Empresas de capital estrangeiro – constituição e funcionamento
no Brasil 1
José Maria Rossani Garcez 2
Princípios gerais de livre comércio. A liberdade na transferência de capitais num
mundo globalizado. Aspectos das legislações da América do Sul e do Mercosul.
O advento da globalização da economia, pela primeira vez na história da humanidade,
tornou o mundo um só mercado. E os efeitos da crise financeira devido às hipotecas, dos
subprime, nos EUA, é um exemplo dramático disto.
Neste cenário de globalização, até para pulverizar riscos, as empresas vem se
internacionalizando, deslocando-se para outros países e ingressando em outros
mercados. Esse movimento, por um lado, visa também obter economias de escala na
produção e, por outro, aumentar a fatia de participação em mercados promissores, dos
países ditos emergentes.
Dentre as estratégias para essa expansão internacional, que às vezes se combinam,
contam-se o investimento solo em outro país; a aquisição de empresas ou participações
em empresas já existentes em outro país; a fusão internacional entre empresas e suas
ramificações em outros países; a formação de joint-ventures internacionais (que além de
terem caráter societário podem também ser meramente contratuais), além das alianças
estratégicas para cooperação internacional.
No mundo moderno, em várias legislações, tanto de Estados da civil law, como são os da
América Latina, de tradição romano-germânica, quanto nos da common law, há uma
grande liberdade para atuação, direta ou associada a capitais locais, mediante
autorizações governamentais, de empresas e capitais estrangeiros, as primeiras
mantendo sede, capital e sob a regência de legislações estrangeiras. A Corporation Law
do Estado de Delaware nos EUA, por exemplo, tida como um padrão corporativo para a
operação e controle de sociedades anônimas e de governança corporativa, requer da
sociedade estrangeira para esta obter autorização para funcionar da Divisão
correspondente do citado Estado norte-americano, apenas que ela recolha a taxa exigida
para isto e arquive os documentos societários de seu local original de constituição,
mantendo um agente (pessoa física ou jurídica) para representá-la, além de outros
Este artigo foi surgindo, em seus contornos iniciais, de notas acumuladas para
apresentação pelo autor em Seminário promovido pela Embaixada do Brasil na
Argentina, no ano de 2000, e, em setembro de 2008 foi atualizado por ele, em parte,
para que servisse de base a painel que apresentou no Seminário Internacional sobre
Temas Relevantes do Direito da América do Sul, ocorrido no Rio de Janeiro nos dias 7 e 8
de outubro de 2008, no qual o autor apresentou-o em painel com o mesmo título deste
artigo, na forma de slides. Este Seminário, de 2008, foi programado e promovido pelo
Instituto Brasileiro de Integração das Nações - IBIN, a Comissão Permanente de Direito
Internacional do
Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB – RJ, Federação
Interamericana de Advogados e a a Fundação Interamericana de Advogados.
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Advogado, titular de J. M. GARCEZ ADVOGADOS ASSOCIADOS, no Rio de Janeiro,
escritório especializado em direito de empresas, na áreas consultiva e contenciosa .
Árbitro listado na painel de entidades no Brasil e exterior, autor de livros e artigos sobre
contratos, nacionais e internacionais, técnicas de negociação, métodos de solução
alternativa de conflitos em geral, mediação, arbitragem, Direito Internacional Privado,
participante de conferências e congressos sobre esses temas, Professor universitário e de
cursos de pós graduação.
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poucos requisitos formais (Título 8 – Sub-Capítulo XV – Foreign Corporations - § 371 da
Corporation Law de Delaware).
É assim, com algumas variantes, também em relação às legislações do Brasil, Chile,
Colômbia, Argentina e outros Estados da América do Sul.
A propósito vale referir à liberdade essencial de transferência de capitais entre os
Estados do MERCOSUL. Aliás, a formação de um Mercado Comum requer a existência das
cinco liberdades clássicas, que podem ser enunciadas como a livre circulação de
mercadorias e produtos, a livre circulação de pessoas, a livre transferência de capitais, a
liberdade de competir e a liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços.
Neste estudo será analisado o regime legal que regula a existência e o funcionamento
das sociedades no Brasil, quer sejam as sociedades estrangeiras diretamente autorizadas
a funcionar no país, quer sejam as sociedades brasileiras, constituídas no Brasil com
capital estrangeiro. 3
O marco inicial do Mercado Comum constituído pelo Tratado de Assunção e referido em
seu artigo 1, textualmente implica na livre circulação de bens, serviços e fatores
produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos
alfandegários e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra
medida de efeito equivalente.
As instituições de caráter econômico-fiscal do Mercosul decorrentes da aplicação deste
artigo e postas em prática para implantá-lo implicaram na aplicação dos princípios da
gradualidade e da reciprocidade e nas correspondentes medidas de redução gradual e
automática das tarifas, na tarifa única comum e nas políticas macroeconômicas
coordenadas.
Visando a regulamentação e a abolição de medidas restritivas ao comércio recíproco são
várias as decisões do Conselho do Mercado Comum envolvendo normas de acesso aos
mercados, princípios de livre comércio, normas para certificação de origem de produtos,
sobre relações de consumo, medidas de salvaguarda a importações provenientes de
países não membros e outras com finalidades similares.
O instituto da harmonização do direito dos países é também característico do Mercosul.
No final do art. 1º do Tratado de Assunção está previsto que essa harmonização é uma
obrigação dos Estados-Partes. Diz o artigo em questão: harmonizar suas legislações, nas
áreas pertinentes, para lograr o processo de integração.
A harmonização das legislações é um objetivo funcional dentro dos meta-objetivos de um
Mercado Comum e, assim, somente as diferenças legislativas que provoquem assimetrias
jurídicas, assim entendidas as assimetrias funcionais de natureza legal, é que se
enquadram aos propósitos da harmonização propriamente dita, pois a tarefa da
harmonização não é um fim em si mesma.
Como os países do Mercosul, diferentemente dos países da União Européia, são membros
da mesma família de Direito - romano germânica - basicamente, as legislações
societárias de seus países membros são comparáveis, podendo ainda ser dito que,
Propositalmente será deixado de referir em detalhes neste estudo algumas operações complexas
como a compra e venda internacional de ativos, móveis, imóveis, ou de operações comerciais
partilhadas contratualmente, sem haver propriamente imediata aquisição ou compra de quotas ou
ações de uma sociedade nacional por outra estrangeira, ainda que tais operações possam resultar
em participação direta e/ou indireta de capital estrangeiro em atos de comércio internacional e,
muitas vezes, acabem resultando na aquisição de participações societárias entre agentes
transnacionais.
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mesmo que o Brasil tenha adicionado a sua legislação societária componentes do direito
anglo-saxão, não foi nem de leve desvirtuada essa compatibilidade.
A estrutura empresarial, a sua vez, demonstra grande similitude nas legislações da
Argentina e Uruguai, como assinalou um estudo levado a efeito pela Professora
argentina, Dra. Ana Maria Meirovich de Aguinis, em 1992, em seu livro “Empresas e
Inversiones em el Mercosur”, que a mesma desenvolveu como um excelente estudo de
direito econômico básico comparado aplicável a empresas que se instalassem no espaço
do Mercosul.
O mesmo pode ser dito dos demais Estados da América do Sul, componentes do mesmo
grupo de direitos da família anglo-germânica como aqueles do Mercosul, com ligeiras
exceções que não comprometem esse enunciado.
Entretanto, forçoso é reconhecer que no atual estágio do Mercosul, como uma união
aduaneira, suas normas identificam-se ainda como normas de direito internacional em
geral, não recebendo tratamento diferenciado em razão de seu objetivo integracionista.
Para que adquiram eficácia, precisam ser incorporadas aos ordenamentos dos Estadosmembros, através dos mecanismos previstos nas respectivas Constituições desses
Estados. Por isso, não podem ser consideradas normas de direito comunitário, no sentido
que a elas é conferido pelas normas comunitárias da União Européia, que se caracterizam
pela eficácia direta, pela aplicabilidade imediata e pela primazia sobre as normas
nacionais. 4
A isso aspiramos, não só à extensão do espaço do Mercosul com a inclusão no mesmo de
outros Estados, mas à existência de um direito derivado como o da União Européia, fruto
dos órgãos institucionais cujos efeitos sejam imediatamente aplicáveis aos ordenamentos
jurídicos dos Estados-membros, como as diretivas, regulamentos, decisões,
recomendações e pareceres.
Regime Societário no Brasil
A liberdade para estabelecer empresa estrangeira ou filial desta no Brasil.
A primeira das liberdades a ocupar este estudo é a liberdade que deve ter qualquer
sociedade constituída num dos Estados-membros do Mercosul para instalar-se em outro,
sem necessitar um sócio local e com amplos direitos e obrigações, como se fosse uma
empresa nacional do país em que se instala e, por último, sem perder seus atributos no
país de origem.
Na Europa, segundo a jurisprudência alemã e a doutrina belga, assim como de acordo
com a legislação francesa e italiana, o traslado da sede social da sociedade chegou, em
certa época, a implicar ou na dissolução da sociedade no país de origem ou na sua perda
de nacionalidade. Esta diversidade de critérios das legislações nacionais fez com que
fosse introduzido no Tratado de Roma, em suas Disposições Gerais e Finais, o art. 220,
que estabeleceu que os Estados-membros, sempre que necessário, entabularão
negociações entre si para garantir a seus nacionais:
...”o reconhecimento mútuo das sociedades, na acepção do segundo parágrafo do
art. 58, a manutenção da personalidade jurídica em caso de transferência de sede de um
país para outro e possibilidade de fusão de sociedades sujeitas a legislações nacionais
diferentes”.
O Tratado de Assunção não contempla esta hipótese, restando, assim, a análise das
legislações dos Estados-Partes do Mercosul.
Nascimento, Maria Luiza Justo – “A incorporação das Normas do Mercosul aos Ordenamentos
Jurídicos dos Estados-membros” – Juruá – 2006, págs. 76 e 79.
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No Brasil, a nível do Direito Internacional, se reconhece como lei de regência das
sociedades a lei do Estado em que se constituírem (art. 11 da Lei de Introdução ao
Código Civil – DL 4657/42).
Também no âmbito dos países componentes da Organização dos Estados Americanos –
OEA, a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis, concluída em Montevidéu, em
8 de maio de 1979, registrada na OEA em 23 de outubro de 1986 e promulgada no Brasil
pelo Decreto n° 2.400, de 21 de novembro de 1997, aplicável às sociedades mercantis
constituídas em qualquer Estado Parte, determina, em seu artigo 2°, que a existência,
capacidade, funcionamento e dissolução das sociedades mercantis são regidas pela lei do
lugar de sua constituição, entendendo-se essa expressão como o Estado em que se
cumpram os requisitos, de forma e fundo, requeridos para a constituição das referidas
sociedades.
O artigo 1.126 do Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406, de 10.01.2002, dispõe ser
“nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no
País a sede de sua administração”. Em seu Parágrafo Único, diz o mesmo artigo que,
“quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade
anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa”. Desde a reforma da
Constituição brasileira, de 1995, foi eliminada a definição restritiva de empresa brasileira
de capital nacional, restabelecendo-se o conceito tradicional como sendo empresa
nacional aquela constituída sob as leis do país, com sede e administração no Brasil.
O artigo 1.134 do mesmo CC, dispõe que a sociedade estrangeira, qualquer que seja seu
objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo 5 , funcionar (diretamente) no País,
ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos
expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira. Nesta parte do artigo,
aliás, houve uma falha da boa técnica legislativa ao referir-se ele apenas a ser acionista
de sociedade brasileira, já que a sociedade estrangeira tanto pode ser acionista de
sociedades anônimas como cotista de sociedades limitadas no Brasil, tendo o CC assim
disposto, por analogia ao texto da antiga lei das sociedades anônimas, que somente a
elas se referia.
Como se vê, as sociedades estrangeiras, regidas pela lei estrangeira, embora na prática
sejam poucas no Brasil, podem ter seu funcionamento reconhecido no país, sendo
admitido o seu funcionamento aqui sem que percam sua nacionalidade ou sua lei de
regência de origem. Porém, diferentemente das legislações dos demais países do
Mercosul, assim como de acordo com o artigo 11, § 1°, da Lei de Introdução ao Código
Civil, a Instrução Normativa DNRC Nº 81, de 5.01.1999 assim como pelo Decreto n°
3.444/2000, para que as sociedades estrangeiras, qualquer que seja seu objeto, possam
funcionar no país é exigida autorização, por Decreto, do Governo Federal.
Esta autorização é dada para a própria sociedade ou a filiais, sucursais, agências ou
estabelecimentos que a represente.
Após o pedido ser apresentado pela sociedade interessada ao Governo brasileiro e ser
por ele aprovado, o certificado do Decreto de aprovação deve ser publicado no Diário
Oficial, sendo uma cópia deste arquivada na Junta Comercial com jurisdição sobre o local
em que se localize o estabelecimento principal da sociedade ou filial da sociedade
estrangeira. Por exigência legal a sociedade deve manter no país um representante, que
não precisa ser brasileiro mas deve residir oficialmente no Brasil, ou seja, ter visto
permanente, o qual deverá ter amplos poderes para agir em seu nome e também
receber citações e notificações, exigência que também se aplica a sociedade estrangeira
que seja sócia de outra brasileira no Brasil.
O Decreto n° 3.444/2000 dispôs sobre a competência do Ministério do Desenvolvimento, Indústria
e Comércio Exterior para autorizar o funcionamento de sociedade estrangeira no Brasil.
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Somente após o cumprimento das citadas formalidades pode a sociedade estrangeira
operar no Brasil, sujeitando-se à fiscalização de suas alterações e do cumprimento de
suas obrigações pelo Governo Federal.
O Brasil, ainda, naturalmente, aceita que uma empresa de outro país possa trasladar sua
sede de origem para o país, mediante as autorizações governamentais acima referidas,
todavia, o traslado da mesma sede do Brasil para o exterior, ou implicará na extinção da
sociedade autorizada a funcionar no país, ou, se a mesma deixar uma sucursal no país,
deverá implicar na mudança da lei de regência da sociedade no país de origem.
Para finalizar este tópico, é útil acrescentar que, embora o Brasil permita o
estabelecimento e a operação direta em seu território de sociedades estrangeiras,
estabelece restrições para a operação integral dessas empresas no país, como, para a
exploração direta por empresas estrangeiras de empresas jornalísticas e de radiodifusão
de som e imagens (art. 222 da CF) 6 e em empresas para aproveitamento de recursos
minerais (art. 176, § 1° da CF) 7 ; além de ser vedada a participação do capital
estrangeiro nas atividades de energia nuclear; serviços de saúde; correios e telégrafos;
concessão de linhas aéreas domésticas e indústria aeroespacial. 8
Além disso, para a operação das sociedades estrangeiras no país, existe um processo de
aprovação demorado, uma maior burocracia envolvida e custos superiores, razões pelas
quais este sistema não tem sido o mais utilizado no país pelas sociedades estrangeiras
que decidem aqui operar, optando as mesmas, majoritariamente, pela constituição de
uma sociedade com capital estrangeiro em território brasileiro, ou pela associação com
empresas aqui já constituídas.
Tipos de sociedades no Brasil
Conforme a Emenda 36/2002 à CF (modificando seu artigo 222) a propriedade dessas empresas é
privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país. De qualquer forma (§ 1°) pelo
menos 70% do capital total e do capital votante dessa empresas deverá pertencer, direta ou
indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos,m que exercerão
obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.
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Embora as empresas brasileiras (aqui constituídas, com sede e administração no Brasil), mesmo
com capital predominantemente estrangeiro, possam solicitar e obter permissão para operar na
área de mineração. Outras restrições pessoais se referem a ser vedado ao estrangeiro, pessoa
física, pela Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), exercer algumas atividades, tais como ser
proprietário ou armador de navios ou aeronaves brasileiras, ou de empresas jornalísticas e de
televisão ou obter, pessoalmente, concessão para prospecção e exploração de jazidas minerais.
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Não obstante essa limitações, o Brasil, depois de se tornar o quarto país emergente que mais
recebeu investimentos estrangeiros diretos (IED) em 2007, continua em 2008 a ser o destino de um
volume expressivo de capital externo para atividades produtivas, mantendo perspectivas promissoras
para 2009 - mesmo após o agravamento da crise financeira internacional. O país obteve US$ 34,6
bilhões de investimentos diretos no ano passado, galgando quatro posições no ranking dos países
em desenvolvimento e oito na lista geral, na qual passou da 22ª para a 14ª colocação, segundo
relatório divulgado em 25 de setembro de 2008 pela Conferência das Nações Unidas para o
Comércio e o Desenvolvimento (Unctad, na sigla em inglês). Os EUA apareceram na liderança, com
US$ 232,8 bilhões, enquanto a China foi o melhor emergente, com US$ 83,5 bilhões. Acredita-se que
o fato de o Brasil ser um grande produtor de commodities é uma razão importante para que o país
continue a receber volumes expressivos de investimentos diretos. O professor Antônio Corrêa de
Lacerda, da PUC-SP, acredita que, mesmo com a crise externa, os preços desses produtos vão se
acomodar num nível alto em termos históricos, ainda que devam ficar abaixo dos patamares do
primeiro semestre
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A legislação brasileira prevê várias formas de sociedades. As mais utilizadas, em
proporção absoluta, são, pela ordem, a sociedade limitada, cujo tipo é responsável, pela
maioria das sociedades constituídas no Brasil, vindo a seguir as sociedades anônimas,
ambas com vasto predomínio sobre as demais. Registra José Gabriel Assis de Almeida,
em artigo no site de professores da UNIRIO, que entre 1985 e 2001 foram constituídas
no Brasil 3.832.178 sociedades limitadas e apenas 17.795 sociedades anônimas, ou seja,
uma proporção de sociedades limitadas 215 vezes maior que as anônimas. Após essa
contagem, numa percentagem ínfima, virão os demais tipos de sociedades, muito menos
utilizadas, como as Sociedades em nome coletivo; Sociedades em conta de participação;
Sociedades em comandita simples; Sociedades em Comandita por ações; Sociedades
Cooperativas.
Independentemente do tipo jurídico a ser adotado pela sociedade há alguns traços
comuns entre elas. É necessário que tanto na sociedade estrangeira autorizada a
funcionar no Brasil quanto na sociedade brasileira, aquela constituída no Brasil com
capital estrangeiro, de que tratamos, existam pelo menos dois sócios, que tanto podem
ser pessoas físicas ou jurídicas, não necessitando qualquer delas ter domicílio no Brasil 9 .
Para os sócios domiciliados no exterior a lei brasileira, assim como a maioria das leis dos
países sul americanos, exige que mantenham no país procurador, cuja procuração deve
ser averbada nos órgãos de registro de comércio, com poderes para representar as
sócias na empresa nacional e receber citações. Não existem também diferenças de
tratamento tributário entre os vários tipos de sociedade, o critério diferenciador, para
esses efeitos, é o porte e o faturamento da empresa.
A Constituição Federal (art. 170) estabeleceu que a atividade econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados determinados
princípios, dentre os quais se destacam: a) o princípio da livre concorrência (art. 170, IV,
da CF): o qual afirma que a livre iniciativa é para todos, sem exclusões e discriminações
e b) o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170,
IX, da CF).
O princípio do tratamento favorecido aos empreendimentos de pequeno porte foi
reafirmado no art. 179 da CF, a elas sendo outorgado um tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivar sua constituição e operação pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
ou redução destas por meio de lei.
O CC de 2002 repete este princípio constitucional ao estabelecer que "a lei assegurará
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno
Fazemos essa distinção ao termos em mente que o artigo 251 da Lei das Sociedades Anônimas
faculta poder ser constituída entre nós uma sociedade anônima como subsidiária integral, mediante
escritura pública, tendo como único acionista uma sociedade brasileira, ou seja, aquela do artigo n°
1.126 do CC ao dispor ser “nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e
que tenha no País a sede de sua administração”. Qualquer companhia, como prevê o § 2° do
mesmo artigo 251, pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição por sociedade
brasileira de todas as suas ações, o que deverá ser submetido à deliberação da assembléia-geral
das duas sociedades, mediante protocolo e justificação. Modesto Carvalhosa comenta este artigo
da Lei das S/As (em seus “Comentários à lei das Sociedades Anônimas”, 4° Volume Tomo II, pág.
118), relatando como foi repelida por Valverde a idéia nitidamente institucional da sociedade
anônima com um único subscritor ou acionista, o tipo finalmente absorvido em nosso direito
societário no citado artigo 251 da Lei, da criação, na prática a e na lei norte-americana, da wholly
owned subsidiary.
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empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes" (art. 970). Para atender a
esse princípio foram editados a Lei do Simples (Lei n. 9.317/96) e o Estatuto da
Microempresa – ME – e da Empresa de Pequeno Porte – EPP (Lei n. 9.841/99), que
definem o pequeno empresário de acordo com a receita bruta anual.
O Código Civil divide inicialmente as sociedades entre sociedades empresárias (artigos
996 e 997), que são as que visam ao lucro ou resultado econômico, mediante exercício
habitual de atividade econômica organizada, como a exercida por empresário individual
sujeito, como tal, a registro, (art. 967), a fim de obter a produção ou circulação de bens
ou serviços no mercado distinguindo-as das sociedades simples, que são aquelas que não
exercem atividades econômicas, técnicas e organizadas, mesmo que possam adotar
quaisquer das formas empresárias previstas no Código (como permite o artigo 983, 2ª
parte) exceto a forma por ações, que por força da mesma lei (art. 982, Parágrafo Único)
será sempre uma sociedade empresária, ou seja, que visará, no caso até pelo tipo que
representa, o objetivo de lucro ou resultado econômico.
Pode também ser dito que, de modo geral, no Brasil, as sociedades limitadas são
utilizadas pelas pequenas e médias empresas e as anônimas pelas médias e grandes,
existindo, porém, um número de grandes empresas que segue o modelo das sociedades
limitadas, isto não desvirtuando, entretanto, esta afirmação.
Arquivamento dos atos constitutivos das sociedades comerciais nas juntas
comerciais e no Cadastro de Pessoas Jurídicas – CNPJ.
Para que se tornem regulares as sociedades no Brasil, qualquer que seja seu regime
societário, origem e formação de capital, têm de arquivar seus documentos de
constituição, alteração, dissolução e extinção nas Juntas Comerciais, que são órgãos
vinculados tecnicamente ao Departamento Nacional do Registro de Comércio – DNRC,
que é um órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo que tem
por finalidade a coordenação dos órgãos incumbidos de executar o Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994,
regulamentada pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996).
Também através de normas legais e regulamentares (Instrução Normativa RFB n°
748/2007, alterada pela IN RFB 854/2008) é obrigatória para o funcionamento regular
das sociedades no Brasil o seu prévio registro no Cadastro Nacional da pessoa Jurídica –
CNPJ, para efeitos de cadastramento de dados dessas pessoas o que é de interesse das
administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Quanto às formalidades documentais na constituição dessas sociedades na Argentina,
Paraguai e Chile, por exemplo, elas são constituídas por ato único e escritura pública e
no Brasil e Uruguai podem ser também constituídas por instrumento particular.
Registro de capital estrangeiro 10
Tanto neste como em vários outros capítulos e itens deste trabalho nos valemos dos valiosos e
bem elaborados comentários e dados encontráveis publicamente na Internet no site do Escritório
de Advocacia brasileiro Pinheiro Neto - www.pinheironeto.com.br – com o qual o articulista não
tem ligação alguma, exceto a admiração e respeito pela grande organização que é, o mesmo em
relação aos colegas sócios e associados do mesmo, tendo, porém, o dever de registrar aqui este
fato, por ter feito consultas e compilação de vários desses dados, recomendando aos que quiserem
que consultem essas informações. O site em questão abrange um universo bem maior que o deste
trabalho, em português e inglês, envolvendo informações de interesse sobre o país, sociedades
seguradoras, recuperação de empresas, meio ambiente, legislação trabalhista, arbitragem e outras
áreas.
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O Brasil, assim como os demais países integrantes do Mercosul, e em geral os demais
países da América do Sul, não impõe barreiras ou dificuldades para que nele ingressem
capitais estrangeiros destinados à constituição de sociedades dos tipos acima
mencionados, havendo, quando muito, diferenças afuncionais quanto ao capital mínimo
inicial a ser integralizado como depósito em espécie.
No Brasil, por exemplo, não existe este mínimo, a não ser no caso das instituições
financeiras e seguradoras. No caso das financeiras e demais sociedades autorizadas a
funcionar pelo Banco Central, que são regidas pelas Leis n° 4.595/1964 (“Lei dos
Bancos”) e n° 4.728/1965 (“Lei do Mercado de Capitais”) as instituições financeiras
devem integralizar em moeda corrente nacional, no ato de sua constituição e nos de
aumento de capital, 50% do montante subscrito, sendo que o remanescente, se houver,
deve ser integralizado no prazo de um ano a contar da subscrição do capital, devendo,
ainda, tanto as instituições financeiras quanto as seguradoras, terem um capital mínimo,
fixado pelo Banco Central e a Susepe, respectivamente.
Registro de investimento direto pelo receptor do capital estrangeiro no Brasil.
Se bem que o registro no Banco Central do Brasil do capital estrangeiro deva fazer-se em
conjunto com os atos constitutivos do capital da sociedade e estes dependam para o
funcionamento da mesma de registros nas Juntas Comerciais ou nos Registros Civis de
Pessoas Jurídicas e nas demais repartições governamentais, o registro do capital
estrangeiro no Banco Central é, talvez, o passo mais importante para que a sociedade
estrangeira ingresse no país e possa ter seu capital em moeda estrangeira registrado
para fins de possibilitar a utilização da taxa de câmbio comercial/financeira em remessa
de lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimentos.
A empresa brasileira receptora do investimento estrangeiro no Brasil deve,
primeiramente, cadastrar-se no Departamento de Informática do Banco Central do Brasil,
para receber uma senha e efetuar o registro declaratório eletrônico de investimentos
externos diretos. O Banco Central do Brasil só aceita os registros feitos pela internet, no
endereço http://www.bcb.gov.br (opção “capitais estrangeiros e câmbio”/ “manuais”).
Para receber a senha, deve ser apresentado preenchido o formulário Solicitação de
Credenciamento, com firma reconhecida, dos representantes legais, acompanhado dos
documentos que atestem os poderes dos signatários (contrato social, estatuto, ata de
assembléia da sociedade ou reunião de quotistas conferindo poderes aos signatários e, se
for o caso, procuração). Após tal procedimento, o investidor deverá entrar no site do
Banco Central do Brasil, opção SISBACEN (Sistema de Informações Banco Central), item
ACESSO AO SISBACEN VIA INTERNET, fazer a transferência (download) e executar o
programa PASCW10 – SISBACEN VIA VPN. Com ele, podem ser feitos os registros de
capital estrangeiro. O investidor receberá então um número de identificação do registro,
e com esse número poderá ir ao Banco Central para fechar o câmbio.
Todo capital estrangeiro deve ser registrado no Banco Central do Brasil, que então
emitirá um certificado de registro, refletindo a quantia investida em moeda estrangeira, e
o correspondente em moeda nacional. Tal certificado é essencial para a remessa de
lucros ao exterior, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimento de lucros.
O regime do capital estrangeiro no Brasil é regulado pelas Leis nºs 4.131 (Lei do Capital
Estrangeiro) e 4.390, de 3 de setembro de 1962 e 29 de agosto de 1964,
respectivamente, ambas regulamentadas pelo Decreto nº 55.762 de 17 de fevereiro de
1965, e posteriormente alteradas, se bem que minimamente.
Na definição da Lei nº 4.131/62, capitais estrangeiras são “os bens, máquinas e
equipamentos entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção
de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no
9
País, para aplicação em atividades econômicas, desde que, em ambas as hipóteses,
pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no
exterior.”
Os investimentos serão sempre registrados no Banco Central na moeda estrangeira em
que forem efetivamente realizados ou em Moeda nacional, caso os recursos sejam
provenientes de conta de não-residente mantida legalmente no Brasil. Na hipótese de
investimento externo provenientes de conta de não-residente mantida oficialmente no
Brasil, o registro do referido investimento será feito em moeda nacional e qualquer
movimentação relacionada ao referido investimento deverá ser feita através da
respectiva conta do não residente.
Não há necessidade de qualquer autorização oficial prévia para investimentos em moeda.
O investimento para subscrição de capital ou para a compra de participação numa
sociedade brasileira já existente será enviado ao Brasil por intermédio de qualquer
estabelecimento bancário autorizado a operar em câmbio. Entretanto, para se realizar a
operação de fechamento de câmbio, o binômio empresa receptora brasileira-investidor
estrangeiro deverá estar devidamente cadastrado no Módulo RDE-IED do Banco Central.
O registro do investimento será feito através de declarações a serem prestadas pelo
representante da empresa nacional receptora e/ou pelo representante do investidor
externo, através do Módulo RDE-IED, no prazo de 30 dias após o evento que lhe deu
origem.
As operações de câmbio, evidenciadas por contratos de câmbio, se dividem em
operações que implicam na entrada de capital estrangeiro e operações que representam
saída de divisas.
Investimento mediante conversão de créditos externos
Na hipótese dos créditos externos pretendidos converter em investimentos estarem
devidamente registrados no sistema do Banco Central, não será necessária qualquer tipo
de autorização prévia do mesmo. Após o recebimento pela empresa receptora dos
créditos e de uma declaração do credor concordando com a conversão, será apenas
necessário efetuar uma operação simbólica de câmbio representando a compra e venda
da moeda estrangeira.
Somente será necessária autorização prévia do Banco Central do Brasil para que se
efetue a conversão dos mesmos investimentos no caso de créditos não registrados no
sistema.
Investimento pela importação de bens sem cobertura cambial
É também admitido o investimento sob a forma de Importação de Bens sem Cobertura
Cambial, para fins de integralização de capital social. Esta modalidade também não exige
a aprovação prévia do Banco Central. Os produtos, máquinas e equipamentos deverão
ser destinados à fabricação de bens ou prestação de serviços e, no caso de importação
de bens usados gozando de incentivos fiscais, os mesmos não poderão ter similares
brasileiros e os bens de segunda-mão serão, necessariamente, utilizados em projetos
que promovam o desenvolvimento econômico brasileiro.
Após o desembaraço aduaneiro dos bens tangíveis assim importados, a empresa
brasileira terá 90 dias para efetuar o registro do investimento através do Módulo RDEIED.
Na hipótese de bens intangíveis, o respectivo registro do investimento esterno dependerá
da aprovação prévia do Banco Central do Brasil.
10
Remessa de lucros e tratados para evitar a bi-tributação
Não há em geral, restrições à distribuição e remessa de lucros ao exterior e os lucros e
dividendos apurados e distribuídos a partir de 1996 estão isentos de imposto de renda.
O Brasil assinou tratados para evitar a bi-tributação, dentre eles, um com a Argentina,
dentre os países do Mercosul e o Chile e Equador, da América do Sul, assim como com os
seguintes demais países: Alemanha, Áustria, Bélgica, Canadá, China, Coréia do Sul,
Dinamarca, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Holanda, Hungria, Índia, Itália, Japão,
Luxemburgo, Noruega, Portugal, República Tcheca, Eslováquia e Suécia.
Reinvestimento de lucros
De acordo com a Lei do Capital Estrangeiro, os reinvestimentos são lucros “auferidos
por empresas estabelecidas no País e atribuídos a residentes e domiciliados no exterior
que forem reaplicados nas mesmas empresas de que procedem ou em outro setor da
economia nacional.” Assim, se o investidor estrangeiro decidir reinvestir em vez de
remeter os lucros, estes serão passíveis de registro como capital estrangeiro junto com o
investimento original, através do Módulo RDE-IED.
Repatriamento de capital
O capital estrangeiro registrado pelo Banco Central poderá ser repatriado, a qualquer
tempo, sem autorização prévia. As remessas que excederem a quantia registrada serão
consideradas ganhos de capital para o investidor estrangeiro, estando portanto sujeitas à
retenção de 15% a título de imposto de renda.
Remessas ao exterior
As remessas ao exterior em moeda estrangeira, com a utilização da taxa de câmbio
comercial/financeira, sofrerão restrições quando não houver o registro de tais recursos
junto ao Banco Central, uma vez que a remessa de lucros, o repatriamento de capital e o
registro de reinvestimento são todos baseados na quantia registrada como investimento
estrangeiro.
A transferência internacional de fundos em moeda brasileira entre residentes
(incluindo subsidiárias de empresas estrangeiras) e não residentes é totalmente livre e
dispensa autorização prévia, desde que as operações sejam efetuadas por intermédio de
bancos autorizados a operar com câmbio no Brasil.
A moeda nacional transferida ao exterior é convertida em moeda estrangeira através
de uma série de mecanismo, entre os quais as operações interbancárias no mercado de
câmbio turismo.
A remessa de moeda estrangeira para fins de investimento no exterior (até US$ 5
milhões ao ano) é totalmente livre. Operações que excedam esse valor requerem
autorização prévia do Banco Central do Brasil. De qualquer modo, exige-se que as
remessas sejam feitas no mercado de câmbio turismo e efetuadas por intermédio de
bancos autorizados a operar com câmbio no Brasil. Algumas formalidades devem ser
observadas.
Transferência externa de investimentos no Brasil
Os direitos de participação detidos pelo investidor estrangeiro em empresa brasileira
poderão ser alienados no estrangeiro, sem implicações de natureza fiscal no Brasil,
11
independentemente do preço pago. Neste caso, o comprador estrangeiro, através de seu
representante residente no Brasil, deverá cadastrar-se no Módulo RDE-IED para, em
seguida, realizar o registro de sua aquisição. Ao mesmo tempo, deverá o vendedor
estrangeiro atualizar o seu registro junto ao Banco Central do Brasil, também através do
Módulo RDE-IED, de forma a refletir o cancelamento dos valores referentes à parte
alienada. Esse registro é necessário para que o novo investidor possa remeter/reinvestir
lucros e repatriar o capital utilizando-se do câmbio comercial/financeiro.
Sociedades limitadas
Atualmente, após o predomínio, por quase um século, das normas do Decreto Nº
3.708/1919, com 19 artigos, que regia as sociedades limitadas mas que eram,
suplementarmente, reguladas pela lei das sociedades anônimas, pela prática dos
registros de comércio e pela jurisprudência, em razão das poucas disposições e artigos
do referido Decreto, passaram no Brasil a reger as sociedades, inclusive as limitadas, que
são o tipo mais freqüentemente adotado pelas sociedades no país, o atual Código Civil
(exceto quanto as sociedades anônimas, que continuaram a ter legislação própria, a da
Lei n° 6.404, de 1.12.1976 e suas várias alterações posteriores, assim como as
disposições da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, essas em especial quanto às
chamadas sociedades de capital aberto).
As Sociedades limitadas são regidas por leis independentes dos códigos em dois países
do Mercosul, encontrando-se regidas pelo Código Civil no Brasil e no Paraguai. Na
legislação do Chile, tal como no Brasil, existe uma lei de sociedades anônimas e as
demais se regem pelo Código Civil. Na legislação da Bolívia as sociedades podem ser
civis ou comerciais, regendo-se as primeiras pelo Código Civil e as últimas pelo Código de
Comércio. Na Venezuela o Código de Comércio prevê a existência de sociedades
anônimas, de responsabilidade limitada (sendo consideradas ambas como sendo sempre
sociedades mercantis) e companhias em nome coletivo e em comandita.
Uma análise comparativa com a legislação dos demais países do Mercosul daria, talvez,
um contraponto interessante para a eventual modificação e, neste sentido harmonização,
da legislação brasileira em relação à dos demais países.
Nos quatro países do Mercosul e, pode-se dizer, nos demais da América Latina, as
sociedades limitadas refletem um sistema híbrido de sociedades de pessoas e de capital.
Na Argentina, Uruguai e Paraguai está regulamentada a forma da integração do capital.
No Brasil há mais flexibilidade, sendo esta regulamentação deixada a critério dos sócios,
no contrato social. No Brasil, em realidade, tais sociedades são muito flexíveis e se
revestem de natureza puramente contratual, servindo muito bem, por isto, para abrigar
as modalidades de “joint ventures”. Pode-se dizer que, em termos comparativos
internacionais as sociedades por quotas no Brasil assemelham-se às “limited-liability
companies”, “limited partnerships” e “closely-held companies” contempladas pelas leis
inglesas e norte-americanas.
As sociedades limitadas no Brasil podem ser constituídas por instrumentos públicos ou
particulares, o mesmo ocorrendo em relação aos demais países do Mercosul embora em
alguns seja exigida a escritura pública. O Registro das sociedades limitadas nas Juntas
Comerciais ou nos Cartórios de Registro Civil (pois elas podem revestir-se da forma de
sociedades de prestação de serviços e serem registradas nesses Cartórios) é que lhes dá
personalidade jurídica.
Os sócios das sociedades limitadas no Brasil respondem apenas pelo capital social
subscrito, sendo que a legislação brasileira exige que a Limitada tenha, no mínimo dois
sócios que, com raras exceções, não precisam ser brasileiros, podendo ser pessoas
jurídicas ou pessoas naturais. Na verdade, o sócio da Limitada nem mesmo precisa
residir no Brasil. Enquanto o capital ainda não estiver integralizado, a responsabilidade
12
dos sócios fica limitada ao capital total da companhia. Uma vez integralizado o capital, a
responsabilidade fica limitada à quantia correspondente à participação de cada sócio.
Do contrato social da limitada deverá constar o nome da sociedade, seu período de
duração, suas atividades principais, endereço da sede social, nome e qualificação de cada
quotista e total do capital social e sua divisão.
As participações numa limitada devem figurar no contrato social da companhia, uma vez
que as quotas representativas da divisão do capital não são representadas por
certificados, como no caso das ações. O contrato social precisa ser, portanto, alterado
sempre que as quotas forem cedidas, transferidas ou aumentadas, de modo a refletir
exatamente a titularidade do capital da companhia.
Não há exigência quanto ao capital mínimo a ser integralizado quando da subscrição
inicial ou nos subseqüentes aumentos de capital das limitadas, exceto para alguns tipos
de sociedades para as quais a lei exige um capital mínimo. A participação de capital
numa limitada deverá figurar no próprio contrato social da empresa, uma vez que as
quotas que o representam, ao contrário das ações, não são representadas por
certificados. Assim, o contrato social precisa ser alterado sempre que as quotas forem
cedidas, transferidas ou o contrato social elevado de modo a refletir exatamente a
titularidade do capital nas limitadas.
A Limitada poderá ser administrada por todos os quotistas, por alguns ou por um deles
apenas. O contrato social deverá estabelecer quem será o sócio gerente. Se este for
pessoa jurídica ou estrangeiro residente no exterior, será necessário nomear uma ou
mais pessoas naturais residentes no Brasil com poderes administrativos e gerenciais. Os
quotistas poderão, no entanto, controlar determinadas decisões mediante a reserva de
certos direitos no contrato social.
O artigo 1.053 do CC dispõe que a Limitada rege-se, nas omissões do mesmo, pelas
normas do mesmo CC que regem as sociedades simples (não mercantis) podendo, diz o
§ único deste artigo, o contrato social prever a regência das normas das sociedades
anônimas.
A Limitada não precisará publicar suas contas, alterações contratuais ou outros atos
constitutivos, exceto no caso de redução de capital, incorporação, cisão ou fusão. Isto
implica uma maior economia e um certo grau de sigilo com relação aos negócios da
sociedade. O contrato social, no entanto, permanece público, pois terceiros poderão
obter cópia mediante requerimento à junta comercial ou ao registro civil de pessoas
jurídicas onde devem ser arquivados o contrato social e suas alterações.
Além de possíveis outras matérias a serem indicadas no Contrato Social, o CC determina
que a tomada de decisão dos assuntos seguintes deva ser tomada em reunião ou
assembléia dos quotistas: (a) aprovação de contas; (b) designação, destituição e
remuneração dos administradores; (c) modificação do contrato social; (d) incorporação,
fusão, dissolução da sociedade ou cesso do estado de liquidação; (e) nomeação e
destituição de liquidantes e julgamento de suas contas e (f) pedido de concordata.
A deliberação acerca desses assuntos deve ser feita por meio de uma Assembléia de
Sócios, caso a Limitada possua mais de dez sócios. Será, então, uma reunião com maior
formalidade que as reuniões simples dos sócios, mais flexíveis e desburocratizadas. E
poderá ser dispensada a sua convocação formal, que o CC determina seja feita por
publicação na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, por três vezes, a
exemplo das sociedades anônimas, quando a totalidade dos sócios comparecer à
respectiva Assembléia, ou se declararem, por escrito, cientes das datas, horário, locais e
ordem do dia da Assembléia.
13
Sociedades anônimas
Em todos os países do Mercosul existe grande similitude nas normas que regulam as
sociedades anônimas.
A forma de constituição dessas sociedades pode dar-se por ato único (sociedade
fechada) ou numa forma sucessiva por subscrição pública de ações (sociedade aberta). A
constituição por ato único na Argentina, Paraguai, Chile e Colômbia, formaliza-se por
instrumento público ao passo que no Brasil e no Uruguai pode ser feita por instrumento
público ou particular.
Nas legislações dos países do Mercosul acha-se estabelecido que o montante do capital
social deverá ser referido no estatuto social e há um tratamento igualitário a todos os
acionistas nos aumentos de capital, ficando a eles assegurado o direito de preferência
nesses aumentos nas legislações dos mesmos, exceto na do Paraguai, implicando a
redução do capital nos quatro Estados em modificação do estatuto.
O regime de administração é equivalente nos quatro Estados. No Brasil se prevêem dois
órgãos de administração: o Conselho de Administração e a Diretoria, sendo ambos
obrigatórios para as sociedades abertas e de capital autorizado. Nas legislações dos
demais Estados está prevista a existência apenas da Diretoria como órgão de
administração, podendo o número de diretores variar conforme o tipo de sociedade
anônima. No Uruguai se admite que a administração da sociedade seja feita por um
administrador nas chamadas “sociedades de família”, o qual se subordinará às regras
gerais sobre administração de sociedades.
Os órgãos de fiscalização interno (conselho fiscal no Brasil; sindicatura no Uruguai e
Paraguai e sindicatura e conselho de vigilância na Argentina) são facultativos para as
sociedades fechadas no Brasil, Argentina e Uruguai.
Na Argentina se exige que a maioria absoluta dos diretores das sociedades anônimas
tenham domicílio real no território do país. No Brasil todos os integrantes do Conselho de
Administração, da Diretoria ou do Conselho Fiscal das anônimas devem ser residentes no
País. No Paraguai, pela lei de residência, os diretores devem certificar terem residência
no país e a lei do Uruguai nada diz a respeito.
A Sociedade Anônima Brasileira é uma forma societária que se assemelha bastante à
“joint-stok company” ou à “corporation” do direito ango-saxão. Ela é regida pela Lei nº
6.404 de 15 de dezembro de 1976 e modificações posteriores (“Lei das Sociedades por
Ações”). Ela pode ser definida como uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza
mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a
responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço da emissão das ações por eles
subscritas ou adquiridas. 11
Em princípio, a Sociedade Anônima precisa ter, no mínimo, dois acionistas, que são
responsáveis apenas pelo capital por eles subscrito e ainda não integralizado, salvo a
sociedade anônima constituída como subsidiária integral, nos termos do artigo 251 da Lei
(a que nos referimos na nota de rodapé n° 7 acima), mas esta não pode ser constituída
por acionista domiciliado no exterior.
Essa definião é dada por Modesto Carvalhosa, no 1º Volume dos “Comentários à Lei das
Sociedades Anônimas”, Saraiva, 2003, pág. 4, com a explicação de que a mesma advém de que
nas anônimas há a possibilidade de emissão de ações sem valor nominal, além da faculdade de
emissão com ágio de valor nominal. Assim, explica o autor, se, por exemplo, ações com valor
nominal de R$ 1,00 são emitidas com ágio de R$ 2,00, a responsabilidade dos acionistas ou
subscritores será de R$ 3,00 por ação, e, necessariamente, o princípio da responsabilidade pelo
preço (e não pelo valor) está presente nas ações que não possuem valor nominal.
11
14
A Sociedade Anônima no Brasil poderá ser organizada mediante subscrição pública ou
privada e suas ações deverão ser subscritas por dois ou mais acionistas. A constituição
da sociedade mediante subscrição pública depende de: (a) registro preliminar da emissão
de ações junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM); (b) intermediação de uma
instituição financeira; aprovação da constituição da sociedade por assembléia geral
convocada pelos fundadores, ao término do período de subscrição; e (c) avaliação de
quaisquer bens conferidos à sociedade para o pagamento das ações, toda vez que o
pagamento for feito em bens e não em dinheiro.
No Brasil cada subscritor, no ato da subscrição, deverá efetivar a realização da entrada
de capital, se este for em dinheiro, o qual deverá corresponder ao que for estabelecido
pelos fundadores, não podendo, porém, ser inferior a dez por cento do preço de emissão
das ações (valor nominal, ou o que for estipulado, mais ágio, se houver). Se a realização
do capital se fizer em bens não se cogitará da entrada, pois as ações estarão
integralizadas desde logo. Todo o montante das entradas, qualquer que tenha sido o
percentual adotado, deverá ser depositado no Banco do Brasil ou em outra instituição
bancária autorizada pela CVM.
Os bens a serem transferidos à sociedade como integralização de capital, deverão ser
avaliados por três peritos ou por empresa especializada.
No Chile, o artigo 16 das sociedades anônimas (Lei 18.046/1981) permite que as ações
sejam expressadas em moeda estrangeira, desde que os saldos não pagos sejam
liquidados em moeda nacional, de acordo com o câmbio oficial da data de pagamento.
Aliás, o Chile tem uma legislação flexível a esse respeito, prevendo que para uma
sociedade anônima estrangeira (artigo 121 da mesma lei) poder constituir uma agência
no país, ela deve protocolar seus antecedentes societários em cartório onde terá
domicílio no Chile e outorgar procuração a um agente para representá-la naquele país.
No Chile, aliás, tal como no Brasil, a lei de sociedades anônimas prevê que tais
sociedades podem estabelecer em seus estatutos a forma de solução de conflitos por
arbitragem. Prevê a lei chilena, entretanto, que o demandante pode, opcionalmente,
escolher a justiça ordinária para esta solução, o que não ocorre com a lei brasileira, a
nosso ver com acerto.
A constituição por meio de subscrição privada, no Brasil, poderá ocorrer em assembléia
geral dos fundadores ou mediante escritura pública de constituição, publicada
simultaneamente à subscrição das ações. Caso quaisquer ações não sejam integralizadas
em dinheiro, uma assembléia geral deverá ser convocada para avaliar o aporte em bens.
Todos os documentos relativos à constituição da sociedade deverão ser arquivados na
Junta Comercial que tenha jurisdição sobre a sede da mesma e, em seguida, publicados
no Diário Oficial e em outro jornal de grande circulação no local da sede social da
empresa.
Este tipo de sociedade poderá ser de capital aberto ou fechado. A sociedade de capital
aberto deverá ser registrada junto à CVM, assim como as ações por ela emitidas que
poderão ser negociadas em bolsas de valores ou no mercado de balcão. As ações das
sociedades de capital fechado não estão disponíveis ao público geral.
O capital poderá ser subscrito ou autorizado. No caso das sociedades com capital
subscrito, o estatuto social fará constar o capital realmente subscrito pelos acionistas,
embora tal capital não necessite ser integralizado. O estatuto social de uma sociedade
com capital autorizado estabelecerá o limite até o qual o capital realmente subscrito
pelos acionistas poderá ser aumentado sem necessidade de alteração estatuária. O limite
do capital autorizado poderá também figurar em número de ações em vez de quantias
expressa em moeda.
15
O capital social é dividido em vários tipos de ações, conforme as diferentes vantagens,
direitos ou restrições que lhes são atribuídos.
As sociedades de capital fechado terão ações ordinárias pertencentes a classes
diferentes, dependendo:
•
•
•
de sua não conversibilidade em ações preferenciais;
da exigência de o acionista ser brasileiro; ou
do direito de voto em separado na eleição de determinados diretores da sociedade
As ações preferenciais das sociedades fechadas ou abertas podem pertencer a uma ou
mais classes, com direitos e/ou privilégios que podem incluir o direito de eleger alguns
membros dos órgãos administrativos, mesmo que não gozem de qualquer outro direito
de voto. Os titulares de ações preferenciais, sem direito de voto, terão direito a
dividendos no mínimo 10% maiores que os atribuídos às ações ordinárias, salvo no caso
de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos , cumulativos ou não. Outros
privilégios que podem ser concedidos aos titulares de ações preferenciais são a
prioridade na distribuição de dividendos por meio de fixação de dividendo mínimo, a
prioridade no reembolso do capital, ou ambos.
O montante das ações preferenciais não poderá exceder dois terços do total das ações
emitidas da sociedade.
As ações não necessitam ter valor nominal e podem ser representadas por certificados e
poderão ser integralizadas em dinheiro ou em bens cujo valor seja passível de avaliação.
A avaliação dos bens é obrigatória e o relatório respectivo deverá ser aprovado pelos
acionistas reunidos em assembléia geral.
As ações das companhias abertas só poderão ser transferidas após 30% do seu preço de
emissão ter sido pago. A companhia não poderá adquirir suas próprias ações salvo nos
casos previstos em lei.
O estatuto social da companhia fechada poderá restringir a circulação das ações, desde
que não proíbam sua transferência. Caso as restrições sejam impostas por meio de
alteração estatuária, elas somente serão aplicáveis às ações dos acionistas que as
tenham expressamente aceito.
A Sociedade Anônima poderá emitir outros títulos, a saber: partes beneficiárias, bônus
de subscrição e debêntures. As normas relativas à titularidade e circulação das ações
aplicam-se também a esses títulos, embora eles não façam parte do capital.
. Partes beneficiárias
As partes beneficiárias são títulos sem valor nominal que conferem a seus titulares o
direito de participar em até 10% dos lucros anuais. Tais títulos não oferecem qualquer
dos direitos atribuíveis aos acionistas, exceto o direito de fiscalizar os atos dos
administradores da sociedade. O estatuto social poderá prever o resgate das partes
beneficiárias mediante capitalização de reserva especialmente criada para esse fim.
. Bônus de subscrição
A companhia com capital autorizado poderá emitir títulos negociáveis, denominados
“bônus de subscrição”. Esses títulos conferem aos seus titulares o direito de subscrever
ações quando do aumento do capital, sujeito às condições estabelecidas nos
correspondentes certificados.
16
. Debêntures
As debêntures são títulos que conferem a seus titulares direitos d e crédito contra a
companhia emissora. O valor nominal, condições principais, direitos e garantias dos
titulares e a data de vencimento deverão constar dos certificados de emissão. Estes
poderão conter cláusula de correção monetária. As debêntures poderão ser conversíveis
em ações, sendo obrigatoriamente garantidas pela companhia emissora, salvo disposição
legal em contrário, o total de debêntures emitidas e em circulação não poderá exercer o
capital social.
. Direitos dos acionistas
Os acionistas, segundo a lei, terão os seguintes direitos essenciais:
•
•
•
•
•
participação nos lucros da companhia;
participação na distribuição dos ativos da companhia se esta for liquidada;
fiscalização da gestão dos negócios sociais;
preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias, debêntures conversíveis e
bônus de subscrição; e
retirada da sociedade, nos casos previstos em lei.
As ações de mesma classe conferem direitos iguais aos seus titulares.
Cada ação ordinária corresponde a um voto nas assembléias gerais da companhia.
Nenhuma classe de acionistas poderá ter voto plural. Os titulares de ações preferenciais
terão os mesmos direitos atribuídos às ações ordinárias – inclusive o direito de voto –
embora seus direitos possam ser restringidos fora do limite dos direitos essenciais. As
ações preferenciais sem direito a voto ou com direito de voto restrito passarão a ter
pleno direito de voto caso a companhia deixe de distribuir dividendos fixos ou mínimos
pelo prazo previsto no estatuto (não superior a três exercícios consecutivos),
conservando-o até o efetivo pagamento desses dividendos.
. Acordos de acionistas
Antes da atual lei das S/As (nos termos do Decreto-Lei 2.627, de 1940), na ausência de
dispositivos legais quanto aos acordos de acionistas em relação à convenção de voto para
determinar quorum para certos assuntos, como votação de algumas matérias como
direitos preferenciais na alienação de ações ou outros itens semelhantes, existiam
correntes, favorável e contrária, à convenção de voto. A prática da alteração da escala
empresarial e a necessidade de organização de grandes companhias fez com que
ingressasse nos usos societários do Brasil a convenção de acionistas, já de larga
utilização em países de tradição da common law.
Este fenômeno se acentuou, como registra Modesto Carvalhosa 12 , a partir da atividade
do BNDES no setor de investimentos de empresas privadas nacionais, quando o acordo
de acionistas se tornou requisito convencional para sua participação e de suas
subsidiárias (EMBRAMEC, FIBASE, IBRASA) no capital dessas empresas. E também
acabaram impondo-se tais acordos nas joint ventures e demais formas de participação
minoritária ou paritária de capital estrangeiro em companhias nacionais, para, em geral,
estabelecer uma partilha no poder decisório das companhias ou no direito de veto do
acionista estrangeiro sobre assuntos institucionais da empresa.
A lei nº 6.404/76, passou a reconhecer, no artigo 118 e seus parágrafos, os acordos de
acionistas para estabelecer regras sobre a compra e venda de suas ações, preferência
para adquiri-las, exercício do direito de voto ou o poder de controle, que passaram a ser
12
No 2º Volume de seu já citado “Comentários à Lei de Sociedades anônimas” (pág. 516).
17
observados e obedecidos pela companhias e seus acionistas quando arquivados em sua
sede. Podendo, assim, ser executados tanto pelas empresas quanto por seus acionistas.
Órgãos Decisórios e de fiscalização
Constituem órgãos decisórios e de fiscalização das sociedades anônimas no Brasil:
Assembléia Geral dos Acionistas, Conselho de Administração, Diretoria e Conselho Fiscal.
. Assembléias Gerais
Os acionistas participarão das assembléias gerais, convocadas e instaladas de acordo
com as leis aplicáveis e o estatuto social, e terão poderes para decidir todos os negócios
da companhia, e tomar quaisquer resoluções que julgar convenientes à sua defesa de
desenvolvimento. Tais poderes, contudo, estão sujeitos aos objetivos e negócios sociais,
às leis aplicáveis e ao estatuto social.
Incumbe às assembléias gerais ordinárias: verificar as contas dos administradores;
examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; eleger os diretores e os
membros do Conselho Fiscal; e deliberar sobre a destinação do lucro líquido de cada
exercício fiscal e a distribuição de dividendos. Todos os demais casos requerem a
convocação de uma Assembléia Geral Extraordinária.
Assembléias gerais especiais poderão ser convocadas para discutir assuntos específicos
relativos aos titulares de ações preferenciais, debêntures, partes beneficiárias ou bônus
de subscrição.
. Órgãos administrativos
Conforme a lei das sociedade4s anônimas, os acionistas poderão no estatuto dividir os
órgãos administrativos da sociedade em duas partes que são o Conselho de
Administração e a Diretoria. Se a companhia optar por não ter Conselho de
Administração, a Diretoria desempenhará todas as funções administrativas e fixará a
orientação geral dos negócios da companhia, cumprindo-as de acordo com o estatuto
social. Os integrantes desses órgãos deverão ser residentes no Brasil, exceto os
membros do Conselho de Administração, que poderão ser residentes no exterior, desde
que constituam procurador residente no Brasil, com poderes para receber citações em
ações propostas com base na legislação societária.
Caso haja a instalação de um Conselho de Administração, a Diretoria deverá submeter-se
às suas decisões. Os diretores terão a liberdade necessária para desincumbir-se de suas
atribuições.
O Conselho de Administração é obrigatório para as companhias abertas, para as de
capital autorizado e para os bancos.
. Conselho de Administração
O Conselho de Administração age como elo entre a Assembléia Geral e a Diretoria. Ele
possui plena autoridade para estabelecer as diretrizes econômicas, societárias e
financeiras
a
serem
seguidas
pela
companhia,
cabendo-lhe
supervisionar
permanentemente os membros da Diretoria.
Os conselheiros serão eleitos pela Assembléia Geral, que poderá destituí-los, no todo ou
em parte.
O estatuto social deverá estabelecer o número de conselheiros (no mínimo três), o modo
de substituição destes, o prazo de gestão (não superior a três anos, permitida a
18
reeleição) e as normas para convocação, instalação e funcionamento do Conselho de
Administração.
. Diretoria
A Diretoria será composta de dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer
tempo pelo Conselho de Administração. Os diretores estão diretamente subordinados ao
Conselho de Administração ou à Assembléia Geral no caso de não haver Conselho de
Administração. Os diretores são os representantes da companhia perante terceiros.
O estatuto social deverá estabelecer o número de diretores permitido, o modo de
substituição destes, o prazo de gestão (não superior a três anos, permitida a reeleição) e
as atribuições e poderes de cada diretor.
Os diretores desempenharão suas funções individualmente, de acordo com suas
atribuições e poderes, mas acompanhando os outros diretores, e não serão
responsabilizados por quaisquer obrigações assumidas em nome da companhia por atos
rotineiros necessários à administração desta última.
. Conselho Fiscal
O Conselho fiscal poderá funcionar em caráter permanente ou durante os exercícios
sociais em que for instalado. Se o Conselho Fiscal não for permanente, ele deverá ser
instalado, a critério dos acionistas, em assembléia geral.
Tal Conselho será responsável pela fiscalização dos administradores, fornecendo à
Assembléia Geral informações a respeito e poderá solicitar aos administradores a
indicação de peritos para a apuração de fatos cujo esclarecimento seja necessário ao
desempenho de suas funções. Caso a companhia tenha auditores independentes, os
membros do Conselho Fiscal poderão solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e
apuração de fatos específicos. Desta forma, o Conselho Fiscal revela-se um importante
instrumento na defesa da companhia e de seus acionistas, ao fiscalizar os atos dos
administradores de modo a garantir que estes desempenhem suas funções legais e
societárias.
As funções do Conselho Fiscal não poderão ser delegadas nem atribuídas a qualquer
outro órgão da companhia.
. Responsabilidades dos administradores
Os membros do Conselho Fiscal, Conselho de Administração e Diretoria serão
responsáveis por quaisquer prejuízos decorrentes de omissão no cumprimento de suas
funções, negligência ou má-fé, ou atos que violem a lei e os estatutos sociais. Eles não
serão responsáveis pelos atos ilegais de outros membros, a não ser que ajam em conluio
com estes ou que de fato participem de tais atos.
. Transformação
A sociedade pode ser transformada de um tipo para outro, sem dissolução ou liquidação.
Por exemplo, uma Sociedade Anônima pode ser transformada em Limitada ou vice-versa.
A aprovação dos acionistas deve ser unânime, salvo outro quorum previsto no estatuto
social.
Os acionistas dissidentes têm direito a retirar-se da sociedade.
Muitas vezes é vantajoso constituir uma Limitada, por ser um processo mais simples e
menos oneroso do que a constituição de uma Sociedade Anônima. A companhia poderá
ser facilmente transformada numa Sociedade Anônima, numa etapa posterior.
19
. Incorporação, fusão e cisão
A incorporação, fusão ou cisão pode ser operada entre sociedades de tipos iguais ou
diferentes.
Os motivos da incorporação, fusão ou cisão de uma ou mais sociedades deverão ser
explicados e justificados num Protocolo de Justificação assinado pelos administradores
das sociedades envolvidas. O protocolo deverá então ser aprovado pela assembléia geral
dos sócios dessas sociedades. Os acionistas dissidentes à decisão da assembléia geral
que aprovar a incorporação, fusão ou cisão devem ter o direito de retirar-se da
sociedade.
A avaliação do patrimônio líquido da sociedade ou sociedades a serem incorporadas,
fundidas ou cindidas é obrigatória e deverá ser aprovada pelos sócios em assembléia
geral.
Uma nota sobre os gerentes ou administradores estrangeiros no Brasil
No direito brasileiro não existem quaisquer restrições quanto a que os administradores
das sociedades possam ser estrangeiros, como ficou dito anteriormente. No entanto,
dentro do conceito genérico de empresa nacional – a constituída no Brasil que aqui tenha
o centro de seu poder decisório – exige-se que os administradores residam no Brasil, pois
eles têm direitos, obrigações e restrições funcionais prescritos em lei e se subordinam a
vigilância e controles legais, não sendo, assim, possível exercer, na prática, esses
controles caso eles fossem residentes no exterior. Desta forma, o artigo 149 da lei
brasileira das sociedades por ações prevê poderem ser eleitos para órgãos de
administração dessas sociedades (assim como, supletivamente, para as sociedades por
quotas) “pessoas naturais, residentes no país, devendo os membros do conselho de
administração ser acionistas e os diretores acionistas ou não”. O mesmo quanto aos
membros do Conselho Fiscal das sociedades anônimas (art. 162 da mesma Lei).
Assim, para as empresas constituídas no Brasil poderem manter administrador
estrangeiro o mesmo deverá ter visto permanente para trabalhar no Brasil por elas
requerido, fundamentadamente, junto ao Ministério do Trabalho. Mas não é só. Para
requerer este visto funcional de entrada e trabalho no país nessas funções, nos termos
da Resolução Normativa n° 62/2004, do Ministério do Trabalho, a concessão de visto a
estrangeiro para exercer funções de Administrador, Gerente, Diretor ou Executivo de
sociedade comercial no Brasil deve constar na primeira cédula de identidade do mesmo
ao ingressar no país, ou seja, deve ser obtida com anterioridade, transmitida para o
consulado do Brasil de onde ele provém e lá ser obtido esse visto, que é um visto
especial. Ele ainda dependerá de comprovação pela empresa interessada, de
investimento da sociedade em moeda, transferência de capital ou outros bens de capital,
de valor igual ou superior a US$ 50 mil, ou equivalente em outra moeda, e geração
(inicial) de no mínimo dez novos empregos durante os dois anos posteriores à instalação
da empresa no país, ou em investimento de capital social, em moeda, de valor igual ou
superior a US$ 200.000,00, ou equivalente em outra moeda, mediante a apresentação
do contrato de câmbio respectivo pelo banco receptor do investimento por estrangeiro
chamado. Somente no caso da Argentina, mediante Convenção bilateral celebrada com o
Brasil, este investimento, ao invés de US$ 200.000,00 passou a ser de US$ 100.000,00.
Alianças, contratos associativos, “joint ventures”
A legislação brasileira não define especificamente o que sejam associações ou “joint
ventures”. Na atividade empresarial brasileira, a associação é a empresa que se origina
do acordo de duas ou mais partes para desenvolverem, em conjunto, um
empreendimento econômico. Isto pode ser realizado pela formação de uma nova
sociedade ou pela subscrição ou aquisição de ações ou quotas de uma sociedade já
20
existente. A associação pode tomar a forma de qualquer organização societária
reconhecida pelas leis brasileiras.
Os consórcios, porém, constituem uma figura jurídica tipificada, sendo definidos nos
artigos 278 a 279 da Lei das Sociedades brasileiras por ações. O consórcio é uma figura
societária criada na lei brasileira para executar determinado empreendimento (art. 278),
não tendo personalidade jurídica própria, obrigando-se as consorciadas as condições
previstas no respectivo contrato, sem haver a presunção de solidariedade entre elas, a
qual pode, no entanto, ser ajustada contratualmente. O consórcio no direito brasileiro
encontra equivalência nas agrupaciones de colaboración e union transitoria de empresas
(UTE) do direito argentino e nos grupos de interés económico (G.I.E.) e nos consórcios
reconhecidos pelo Uruguai.
Tanto as uniões transitórias de empresas na Argentina quanto o consórcio de empresas
no Uruguai e Brasil se destinam a execução específica de uma obra, ou prestação de um
serviço determinado (a que a lei brasileira se refere como “empreendimento
determinado”), e tanto as uniões transitórias de empresas na Argentina quanto os
consórcios no Uruguai e no Brasil não têm personalidade jurídica própria, não existindo,
nesse aspecto, diferenças significativas entre as respectivas legislações desses países.
Notas sobre aspectos tributários das empresas com operações no Brasil
As empresas que tenham investimentos de capital registrados no Banco Central, assim
como as autorizadas a funcionar no país e as brasileiras, devem ter registro junto ao
Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ do Ministério da Fazenda e como
contribuintes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ , declarando ao mesmo
Ministério da Fazenda quais seus campos de atividade, a fim de definir outros impostos e
contribuições a que se submeterão, como também outros registros decorrentes de
atividades específicas (Ministérios da Agricultura, Comunicações, etc..).
Para efeitos desses registros, o domicílio fiscal das empresas será o estabelecimento
centralizador, sede ou matriz da empresa, no qual, também por exigência legal, estará a
Contabilidade (art. 212, inciso I, letras “a” e “b” do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999).
Portanto, será este o estabelecimento contribuinte do Imposto de Renda das pessoas
Jurídicas (IRPJ), do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e será também o
estabelecimento principal perante o Banco Central.
As empresas estrangeiras que sejam apenas titulares de quotas ou ações representativas
do capital de sociedades brasileiras não necessitam ter registro na Junta Comercial, o
que é exigido para as sociedades brasileiras, aqui constituídas, embora com participação
de capital estrangeiro. E também não necessitam registrar-se como contribuintes do IRPJ
já que, como residentes no exterior, estarão isentas do imposto de renda na fonte.
As empresas poderão distribuir suas operações por estabelecimentos secundários, para
instalar sua fábrica ou seu estabelecimento importador, suas filiais atacadistas ou
varejistas, os quais responderão pelas obrigações tributárias decorrentes de suas
atividades e localizações (exemplo: Estabelecimento Importador/Exportador: Imposto de
Importação (II) Federal – Decreto-Lei nº 37, de 18.11.1966 e Regulamento Aduaneiro;
Imposto de Exportação – I.E. - Federal. Fábrica: Imposto sobre Produtos Industrializados
- IPI- Federal – Lei nº 4.502, de 30.11.1964.
A legislação do Imposto de Renda (Lei nº 4.506, de 30.11.1964 e Decreto nº 3.000, de
26.03.1999) confere à tributação na fonte (IRRF) sobre pagamentos efetuados a
residentes ou domiciliados no exterior o seguinte tratamento:
- Lucros ou dividendos
- Juros e Comissões
- isentos desde 1996
- 15% (quinze por cento)
21
- Serviços Técnicos, Assistência Técnica, Científica ou Administrativa ou royalties (*)
- 15% (quinze por cento)
- CIDE (Contribuição para a intervenção no domínio econômico) –
- (10%) - (assistência técnica) e - (15%) - (demais casos – fornecimento de tecnologia,
cessão de licença de marcas e patentes)
(*) – A legislação do Imposto de Renda não permite que sejam deduzidas essas
despesas, quando pagas ou creditadas: (a) pela filial de empresa com sede no exterior,
em benefício de sua Matriz; (b) pela sociedade com sede no Brasil a pessoa domiciliada
no exterior que mantenha, direta ou indiretamente, o controle de seu capital com direito
a voto.
Caso essas despesas decorram de contratos assinados posteriormente a 31.12.1991 e
que tenham sido averbados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI e
registrados no Banco Central do Brasil, observados os limites e condições estabelecidos
na legislação em vigor, não se aplica a restrição da letra “a” antes citada (arts 354, §§ 2º
e 3º e art. 353, inciso III, do Decreto nº 3.000, de 26.03.1999, respectivamente).
O pagamento de serviços técnicos a prestador domiciliado no exterior está sujeito não só
ao pagamento da CIDE de 10% sobre o valor do serviço mas também à incidência do PIS
e COFINS importação e ISS importação.
Quanto à carga tributária no Brasil, deve-se dizer que esta dependerá das atividades
desempenhadas pela empresa e da forma por ela escolhida para declarar o lucro. Para os
efeitos de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ a alíquota básica é de 15%
calculada sobre um percentual da renda bruta segundo a atividade da empresa e de
acordo com o lucro real. Este enquadramento no lucro real pode ser, em certos casos,
mandatório, caso a empresa, por exemplo, aufira mais de R$ 48 milhões de receita
bruta. Neste tipo de tributação parte-se do lucro líquido contábil e processam-se ajustes,
com adições e exclusão a eles de valores para determinação do lucro real, que é a base
de cálculo do IRPJ.
Outra fórmula, às vezes opcional, dependendo das atividades e receita das sociedades, é
a do lucro presumido. Este representa um percentual fixo como IR sobre a receita bruta,
dada como presumida (sendo o custo também presumido) que pode ser, quanto à
receita, de 8%, 16% ou 32% (a de trinta e dois por cento, por exemplo, refere-se à
prestação de serviços em geral).
Assim, calculados todos os impostos, contribuições e taxas (**) pode-se dizer que a
carga tributária sobre as empresas com operações no Brasil fica em torno de 35% a 40%
do total de seu lucro.
(**) – Exemplos de outros Impostos: ICMS – 18% na média entre os Estados; IPI –
alíquotas na média de 15% (atividade industrial); ISS – 5%; PIS – 0,65% não
cumulativo; 1,65% cumulativo. Exemplos de contribuições: COFINS – 3% não
cumulativo e 7,6% cumulativo; PIS – 0,65%; CSSL – 9% ou 15% (para instituições
financeiras).
Lei n° 10.303/2001 - alienação de controle das S/As abertas. (tag along)
O artigo 254-A da Lei das Sociedades anônimas , introduzido pela Lei 10.303/2001,
assegura na alienação de controle da sociedade aberta o chamado tag along, pelo qual,
essa alienação, direta ou indireta, do controle acionário de uma companhia somente
poderá ocorrer sob a condição de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta
pública de aquisição das demais ações ordinárias, de modo a assegurar a seus detentores
o preço mínimo de 80% do valor pago pelas ações integrantes do bloco de controle.
Algumas companhias, voluntariamente, estendem o direito de tag along também aos
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detentores de ações preferenciais e/ou asseguram aos detentores de ações ordinárias um
preço superior aos 80%.
Por alienação de controle entende-se a transferência, de forma direta ou indireta, de
ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de
valores mobiliários conversíveis em ações com direito a votos, cessão de direitos de
subscrição de ações e outros títulos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações
que venham a resultar na alienação do controle acionário da sociedade (§ 1° do artigo
254-A).
A lei também prevê que o adquirente do controle acionário pode oferecer aos acionistas
minoritários a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio
equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por açõa
integrante do bloco de controle (§ 4° do artigo 254-A).
Drag along
O estabelecimento de mecanismos de saída dos Fundos de Private Equity e de Venture
Capital das empresas nas quais aplicaram seus recursos - como a criação de um Fundo
de Resgate ou a cláusula de Drag Along - importadas do direito anglo-saxão, são vistos
com desconfiança pelos sócios fundadores da companhia e também por alguns
operadores do Direito. Há uma impressão é de que estes instrumentos deslocam o risco
apenas para os sócios, e isentam os Fundos de qualquer perigo de perda.
Por meio da figura do Drag Along, fica estabelecido que o fundo de Private Equity, ao
atingir o prazo para sua saída da sociedade investida, pode fazê-lo por meio da venda da
empresa, não apenas de sua participação na empresa. Se o fundo receber uma proposta
de oferta para a compra da sociedade toda, pode realizar a venda “arrastando” a parte
dos sócios fundadores controladores. A cláusula de Drag Along refere-se a este direito de
arraste. O fundo de Private Equity recupera os valores investidos mas, ao mesmo tempo,
os sócios fundadores da empresa investida têm que vender as suas participações
também.,
o
que
gera
resistências
O Fundo de Resgate consiste em poder ser determinado que a cada ano, a partir da
compra de uma participação da sociedade pelo Fundo de Private Equity ou de Venture
Capital, a empresa irá separar um percentual de seu lucro e, com tais valores será
formado um fundo que será resgatado pelo Fundo de Private Equity, quando for o
momento de sua saída da empresa investida. Se a empresa, porém, não tiver lucro, não
haverá o que provisionar. Além disso, em um quadro de dificuldade, há a possibilidade
dos sócios quererem utilizar os recursos na própria empresa e não para cobrir a saída do
fundo de Private Equity.
Essas situações, que são contratuais, podem gerar situações difíceis para o gestor do
fundo de Private Equity, já que ele recebe recursos dos investidores para serem aplicados
em empresas com potencial de desenvolvimento mas o objetivo é que haja um retorno
deste capital corrigido com um taxa de juros preferencial. O risco existe. No entanto, os
instrumentos de proteção também existem e na visão dos fundos investidores
necessitariam ser respeitados.
Arbitragem de questões societárias.
A Lei 10.303/2001 introduziu também a faculdade (mediante o § 3° do artigo 109) que
no estatuto das sociedades anônimas possa ser estabelecido que as divergências entre os
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acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os minoritários, possam
ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos que o estatuto especificar.
Uma questão que tem ocupado os que estudam esse dispositivo da lei e seus efeitos é se
a solução arbitral quando introduzida nos estatutos das sociedades obrigam aos
acionistas que não os aprovaram e adquiriram suas ações posteriormente, inclusive no
mercado de ações.
A matéria é controvertida. Enquanto alguns como Pedro Batista Martins e Carlos Alberto
Carmona já externaram em alguns seminários e em artigos por eles escritos, considerar
válida a cláusula compromissória inserida nos pactos sociais, mesmo para os futuros
sócios, Modesto Carvalhosa entende que o § 3º do art. 109 incluiu entre os direitos dos
acionistas o de direito meramente potestativo de que eles possam aderir ao pacto
compromissório estatutário, direito subjetivo e potestativo, portanto (e não dever) que
todo acionista passou a ter.
Nosso entendimento coincide com o de que a convenção arbitral (cláusula
compromissória) “integra-se ao próprio estatuto ou contrato social e independiza-se da
vontade dos sócios fundadores ou instituidores para se tornar uma “vontade” (norma)
social, que vincula as relações entre todos os associados”, como cita Marcelo Dias
Vilela. 13
Demonstrações financeiras
O artigo 177 da Lei 6404/76, com as alterações que lhe foram feitas pela Lei n°
11.638/2007, dispõe que a escrituração da companhia será mantida em registros
permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial, da própria lei e aos
princípios da contabilidade geralmente aceitos. É do consenso geral que os princípios da
contabilidade assentam em conceitos fundamentais derivados da experiência que se
acumula à medida em que os negócios se desenvolvem no contexto econômico, e a eles
se adaptam os conceitos jurídicos, financeiros e mesmo políticos 14 .
Os princípios fundamentais da contabilidade acham-se, entre nós, definidos na Resolução
CFC n° 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade: a) o da Entidade; b) o da
Continuidade; c) o da Oportunidade; d) o do Registro pelo Valor Original; e) o da
Atualização monetária; f) o da Competência; g) o da Prudência . Outro autor, norteamericano, Paul Grady 15 enumera também esses princípios, a partir de outra ótica,
assinalando seu inevitável subjetivismo.
13
VILELA, Marcelo Dias Gonçalves,
Mandamentos, BH/MG, 2004 – p. 192.
”Arbitragem
no
Direito
Societário”
–,
Ed.
Ainda na expressão de Modesto Carvalhosa, “Comentários..”, 3° Volume, pág. 177.
Inventory of generally Accepted Principles for Business Enterprises – New York, American
Institute of Certified Public Accountants, Capítulo 2, item 24. Diz Paul Grady nesse texto, traduzido
por Carvalhosa (em tradução livre, como ressalta) que, a identificação desses princípios
fundamentais pode ser feita através de dez conceitos básicos: “1) A estrutura social, política e
econômica garantindo a livre iniciativa e o direito de propriedade; 2) O conceito de empresa; 3) A
presunção de continuidade do empreendimento (going concern); 4) A expressão monetária das
contas; 5) O conceito de uniformidade, como norma de caráter temporal; 6) A diversidade de
conceitos contábeis; 7) O “conservadorismo”; 8) A confiabilidade das informações baseada nos
controles internos; 9) A relevância relativa (materiality); 10) O conceito de competência de
exercícios que decorre da necessidade de enquadrar as demonstrações financeiras aos fatos
econômicos e financeiros do período aberto por elas”.
14
15
24
A Lei, neste artigo, prevê que as demonstrações financeiras das companhias abertas
observarão, ainda, as normas expedidas pela CVM e serão, obrigatoriamente, auditadas
por auditores independentes registrados na mesma Comissão. A Lei n° 11.638 de 2007,
modificou esse artigo da Lei das S/As, a partir do § 2°, acrescentando um § 5° dispõe
que as normas para esse efeito expedidas pela CVM deverão ser elaboradas em
consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais
mercados de valores mobiliários. E também, num § 6° seguinte, que as companhias
fechadas poderão optar por observar as normas sobre demonstrações financeiras
expedidas pela CVM para as companhias abertas.
A Lei n° 11.638/2007 inovou, ainda, ao dispor no artigo 3° aplicar-se às sociedades de
grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as
disposições da Lei 6.404/76, sobre escrituração, elaboração de demonstrações
financeiras e obrigatoriedade de auditoria financeira independente por auditor registrado
na CVM. Considerou a lei como de grande porte sociedade ou conjunto de sociedades sob
controle comum que tiver, no exercício anterior, ativo total superior a R$ 240 milhões ou
receita bruta anual superior a R$ 200 milhões.
Atuação transnacional entre empresas dos países do Mercosul
Como visto acima, são várias as modalidades para que uma empresa de um dos Estados
membros do Mercosul possa atuar no Brasil, indo desde a transferência de sede ou a
constituição de uma sucursal de empresa estrangeira, mediante aprovação
governamental, passando pela fusão, incorporação, cisão ou compra de participação
societária em empresa já constituída no Brasil e indo até a constituição de uma empresa
nova em território brasileiro. Todas essas modalidades dão aos investidores estrangeiros
os mesmos direitos e obrigações outorgados aos investidores brasileiros, exceto, é claro,
as restrições previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional brasileira para o
exercício por estrangeiros ou empresas estrangeiras de algumas atividades específicas,
que, cada vez, compõem uma lista menor.
Outras formas, contratuais por excelência, também existem de alianças e participações
conjuntas de sociedades em diversos empreendimentos na forma das “joint ventures”
internacionais, ou dos contratos internacionais de franchising, agência ou representação
comercial, leasing, licenciamento e outros.
São inumeráveis as alianças e associações entre empresas dos países integrantes da
América do Sul, ou entre os que integram o Mercosul, sobretudo as existentes entre
empresas argentinas e brasileiras, num atestado inegável de que, malgrado as
assimetrias econômicas e legislativas ainda existentes entre todos os nossos países, a
integração entre os mesmos é uma realidade invejável e um objetivo dinâmico que deve
continuar a ser perseguido, com tenacidade.