2. Posso denunciar a conduta anticoncorrencial de um concorrente?
Sim, através de DENÚNCIA (Representação) fundamentada e por escrito ao SBDC. Essa
denúncia pode ser feita por qualquer pessoa física, jurídica, associações, órgãos,
autoridades ou entidades públicas (e principalmente por Concorrentes), que tomem
conhecimento ou sofram as conseqüências de atos que estejam ou possam vir a lesar a
livre concorrência.
Os fatos denunciados serão analisados e investigados pelo SBDC, sendo instaurada uma
Averiguação Preliminar, caso as autoridades não julguem haver evidências suficientes.
Averiguações preliminares podem ser inclusive instauradas diretamente pelo próprio
SBDC.
No caso do SBDC considerar fortes indícios de infração, será instaurado um Processo
Administrativo pelo qual seu autor poderá ser condenado, podendo ser adotadas medidas
inibitórias preliminares, além da imposição de multas diárias pelo seu eventual não
cumprimento.
No curso das averiguações preliminares e até o julgamento/arquivamento do processo
administrativo, o SBDC poderá determinar:
i) a prestação de informações, produção de provas, inquisição de testemunhas (ex.:
quaisquer funcionários da empresa ou terceiros);
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ii) inspeções na sede da empresa ou em qualquer outro lugar em que possam ser
encontradas provas da conduta anticoncorrencial, sendo permitida a inspeção de
estoques, livros comerciais, computadores;
iii) busca e apreensão de objetos, papéis, livros contábeis, computadores e arquivos
eletrônicos e magnéticos, de empresas ou pessoas físicas tanto na sede;
iv) medidas preventivas – liminar impondo ao investigado a obrigação de não-fazer, desde
que haja fortes indícios de que a prática possa vir a causar lesão irreparável, ou de difícil
reparação ou que a condenação se torne ineficaz à época da sua implementação.
Contudo, poderão ser firmados:
i) compromissos de cessação da prática, tratando-se de adesão espontânea, que não
importa em confissão, e têm como resultado a imediata cessação da conduta tida
anticoncorrencial;
ii) acordos de leniência, extinguindo-se a punibilidade (inclusive na esfera criminal) ou
reduzindo a penalidade a ser aplicada, ao primeiro que se prontificar a colaborar na
comprovação do ato anticompetitivo, especialmente nos casos de formação de cartéis.
IV.3. Que tipo de condenações o SBDC pode aplicar contra condutas
anticoncorrenciais?
A empresa condenada poderá, isolada ou cumulativamente:
i) ser multada no valor de 1% a 30% de seu faturamento bruto apurado em seu último
exercício;
ii) ser obrigada a publicar a decisão condenatória em jornal de grande circulação, em
meia página por até três semanas consecutivas;
iii) ser proibida de participar de licitações públicas ou contratar com instituições
financeiras por até 5 anos;
iv) ser inscrita no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
v) ser obrigada a cindir a sociedade, transferir seu controle acionário, vender seus ativos
(como marcas), cessar parcialmente suas atividades;
vi) ter suas patentes licenciadas compulsoriamente;
vii) ter cancelado/proibido (a) o parcelamento de pagamento de tributos federais, (b)
incentivos fiscais e (c) subsídios públicos.
Pessoas físicas, associações, ou pessoas jurídicas públicas ou privadas, ainda que sem fins
lucrativos, também podem ser condenadas por condutas anticoncorrerciais, e, da mesma
forma, poderão ser multadas em até aproximadamente R$ 6 milhões.
Empresas do mesmo Grupo Econômico (filiais, sucursais, escritórios ou estabelecimentos
de empresas estrangeiras situadas no Brasil), responderão solidariamente pelo
pagamento de multas.
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Poderão ser aplicadas multas diárias de até aproximadamente R$ 100 mil no caso de
descumprimento da condenação ou recusa de prestar informações, ou ainda multas em
dobro, no caso de reincidência.
Ditas penalidades administrativas, não excluem a possibilidade de condenação judicial na
esfera civil por perdas e danos ou criminal.
IV.4. Minha empresa participa de um cartel: quais os riscos?
No Brasil, a formação de Cartéis, é considerada CRIME, sujeitando os condenados à
PRISÃO, nos termos da Lei Penal (Crimes Contra a Ordem Econômica).
Dessa forma, além da empresa sofrer sanções pecuniárias (penalidades impostas pelo
SBDC por conduta anticoncorrencial), seus Administradores respondem penal e
pessoalmente.
Além das penalidades impostas pelo SBDC, co-autores poderão ser judicialmente
demandados por concorrentes ou consumidores, para a composição dos danos sofridos.
IV.5. Em que medida as associações de classe podem intervir nas atividades de
minha empresa?
Muitas vezes, as próprias Associações de Classe podem impor regras e condições coletivas
de comportamento no mercado, que podem resultar na criação de barreiras de acesso ao
mercado aos não-sócios ou até mesmo dificultar a condução das atividades de seus
associados, no mercado, restringindo ou até eliminando a concorrência em determinados
setores da economia e, portanto, a livre concorrência.
Nestas condições, mesmo as Associações de classe estão sujeitas a terem suas práticas
denunciadas ao SBDC, para averiguação e eventual condenação.
De fato, sendo as Associações de Classe ambientes de troca de informações e
entendimentos entre concorrentes, podem ocorrer ajustes sobre preços e outras
condições comerciais ou para a divisão de mercados, tipificando-se, ainda que
inconscientemente, infrações e até a formação de cartéis.
IV.6. Corro algum risco pessoal, na qualidade de administrador, no caso de
condenação da empresa por conduta anticoncorrencial?
Sim. O Administrador poderá ser igualmente condenado, respondendo pessoalmente com
seus bens, ao pagamento de multa no valor de 10% a 50%, do valor daquela aplicada à
empresa (de até 30% do faturamento bruto), além da possibilidade RECLUSÃO, pela
condenação de crime contra a ordem econômica.
V – Defesa Comercial e Defesa da Concorrência3
Aparentemente a defesa comercial e a defesa da concorrência não guardam relação,
entretanto as matérias estão surpreendentemente ligadas.
3
Utilizou-se como fonte os seguintes trabalhos: BAGNOLI, Vicente. “Introdução ao Direito da
Concorrência: Brasil-Globalização-União Européia-Mercosul-ALCA”. São Paulo: Singular, 2005;
BAGNOLI, Vicente. “Defesa da Concorrência e Defesa Comercial”. artigo publicado no jornal Valor
Econômico, 24-05-2006, p. E2.
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Em linhas gerais, a defesa da concorrência tem como principal objetivo assegurar a
concorrência no mercado. Garantindo-se a plena e equilibrada competição, as empresas
que concorrem entre si esforçam-se para oferecer produtos e serviços de melhor
qualidade e a preços mais atrativos ao consumidor. Percebe-se que ao se defender a
concorrência em prol do mercado, o grande beneficiado é o consumidor.
Já as chamadas práticas predatórias no comércio internacional, tais como o dumping, em
linhas gerais significa colocar num país mercadoria com preço inferior ao praticado no
mercado do país de origem, e os subsídios, aplicações de formas de ajuda a produção ou
exportação, que tornam irreal o preço final da mercadoria destinada ao mercado externo,
além de distorcerem a economia mundial, podem “quebrar” setores econômicos inteiros
de países que não combatem tais abusos.
Assim, enquanto o direito da concorrência tem como objeto o tratamento jurídico da
política econômica de defesa da concorrência, com normas a assegurar a proteção de
interesses individuais e coletivos, em conformidade com a ideologia adotada no
ordenamento jurídico, a defesa comercial se aplica às práticas abusivas internacionais do
comércio, e é o meio utilizado para o Estado defender sua indústria nacional no âmbito da
OMC.
Os instrumentos de defesa comercial são utilizados contra as práticas de dumping e
subsídios, sempre que comprovado: (i) a existência de dano à indústria nacional do
produto ou similar ao importado em razão do dumping; (ii) a ocorrência de dano à
indústria nacional do produto semelhante ao importado causado por subsídio; ou (iii) a
indústria nacional de produto semelhante ou diretamente concorrente sofrer grave
prejuízo em decorrência de um surto de importações.
Nas ocasiões em que a defesa comercial é exigida, aplicam-se determinados
instrumentos. Para a ocorrência de dumping, utilizam-se direitos anti-dumping, a fim de
neutralizar os efeitos danosos à indústria doméstica, por meio da aplicação de taxas às
importações realizadas a preço de dumping. Já nas situações de utilização de subsídios
são utilizados os direitos compensatórios, no intuito de neutralizar os efeitos danosos à
indústria doméstica, com a imposição de taxas às importações de produtos que tenham
sido beneficiados com subsídios.
O sistema institucional brasileiro interveniente no comércio internacional é composto por
órgãos da administração direta federal que se ocupam dessas questões de defesa
comercial, dentre os quais têm destaque: (i) a Secretaria de Comércio Exterior do
Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Turismo – SECEX, cuja
responsabilidade é formular a política de comércio exterior, orientando e coordenando a
execução das medidas necessárias para a expansão das transações comerciais; e (ii) o
Departamento de Defesa Comercial – DECOM, órgão que está diretamente ligado a
SECEX, e com a atribuição de executar a política de comércio ditada por referida
Secretaria e encarregado de analisar os pedidos de redução e aumento das alíquotas de
importação.
VI – Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência
VI.1. Marcas, patentes, desenhos industriais, segredos de indústria e de fábrica
e direitos autorais - o que são e quais as vantagens advindas de sua
obtenção/manutenção?
Os Direitos de Propriedade Industrial/Intelectual (este último, no caso de direitos de
autor) - DPIS - são, essencialmente, instrumentos da concorrência. Eles oferecem
vantagens competitivas em relação aos concorrentes.
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De fato, a marca ganha a confiança e a preferência do consumidor (desde que
inconfundível com as outras presentes no mercado, para distinguir produtos iguais ou
afins), impulsionando as vendas. No entanto, uma marca, por melhor que seja, só
emplacará se identificar um produto ou serviço diferenciado (ou seja, que aporte algum
tipo de tecnologia inovativa, resultando em um produto/serviço de melhor qualidade e
melhor preço).
Se uma empresa investe em pesquisa e desenvolvimento, almejando inovações
tecnológicas, pode pleitear a devida proteção, conferida através de:
(i) patentes de invenção de produtos ou meios de obtenção de produtos;
(ii) modelos de utilidade (invenções que se traduzem em uma
utilidade/funcionalidade para os objetos já existentes no mercado);
(iii) desenhos industriais (que reformulam o aspecto estético de produtos);
(iv) direitos autorais para criações intelectuais (como o software, por exemplo).
melhor
Há ainda, a possibilidade de proteção como segredos industriais e de fábrica, indicada
para produtos que são mercadologicamente/potencialmente destinados a um
aproveitamento por prazo ilimitado. De fato, para estes produtos, tais como fórmulas de
perfumes e de bebidas, a proteção através de patentes ou modelos de utilidade pode ser
desaconselhada, por estar limitada no tempo, após o que cairia no domínio público,
possibilitando a utilização irrestrita por outros agentes econômicos.
Enfim, os DPIS conferem ao seu titular a exclusividade de exploração durante um longo
período (ou no caso de segredos industriais, pelo período em que o segredo for mantido),
o que não só traz uma enorme vantagem competitiva em relação aos concorrentes,
traduzida em ganhos financeiros e de mercado, como possibilita a compensação dos
investimentos incorridos em sua obtenção.
VI.2. O preço da exclusividade
Como ferramentas da concorrência, os DPIS possuem um caráter diverso das
propriedades comuns, como no caso de um carro ou apartamento, pela função social que
exercem.
Se há livre e leal concorrência, baseada na conquista de mercado pela maior eficiência
obtida através do desenvolvimento de produtos e serviços originais e competitivos
(traduzidos nos direitos acima), os preços tendem a baixar e a qualidade sobe, caso
contrário, os preços sobem, a qualidade cai e se tem a criação ou reforço de monopólios
ou oligopólios, que, acomodados e incontestados, aumentam cada vez mais o seu poder
econômico, gerando barreiras quase instransponíveis à entrada de novos players no
mercado, prejudicando o desenvolvimento econômico do país e o consumidor,
diminuindo, portanto, o bem estar geral (pela não criação de novos empregos e
oportunidades e, assim, contribuindo para a desigualdade social).
Por essa razão, os DPIS conferem ao seu titular não só benefícios, mas deveres, como a
obrigação de utilizá-los, por si, por cessão ou através de licenciados, tendo em vista sua
função de promover o desenvolvimento, a justiça social e proteger o interesse público
(em linha com a ordem econômica estabelecida no Brasil, que é baseada na livre iniciativa
e no princípio da livre concorrência).
A função social dos DPIS tem tanta importância, que o Instituto Nacional de Propriedade
Industrial - INPI, pode, inclusive, conceder uma licença compulsória em caso de:
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(a) não exploração de patente no território brasileiro, pela não fabricação local ou
pela falta de uso do produto patenteado;
(b) comercialização insatisfatória que não atenda à demanda e necessidades do
mercado (como no caso da licença compulsória dos medicamentos contra
AIDS, erroneamente chamada pelos jornais de “quebra de patentes”).
ou ainda, no caso de comprovado exercício de ditos direitos, com abuso de poder
econômico.
A licença compulsória é, portanto, um instrumento legal valiosíssimo, e se presta a
reprimir o uso abusivo dos DPIS.
De fato, o SBDC pode impor, dentre outras penas aplicadas pela prática de infrações à
ordem econômica, a recomendação de concessão de licença compulsória, pelo INPI, de
patente de titularidade do infrator, além da venda de ativos (como marcas, que, na
maioria das vezes, têm valor muito superior a qualquer ativo tangível da empresa).
VI.3. Infrações cometidas pelo uso abusivo de DPIS
Embora os DPIS garantam ao titular um monopólio legal para sua exploração, em troca
do investimento feito na sua obtenção, existem limitações quanto ao seu uso.
Dentre as condutas que podem ser consideradas como infrações cometidas por abuso de
direitos de propriedade industrial/intelectual podem ser citadas:
(i) venda casada – imposta pelo abuso do poder/importância que uma marca,
identificadora de determinado produto/serviço, exerce sobre a aquisição de outro bem
acessório da mesma origem;
(ii) distribuição exclusiva – o abuso do poder econômico gerado por uma marca, impondo
restrições a distribuidores e fornecedores quanto à possibilidade de venda de produtos
concorrentes e impondo a divisão geográfica do mercado de atuação dos mesmos;
(iii) impedimento de concorrentes às fontes de tecnologia existentes;
(iv) restrição/impedimento à pesquisa e desenvolvimento de tecnologias ou, ainda, à
exploração de DPIS;
(v) licença exclusiva – os DPIS podem e devem ser cedidos, ou explorados diretamente
seja por seus titulares ou por licenciado, exclusivo ou não. No entanto, algumas práticas
podem ser consideradas como abusivas, tais como:
- impor condições restritivas ao licenciado para manutenção da licença;
- impedir a pesquisa e desenvolvimento tecnológico, por parte do licenciado, no mesmo
nicho mercadológico do produto licenciado;
- impor preço de venda e revenda (no caso de sub-licença) do objeto licenciado;
- subordinar a licença à aquisição de insumos, componentes ou matérias primas do
licenciante;
- estender as obrigações para produtos e serviços diversos dos DPI licenciados;
- uso da licença para encobrir a cartelização4.
4
News Letter/Circular – “O USO ABUSIVO DE DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (DPI)
COMO ATOS INFRATIVOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA”– Advocacia Pietro Ariboni – Novembro de
2002.
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VI.4. Crimes de concorrência desleal
Além das infrações concorrenciais cometidas pelo uso abusivo dos DPIS, constituem
crimes de concorrência desleal (na esfera privada, mas, com possíveis reflexos no
mercado como um todo), sujeitos a penas de detenção e multa, dentre outros:
(i) o emprego de meio fraudulento para desvio da clientela de terceiros;
(ii) a divulgação de dados confidenciais utilizáveis industrialmente, sem o consentimento
de seu titular, obtidos através de relação empregatícia ou por meios ilícitos;
(iii) a divulgação de informações falsas sobre concorrentes para obter vantagens
competitivas; e
(iv) a atribuição de distinção, como meio de propaganda, a que não teve mérito.
Verifica-se, portanto, que embora à primeira vista, antagônicos, os direitos de
propriedade intelectual e o direito concorrencial nada mais são que essenciais à
implementação um do outro.
De fato, ainda que um vise à constituição de um direito de exclusividade e a tutelar as
relações privadas, enquanto que o outro combata justamente tal exclusividade e vise
proteger a coletividade, ambos convergem para um único fim - o de promover o
desenvolvimento social, econômico e tecnológico do País.
VI.5. Manutenção das DPIS
Os DPIS têm, na maioria das vezes, valor muito superior a qualquer ativo tangível da
empresa, sendo, portanto, de suma importância buscar obter, mas principalmente,
manter a proteção conferida por meio das DPIS (seja perante o Instituto Nacional de
Propriedade Industrial – INPI, ou demais órgãos competentes), tanto no caso de extensão
de direitos obtidos no exterior, como no caso de inovações introduzidas localmente, por
filiais, licenciados, etc, adotando inicialmente a seguinte estratégia:
(i) manter constante vigilância do mercado, legitimando distribuidores e licenciados a
defender tais direitos de eventuais usos abusivos;
(ii) tomar sempre todas as medidas legais necessárias, seja opondo-se na esfera
administrativa, seja judicialmente, para assegurar a integridade do DPIS (não importando
quão insignificante possa parecer o efeito de uma contrafação ou uso abusivo por parte
de terceiros, à época de sua ocorrência);
(iii) no caso de fusões ou aquisições que envolvam a cessão (compra) ou mesmo a subrogação na licença (“locação”) de DPIS, certificar-se primeiramente do status legal, valor
patrimonial e mercadológico dos mesmos no Brasil (fator este que pode influir
decisivamente sobre o valor de uma operação ou até mesmo, sobre sua viabilidade);
(iv) reinvestir continuamente na pesquisa e desenvolvimento de novos produtos/serviços,
e manter-se sempre atualizado sobre todas e quaisquer inovações;
(v) manter, na fase industrial, a confidencialidade sobre quaisquer projetos que possam
eventualmente resultar em objetos de DPIS, antes de utilizá-los comercialmente;
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(vi) no caso de depósito de pedido de registro de marcas5, realizar sempre a busca prévia,
para averiguar a existência de qualquer anterioridade que possa impedir seu uso, antes
de seu lançamento no mercado;
(vii) não escolher, nem utilizar marcas, que possam ser facilmente confundíveis com
aquelas já presentes no mercado para identificar produtos ou serviços idênticos ou afins,
escolhendo uma marca original, e que não faça menção ao próprio produto/serviço,
permitindo a automática identificação por parte do consumidor, na escolha de seu
produto/serviço;
(viii) utilizar a marca como sinônimo do produto/serviço a que se destina identificar;
(ix) não depositar o pedido de proteção dos DPIS, nos países para os quais se pretende
exportar;
(x) não atribuir a devida importância aos DPIS, deixando de tratá-los como bens
patrimoniais e parte do ativo societário de sua empresa.
VII. PPI – “Iso da Concorrência”
VII.1 - A minha empresa pode obter um certificado que ateste a condução de
suas atividades em conformidade com as Leis de Defesa da Concorrência?
Sim, os Programas de Prevenção de Infrações à Ordem Econômica (PPIs) poderão ser
depositados na Secretaria de Direito Econômico (SDE) por quaisquer pessoas jurídicas de
direito público ou privado, bem como por quaisquer associações de entidades ou pessoas,
mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal, desde que o depositante
não tenha sido condenado pelo CADE por prática de infração da ordem econômica nos
últimos dois anos e não esteja sendo investigado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência (SBDC).
O objetivo do depósito constitui na obtenção de Certificado expedido pela autoridade
antitruste brasileira, reconhecendo que a organização tem o compromisso de evitar a
prática de infrações da ordem econômica.
VII.2. Como faço para obter dito Certificado e quais as vantagens?
O PPI adota procedimento análogo ao de uma certificação ISO. A empresa que se propõe
a obter o Certificado deve elaborar seu próprio PPI e diligenciar para sua efetiva
execução, fixando métodos e procedimentos a serem seguidos visando à observância das
normas de defesa da concorrência e respeito à livre iniciativa e livre concorrência.
O PPI pode ser adaptado a empresas e associações de acordo com o porte e o tipo de
atividade econômica desenvolvida pela entidade.
Após o protocolo do requerimento de depósito do PPI junto à SDE, o Departamento de
Proteção de Defesa Econômica – DPDE - verificará a existência dos requisitos mínimos
(vide item VII.3, a seguir) e elaborará parecer sobre a conveniência e oportunidade da
emissão do Certificado de Depósito do PPI, podendo também recomendar a inserção de
medidas no PPI, a fim de lhe conferir maior efetividade, bem como, sob pena de
2
News Letter/Circular “I DIECI PECCATI MORTALI DELL’IMPRENDITORE – IL DECALOGO
DELL’IMPRENDITORE NEI RAPPORTI CONCORRENZIALI” – Advocacia Pietro Ariboni – Fevereiro de
2002
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arquivamento, requisitar ao depositante o fornecimento de informações e documentos
adicionais.
Se o PPI atender as diretrizes estabelecidas na Portaria nº 14, de 09 de março de 2004,
após a emissão de parecer favorável pelo DPDE, será emitido o certificado de depósito do
PPI pela SDE.
Além de reduzir o risco de infrações à ordem econômica, a principal vantagem em
implementar e depositar um PPI é o fortalecimento da imagem institucional da empresa
perante seus pares, concorrentes, clientes e entidades governamentais. Trata-se também
de importante instrumento para a melhoria do ambiente corporativo interno.
Ademais, há a possibilidade da SDE recomendar a redução das penas aplicadas pelo
CADE por infração da ordem econômica, sendo certo que poderá beneficiar-se desta
sugestão de redução de pena qualquer empresa que, mesmo não possuindo o Certificado
de Depósito do PPI, comprove ter implementado um PPI quando do início das
investigações, pela SDE, por infração contra a ordem econômica.
VII.3. Qual o ônus que devo assumir para obtenção do PPI?
A empresa ou associação interessada em protocolizar o requerimento de depósito do PPI
junto à SDE, deve comprovar, entre outros, (i) a implementação de padrões e
procedimentos claros com relação ao cumprimento da legislação de defesa da
concorrência, (ii) a institucionalização de uma comissão responsável pela punição de
eventuais envolvidos em infrações à ordem econômica, (iii) a contratação de serviços de
auditoria externa e independente sobre matérias relativas à defesa da concorrência, que
deverá ser realizada em um intervalo máximo de dois anos e (iv) o conhecimento do PPI
por parte dos diretores, gerentes e participantes de reuniões de entidades de classe.
VII.4. Qual o prazo de validade da certificação?
O Certificado de depósito do PPI terá validade de dois anos, renovável por períodos
idênticos, desde que atualizadas as informações prestadas à autoridade antitruste.
VII.5. Pode o certificado de depósito do PPI ser revogado? Em que condições?
A SDE pode, a qualquer tempo, revogar o Certificado de Depósito do PPI, desde que: (i)
seja constatada a ausência dos requisitos previstos na Portaria nº 14/2004, (ii) o
depositante tenha descumprido qualquer das obrigações assumidas no PPI, (iii) tenha
omitido informação relevante ao requerer o depósito do PPI ou (iv) tenha sido condenado
judicial ou administrativamente por infração da ordem econômica.
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