UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Ernani Sabota Lopes
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO FACE AO LIMITE DOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
CURITIBA
2010
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A RESPONSABILIDADE DO ESTADO FACE AO LIMITE DOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
CURITIBA
2010
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Ernani Sabota Lopes
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO FACE AO LIMITE DOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito
parcial para a obtenção do título de bacharel em
direito.
Orientador: Professor Marcos Aurélio de Lima Jr.
CURITIBA
2010
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Ernani Sabota Lopes
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO FACE AO LIMITE DOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito
da Universidade Tuiuti do Paraná
Curitiba, 19 de Abril de 2010.
Prof. João Baptista Nogueira Neto
Coordenador do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:
Prof. Dr. Marcos Aurélio de Lima Jr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
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RESUMO
A presente monografia tem objetivo de trazer a lume a discussão acerca das decisões
judiciais que extrapolam os limites contratuais e da legislação vigente para o mercado da
saúde suplementar no Brasil.
Buscar-se-á imprimir um desenvolvimento cronológico, que inicia-se na contextualização
do setor de saúde brasileiro, identificando a lacuna deixada pelo Estado e, que permitiu o
crescimento da participação da iniciativa privada nesta área tão importante para toda a
sociedade brasileira.
Na sequência, será realizado um apanhado geral de informações que servirão de
substrato para entendimento do tamanho e importância da saúde suplementar, bem como
sua forma de funcionamento e características.
Ao final, será sugerido o melhor comportamento a ser adotado, visando o bem comum da
sociedade.
Palavras-chave: cobertura dos planos de saúde pós regulamentados; responsabilidade do
Estado.
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LISTA DE SIGLAS
ABRAMGE Associação Brasileira de Medicina de Grupo
ANS
Agência Nacional de Saúde Suplementar
CF
Constituição Federal
CIEFAS
Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde
CNSP
Conselho Nacional de Seguros Privados
CONSU
Conselho de Saúde Suplementar
EC
Emenda Constitucional
INAMPS
Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social
CDC
Código de Defesa do Consumidor
OMS
Organização Mundial de Saúde
PIB
Produto Interno Bruto
RN
Resolução Normativa
SIB
Sistema de Informação de Beneficiários
SUS
Sistema Único de Saúde
SUSEP
Superintendência de Seguros Privados
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO...................................................................................................
2. O CONTEXTO DA SAÚDE NO BRASIL …......................................................
2.1. O DIREITO À SAÚDE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL …..........
2.2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS ….....................................................
2.3. A MEDICINA DE GRUPO E A SAÚDE SUPLEMENTAR …...........................
3. A REGULAMENTAÇÃO DO SETOR DA SAÚDE SUPLEMENTAR ...............
3.1. A LEI 9.656/98 …............................................................................................
3.2. A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS …...................
4. DOS PLANOS DE SAÚDE …...........................................................................
4.1. DAS MODALIDADES DE PLANOS DE SAÚDE …........................................
4.2. DAS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS …......................................................
4.3. CARACTERÍSTICAS DE FUNCIONAMENTO DOS PLANOS DE SAÚDE ...
5. DA INTERVENÇÃO ESTATAL .........................................................................
5.1. A SEPARAÇÃO DOS PODERES ..................................................................
5.2. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS PLANOS DE SAÚDE ..........
5.3. O INCISO II DO ARTIGO 5º DA CONSTITUÇÃO FEDERAL ..…..................
6. CONCLUSÃO ...................................................................................................
REFERÊNCIAS.....................................................................................................
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1. INTRODUÇÃO
Estão entre os princípios basilares do direito brasileiro, o direito a vida e a
dignidade humana. Diante desses princípios, a saúde ocupa lugar de destaque, vez que
trata-se de item fundamental para o efetivo alcance de tais princípios.
Segundo a Constituição Federal Brasileira de 1988, a saúde é direito de todos e
dever do Estado, que deve garanti-la mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doenças e outros agravos, bem como o acesso universal igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ainda nesse sentido, cumpre ressaltar que as ações e serviços de saúde são de
relevância pública e, cabe ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Portanto, a própria Constituição autoriza a atuação da iniciativa privada na
assistência à saúde, podendo as instituições privadas participar de forma complementar
do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, ou seja, é o próprio Estado que
autoriza, fiscaliza e regulamenta a participação da iniciativa privada na área da saúde,
conforme disposto na própria Constituição Federal.
Tal previsão, demonstra, dentre outros aspectos, a preocupação do legislador
com a importância do assunto, bem como a dificuldade de tratá-lo, permitindo dessa
forma, a participação da iniciativa privada nessa área.
Diante da notória ineficiência do serviço público na prestação de serviços de
saúde, restou configurada a lacuna a ser preenchida pelos entes privados. O resultado do
preenchimento dessa lacuna, é o crescimento substancioso do mercado da saúde
suplementar, que, num primeiro momento, sem a necessária regulamentação, acabou por
gerar inúmeras situações prejudiciais, causando especialmente, desequilíbrios nas
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relações de consumo e, também, na própria concorrência entres as empresas
participantes do setor.
Diante desse contexto, surge a Lei 9.656/98, que entrou em vigor noventa dias
após sua publicação no Diário Oficial do dia 04 de junho de 1998, marco regulatório que
representou um salto significante na melhoria da qualidade dos serviços prestados pelas
empresas e, consequentemente, proporcionando uma maior segurança aos consumidores
contra determinadas práticas abusivas.
É editada a Lei 9.961 de 28 de Janeiro de 2000, criando a Agência Nacional de
Saúde Suplementar - ANS, uma autarquia federal, responsável, dentre outras atribuições,
pela regulamentação do setor e sua fiscalização, de forma a atender os anseios da
sociedade e auxiliar o Estado no exercício de sua responsabilidade relativa a prestação
da saúde.
No entanto, existe uma diferença significativa entre a responsabilidade do Estado
e a assumida pelos entes privados que atuam no setor da saúde, pois, o primeiro,
conforme a já citada previsão constitucional, tem a prestação da saúde como dever, ao
passo que os segundos, tem responsabilidade eminentemente contratual.
Porém, existem decisões dos tribunais pátrios que extrapolam as regras e
obrigações estabelecidas em contratos e, muitas vezes, as previsões estabelecidas na
legislação emanada pelo próprio Estado aos entes privados que atuam na área da saúde
suplementar, normalmente sob a alegação de que o direito a vida está acima dos
interesses financeiros e econômicos.
O foco principal do presente trabalho, será direcionado para a atuação da
iniciativa privada no setor de saúde suplementar, especialmente em relação as empresas
vulgarmente chamadas planos de saúde.
O resultado esperado ao final do presente estudo, é a verificação dos impactos
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das decisões que extrapolam os limites definidos em contrato e na legislação pertinente,
definindo se estas são ou não corretas e sustentáveis, ou, se podem acarretar algum
prejuízo para o setor da saúde suplementar e, consequentemente o da saúde brasileira
como um todo, consubstanciando-se em verdadeiro efeito inverso ao esperado pelos
julgadores.
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2. O CONTEXTO DA SAÚDE NO BRASIL
Antes de abordar o tema do presente estudo propriamente dito, necessário tecer
algumas considerações acerca do mercado da saúde no Brasil, sua importância,
estrutura, características e forma de funcionamento.
De acordo com Organização Mundial da Saúde - OMS, saúde é o estado de mais
completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de enfermidade.
Ao tratar do tamanho do sistema público de saúde brasileiro e a destinação de
verbas públicas para seu custeio, Fernanda Schaefer, ensina que:
“O Brasil compreende um dos maiores sistemas públicos de saúde entre os países
em desenvolvimento, no entanto possui também a mais reduzida participação no
produto interno bruto das verbas destinadas à saúde (4,8%), o equivalente a US$
428 per capita/ano, sendo que essa percentagem de recursos públicos para a área
não se altera desde 1990, mesmo com a instituição em 1997 de um imposto
'provisório' para o seu financiamento (CPMF – contribuição provisória sobre
movimentação financeira) que perdura até os presentes dias.” (2003, p. 28)
Conforme depreende-se do texto acima, não é de agora que problemas
acometem o setor da saúde brasileira, pois, até mesmo a CPMF citada pela autora, não
mais existe para corroborar com a promoção da saúde no Brasil.
Como é de conhecimento geral, a saúde no Brasil enfrenta dificuldades, que vão
desde as filas enormes nos postos de atendimento e hospitais públicos, até desperdício
de recursos, tais como exames desnecessários, remédios que tem seu prazo de validade
vencido antes mesmo de chegar até as mãos dos usuários e a falta de recursos humanos
para prestar o atendimento digno ao qual os usuários tem direito.
Novamente remetendo aos ensinamentos de Fernanda Schaefer acerca do
cumprimento dos dispositivos constitucionais, tem-se que:
“Essa dificuldade em dar plena eficácia aos dispositivos constitucionais pode ser
claramente vista e sentida no sistema público de saúde, no qual o Estado tem-se
mostrado impotente para solucionar os problemas crônicos como falta de recursos
financeiros e profissionais, falta de medicamentos e equipamentos, entre outros. A
complexidade da efetivação do direito à saúde reside justamente na existência de
mais possibilidades do que realmente hoje se podem efetivar.” (2003, p. 27)
Diante dessa realidade, resta clara a lacuna deixada pelo setor público em
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relação a prestação da saúde à população.
Dessa forma, “Não sendo o sistema público capaz de atender integralmente aos
seus preceitos constitucionais, como acesso universal e atendimento adequado, fez-se
necessária e urgente a harmonização deste com o sistema privado.” (SCHAEFER, 2003,
p. 27)
Outrossim, a realidade brasileira não é animadora, pois, diante da sua
incontestável má distribuição de renda, é bastante pequeno o número de pessoas que
pode arcar com o custo da assistência a saúde de maneira particular, ou seja, pagando
diretamente do próprio bolso, sem precisar contar com o atendimento oferecido pelo
Estado.
Em contrapartida há um grande número de pessoas que não tem essa condição,
mas que não desejam depender do atendimento oferecido pelo Estado. Para estas
pessoas, os Planos Privados de Assistência à Saúde são a saída para garantir um
atendimento de saúde digno, mais próximo da previsão estabelecida na CF.
Diante dessa necessidade de atendimento de qualidade, surge a iniciativa
privada, preenchendo o espaço deixado pelo Estado.
Inicialmente, o setor seguiu relativamente sem qualquer regulação, exceto a do
próprio mercado, que de certa forma acaba por se auto-regular.
Entretanto, isso não foi suficiente para atender os anseios da sociedade, surgindo
a necessidade de uma regulação mais efetiva, com objetivo de conduzir essa atividade
para a proteção dos consumidores e o atendimento dos princípios positivados na
Constituição Federal, colocando a saúde no lugar de destaque que merece.
É nesse contexto que se apresenta a regulamentação do setor privado de
assistência à saúde, num primeiro momento subordinado ao Conselho Nacional de
Seguros Privados – CNSP, passando pela Superintendência de Seguros Privados –
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SUSEP e pelo Conselho de Saúde Suplementar – CONSU.
Num segundo momento, surge a Lei 9.656/98 e a consequente criação da
Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, criada pela Lei 9.961 de 28 de Janeiro de
2000, tendo como objetivo precípuo a regulação, normatização, controle e fiscalização
das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde no Brasil.
2.1 O DIREITO À SAÚDE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
José Luiz Toro da Silva, ao tratar da origem da ideia do direito à saúde, afirmou
que:
“A ideia do direito à saúde nasce no Estado de Bem-Estar Social. No Estado
Liberal não exista qualquer preocupação com as questões sociais, haja vista que
se acreditava que o mercado, através de sua mão invisível, resolveria todos os
problemas, até mesmo os relacionados ao acesso d população aos serviços de
saúde. Importante lembrar que o Direito Constitucional surgiu com o
estabelecimento de um sentido negativo, ou seja, ele foi fruto da preocupação com
a limitação do poder do soberano e o estabelecimento de direitos políticos.
Todavia, inexistia naquela época qualquer preocupação de ordem social.” (2005, p.
19)
E o autor continua, citando João Bosco Leopoldino da Fonseca, que ensina:
“não se pode esquecer que o constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX surgiu
sob o pressuposto ideológico de defesa das liberdades individuais em confronto
com o absolutismo até então imperante. E entre estas liberdades individuais
estava o direito absoluto de propriedade individual, garantidor da atuação
econômica individual no mercado. As normas constitucionais protetoras desses
direitos têm um sentido negativo, porque têm por objetivo impedir que o Estado os
desrespeite, os afronte”. (FONSECA, 2002, p. 221 citado por SILVA, 2005, p. 19)
Ao tratar dos direitos de terceira geração, Toro da Silva afirma que “ A saúde
como direito universal vincula-se à ideia do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State),
sendo considerado um direito de terceira geração” (SILVA, 2005, p. 19), e cita Tatiana
Penharrubia Fagundes, que sobre o mesmo tema ensina:
“também chamados de direitos de solidariedade ou de fraternidade, são os da
coletividade, que não pertencem a um indivíduo unicamente, mas sim a todos –
direitos difusos – ou a uma parcela deles – direitos coletivos. Exemplos destes são
os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição
Federal de 1988), o direito à saúde, o direito do consumidor”. (FAGUNDES, 2002,
p. 168 citada por SILVA, 2005, p. 19/20)
Diante desses ensinamentos e antes de verificar a efetiva localização dos
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institutos constitucionais que tratam do direito a saúde, cumpre ressaltar importante
ensinamento do Professor Luís Roberto Barrozo, desenvolvido por solicitação da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, intitulado: “DA FALTA DE EFETIVIDADE
À JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA: DIREITO À SAÚDE, FORNECIMENTO GRATUITO
DE MEDICAMENTOS E PARÂMETROS PARA A ATUAÇÃO JUDICIAL”, senão
vejamos:
“O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa
humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa
humana é o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo frequentemente
identificada como o núcleo essencial de tais direitos. Os direitos fundamentais
incluem: a) a liberdade, isto é, a autonomia da vontade, o direito de cada um
eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que é o direito de ser tratado com
a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminações arbitrárias e
exclusões evitáveis; c) o mínimo existencial, que corresponde às condições
elementares de educação, saúde e renda que permitam, em uma determinada
sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no
processo político e no debate público. Os três Poderes – Legislativo, Executivo e
Judiciário – têm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão
possível, tendo como limite mínimo o núcleo essencial desses direitos.”
Diante de tal ensinamento, cumpre ressaltar que o direito a saúde previsto na
Constituição Federal, engloba-se no direito a vida, que é princípio fundamental da carta
magna, conferindo dessa forma, caráter pétreo aos institutos que a ele se referem.
Sobre a divisão da ordem social na CF/88, Fernanda Schaefer ensina:
“Ao tratar da Ordem Social, a Constituição Federal de 1988 subdividiu a
seguridade social em normas sobre a previdência social, assistência social e
saúde, todas subordinadas ao princípio da universalidade de serviços, bem como
ao caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa e ao princípio
da dignidade e do respeito à pessoa.” (2003, p. 21)
Feitas essas primeiras considerações, destaca-se que a Constituição Federal é
clara ao afirmar em seu artigo 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado e, na
sequência, o artigo 197 do mesmo instituto dispõe:
“Art. 197 - São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e
controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e,
também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”
Portanto, ainda que a iniciativa privada não atue de forma vinculada ao Sistema
Único de Saúde, deve respeitar as regras emanadas do próprio poder público, em virtude
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da disposição do artigo 197.
Outro instituto fundamental para compreensão do conteúdo da Constituição
Brasileira, está previsto no artigo 3º da Lei 8.080/90, qual seja, a Lei Orgânica da Saúde,
que deve ser interpretado de maneira conjunta com os artigos antes destacados,
especialmente o 196.
É o conteúdo do artigo:
“Art. 3º – A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros,
a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a
renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços
essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e
econômica do País.
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do
disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade
condições de bem-estar físico, mental e social.”
Ademais, ciente da dificuldade e complexidade que representava a prestação de
assistência à saúde da forma prevista na Carta Magna, é que o legislador previu a
participação da iniciativa privada, conforme estabelecido no artigo 199 da CF, nos
seguintes termos: “Art. 199 – A assistência à saúde é livre a iniciativa privada”.
Entretanto, resguardou ao Estado a responsabilidade maior, seja no sentido de
fornecer a própria prestação, seja no de fiscalizar e controlar os entes participantes dessa
atividade. Tal entendimento extrai-se do § 1º do próprio artigo 199, que estabelece o
seguinte:
“§ 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do
sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito
público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins
lucrativos.”
É justamente em relação a essa responsabilidade prevista na CF que se
desenvolve o presente estudo, de forma a identificar até onde vai a responsabilidade do
Estado e, até onde vai a responsabilidade dos entes privados.
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2.2 O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS
Ao tratar do Sistema Único de Saúde, Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti
Machado ensinam:
“É grande a quantidade de problemas relacionados ao SUS. Mesmo assim, todos
os especialistas em saúde, com as exceções de sempre, afirmam que ocorreu
uma melhoria nas ações e nos serviços públicos de saúde depois que o
Congresso Nacional, nos anos de 1990 e em 1993, aprovou um conjunto de leis
que completaram a estrutura jurídica do Sistema instituído pelos arts. 196 a 200 da
CF. Essa melhoria nem sempre é percebida nas camadas elevadas da pirâmide
social, as quais dificilmente se socorrem desses serviços públicos, pois têm
acesso a outros atendimentos.” (2005, p. 31/32)
E continuam:
“As críticas ao SUS têm sujeitos de peso, entre eles George Alleyne, Diretor da
Organização Pan-Americana da Saúde, que em entrevista publicada pelo jornal
Folha de S. Paulo, edição de 14.12.1998, afirmava que o governo brasileiro
deveria abandonar os princípios e normas constitucionais referentes à saúde e
adotar uma política de garantir um atendimento mínimo, para aquilo que ele
denominou 'cesta básica' de doenças e procedimentos, abrangentes de vacinas,
assistência primária e saneamento, acabando com o atendimento médicohospitalar gratuito e liquidando com o dogma constitucional da saúde como direito
público, universal e igualitário.” (2005, p. 32)
E finalizam:
“O certo, porém, é que houve uma incorporação dos desassistidos e a adesão de
uma classe média baixa ao Sistema Público, primeiro com o SUDS – Sistema
Único Descentralizado de Saúde, depois com o SUS, e esse Sistema Público vem
se mantendo vivo e funcionando muito precariamente em certas áreas, mas com
bons resultados em outras.” (2005, p. 32)
Segundo informações disponibilizadas pelo Ministério da Saúde em seu site, no
espaço destinado ao SUS, verifica-se a informação de que o Sistema Único de Saúde –
SUS é um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo, abrangendo desde simples
atendimentos ambulatoriais até transplantes de órgãos, garantindo acesso integral,
universal e gratuito para toda a população do país.
E acrescenta:
“Amparado por um conceito ampliado de saúde, o SUS foi criado, em 1988 pela
Constituição Federal Brasileira, para ser o sistema de saúde dos mais de 180
milhões de brasileiros. Além de oferecer consultas, exames e internações, o
Sistema também promove campanhas de vacinação e ações de prevenção e de
vigilância sanitária – como fiscalização de alimentos e registro de medicamentos –,
atingindo, assim, a vida de cada um dos brasileiros.” 1
1(http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/area.cfm?id_area=1395 )
16
Ainda de acordo com informações retiradas do sitio do SUS, que completou 20
anos em 2008, antes de sua criação:
“a saúde não era considerada um direito social. O modelo de saúde adotado até
então dividia os brasileiros em três categorias: os que podiam pagar por serviços
de saúde privados; os que tinham direito à saúde pública por serem segurados
pela previdência social (trabalhadores com carteira assinada); e os que não
possuíam direito algum. Assim, o SUS foi criado para oferecer atendimento
igualitário e cuidar e promover a saúde de toda a população. O Sistema constitui
um projeto social único que se materializa por meio de ações de promoção,
prevenção e assistência à saúde dos brasileiros.” 2
A União, os Estados e Municípios são responsáveis pelas ações, serviços,
organização do atendimento e outras relações existentes no sistema público de saúde,
não havendo qualquer hierarquização entre os entes, mas apenas uma divisão de tarefas
pré-estabelecida através de negociações e acordos firmados.
Novamente citando informações retiradas do sitio do Ministério da Saúde, tem-se
que:
“no âmbito municipal, as políticas são aprovadas pelo CMS – Conselho Municipal
de Saúde; no âmbito estadual, são negociadas e pactuadas pela CIB – Comissão
Intergestores Bipartite (composta por representantes das secretarias municipais
de saúde e secretaria estadual de saúde) e deliberadas pelo CES – Conselho
Estadual de Saúde (composto por vários segmentos da sociedade: gestores,
usuários, profissionais, entidades de classe, etc.); e, por fim, no âmbito federal, as
políticas do SUS são negociadas e pactuadas na CIT – Comissão Intergestores
Tripartite (composta por representantes do Ministério da Saúde, das secretarias
municipais de saúde e das secretarias estaduais de saúde).” 3
Portanto, a União, através do Ministério da Saúde, é responsável pela formulação
das políticas nacionais e, a implementação, fica a cargo dos parceiros (Estados e
Municípios). O custeio do sistema é dividido, sendo que cerca da metade dos gastos é
arcada pelo Governo Federal e a outra metade, pelos Estados e Municípios.
Com relação a prestação do serviço à população propriamente dito, a
responsabilidade maior é dos municípios, vez que a partir do firmamento do Pacto pela
Saúde, assinado no ano de 2006, a gestão das ações e serviços de saúde devem ser
2(http://portal.saude.gov.br/portal/saude/cidadao/visualizar_texto.cfm?
idtxt=29178&janela=1)
3 http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/cartilha_entendendo_o_sus_2007.pdf
17
assumidos pelo gestor municipal.
Os recursos que devem ser destinados para a saúde estão previstos na Emenda
Constitucional número 29, editada em setembro do ano de 2000 e que, carece de
regulamentação.
No entanto, a referida EC estabelece que os gastos da União devem ser iguais ao
do ano anterior, com correção pela variação do Produto Interno Bruto – PIB, enquanto os
estados e municípios devem aplicar os percentuais de 12 e 15% de suas receitas,
respectivamente.
Portanto, diante das informações aqui apresentadas, possível se verificar que o
Sistema Único de Saúde Brasileiro é um sistema bastante complexo e de grandes
dimensões, seja pelo universo de cidadãos abrangidos, seja pela gama de ações e
serviços que lhe são atribuídos.
E outro ponto a se destacar é que, ainda que existam deficiências em certas
áreas, o sistema como um todo não pode ser considerado ineficiente.
2.3 A MEDICINA DE GRUPO E A SAÚDE SUPLEMENTAR
Para Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado (2005), o início da medicina
de grupo e da saúde suplementar remonta ao ano de 1923, com a promulgação do
Decreto Legislativo 46.782/1923, de autoria de Eloy Chaves. Desde então, o governo
brasileiro vem se empenhando para disciplinar a atividade previdenciária e de assistência
médica, tratando do assunto como política governamental.
No ano de 1975, instituiu-se o Sistema Nacional de Saúde, juntamente com a
criação do Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social – INAMPS.
Entretanto, em virtude da política de gestão adotada, a qual foi eliminada no ano de 1979,
o INAMPS acabava sendo onerado em demasia, ao passo que seus conveniados
18
aliviavam-se dos encargos relativos aos tratamentos de maior, custo. (BOTTESINI &
MACHADO, 2005)
E sobre o surgimento da medicina de grupo, Bottesini e Machado afirmam:
“As tentativas de oferecer uma solução para a deficiente e inoperante assistência
médica oficial prestada pelo INAMPS fizeram surgir a chamada medicina de grupo,
a criação dos seguros-saúde, a organização de médicos e clínicas sob o regime
de cooperativas, as conhecidas Unimeds, e os serviços médicos administrados
pelas próprias empresas, tendo como beneficiários os seus empregados e
dependentes deles.
A medicina de grupo tem como fonte inspiradora a Helth Maintenance
Organizations, as HMP dos Estados Unidos da América, e no Brasil se instalou por
volta de 1960 na região do ABC paulista.”. (2005 p. 43)
E com relação ao desenvolvimento do referido mercado os autores ensinam:
“Entre 1985 e 1995 houve uma explosão no mercado de planos de saúde e de
seguros-saúde, havendo informações na publicação da CIEFAS, do ano de 2000,
que havia mais de 1.000 empresas nestas atividades, envolvendo recursos de
aproximadamente US$ 15 bilhões. Os críticos do sistema onde a saúde pode ser
objeto de exploração empresarial com finalidade de lucro afirmam que tais fatos
converteram o direito à saúde em mercadoria.”. (2005, p. 46)
É nesse contexto que está inserida a Lei 9.656/98, visando disciplinar a
exploração dos serviços de plano de saúde, assistência médica e seguros de saúde, em
estreita relação com o CDC - Código de defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, vez que é
cristalina a relação de consumo inserida neste tipo de contrato.
Ainda com relação a Lei 9.656/98 e mais uma vez reportando aos autores Maury
Bottesini e Mauro Conti:
“Consta que o projeto que acabou resultando na Lei 9.656 foi elaborado pela
Associação Brasileira de Medicina de Grupo – ABRAMGE, mas é certo que a
CIEFAS e, bem antes dessas duas, a FENASEG, também tiveram grande
influência nos rumos da elaboração daquilo que resultou no diploma legislado.
No Congresso Nacional, o Projeto de Lei teve origem no Senado Federal, com o
número PLS 93/1993 e teve sua leitura em 08.07.1993, somente conseguindo
aprovação em 12.05.1998, sancionado pelo Presidente da República em
03.06.1998. Antes, havia em tramitação o Projeto de Lei Complementar 47, de
1991.” (2005, p. 46/47)
E nesse contexto surge a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que
será objeto de tópico próprio. Entretanto, apenas com o objetivo contextualização,
esclarece-se que esta tem como objetivos precípuos, a proteção dos consumidores de
planos e serviços de saúde, bem como regular e fiscalizar os entes participantes do setor.
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De acordo com dados fornecidos pela ANS, em dezembro de 2003, a saúde
suplementar contava com 35.880.069 (trinta e cinco milhões, oitocentos e oitenta mil, e
sessenta e nove) beneficiários em planos de assistência médica e odontológica.
Após mais de dez anos da regulamentação, o setor conta com cerca de
54.210.637 (cinquenta e quatro milhões, duzentos e dez mil, seiscentos e trinta e sete)
beneficiários, vinculados a planos de saúde, conforme números levantados pela ANS
através do Sistema de Informação de Beneficiários – SIB, na data base de setembro do
ano de 2009.
Beneficiários de planos de saúde, por cobertura assistencial (Brasil - 20032009)
Fonte: Sistema de Informações de Beneficiários - ANS/MS - 09/2009
Diante de tais números, resta clara a importância do setor, especialmente ao se
pensar na quantidade de usuários que deixam de utilizar o Sistema Único de Saúde –
SUS, contribuindo de maneira ímpar para um melhor desempenho do sistema de saúde
brasileiro como um todo.
Ademais, se compararmos o número de beneficiários de planos de saúde,
conforme dados apresentador na tabela anterior, e compararmos com os dados da tabela
a seguir, é possível verificar que as empresas atuantes no setor, tem sob sua
20
responsabilidade um número relevante de usuários e, portanto, mais uma vez ressalta-se
que as decisões que as envolvem, devem ser olhadas com cautela, pois não é apenas o
interesse dessas empresas que está em jogo.
Diante dos números apresentados, que demonstram o tamanho e importância do
setor da saúde suplementar no Brasil, cumpre esclarecer ensinamento de José Luiz Toro
da Silva acerca da legislação pertinente ao referido setor:
“A legislação brasileira aplicada à saúde suplementar, coerente com a definição da
Organização Mundial de Saúde, em seu art. 35-F, assevera que a assistência
prevista compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à
recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos da Lei nº
9.656/98 e do contrato firmado entre as partes.” (2005, p. 31)
E continua o autor:
“Todavia, o grande desafio que existe para o direito moderno está em
contemporizar a noção de saúde supramencionada, com o papel que deve ser
desempenhado pela iniciativa privada, em face das dificuldades enfrentadas pelo
modelo de Estado de Bem-Estar Social. Tem o direito que regular a intervenção
que passa a ocorrer na livre iniciativa, quando essa atua na área da saúde.” (2005,
p. 32)
E em relação a complexidade do contexto acima exposto, o autor afirma:
“que existe um direito da saúde suplementar, que se caracteriza por um
microssistema de normas, com um campo de estudo próprio, voltado para as
relações jurídicas existentes entre os usuários e as operadoras de planos e
seguros privados de assistência à saúde, abrangendo também as relações com a
agência reguladora deste setor e os inúmeros contratos que cercam a efetiva
prestação de serviços. Até mesmo os contratos que as operadoras mantêm coma
as entidades hospitalares, clinicas, laboratórios e consultórios credenciados estão
sujeitos à regulamentação da agência reguladora (vide comentários sobre a
21
competência da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar).” (2005, p. 32)
E continuando a tratar da regulação do setor, Toro da Silva (2005) cita Maury
Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado, que chamam atenção para a forte tendência
penal da lei que disciplina os planos privados de assistência à saúde (Lei 9.656/98),
asseverando que:
“É possível concluir, então, que dentro da Lei nº 9.656, de 1998, existe um
verdadeiro código penal aplicável às operadoras de planos de e seguros privados
de assistência à saúde e aos que com elas contratam. Essa codificação
extravagante, fora da legislação penal, cria tipos penais e penas de grande força
intimidatória, que se espera produza efeitos inibitórios bastante eficientes.”
(BOTTESINI e MACHADO, 2003, p. 134 citado por SILVA, 2005, p. 33)
E Toro da Silva finaliza:
“Na realidade as normas do Direito da Saúde Suplementar são de natureza mista,
pois, apesar de regularem atividade privada, utilizam-se de princípios do direito
público, em face da relevância pública de sua atividade, como mencionado no art.
197 da Constituição Federal. Essas normas não apenas procuram manifestar uma
realidade a elas subjacente, mas procuram criar uma nova realidade, repassando
para a iniciativa privada, obrigações que são, precipuamente, do Estado.
Caracterizam uma brutal intervenção no domínio econômico, tratando-se de uma
verdadeira ordem econômica intervencionista.” (2005, p. 33)
Portanto, diante dos ensinamentos acima demonstrados, cristalino que as
operadoras de planos de saúde, ainda que tenham intenção de impor um caráter mais
mercantilista a atividade, estão impedidas pelo forte controle e fiscalização dos órgão
competentes, cabendo sanções significativas em caso de descumprimento das regras
impostas ao setor.
22
3.
A REGULAMENTAÇÃO DO SETOR DA SAÚDE SUPLEMENTAR
Traçado o contexto e tecidos os primeiros comentários acerca da saúde no Brasil,
bem como o surgimento e evolução da saúde suplementar, cumpre agora estudar dois
pontos fundamentais para um entendimento mais profundo sobre o assunto, quais sejam:
A Lei 9.656/98, instituto considerado o marco regulatório do setor e, a criação da ANS, ou
seja, a Agência Nacional da Saúde Suplementar, que como dito anteriormente, é
responsável pela regulação e fiscalização da saúde suplementar.
3.1. A LEI 9.656/98
A Lei 9.656/98, como já dito anteriormente, representa marco regulatório do setor
da saúde suplementar no Brasil.
Entretanto, cumpre esclarecer que suas disposições, em regra, aplicam-se
apenas aos planos de saúde firmados após sua entrada em vigor. Tal entendimento pode
ser verificado do próprio texto da Lei, que em seu artigo 35 dispõe:
“Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a
partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores,
bem como aqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1º de
janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta
Lei.”
Ainda em relação a aplicação do referido instituto aos planos firmados
anteriormente a sua vigência, importante ressaltar que através de liminar deferida na ADIn
1931/1998, o Ministro Nelson Jobim suspendeu a vigência de partes dos artigos 10 e 35-E
da 9.656/98, reafirmando a irretroatividade dos dispositivos.
A seguir transcreve-se a ementa da referida ADIn, qual seja:
“ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINARIA 9656/98.
PLANOS DE SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTENCIA A SAUDE. MEDIDA
PROVISORIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTENCIA.
ACAO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVANCIA
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO
JURIDICO PERFEITO. (...).
5. Violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Pedido de
inconstitucionalidade do artigo 35, caput e parágrafos 1o e 2o, da Medida
Provisória 1730-7/98. Ação não conhecida tendo em vista as substanciais
23
alterações neles promovida pela medida provisória superveniente.
6.
Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, parágrafos 1o, incisos I a V, e 2o, com a
nova versão dada pela Medida Provisória 1908-18/99. Incidência da norma sobre
clausulas contratuais preexistentes, firmadas sob a égide do regime legal anterior.
Ofensa aos princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Ação
conhecida, para suspender-lhes a eficácia ate decisão final da ação. (...)” (STF Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1931 - Relator Ministro Marco Aurelio. DJ
28/05/2004).
Tecidos os primeiros comentários acerca do universo de aplicação da Lei
9.656/98, passa-se a tratar da importância de sua promulgação para o setor da saúde
suplementar.
Ao tratar dos motivos que levaram a promulgação da Lei 9.656/98, Fernanda
Schaefer ensina:
“Ciente de que a complexa relação de consumo entre as operadoras do sistema
de assistência privada à saúde não poderia mais ser tutelada por uma ótica
eminentemente individualista, consensualista e liberal, o legislador brasileiro
publicou em 03.06.1998 a Lei 9.656/98, que já alterada pela Medida Provisória
1.685, de 29.06.1998. As normas que regulam o setor ainda se completam pelas
Resoluções adotadas pelo Conselho de Saúde Suplementar e pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar.” (2003, p. 25)
E ao tratar da contribuição e objetivo do referido texto legal, Schaefer continua:
“A Lei 9.656/98, atendendo aos preceitos constitucionais e de defesa do
consumidor, atenta à necessidade sociopolítica de justiça social e visando
reequilibrar as relações de consumo, modificou todo o sistema legal, normativo e
fiscalizador da assistência privada à saúde, concedendo-lhe maior organicidade,
pois definiu a natureza das operadoras e criou órgãos de controle, regulamentação
e fiscalização do setor.” (2003, p. 26)
Já Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado ressaltam o foco de atuação
do instituto, afirmando que:
“A Lei 9.656, de 03.06.1998, pretende disciplinar o universo dos empresários que
exploram os serviços de seguros-saúde, planos de saúde e assistência médica, a
normatização da administração dessas atividades, a modificação da disciplina das
sociedades de profissionais cujo objeto é a prestação desses serviços às
empresas do ramo. Nessa tarefa ocorre a incidência supletiva da Lei 8.078/1990,
que é o Código de Defesa do Consumidor, em razão da manifesta presença da
relação de consumo.” (2005, p. 47)
Portanto, resta cristalino que um dos objetivos da regulamentação compreende a
proteção do universo de consumidores dos planos de saúde, através da forte fiscalização
e regulamentação exercida pelo próprio Estado, seja através de iniciativas do próprio
legislador, seja pela atuação dos órgãos de proteção do consumidor – PROCONS – ou
24
através da atuação da Agência Nacional da Saúde Suplementar – ANS, sendo esta
última, objeto de tópico próprio.
Segundo Januário Montone, 1º Presidente da ANS, citado por José Luiz Toro da
Silva, ao tratar dos objetivos que levaram a regulamentação, afirma:
“os objetivos da regulamentação poderiam ser resumidos em seis pontos:
1.
Assegurar aos consumidores de planos privados de assistência à saúde
cobertura assistencial integral e regular as condições de acesso;
2.
Definir e controlar as condições de ingresso, operação e saída das
empresas e entidades que operam no setor;
3.
Definir e implantar mecanismos de garantias assistenciais e financeiras que
assegurem a continuidade da prestação de serviços de assistência à saúde
contratados pelos consumidores;
4.
Dar transparência e garantir a integração do setor de saúde suplementar ao
SUS e o ressarcimento dos gastos gerados por usuários de planos privados de
assistência à saúde no sistema público;
5.
Estabelecer mecanismo de controle da abusividade de preços;
6.
Definir o sistema de regulamentação, normatização e fiscalização do setor
de saúde suplementar.” (MONTONE, 2001, citado por SILVA, 2005, p. 46)
Portanto, ressalta-se novamente o cunho protetivo da regulamentação, bem como
sua ampla abrangência, visto que não se limita apenas a regular a relação entre as
operadoras de planos de saúde e os consumidores, mas sim entre todos os entes
participantes do mercado, incluindo o próprio SUS.
Ainda nesse sentido, destaca-se o entendimento de Toro da Silva, ao tratar da
abrangência do marco regulatório:
“Verifica-se que o marco regulatório não se limitou a disciplinar o contrato que os
consumidores firmam com as operadoras privadas de assistência à saúde, mas
passou a abranger desde a constituição das aludidas empresas, estabelecendo
requisitos de funcionamento, capital social mínimo, garantias e reservas técnicas,
atributos e responsabilidades de seus administradores, até mesmo os requisitos
dos contratos firmados com aqueles que efetivamente prestarão os serviços de
assistência à saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.), passando as
empresas a se sujeitarem a diversas formas de intervenção, seja através do
encaminhamento de informações e dados estatísticos até a decretação de sua
direção fiscal/técnica ou a sua liquidação extrajudicial.” (2005, p. 46)
Diante de tal ensinamento, verifica-se que a abrangência da regulação é
realmente ampla, atendendo, sem dúvidas, a necessidade de controle desta atividade de
relevância social por parte do Estado, em face da permissão da exploração do mercado
da saúde pela iniciativa privada.
3.2. A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS
25
Diante do desafio de regulamentar e fiscalizar, representado pelo tamanho e
importância do setor da saúde suplementar no Brasil, surge a ANS – Agência Nacional de
Saúde Suplementar, criada pela Lei 9.961, que foi publicada no Diário Oficial de 29 de
Janeiro de 2000, a qual, em seu artigo 1º estabelece:
“É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o
regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do
Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território
nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das
atividades que garantam a assistência suplementar à saúde”.
De acordo com informação constante do próprio sitio da ANS, tem-se:
“A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é uma agência reguladora
vinculada ao Ministério da Saúde. A atuação da ANS visa promover o equilíbrio
nas relações entre todas as partes interessadas na saúde suplementar, e construir,
em parceria com a sociedade, um mercado sólido, equilibrado e socialmente
justo.“ 4
Já a missão, também constante do referido sitio é a seguinte:
“A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na
assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais - inclusive
quanto às suas relações com prestadores e consumidores - e contribuir para o
desenvolvimento das ações de saúde no País.“ 5
As atividades inerentes a referida agência estão previstas nos artigos 3º e 4º da
9.961, dentre as quais, ressaltam-se a defesa do interesse público na assistência
suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas
relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das
ações de saúde no País.
Ademais, compete à ANS propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho
Nacional de Saúde Suplementar – Consu, para a regulação do setor da saúde
suplementar, bem como estabelecer as características gerais dos instrumentos
contratuais utilizados na atividade das operadoras, elaborar o rol de procedimentos e
eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº
4 http://www.ans.gov.br/main.jsp?lumChannelId=8A9588D420CABE0101213F8 75D8D7CC1
5 http://www.ans.gov.br/main.jsp?lumChannelId=8A9588D420CABE0101211 B503E567E09
26
9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades e, articular-se com os órgãos de
defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços
privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro
de 1990.
Ao tratar do assunto, José Luiz Toro da Silva ressalta que:
“por ocasião do advento da Lei nº 9.656/98, não se havia cogitado a criação de
uma agência reguladora para o setor. Aliás, causou estranheza a adoção de tal
forma de administração do setor, pois as agências reguladoras que haviam sido
constituídas até então estavam vinculadas a setores que foram privatizados, ou
seja, que pertencem ao Estado e que este os entregou à iniciativa privada,
resguardando o seu poder regulador. Na saúde, reitera-se, não ocorreu qualquer
privatização, pois aludido setor já era exercido por diversas empresas.” (2005, p.
46)
E continua:
“Na verdade, a regulação exercida pela ANS visa suprir as falhas do mercado (...)”
(2005, p. 47)
E Toro da Silva cita Leila Cuélar, que em sua obra intitulada “As agências
reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001” ressalta que tal
entendimento está fundado no seguinte pressuposto:
“a natural imperfeição do mercado e a exigência constitucional da tutela
econômica por parte do Estado. Daí a necessidade da existência de mecanismos
jurídicos preestabelecidos, que possibilitem, ainda que num plano ideal, a
equalização da atividade dos agentes econômicos – sempre tendo em vista o
interesse público posto à guarda da Administração” (CUÉLAR, 2001, p. 53 citada
por SILVA, 2005, p. 47)
Mas, voltando à ANS, Toro da Silva demonstra que da análise de suas
resoluções, o foco dessa agência é:
“a defesa dos interesses dos consumidores de planos de saúde, oferecidos pelas
empresas do setor. O seu 1º presidente admitiu expressamente tal opção,
salientando que o 'usuário é o segmento mais vulnerável nessa relação – tem
pouco controle sobre as variáveis – chave do seu relacionamento com as
empresas do setor; não tem instrumentos para coibir os abusos que contra ele são
cometidos, tem baixa capacidade de negociação por não estar institucionalmente
articulado e pouco pode influir nas questões referentes à melhoria da qualidade do
atendimento de saúde. (…) Portanto, mesmo não sendo um órgão de defesa do
consumidor, mas uma agência reguladora, é evidente que a ANS tem que suprir o
desequilíbrio sistêmico que desfavorece o usuário no mercado e o desequilíbrio
histórico fartamente demonstrado pelos abusos cometidos contra esses usuários
ao longo do processo de expansão desse mercado”. (2005, p. 51)
A finalidade da referida agência pode ser retirada do texto da Lei 9.961 de 28 de
27
Janeiro de 2000, que já em seu artigo 3º dispõe:
“Art. 3º A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse
público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais,
inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo
para o desenvolvimento das ações de saúde no País.”
Com relação à competência, cumpre transcrever algumas das previsões trazidas
pelo artigo 4º da referida Lei, quais sejam:
“Art. 4º Compete à ANS:
I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar
- CONSU para a regulação do setor de saúde suplementar;
II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na
atividade das operadoras;
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão
referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998,
e suas excepcionalidades;
VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde – SUS;
IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;
XIII - decidir sobre o estabelecimento de subsegmentações aos tipos de planos
definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei n. 9.656, de 1998;
XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à
saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento;
XXVI - fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde
com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos;
XXVII - fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da
legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à
prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde suplementar;
XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n. 9.656, de 1998, e de sua
regulamentação;
XXXVI - articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da
proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde,
observado o disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990;
XXXVII - zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da
assistência à saúde suplementar;
Diante da transcrição acima, é possível verificar que a atuação da ANS tem um
caráter bastante intervencionista, como é possível verificar através do inciso II do texto
acima e que estabelece como competência da agência regrar os instrumentos contratuais
utilizados pelas operadoras.
A ANS é também responsável pela elaboração do rol de procedimentos, conforme
verifica-se no inciso III e que representa a referência básica de cobertura a ser praticada
pelas empresas.
Outro importante ponto está insculpido nos incisos XXIII, XXVI, XXVII e XXIX, os
quais tratam da fiscalização das entidades participantes do setor pela ANS.
28
Dessa forma, resta comprovada a importância da referida agência, bem como sua
capacidade de alcance no que se refere a fiscalização e controle do setor, pois a
responsabilidade desta vai desde os contratos firmados entre os consumidores e
empresas, até a instituição do regime de direção fiscal ou técnica nas operadoras, bem
como a liquidação judicial e alienação da carteira de clientes.
4. DOS PLANOS DE SAÚDE
29
Apesar de não ser o foco específico do presente trabalho, mas apenas para que
se tenha um melhor entendimento do tema, é de fundamental importância tecer alguns
breves cometários acerca das características inerentes aos produtos comercializados
pelas empresas operadoras de planos de saúde, tais como, suas modalidades, suas
coberturas obrigatórias.
Além disso, importante também entender a natureza jurídica e forma de
funcionamento dessas empresas, senão vejamos:
4.1. DAS MODALIDADES DE PLANOS DE SAÚDE
Basicamente, as modalidades de planos de saúde referem-se a forma de
contratação, a cobertura oferecida e a conveniência dos valores agregados por
determinadas características de cada produto.
As formas de contratos oferecidas no mercado pelas empresas de planos de
saúde consistem em, planos individuais e familiares, coletivos por adesão e coletivos
empresariais.
Os planos individuais familiares são aqueles que o consumidor pessoa física
adere, podendo ou não incluir seus dependentes e familiares. Os coletivos por adesão,
são produtos oferecidos a um universo delimitado de consumidores, como por exemplo,
sindicalizados de determinada categoria, que através do sindicato, aderem de maneira
opcional e espontânea.
Já no contrato coletivo empresarial, o plano é oferecido para um grupo fechado de
consumidores, normalmente ligados a uma determinada empresa, contando com a
adesão de todos os consumidores vinculados a esta pessoa jurídica.
Com relação aos tipos de cobertura oferecidos, as modalidades de planos de
saúde estão previstas no artigo 12 da Lei 9.656/98, o qual será tratado em tópico próprio,
30
mas consistem na combinação entre as segmentações de cobertura ambulatorial,
hospitalar, obstétrica e odontológica.
Portanto, além das três formas de contratação, a cobertura dos “produtos”
comercializados pelas empresas operadoras de saúde consistem basicamente na
combinação entre as diversas modalidades de cobertura, ambulatorial, hospitalar,
obstétrica e odontológica, ou seja, o consumidor pode escolher o plano mais abrangente
em termos de cobertura, que seria o plano ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, com
a cobertura odontológica, ou o mais básico, que consiste na cobertura ambulatorial
apenas e tão somente.
Nesse sentido, reportando-nos mais uma vez aos autores Maury Bottesini e
Mauro Machado, estes afirmam, com relação aos tipos de planos possíveis de
oferecimento pelas empresas operadoras de planos, que:
“Bem examinado o texto desse art. 12 da Lei 9.656/98, é possível afirmar que ele
dispõe a respeito dos planos que podem ser objeto de registro pelas operadoras,
na ANS, e depois disso, comercializados. Esses planos que se posicionam
imediatamente acima do plano-referência são denominados ambulatorial, de
internação hospitalar; de atendimento obstétrico e de atendimento odontológico.
O dispositivo certamente tem a finalidade de permitir a montagem de planos que
atendam aos interesses mercadológicos das operadoras. Haverá aquelas que se
concentram na prestação de serviços de odontologia, outras que tenham seus
interesses nas demais áreas, ou em algumas delas, e, para que possam melhor
explorar empresarialmente a atividade, é indispensável que a lei não proíba a
combinação dos elementos contidos no planos comercializado, embora restrinja a
combinação entre os elementos básicos de cada tipo de contrato.
Afinal, uma vez que se autoriza a exploração empresarial dos serviços de saúde,
não se pode coarctar a atividade de empresário, tirando dele a iniciativa e
embotando a criatividade própria de empreendedor.
Interessa observar que é o consumidor do plano ou do seguro-saúde que fará a
opção no momento em que contratar, a respeito do quanto de cobertura pretende,
sabendo que tudo terá um preço incluído na mensalidade.” (2005, p. 126/127)
Outros pontos que diferenciam os planos oferecidos no mercado é a sua
conveniência, ou seja, referem-se ao tipo de acomodação, região de abrangência
geográfica, rede de atendimento e participação do consumidor no custeio de eventos
ocorrido.
Com relação ao tipo de acomodação, temos duas modalidades, a acomodação
31
coletiva, ou seja, enfermaria, ou então, individual, que consiste em quarto privativo.
A região de abrangência refere-se ao plano oferecer atendimento no âmbito,
nacional, estadual ou regional.
A rede credenciada é aquela disponibilizada para atendimento do beneficiários
vinculados a determinado plano, podendo ter diferentes características, que vão desde a
quantidade de estabelecimentos disponibilizados, até redes que ofereçam opções de
clínicas e hospitais de conceito mais elevado em determinadas técnicas e no próprio
atendimento, ou seja,uma rede mais luxuosa.
Com relação à participação do consumidor nos eventos ocorridos, temos os
planos chamados de sem co-participação e os com co-participação.
Estas modalidades diferem-se apenas pelo fato de que no primeiro, os
atendimentos realizados são custeado de maneira integral pela empresa operadora do
plano de saúde, cabendo ao consumidor arcar apenas com as mensalidades. Já no
segundo modelo, o consumidor deve contribuir com o custeio de determinados
procedimentos, os quais devem ser previamente estabelecidos e constar do instrumento
contratual, além de atender às regras impostas pela ANS, como por exemplo, não
representar o custeio integral do procedimento, nem inviabilizar a realização do
procedimento pelo usuário. A vantagem do plano com co-participação consiste
basicamente na redução do valor da mensalidade.
4.2. DAS COBERTURAS OBRIGATÓRIAS
Conforme dito no tópico anterior, as coberturas de cada modalidade de plano de
saúde estão previstas especialmente no artigo 12 da Lei 9.656/98, o qual estabelece a
cobertura mínima obrigatória em cada segmentação de cobertura.
Entretanto, importante salientar também a previsão disposta no artigo 10 da Lei
32
9.656, que estabelece o seguinte:
“Art. 10 É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria,
centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar,
das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e
Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde,
respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e
próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato
cirúrgico;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou
não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela
autoridade competente.
§ 1º As exceções constantes dos incisos deste artigo serão objeto de
regulamentação pela ANS.
§ 2º As pessoas jurídicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o
§ 1º do art. 1º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro
de 1999, o plano-referência de que trata este artigo a todos os seus atuais e
futuros consumidores.
§ 3º Excluem-se da obrigatoriedade a que se refere o § 2º deste artigo as pessoas
jurídicas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de
autogestão e as pessoas jurídicas que operem exclusivamente planos
odontológicos.
§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de
alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.
Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do § 1º do art. 1º desta
Lei, por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia
plástica reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas
necessárias, para o tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de
tratamento de câncer.”
Diante do texto acima transcrito, importante destacar que o plano-referência
previsto no caput do artigo não representa o plano básico como muitos acreditam, mas
sim, como o próprio nome já diz, uma referência, ressaltando-se que possui uma
cobertura abrangente, pois engloba os atendimentos no âmbito ambulatorial e hospitalar
com obstetrícia.
A respeito da intenção do legislador com a implementação do plano-referência, os
já citados autores Maury Bottesini e Mauro Machado destacam o seguinte:
“A experiência na aplicação das Resoluções da ANS e do CONSU, juntamente
com as normas da Lei 9.656/98 permite afirmar que o plano básico, denominado
plano referência pelo artigo 10, sob exame, é o ideal visado pelo Ministério da
33
Saúde como necessário ao atendimento das necessidades básicas da população,
no que diz respeito às metas programáticas postas da Constituição Federal a
respeito da saúde, especificadamente nos artigo 196 a 200.” (2005, p. 92)
Entretanto, as empresas atuantes no mercado podem oferecer aos seus
consumidores diferentes tipos de planos, com coberturas diferenciadas do planoreferência, desde que atendidos os requisitos previstos na Lei 9.656 e na legislação
complementar.
Dessa forma, necessária a análise do texto do artigo 12 da Lei 9.656, o qual
dispõe o seguinte:
“Art. 12. São facultadas a oferta, contratação e a vigência dos produtos de que
tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos
incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura
definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes
exigências mínimas:
I - quando incluir atendimento ambulatorial:
a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e
especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;
b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais
procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;
II - quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor
máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo
Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos
obstétricos;
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar,
vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico
assistente;
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de
enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da
evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos,
anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e
radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados
durante o período de internação hospitalar;
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da
remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento
hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em
território brasileiro; e
f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de
dezoito anos;
III - quando incluir atendimento obstétrico:
a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;
b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a
inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção;
IV - quando incluir atendimento odontológico:
a) cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo
odontólogo assistente;
b) cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia;
c) cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em
34
ambiente ambulatorial e sem anestesia geral;”
Diante do texto de lei aqui transcrito, verifica-se que a informação sobre a
cobertura obrigatória que deve ser fornecida pelos planos de saúde é clara e expressa.
Entretanto, a quantidade de procedimentos e serviços inerentes ao atendimento à
saúde são vastos, não podendo ser integralmente tratada em um único artigo de lei.
Dessa forma, pode-se considerar as previsões do artigo 12 da Lei 9.656 como uma
espécie de princípios norteadores.
Por esse motivo, para se ter a real ideia da cobertura obrigatória que deve ser
disponibilizada pelos planos de saúde, há que se recorrer a legislação complementar, que
apesar de extensa, é clara.
Diante dessas considerações, importante ressaltar que vige a Resolução do
Conselho de Saúde – CONSU nº 10, de 04.11.1998, que está intrinsecamente ligada ao
contido nos artigos 10 e 12 da Lei 9.656/98, vez que já em seu artigo primeiro estabelece:
“Art. 1º O Rol de Procedimentos Médicos, anexo a esta Resolução, deverá ser
utilizado como referência de cobertura pelas operadoras de planos e seguros
privados de assistência à saúde de que trata os arts. 10 e 12 da Lei 9.656/98.
Parágrafo único. A inclusão de novos procedimentos dependerá de proposição do
Ministério da Saúde para aprovação pelo Consu.”
Portanto, como pode-se verificar da análise dos institutos acima transcritos,
existe um detalhamento da cobertura obrigatória, partindo do plano referência previsto no
artigo 10, passando pelo artigo 12 e suas previsões específicas para cada tipo de
cobertura, chegando ao texto da resolução número 10 do CONSU, que além de trazer
ainda mais informações sobre as coberturas em cada modalidade de plano, institui o rol
de procedimentos a ser adotado pelas empesas operadoras de planos de saúde.
De acordo com informações retiradas do sítio da ANS:
“o Rol de Procedimentos é a listagem dos procedimentos em saúde cuja cobertura
é garantida a todos os usuários dos planos adquiridos a partir de 2 de janeiro de
1999.
(…)
O Rol é revisado periodicamente por Câmaras Técnicas designadas
especificamente para tal fim, que contam com a participação de representantes
dos diversos segmentos da sociedade envolvidos na assistência à saúde
35
suplementar.
A necessidade de atualizações periódicas no Rol de Procedimentos se dá em
função da evolução da prática médica, o que exige um processo permanente de
incorporação de novas tecnologias com segurança e eficácia comprovadas e de
exclusão de outras, tornadas obsoletas.” 6
Estão relacionadas a atualização do rol, as resoluções do CONSU, nº 10 de 4 de
novembro de 1998, nº 15 de 29 de março de 1999, bem como as resoluções da diretoria
colegiada da ANS, nº 41 de 14 de dezembro de 2000, nº 67 de 7 de maio de 2001 e as
resoluções normativas da ANS, nº 82 de 28 de setembro de 2004 e nº 167 de 9 de janeiro
de 2008.
Com relação aos procedimentos odontológicos, a atualização dos procedimentos
deu-se através das resoluções normativas nº 9 de 26 de janeiro de 2002 e nº 154 de 5 de
junho de 2007 e a resolução da diretoria colegiada nº 21 de 12 de maio de 2000.
Diante dessas informações, tem-se que, atualmente, o rol mais atualizado é o
estabelecido pela RN 167 de 2008.
Verifica-se, então, que para entendimento das coberturas obrigatórias, deve-se
partir dos artigos previstos na Lei 9.656/98, passando-se pela legislação complementar,
pois, como visto nas transcrições do texto de lei acima, pode-se dizer que as previsões da
Lei 9.656 são detalhadas pelas previsões da resolução nº 10 do CONSU, que remetem
ainda ao rol de procedimentos, que é atualizado de tempos em tempos pela ANS e
representa o detalhamento da cobertura obrigatória que deve ser respeitada pelas
empresas operadoras dos planos.
Portanto, ainda que as operadoras tenham intenção de oferecer planos com
coberturas diferenciadas, objetivando, por exemplo, a redução do preço, podem fazê-lo,
desde que atendendo as disposições da legislação pertinente.
É possível, ainda, perceber que são claras as regras impostas aos planos de
assistência à saúde, sendo importante ressaltar que diante do compromisso da ANS de
6
http://www.ans.gov.br/portal/site/roldeprocedimentos/roldeprocedimentos.asp
36
defender o interesse público e o consumidor, aliado ao conhecimento do setor, inerente a
sua constituição, combinada com o conhecimento adquirido durante estes mais de dez
anos de atuação na regulação do mercado da saúde suplementar, credenciam-na para o
estabelecimento da cobertura contratual necessária para garantia da prestação
continuada de serviços de saúde aos consumidores.
4.3. NATUREZA JURÍDICA E FUNCIONAMENTO DOS PLANOS DE SAÚDE
O objetivo deste tópico, um dos mais importantes deste trabalho, é demonstrar a
forma de funcionamento dos planos de saúde, especialmente no que diz respeito a sua
complexidade e sensibilidade em relação ao meio em que estão inseridos.
Maury Bottesini e Mauro Machado (2005), ao comentar sobre a estrutura dos
planos de saúde, afirmam que: “O que não se pode perder de vista quando se examina as
questões referentes a planos e seguros privados de assistência à saúde é o traço de
mutualidade que permeia o assunto.”
E os autores prosseguem:
“Os planos de saúde se inserem num nicho criado pelo descompasso entre a
necessidade de uma proteção universal à saúde e assistência médico hospitalar,
instituído como um direito de todos e dever do Estado pelo art. 196 da CF, e a
carência de recursos públicos necessários para garantirem a execução eficiente
das políticas sociais e econômicas destinadas à redução do risco de doença e de
outros agravos. É a insuficiência de recursos financeiros que permitam prover o
acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e
recuperação da saúde que faz aparecer o chamado mercado para a medicina
suplementar privada.” (2005, p. 53)
E ainda afirmam:
“A carência de recursos públicos para o custeio e manutenção dos serviços
públicos de saúde faz emergir um mercado formado por uma clientela que pode
pagar um plano privado de assistência à saúde, ou contratar a cobertura de um
seguro. Tais seguros diferem substancialmente daqueles contratados
individualmente com as companhias seguradoras, em razão de rigoroso escrutínio
dos riscos cobertos e da uniformidade das coberturas.” (2005, p. 53)
Já o autor Toro da Silva, ao tratar da natureza jurídica dos planos de saúde afirma
que:
37
“É evidente que a Lei 9.656/98 parte de uma base securitária, restando
demonstrada a cobertura de um evento, a princípio, futuro e incerto, a socialização
dos riscos, que é o mutualismo, e a forma de se prevenir (previdência) o custo
para cobertura de despesas médico-hospitalares que, no momento da
contratação, não se consegue mensurar. Dizemos que a cobertura é, a princípio,
de um evento futuro e incerto, porque a Lei 9.656/98, em seu art. 10, determina a
cobertura das doenças e lesões preexistentes, determinando apenas a aplicação
de um período diferenciado de carência, de até 24 (vinte e quatro) meses,
denominado de cobertura parcial temporária para os leitos cirúrgicos,
procedimentos de alta tecnologia ou de alta complexidade. Portanto, no caso das
doenças e lesões preexistentes, não se trata de cobertura de um evento incerto,
pois com certeza o consumidor necessitará do tratamento das patologias já
existentes no momento da contratação, ficando facultado ao consumidor, ao invés
de cumprir o período de cobertura parcial temporária, efetuar o pagamento de um
agravo, para não se sujeitar à aludida restrição parcial, por um período
determinado.” (2005, p. 83)
Portanto, conforme depreende-se do ensinamento dos autores citados, verifica-se
que o surgimento dos planos e seguros de saúde deve-se, principalmente, à incapacidade
do poder público prover a saúde a todos, de acordo com as previsões constitucionais.
Entretanto, diante do contexto econômico brasileiro, caracterizado por uma baixa
renda per capita, dificilmente a população poderia arcar com os custos inerentes a saúde
de maneira particular e isolada.
É por esse motivo que surgem os planos de saúde, cujo caráter de mutualismo
permite que inúmeros indivíduos associem-se, contribuindo com pequenas quantias, que
unidas, permitirão garantir a prestação do atendimento necessário, em virtude de doenças
que venham acometer os participantes desse grupo.
Na concepção de Cláudia Lima Marques, o que se deve considerar ao tratar de
planos e seguros de saúde é:
“que a ideia dos seguros, e hoje dos planos de saúde, está intimamente ligada ao
anseio humano de controle dos riscos e de socialização dos riscos atuais e futuros
entre todos na sociedade. Se inicialmente os seguros, assim como ainda descritos
em nosso Código Civil de 1916 (e também no CCBr./2002) envolviam apenas
'indenizar', o 'responder' monetariamente, é esta visão superada, pois os serviços
de seguro evoluíram para incluir também a performance bond, isto é, o contrato de
seguro envolvendo a 'execução' de uma obrigação, um verdadeiro 'prestar', em
fazer futuro muito mais complexo que a simples entrega de uma quantia
monetária.” (2002, p. 412)
E a autora continua, afirmando que:
“Além da finalidade comum de assegurar ao consumidor e seus dependentes
contra os riscos relacionados com a saúde e a manutenção da vida, parece-nos
38
que a característica comum principal dos contratos de planos e seguros-saúde é o
fato de ambas as modalidades envolverem serviços (de prestação médica ou de
seguro) de trato sucessivo, ou seja, contratos de fazer de longa duração e que
possuem uma grande importância social e individual.” (2002, p. 412)
E com relação ao objeto principal dos contratos de plano de saúde, MARQUES
afirma que:
“é a transferência (onerosa e contratual) de riscos/garantia referentes a futura
necessidade de assistência médica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso)
dos riscos futuros à sua saúde e de seus dependentes, a adequada prestação
direta ou indireta dos serviços de assistência médica (pré-pagamento) é o que
objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Para atingir este
objetivo os consumidores manterão relações de convivência e dependência com
os fornecedores desses serviços de saúde por anos, pagando mensalmente suas
contribuições, seguindo as instruções (por vezes, exigentes, burocráticas e mais
impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou não dos
serviços, a depender da ocorrência ou não do evento danoso à saúde do
consumidor e seus dependentes (consumidores-equiparados).” (2002, p. 413)
E ainda segundo MARQUES (2002), os contratos de plano de saúde tem caráter
aleatório, pois a contraprestação da empresa operadora do plano em favor do consumidor
depende da ocorrência de evento futuro e incerto, consubstanciado na doença que venha
a acometer o consumidor.
Considerando os ensinamentos de Cláudia Lima Marques, é possível verificar que
os planos de saúde e a evolução dos seguros até o modelo atual, demonstram a
complexidade do setor, pois como dito pela autora, não significa apenas a entrega de uma
quantia monetária, mas sim, a execução de uma prestação, que só pelo simples fato de
estar relacionado com a saúde já representa uma dificuldade enorme.
Diante das informações trazidas pelos autores citados, resta evidente a
importância dos caráteres aleatório e de mutualismo que permeiam os planos de saúde,
em que cada participante contribui com pequenos valores, para compor um fundo
monetário comum que visa garantir o pagamento dos custos de atendimento dos usuário
que por ventura venham a necessitar das coberturas dos planos, em função de uma
patologia que os acometa.
Diante do entendimento dos autores acima citados, importante destacar que as
39
operadoras atuam como meras gestoras dos fundos compostos pela contribuição dos
consumidores a elas vinculados.
Neste ponto, cabe trazer a lume o disposto no artigo 1º da Lei 9.656/98,
especialmente seu inciso I que dispõe:
“Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito
privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento
da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de
aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:
I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou
cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo
indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à
saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de
saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada
ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser
paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante
reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do
consumidor:” (Grifo nosso)
Portanto, conforme depreende-se do texto de lei acima transcrito, a ideia é que o
fundo pertence aos consumidores, e por isso, o pagamento das expensas dever ser
realizado pelas empresas operadoras por conta e ordem dos consumidores, ou seja,
numa análise mais aprofundada, verifica-se que quem arca com os custos dos
atendimentos médicos-hospitalares dos beneficiários de um plano de saúde, são todos
participantes deste mesmo plano.
Em trabalho intitulado “Os Aspectos Jurídicos da Atenção Domiciliar na Saúde
Suplementar”7 de autoria de Síndia Leonor de Paula e Souza, esta, ao tratar da natureza
jurídica dos planos de saúde, cita o entendimento dos autores José Reinaldo Lopes e
Paulo Neto, de que tais serviços são sempre de caráter coletivo, mútuo ou solidário em
algum aspecto fundamental e anotaram:
“Os planos de saúde, mesmo que se considerem diferentes dos contratos de
seguro, são muito próximos a eles e funcionam de forma semelhante. Uma
empresa que ofereça planos de saúde é uma organização que constitui um fundo
comum, cuja distribuição se faz por meio de contratos individualizados ou por meio
de grupos constituídos. Logo, o que está em jogo em primeiro lugar é a
constituição desses fundos e sua distribuição. Ao contrário de uma empresa
comercial comum, a empresa de saúde não oferece à venda mercadorias a um
público que tem para com elas relações episódicas. São relações não one-shot,
7
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/6656/Os_Aspectos_Juridicos_da_Atencao_Domiciliar_na_S
aude_Suplementar
40
como diz de modo feliz a expressão inglesa.” (LOPES e NETO, citados por
SOUZA)
Com relação aos mecanismos que garantem a prestação do serviços pelas
operadoras, cabe ainda ressaltar o disposto no artigo 12 da resolução normativa 160 da
ANS, qual seja:
“Art. 12 - As OPS deverão constituir, mensalmente, atendendo às boas práticas
contábeis, as seguintes provisões técnicas:
I - Provisão de Risco, para garantia da parcela das contraprestações cuja vigência
do risco ainda não tenha findado;
II - Provisão para Remissão, para garantia das obrigações decorrentes das
cláusulas contratuais de remissão das contraprestações pecuniárias referentes à
cobertura de assistência à saúde, quando existentes;
III - Provisão para Eventos Ocorridos e Não Avisados – PEONA, estimada
atuarialmente para fazer frente ao pagamento dos eventos que já tenham ocorrido
e que não tenham sido registrados contabilmente pela OPS;
IV – Outras provisões técnicas que a OPS julgue necessárias visando a
manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que consubstanciadas
em Nota Técnica Atuarial de Provisões – NTAP e aprovadas previamente pela
DIOPE, sendo de constituição obrigatória a partir da data da efetiva aprovação.
Parágrafo único - Para fins desta norma, consideram-se cláusulas contratuais de
remissão das contraprestações pecuniárias referentes à cobertura de assistência à
saúde aquelas que prevêem a manutenção de cobertura de assistência à saúde,
com dispensa de pagamento da contraprestação pecuniária, no caso de
ocorrência de um fato futuro e incerto previsto contratualmente.
Art. 13 - As provisões técnicas de que tratam os incisos II, III e IV, do art. 12
deverão ser apuradas conforme metodologia definida por atuário legalmente
habilitado, em NTAP, a ser encaminhada para análise e aprovação da DIOPE.
§ 1º - Deverão ser observados, no que couber, os critérios técnicos constantes do
Anexo II, quando da elaboração da NTAP a ser enviada.
§ 2º - Até que haja aprovação da metodologia de cálculo da PEONA, deverão ser
observados os valores mínimos constantes da Seção III do presente Capítulo.
Art. 14 - A totalidade do valor constituído das provisões técnicas de que trata esta
Resolução deverá, obrigatoriamente, ser lastreada por ativos garantidores nos
termos da legislação vigente.”
O texto acima transcrito, demonstra de forma substancial a ideia de que as
operadoras de planos de saúde são meras gestoras dos fundos compostos pelas
contribuições dos beneficiários. Outro ponto possível de verificação, é a preocupação da
ANS com a garantia da saúde financeira do fundo gerido, de forma a permitir a prestação
dos serviços necessários.
Importante ressaltar também, o conteúdo do artigo 35-L da Lei 9.656/98, que
demonstra a preocupação da ANS com a garantia da continuidade de atendimento
através da saúde financeira das empresas, bem como demonstra o fato das operadoras
serem meras gestoras dos fundos formados pelos consumidores, senão vejamos:
41
“Art. 35-L. Os bens garantidores das provisões técnicas, fundos e provisões
deverão ser registrados na ANS e não poderão ser alienados, prometidos a alienar
ou, de qualquer forma, gravados sem prévia e expressa autorização, sendo nulas,
de pleno direito, as alienações realizadas ou os gravames constituídos com
violação deste artigo.
Parágrafo único. Quando a garantia recair em bem imóvel, será obrigatoriamente
inscrita no competente Cartório do Registro Geral de Imóveis, mediante
requerimento firmado pela operadora de plano de assistência à saúde e pela
ANS.”
Portanto, como dito anteriormente, o montante representado pelas reservas
técnicas, mantido pelas operadoras, tem como objetivo precípuo a garantia e manutenção
da saúde financeira das empresas, com foco na manutenção da prestação dos
atendimentos aos consumidores.
Tecidas as primeiras considerações sobre a natureza jurídica e funcionamento
dos planos de saúde, importante ressaltar como é calculado o preço necessário a ser
cobrado dos consumidores, de forma a manter o equilíbrio econômico e financeiro das
empresa, e consequentemente garantir a prestação dos serviços contratados.
Basicamente, esse equilíbrio é garantido pelo cálculo atuarial, o que o torna
absolutamente imprescindível.
Tamanha é sua importância, que ao tratar do assunto, Toro da Silva ensina:
“O cálculo atuarial é de tamanha importância, em face dessa característica de
contrato relacional dos planos e seguros privados de assistência à saúde que a
ANS, através da Resolução RDC nº 28, de 26 de junho de 2000, determina que
todos os produtos (contratos) que venham a ser comercializados necessitem, para
aprovação da ANS, da apresentação de uma 'Nota Técnica de Registro de Produto
– NTRP', justificativa da formação inicial dos preços dos planos e produtos de
assistência suplementar à saúde. Essa NTRP deve ser atualizada a cada período
de 12 meses contado a partir da data de registro inicial do plano ou produto. Se
constatadas irregularidades nas informações prestadas, poderá ser instaurado
processo administrativo para aplicação das penalidades cabíveis.” (2005, p. 90)
Para oferecer um melhor entendimento do que vem a ser o cálculo atuarial,
interessante transcrever a descrição realizada por Lígia Bahia, citada por Toro da Silva,
que ensina:
“Os elementos básicos para a determinação do valor atuarial dos planos e seguros
saúde, são: 1) morbidade e conseqüentes despesas relativas ao consumo de
procedimentos médico e hospitalares; 2) despesas de comercialização e
administrativas; 3) garantias e reservas; 4) lucro. Entre os fatores considerados
tradicionalmente para classificar os riscos envolvidos com as despesas médicas
situam-se: idade, sexo, ocupação e área geográfica. Dessa maneira, a base
42
atuarial para os planos e seguros-saúde inclui a estimativa de probabilidades da
ocorrência de despesas médico-hospitalares, por idade, sexo e região geográfica,
cálculo do denominado 'carregamento' do prêmio (lucro + despesas
administrativas e de comercialização) e fixação de tarifas. Esse painel tradicional
de instrumentos atuariais não leva em conta os elementos considerados exógenos
aos riscos cobertos com a indução de despesas pelos prestadores de serviços.”
(BAHIA, 2001, p. 15 citada por SILVA, 2005, p. 89)
Dessa forma, diante das informações aqui apresentadas, é possível se verificar
que os planos de saúde funcionam dentro de um sensível equilíbrio, permitido pela
imposição de determinadas regras que visam garantir a prestação dos serviços por essas
empresas.
Nesse sentido, e reportando ao ensinamento de Lígia Bahia (2001), os cálculos
atuariais “não levam em consideração elementos considerados exógenos aos riscos
cobertos”, até porque não cabe à ciência atuarial, prever o futuro, mas, baseada em
dados e informações do presente e passado, projetar o futuro, com vistas à redução dos
riscos advindos de eventos que possivelmente acontecerão.
43
5. DA INTERVENÇÃO ESTATAL
Neste tópico, buscar-se-á entender, dentre tudo que foi até agora exposto, qual a
relação entre o Estado e as empresas que operam planos de saúde, buscando definir as
efetivas responsabilidades, confrontando o público e o privado.
5.1. A SEPARAÇÃO DOS PODERES
Ponto fundamental para entender a responsabilidades dos entes públicos e
privados atuantes no setor de saúde no Brasil, em especial o da saúde suplementar, é o
entendimento da teoria da separação dos poderes, a qual não será aprofundada no
presente trabalho, por não se tratar de seu foco.
Diante desses comentários iniciais, cumpre apresentar importante lição de Darcy
Azambuja, acerca das atividades inerentes a cada um dos poderes estatais, qual seja:
“De modo geral, examinada a atividade do Estado moderno, não obstante sua
extrema complexidade, podemos distinguir três modalidades ou espécies de
funções. Em primeiro lugar vemos o poder manifestar-se sob a forma de normas
gerais e obrigatórias para todos os habitantes, isto é, atos do Estado que se
impões a todos os que se encontram em determinadas situações. É a função
legislativa, ou o Poder Legislativo, como se diz na linguagem clássica do Direito
Público. Do mesmo modo que nos organismos cada função tem um órgão especial
que a desempenha, assim também no Estado à função de fazer as leis
corresponde um órgão peculiar, que é o órgão legislativo, também chamado Poder
Legislativo: é o Parlamento, Assembleia Nacional, Congresso etc. Sua
Denominação varia nas diversas Constituições. Além dessa, há outra função
importantíssima, que o Estado executa, não tendo em vista promulgar leis que
regulem a vida social, e sim por meio de atos singulares, visando objetivos
concretos, particulares. Assim acontece quando o Estado nomeia funcionários, cria
cargos, executa serviços públicos, como os relacionados com a educação e a
saúde públicas, construção de estradas, portos etc.; arrecadação de impostos,
organizações das forças de terra, mar e ar etc., etc. Essa função denomina-se,
com manifesta impropriedade, função executiva ou Poder Executivo. Outros
preferem designá-la função administrativa ou administração, simplesmente. (…)
Por fim, a terceira grande função do estado aparece quando ele dirime os dissídios
surgidos entre os cidadãos por motivo da aplicação das leis, quando julga e pune
os infratores dessas leis, quando, em resumo, ele declara o Direito, aplica as leis
aos casos particulares, faz reinar a justiça nas relações sociais, assegura os
direitos individuais. Essa é a função judiciária e o órgão respectivo é formado
pelos tribunais e juízes, o Poder Judiciário. Vemos, assim, que nos Estados
modernos as funções estão especializadas, tendo cada uma seu órgão próprio. É
o que se denomina divisão dos poderes.” (1977, p. 176/177)
Sobre o mesmo assunto, Carlos Ary Sundfeld, afirma que:
“Para ser real o respeito da Constituição e dos direitos individuais por parte do
44
Estado, é necessário dividir o exercício do poder político entre órgãos distintos,
que se controlem mutuamente. A cada um desses órgãos damos o nome de
Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A separação dos
Poderes estatais é elemento lógico essencial do Estado de Direito.
Cada Poder (isto é, cada órgão) exerce uma espécie de função. Ao Legislativo
cabe a função legislativa, correspondente à edição de normas gerais e abstratas
(as leis), seja para regular os demais atos estatais, seja para regular a vida dos
cidadãos. Ao Executivo cabe a função administrativa, isto é, a atividade de, em
aplicação da lei anteriormente editada, cobrar tributos (dos quais o imposto é uma
espécie), prestar serviços (como a distribuição de água encanada, de geração de
energia elétrica, de transporte aéreo), ordenar a vida privada (multando industrias
poluidoras, controlando o trânsito de veículos pelas ruas, autorizando a construção
de edifícios), e assim por diante. Ao Judiciário cabe a função jurisdicional: julga,
sob provocação do interessado, os conflitos entre os indivíduos (a disputa em
torno da propriedade de terreno, a cobrança de dívida, a ação de divórcio), ou
entre indivíduos e Estado (a ação proposta por empresa para anular multa imposta
pelo Executivo, ou por cidadão para se livrar de imposto cobrado de forma
inconstitucional). (2006, p. 42)
O entendimento exposto pelos autores acima citados, contribui para a
compreensão do problema objeto do presente estudo, vez que não se pode aceitar que
um poder se sobreponha a outro simplesmente pelo fato de que não concorda ou não
compartilha da mesma ideia acerca de determinado assunto, sob pena de se estar
causando uma verdadeira insegurança jurídica e política que repercute sobre toda a
sociedade.
Isto é o que ocorre quando uma decisão emanada pelo poder judiciário sobrepõese aos dispositivos emanados do legislativo, e que, importante ressaltar, passaram por
todo um processo até sua aprovação e aplicação no contexto real.
Diante desses ensinamentos, cumpre transcrever as ementas de algumas
decisões nesse sentido, iniciando pela Apelação Cível nº 70029066941 da quinta Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de relatoria do Desembargador Jorge
Luiz Lopes do Canto:
“APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DE
COBERTURA. PRAZO DE INTERNAÇÃO. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
1.
O objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o
evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da
seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na
forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das
informações prestadas pelas partes.
2.
Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos
contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre
45
as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro
médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos
procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos
seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço.
3.
Injustificada a recusa da demandada com base em cláusula contratual que
limita a cobertura integral do período de internação psiquiátrica, pois esta limita o
período de internação hospitalar, o que é expressamente vedado pelo art. 12,
inciso II, alíneas “a” e “b” da Lei 9.656.
4.
Inaplicável ao caso em tela a Resolução nº. 11 do Conselho da Saúde
Suplementar (CONSU), que estabelece a obrigatoriedade de cobertura pelas
operadoras de pelo menos 30 dias de internação, por ano, em hospital
psiquiátrico. Isso se deve ao fato de que não é permitido à Agência fiscalizadora
estabelecer restrições não previstas em lei e em detrimento do consumidor.
5.
O segurado, na condição de enfermo, deve ter assegurado tratamento
condigno e de acordo com as suas necessidades clínicas prementes, não
podendo ser estabelecida data para cura, jogando o paciente a própria sorte, caso
o restabelecimento da saúde tenha ocorrido ou não naquele interregno de tempo,
o que atenta ao princípio da dignidade humana.
Negado provimento ao apelo.”
Ademais, tem-se a decisão da Ministra Nancy Andrighi, relatora do Agravo de
Instrumento de nº 1.099.052, com a seguinte ementa:
“Civil. Agravo de instrumento. Seguro saúde. Contrato que limita o tempo de
permanência do segurado em internação hospitalar. Abusividade reconhecida por
reiterada jurisprudência do STJ, que deu origem à Súmula nº 302/STJ.
Fundamentação deficiente. Dissídio não comprovado.
- Rejeitam-se corretamente os embargos declaratórios se ausentes os requisitos
da omissão, contradição ou obscuridade.
- Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra
deficientemente fundamentado.
- É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a
internação hospitalar do segurado.
- Não se conhece do recurso especial, pela divergência, se não comprovado o
dissídio jurisprudencial, nos moldes legal e regimental.
Agravo de instrumento não provido.”
Diante dessas duas decisões, importante ressaltar o contido na resolução
normativa número 11 do CONSU, que estabelece:
“Art. 2º É obrigatória a cobertura pelas operadoras de planos e seguros privados
de assistência à saúde:
(...)
II – nos planos ou seguros do segmento hospitalar:
1. o custeio integral de, pelo menos, 30 (trinta) dias de internação, por ano, em
hospital psiquiátrico ou em unidade ou enfermaria psiquiátrica em hospital geral,
para portadores de transtornos psiquiátricos em situação de crise;
2. o custeio integral de, pelo menos, 15 (quinze) dias de internação, por ano, em
hospital geral, para pacientes portadores de quadros de intoxicação ou abstinência
provocados por alcoolismo ou outras formas de dependência química que
necessitem de hospitalização;"
Diante do trecho da resolução acima transcrito, evidente que as decisões antes
apresentadas implicam em custos não previstos pelas operadoras, gerando risco para o
46
equilíbrio financeiro dessas empresas e consequentemente a prestação dos serviços
estabelecidos em contrato.
A seguir, apresenta-se ementa do julgamento de Agravo de Instrumento no
Recurso Especial nº 668.216/SP, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
qual seja:
“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - RECUSA DE
COBERTURA DOS MEDICAMENTOS CORRELATOS AO TRATAMENTO DE
QUIMIOTERAPIA,
MINISTRADOS
EM
AMBIENTE
DOMICILIAR
IMPOSSIBILIDADE - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA VERIFICAÇÃO - AGRAVO IMPROVIDO.”
E no corpo do voto, dispôs:
“Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia.
Cláusula abusiva.
1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas
não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato
de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade
da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o
paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com
o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença
coberta.
2.
Recurso especial conhecido e provido.”
Neste voto, foi violado o disposto no inciso VI do artigo 10 da Lei 9.656/98, que é
claro ao estabelecer a cobertura dos planos de saúde, e que excetua o fornecimento de
medicamentos para tratamento domiciliar.
Diante dessa decisão, ressalta-se mais uma vez a insegurança jurídica causada,
pois o texto da Lei é claro a respeito da não obrigatoriedade da cobertura, entretanto, o
judiciário entende diferentemente disso, como visto pelo voto acima.
Portanto, evidente a insegurança jurídica causada pelas referidas decisões, como
já afirmado anteriormente.
5.2. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DOS PLANOS DE SAÚDE
No presente tópico, tratar-se-á dos contratos de plano de saúde, porém, antes de
47
abordar os contratos de planos de saúde propriamente ditos, cumpre ressaltar alguns
importantes ensinamentos, que servirão de substrato para uma análise mais profunda e
apurada do assunto.
Ao delimitar o conceito de planos e seguros de saúde, Cláudia Lima Marques
esclarece que:
“hoje a expressão genérica contrato de assistência médica engloba o contrato
legalmente incluído como seguro ou plano de saúde e os demais contratos de
assistência médica. Nesse sentido, pode-se conceituar o contrato de assistência
médica-hospitalar como contrato de obrigação de fazer prestado por terceiros, cujo
fornecedor é geralmente um hospital, grupo de médicos ou de hospitais, os quais
oferecem locação se serviços médicos e de internação hospitalar ou planos de
saúde em grupo, a particulares e empresas (...)” (2002, p. 411)
E, ao comentar a evolução dos contratos, Schaefer afirma:
“Com a massificação das relações contratuais no século XX, constatou-se que o
conceito clássico dos contratos como negócio jurídico bilateral ou plurilateral, cujo
efeito jurídico pretendido pelas partes (acordo de vontades) é a criação,
modificação ou extinção de uma relação obrigacional de conteúdo patrimonial, não
era adequado à realidade da sociedade de consumo. O contrato é instrumento
jurídico vinculante que possibilita a circulação de riquezas, e, por isso, a sua
análise não pode estar dissociada da interpretação das práticas sociais, morais,
econômicas e mercadológicas.” (2003, p. 47)
O conceito trazido por Schaefer é absolutamente relevante ao tema em debate,
pois como verificado em tópicos anteriores, os planos de saúde não envolvem apenas as
partes que firmam diretamente os contratos, mas todo um grupo de pessoas que
participam em caráter de mutualismo da formação de um fundo comum.
Ademais, há que se considerar a repercussão das decisões que envolvem tais
contratos, pois, de certa forma, causam reflexos na sociedade como um todo, na medida
que o próprio SUS recebe influências dos movimentos sofridos pelos planos de saúde
privados. Como exemplo, pode-se citar o aumento das mensalidades dos planos de
saúde, o que certamente causaria um êxodo de beneficiários em direção ao SUS.
Schaefer ainda ensina em relação ao desenvolvimento dos contrato que:
“Desenvolveu-se a nova teoria contratual, fruto da transição do Estado liberal
(garantidor das liberdades individuais) para o Estado social (intervencionista e
garantidor do equilíbrio formal e material das relações privadas), capaz de atender
às dinâmicas e complexas relações de consumo.” (2003, p. 47)
48
E sobre esse mesmo ponto, Marques afirma:
“Os contratos de seguro foram responsáveis por uma grande evolução
jurisprudencial no sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito dos
contratos mais social, mais comprometido com a eqüidade, boa-fé e menos
influenciado pelo dogma da autonomia da vontade.
As linhas de interpretação asseguradas pela jurisprudência brasileira aos
consumidores em matéria de seguros são um bom exemplo da implementação de
uma tutela especial para aquele contratante em posição mais vulnerável na
relação contratual, antes e depois d entrada em vigor do CDC. Aqui há de se
presumir a boa-fé subjetiva dos consumidores e se impor deveres de boa-fé
objetiva (informação, cooperação e cuidado) para os fornecedores, especialmente
tendo em conta o modo coletivo de contratação e por adesão.” (2002, p. 394/395)
Com relação ao conteúdo dos contratos, cumpre ressaltar o conteúdo do artigo 16
da Lei 9.656/98, o qual dispõe:
“Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que
tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que
indiquem com clareza:
I - as condições de admissão;
II - o início da vigência;
III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e
exames;
IV - as faixas etárias e os percentuais a que alude o caput do art. 15;
V - as condições de perda da qualidade de beneficiário;
VI - os eventos cobertos e excluídos;
VII - o regime, ou tipo de contratação:
a) individual ou familiar;
b) coletivo empresarial;
c) coletivo por adesão;
VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do
consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com
assistência médica, hospitalar e odontológica;
IX - os bônus, os descontos ou os agravamentos da contraprestação pecuniária;
X - a área geográfica de abrangência;
XI - os critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias.
XII - número de registro na ANS.
Parágrafo único. A todo consumidor titular de plano individual ou familiar será
obrigatoriamente entregue, quando de sua inscrição, cópia do contrato, do
regulamento ou das condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o §
1o do art. 1o, além de material explicativo que descreva, em linguagem simples e
precisa, todas as suas características, direitos e obrigações.”
A transcrição acima, deixa clara a preocupação do legislador com a adequação
dos contratos de planos de saúde com o CDC e suas exigências.
Outro ponto a ser destacado, consiste na verificação do nível de intervenção do
Estado no referido setor, pois até mesmo a forma dos contratos está detalhadamente
prevista em lei.
Ademais, verifica-se, que, apesar de extensa, a legislação pertinente aos
49
contratos de plano de saúde, especialmente no que concerne as coberturas de
atendimento, é simples, clara e expressa. Dessa forma, a amplitude de cobertura deveria
ser assunto pacífico, pois a lei é absolutamente clara com relação aos limites mínimos e
máximos.
Diante do exposto, é de se esperar que as regras estabelecidas pelo Estado
através do legislador, sejam cumpridas, não só pelas empresas de planos de saúde, mas
também pelo Estado, que além de ter instituído tais regras, deve, através do poder
judiciário, zelar pelo seu cumprimento, em estrita observância ao seu conteúdo e alcance.
5.3. O INCISO II DO ARTIGO 5º DA COSNTITUIÇÃO FEDERAL
Considerando todo o conteúdo até aqui tratado neste trabalho, há que se ressaltar
a previsão do inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(…)
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;” (Grifo nosso)
E, ainda que o tema aborde pessoas jurídicas, Carlos Alberto Bittar, ao tratar da
aplicação dos direitos da personalidade, afirma que:
“Por fim, são eles plenamente compatíveis com pessoas jurídicas, pois, como
entes dotados de personalidade pelo ordenamento positivo (C. Civil, arts. 13, 18 e
20), fazem jus ao reconhecimento de atributos intrínsecos à sua essencialidade,
como, por exemplo, os direitos ao nome, à marca, a símbolos e à honra. Nascem
com o registro da pessoa jurídica, subsistem enquanto estiverem em atuação e
terminam com a baixa do registro, repeitada a prevalência de certos efeitos
posteriores, a exemplo do que ocorre com as pessoas físicas (como, por exemplo,
com o direito moral sobre criações coletivas e o direito à honra).” (1995, p. 13)
Portanto, com base na transcrição acima, nítida a aplicação do disposto no inciso
II do artigo 5º da CF às pessoas jurídicas.
Nesse mesmo sentido, importante destacar o conteúdo do artigo 52 do Código
Civil Brasileiro, que trata da proteção dos direitos da personalidade das pessoas jurídicas,
50
senão vejamos:
“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.”
Diante disso, não se pode admitir que as empresas atuantes nesse setor, sejam
obrigadas a arcar com gastos que extrapolam o determinado pela legislação vigente, ou
conforme citado por Toro da Silva (2005), que invocou os ensinamentos de Lígia Bahia,
com “elementos considerados exógenos aos riscos cobertos” (BAHIA, 2001, p.15 citada
por SILVA, 2005, p. 90).
Caso não se atente para o referido instituto constitucional, certamente ter-se-á
uma grande insegurança jurídica, vez que para o empresário brasileiro, nunca será dado
saber quais são as imposições legais ao seu negócio, pois quando menos se espera, as
regras mudam ou deixam de ser aplicadas.
51
6. CONCLUSÃO
Face a todo o exposto, e do fato que tem-se tornado recorrente nas decisões
judiciais envolvendo planos de saúde e seus consumidores o entendimento por uma
cobertura irrestrita, que extrapola muitas vezes a legislação posta, e consequentemente a
previsão contratual estabelecida entre as partes, importante considerar que o resultado e
consequências podem ser prejudiciais ao sistema como um todo, tanto para a saúde no
âmbito privado, quanto no público.
Essas decisões, mesmo sob o argumento de proteção dos consumidores, podem
colocar em risco a atividade das operadoras de planos privados de assistência à saúde, e
num contexto mais amplo, o próprio setor da saúde suplementar, pois, como visto, o
equilíbrio econômico e financeiro da atividade é mantido graças as regras impostas pela
legislação.
Nesse sentido, o ponto mais importante, sem dúvida é o cálculo atuarial, que
como demonstrado, trata-se da principal ferramenta para manutenção do equilíbrio das
constas das empresas. Ademais, verificou-se que não se trata de previsão do futuro, mas
de estatística aplicada de acordo com as regras estabelecidas para o setor.
Portanto, quando as regras não são seguidas, não há como a ciência atuarial
garantir o tão importante equilíbrio, pois conforme Lígia Bahia, citada por Toro da Silva
(2005), “esse painel tradicional de instrumentos atuariais não leva em consideração
elementos considerados exógenos aos riscos cobertos”.
Ademais, restou claro que a saúde nos âmbitos privado e público estão
intrinsecamente ligadas, sendo que atividades realizadas em uma das esferas, tem
reflexos diretos na outra. Nesse contexto, conforme ressaltado nesse trabalho, o aumento
de preços dos planos de saúde, certamente irá levar uma quantidade de consumidores
para o SUS, aumentando ainda mais as dificuldades e ineficiência do sistema,
52
representando um real retrocesso para o sistema como um todo.
Obviamente que o resultado imediato dessas decisões que extrapolam a
legislação, se traduzir em aumentos de preço das contraprestações pecuniárias pagas
pelos beneficiários enquanto o mediato, no caso do colapso do setor, a falta de
assistência e desproteção dos usuários do sistema de saúde suplementar.
É importante este entendimento, uma vez que se fosse oferecido apenas e tão
somente um plano completo, com a maior abrangência de coberturas possível, nítido se
torna que os valores referentes às contraprestações pecuniárias seriam elevados, o que
excluiria desse mercado uma quantidade enorme de beneficiários.
Entretanto, ainda que nas decisões que envolvem planos de saúde e seus
consumidores/beneficiários sejam confrontados os princípios constitucionais do direito a
vida e a dignidade da pessoa humana com o interesse econômico da empresa operadora,
não há o que se discutir, pois é óbvia a prevalência dos referidos princípios em relação ao
interesse econômico das empresas.
No entanto, estes princípios
não deveriam nem mesmo estar sendo
confrontados, pois, conforme demonstrado, a responsabilidade pela prestação integral da
saúde compete ao Estado e não à iniciativa privada.
O que se está aqui dizendo é que a empresa operadora assumiu contratualmente
a responsabilidade dentro de determinados limites, em especial os previstos nos já
apresentados artigos 10 e 12 da Lei 9.656/98, combinados com as disposições da
Resolução do CONSU nº 10, e não a cobertura integral e irrestrita de serviços de saúde
como se pretende em determinadas decisões.
Mais uma vez, cabe ressaltar que esta cobertura integral e irrestrita cabe ao
Estado, por força de disposição constitucional, prevista no artigo 196, corroborado pelos
artigos 197 e 199.
53
Outro ponto importante a ser destacado, relaciona-se à insegurança jurídica
causada pelas decisões que extrapolam os limites impostos pela legislação, pois como
tratado, consubstanciam-se em verdadeira mudança de regra no meio do jogo.
Ora, não se está aqui defendendo que o sistema posto seja perfeito e que não
necessite de mudanças, especialmente no sentido de proteção do consumidor desses
serviços. Entretanto, não é aceitável que essas mudanças ocorram de forma a colocar
todo o universo de consumidores vinculados a uma determinada empresa de planos de
saúde sob risco de não terem satisfeitas suas necessidades conforme contratadas, em
detrimento de atendimentos realizados fora da cobertura contratual para outros
beneficiários.
Aqui, cabe lembrar que os planos de saúde são fundos comuns, com caráter de
mutualismo. Diante disso, absolutamente injusto que determinados usuários, que buscam
o judiciário, consigam ter acesso a coberturas que as quais não fazem jus e que serão
pagas pelos demais participantes do fundo, que, em regra, respeitam os limites dos
contratos firmados.
Não resta dúvida que nessas situações a injustiça ocorre quando um determinado
usuário, que cumpre as regras paga valores muito mais altos para obter a mesma
cobertura de um usuário, que através de plano básico e por força de determinação
judicial, consegue uma cobertura igual ou ainda mais ampla de atendimento.
Outro ponto a ser salientado relaciona-se a afirmativa de que sem a cobertura
prestada pela operadora de plano de saúde, o usuário não teria atendimento. No entanto,
esta afirmação é infundada, pois o SUS está aí justamente para realizar a disposição
constitucional prevista no artigo 196, ou seja, se não há cobertura pelo plano de saúde,
obrigatoriamente esta deve ser prestada pelo SUS por força da constituição.
Este entendimento relaciona-se a inúmeros princípios, que vão desde o já citado
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princípio da segurança jurídica, o da igualdade, o da legalidade, o pacta sunt servanda
(ultrapassando sua relativização), dentre outros.
Portanto, diante do presente estudo, verifica-se que as empresas de planos de
saúde têm responsabilidade contratual com seus usuários, enquanto o Estado, por força
de disposição constitucional, tem responsabilidade de prestar atendimento completo,
através do SUS, para todos que dele necessitarem, ou seja, diante da limitação dos
contratos de planos de saúde, imposta pela legislação emanada pelo próprio Estado,
evidente que a responsabilidade pelos atendimentos que extrapolem essas previsões são
responsabilidade que deve ser assumida pelo ente público.
55
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Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à saúde.
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