O que há de Novo
em Direito do Trabalho
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1a edição — 1997
2a edição — 2012
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Márcio Túlio Viana
Luiz Otávio Linhares Renault
Fernanda Carolina Fattini
Isabela Márcia de Alcântara Fabiano
Sara Costa Benevides
Coordenadores
O que há de Novo
em Direito do Trabalho
2a edição
Homenagem a
Alice Monteiro de Barros
Antônio Álvares da Silva
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EDITORA LTDA.
© Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571
CEP 01224-001
São Paulo, SP – Brasil
Fone: (11) 2167-1101
www.ltr.com.br
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: Peter Fritz Strotbek
Projeto de Capa: Fabio Giglio
Impressão: Bartira Gráfica e Editora
Abril, 2012
Versão impressa
- LTr 4528.8 - ISBN 978-85-361-1963-2
Versão digital
- LTr 7328.1 - ISBN 978-85-361-2183-3
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
O que há de novo em direito do trabalho / Márcio Túlio Viana,
coordenador. — 2. ed. — São Paulo : LTr, 2012.
Vários autores
Bibliografia.
1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho — Brasil I. Viana,
Márcio Túlio.
12-00749
CDU-34:331(81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito do trabalho
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Alice Monteiro de Barros
CURRICULUM VITAE
DADOS PESSOAIS
ALICE MONTEIRO DE BARROS, natural de Leopoldina-MG, nascida em 7 de janeiro
de 1946, é filha de Newton Monteiro de Barros e Alice Junqueira Monteiro de Barros. O curso
primário foi feito no Colégio Imaculada Conceição e os cursos médio e científico no Colégio
Estadual Prof. Botelho Reis, em Leopoldina.
FORMAÇÃO PROFISSIONAL
Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG (BH), iniciado em 1966 e
concluído em 1970. Agraciada com a Medalha Gilberto Porto no Curso de Criminologia da
Academia de Polícia de MG, com duração de dois anos (1969 e 1970), tendo obtido o 1o lugar
na classificação dos alunos.
Exercício da advocacia de 1970 a 1976 no Sindicato dos Empregados no Comércio de BH
e Federação dos Empregados no Comércio de MG e Goiás.
Ingresso na Magistratura em 1978, por concurso público (3o lugar), substituindo a 3a Vara
do Trabalho de Brasília e presidindo as Varas do Trabalho de Goiânia (GO), Divinópolis (MG),
Betim (MG), 12a e 18a Vara de Belo Horizonte.
Frequentou, após seleção pelo Consulado Italiano, curso de especialização em Direito do
Trabalho e Sindical, na Faculdade de Direito de Roma (La Sapienza) — Itália, de 1982 a 1983.
Promoção ao TRT da 3a Região, por merecimento, em 1991.
Professora Adjunto IV da Faculdade de Direito da UFMG, por concurso público (1o lugar),
por 33 anos, aposentando-se em agosto de 2008.
Doutora, em Direito pela mesma Faculdade, com a tese “A mulher e o Direito do Trabalho”,
obtendo grau máximo (10).
LIVROS PUBLICADOS
A Mulher e o Direito do Trabalho, editado pela LTr (SP), em 1995.
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Proteção à Intimidade do Empregado, editado pela LTr (SP). 2a edição — Janeiro de 2009.
Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e
tendências; o livro se encontra na 3a edição (2008).
As Relações de Trabalho no Espetáculo, editado em 2003, pela LTr Editora (SP).
Curso de Direito do Trabalho, LTr Editora (SP), lançado no 1o semestre de 2005 (esgotado),
2a edição publicada em fevereiro de 2006 (esgotada), 3a edição em fevereiro de 2007 (esgotada),
4a edição em fevereiro de 2008 (esgotada) e 5a edição no primeiro semestre de 2009 (prelo).
PARTICIPAÇÃO EM CURSOS E EVENTOS INTERNACIONAIS
Relatora oficial do Brasil no III Congresso de Direito do Trabalho, realizado em Montreal
— Canadá, em maio de 1995, discorrendo sobre o tema Proteção à Intimidade do Empregado.
Frequentou o curso sobre O Papel do Juiz no Processo de Integração Regional, realizado
em Paris, no primeiro semestre de 1997, participando do livro.
Integrou a delegação brasileira em maio de 2001, no Seminário realizado em Roma, sobre Il
Diritto Del Lavoro Sportivo: comparázione tra ordinamento italiano e brasiliano, falando
sobre o tema Tutela della persona e danno morale nel ambito del rapporto di lavoro dell’atleta
profissionista.
Participou do evento de Direito do Trabalho sobre Contrato de Trabalho Transnacional,
realizado nas Universidades de Modena e Parma (Itália), em fevereiro de 2002, apresentando,
respectivamente, os temas Ordem Pública e Tutela da Ocupação: as dispensas individuais no
ordenamento brasileiro; Relação de Trabalho e especialidade do rito no sistema brasileiro.
Autora de vários artigos publicados em periódicos nacionais, participação em dezenas
de congressos, simpósios de natureza internacional, nacional, regional ou estadual.
COORDENADORA E COLABORADORA DE OBRAS COLETIVAS
1. Curso de Direito do Trabalho — Estudos em homenagem a Célio Goyatá (2 volumes),
LTr Editora (SP).
2. Direito do Trabalho Aplicado (4 volumes), Editora Del Rey (BH).
3. Compêndio de Direito Processual do Trabalho. Obra em homenagem a Celso Agrícola
Barbi, LTr Editora, 1998 e, atualmente, na 3a edição.
4. Processo de Execução Trabalhista Aplicado. São Paulo: LTr Editora — 2000.
5. Terceirização no Direito do Trabalho e na Economia (SP: LTr Editora — 1993).
6. Estudo do Direito Processual Civil, Trabalhista e Penal (Brasília: Editora Consulex —
1996).
7. Direito e Processo do Trabalho (estudos em homenagem a Octavio Bueno Magano, São
Paulo: LTr Editora — 1996).
8. Processo do Trabalho (em homenagem a José Rodrigues Pinto, São Paulo: LTr Editora
— 1997).
9. O que há de novo em Direito do Trabalho (SP: LTr Editora, 1997).
10. Direito do Trabalho - Estudos (São Paulo: LTr Editora — 1997).
11. Direito Coletivo do Trabalho (estudos em homenagem a Orlando Teixeira da Costa,
1997).
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12. Estudos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho (em homenagem ao Prof. José
Luiz Ferreira Prunes), São Paulo: LTr Editora — 1998.
13. Manual de Direito do Trabalho - Estudos em homenagem a Cássio Mesquita Barros.
14. Os Novos Paradigmas do Direito do Trabalho (em homenagem a Valentin Carrion).
São Paulo: LTr Editora — 2001, com o artigo: Princípios do Direito do Trabalho como
Processo de Integração.
15. O Direito do Trabalho na Sociedade Contemporânea, com o artigo: Repensando o Sindicato
sob a Ótica da Globalização. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira — 2001.
16. Direito do Trabalho. Estudos em homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva,
com o artigo Condutas antissindicais. São Paulo: LTr Editora — 1998.
17. Estudos de Direito do Trabalho. Homenagem ao Prof. Washington Luiz da Trindade, com
o artigo Representantes dos empregados no local de trabalho. São Paulo: LTr Editora — 1998.
18. Desafios do Direito do Trabalho (livro coletivo), com o artigo O Assédio Sexual no Direito
do Trabalho Comparado. São Paulo: LTr Editora — 2000.
19. Discriminação (obra coletiva), com o artigo Discriminação no emprego por motivo de
sexo. São Paulo: LTr Editora — 2000.
20. Presente e Futuro das Relações de Trabalho (obra coletiva), com o artigo Trabalho Voluntário
e Trabalho Religioso. São Paulo: LTr Editora — 2000.
21. Direito Comunitário e Jurisdição Supranacional (obra coletiva), com o artigo Direito
Comunitário do Trabalho. São Paulo: Editora Juarez Machado — 2000.
22. O Direito do Trabalho na Sociedade Contemporânea, com o artigo Repensando o Sindicato
sob a Ótica da Globalização. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira — 2001.
23. Execução trabalhista (obra coletiva), São Paulo: LTr Editora — 2002, com o artigo Execução
de Títulos Extrajudiciais.
24. Constitucionalismo Social (obra coletiva), com o artigo O Trabalho da Mulher na Constituição de 1988, em homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, maio
de 2003. São Paulo: LTr Editora.
25. O Direito do Trabalho na Sociedade Contemporânea (obra coletiva - v. 2). São Paulo:
Editora Jurídica Brasileira, 2003, com o capítulo Execução de Títulos Extrajudiciais.
26. Esporte. Direito (obra coletiva em memória do Prof. José Martins Catharino, editado em
Salvador: Gráfica Trio, 2004, com o artigo intitulado Jornada de Trabalho do Jogador de
Futebol).
27. O servidor público e a Justiça do Trabalho, em homenagem ao Min. Ronaldo José Lopes
Leal. São Paulo: LTr Editora, junho de 2005, com o capítulo Contrato de emprego do
servidor público - antinomias.
28. A igualdade de gênero na relação de trabalho, com o artigo O trabalho da mulher. Revisão
de Conceitos. Brasília: Artes Gráficas — Editora Pontual, 2006.
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Antônio Álvares da Silva
CURRICULUM VITAE RESUMIDO
1. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG, nos
cursos de graduação e pós-graduação.
2. Doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da UFMG.
3. Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 3a Região. Exerceu o cargo de Ouvidor
até 2011.
4. Pós-graduado pelas universidades de Berlim, Munique e Constância, na Alemanha;
Salzburg, na Áustria; Bologna, na Itália; e Coimbra, em Portugal.
5. Autor de 45 livros sobre Direito do Trabalho e ciência jurídica em geral.
6. Membro da Comissão Permanente de Direito Social, que assessora o Ministro do
Trabalho em projetos de lei e temas correlacionados com matéria trabalhista em geral.
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Sumário
Sobre a Professora Alice Monteiro de Barros — Márcio Túlio Viana ............................
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Prefácio de Muitas Faces — Luiz Otávio Linhares Renault ...............................................
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1. O QUE HÁ DE NOVO NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA A PARTIR DE 2005
• Influxos legais, jurisprudenciais e o princípio da vedação do retrocesso social —
Daniela Muradas ...........................................................................................................
25
1.1. Leis Ordinárias mais recentes
• Lei n. 11.101/2005: Principais repercussões da falência e recuperação judicial no
Direito do Trabalho — Adriana Goulart de Sena .......................................................
• Leis ns. 11.180/2005 e 11.788/2008: Alterações introduzidas no contrato de aprendizagem — Flávia Soares Corrêa .....................................................................................
• Lei n. 11.324/2006: Alterações na relação de emprego doméstico — Isabela Márcia
de Alcântara Fabiano .....................................................................................................
• Lei n. 11.340/2006: Breve ensaio sobre as repercussões trabalhistas da Lei “Maria da
Penha” — Patrícia Santos de Sousa Carmo .................................................................
• Lei n. 11.350/2006: Tentativa de desprecarização das condições de trabalho dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias — Geraldo Reis do Couto .....
• Lei n. 11.644/2008: Acrescenta o art. 442-A à CLT, impedindo a exigência de comprovação de experiência prévia por tempo superior a seis meses — Aline Carneiro Magalhães ................................................................................................................................
• Lei n. 11.648/2008: Centrais Sindicais — Perspectivas de interpretação — Leonardo
Tibo Barbosa Lima ........................................................................................................
• Lei n. 11.718/2008: O novo contrato rural de curta duração — Fabiana Carvalho
Vieira ..............................................................................................................................
• Lei n. 11.770/2008: A maternidade em sua plenitude — Diana Uchoa Torres Lima ..
• Lei n. 11.788/2008: O contrato de estágio — Fernanda Carolina Fattini .................
• Lei n. 11.961/2009: O trabalho do imigrante — Márcio Túlio Viana e Sara Lúcia
Moreira de Cerqueira .....................................................................................................
• Lei n. 12.009/2009: A regulamentação dos motosserviços — mototáxi, motofrete,
motovigia e motoboy — Sara Costa Benevides ............................................................
• Lei n. 12.382/2011: O direito constitucional ao salário mínimo digno — Mirella
Karen de Carvalho Bifano Muniz .................................................................................
• Lei n. 12.395/2011: Alterações no contrato de trabalho do atleta profissional —
Marcelo Santoro Drummond ........................................................................................
• Lei n. 12.436/2011: Desacelerando as motos — Márcio Túlio Viana e Maria Rosaria
Barbato ...........................................................................................................................
45
51
55
62
66
72
75
80
84
87
92
104
109
114
120
• Lei n. 12.440/2011: Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas — Isabela Márcia de
Alcântara Fabiano e Luiz Otávio Linhares Renault ..................................................... 127
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1.2. Lei Complementar
• Lei Complementar n. 123/2006: Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte e o Direito do Trabalho — Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida . 137
2. O QUE HÁ DE NOVO NA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA A PARTIR DE 2005
• As mudanças no Tribunal Superior do Trabalho e sua jurisprudência em construção
— Kátia Magalhães Arruda .......................................................................................... 147
2.1. Súmula Vinculante referente ao Direito Material do Trabalho:
• Súmula Vinculante n. 4 do STF: A base de cálculo do adicional de insalubridade —
Amanda Quintão Neubert ............................................................................................. 155
2.2. Súmulas do TST relacionadas ao Direito Material do Trabalho:
• Súmula n. 6, VI, do TST: Equiparação salarial em cadeia — Raquel Betty de Castro
Pimenta ..........................................................................................................................
• Súmula n. 85, V, do TST: Compensação de jornada — Wânia Guimarães Rabêllo
de Almeida .....................................................................................................................
• Súmula n. 277 do TST: Prazo de validade das conquistas trabalhistas e direito jogado
fora — Bruno Ferraz Hazan .........................................................................................
• Súmula n. 291 do TST: Supressão das horas extras — Eduardo Simões Neto ..........
• Súmula n. 295 e OJs ns. 177 e 361 do TST: Aposentadoria espontânea e efeitos sobre
o contrato de trabalho — Thiago Ulhoa Barbosa .......................................................
• Súmulas ns. 326 e 327 e cancelamento da OJ n. 156 do TST: Complementação de
aposentadoria — Prescrição — Márcio Túlio Viana e Giselle Silami de Magalhães
• Súmula n. 331, IV e V, do TST: A responsabilidade da administração pública nas
terceirizações e a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16-DF — José
Roberto Freire Pimenta ..................................................................................................
• Súmula n. 331, VI, do TST: Alcance da responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços na terceirização — Lucimere Conceição de Barcelos .....................................
• Súmula n. 349 do TST: Compensação de jornada em atividade insalubre — Maíra
Neiva Gomes ..................................................................................................................
• Súmula n. 364 do TST: Adicional de periculosidade e o tempo de exposição ao risco
— Maíra Neiva Gomes ..................................................................................................
• Súmula n. 423 e OJs ns. 360, 395 e 396 do TST: Turnos ininterruptos de revezamento
— Juliana Rodrigues de Morais ....................................................................................
• Súmula n. 428 do TST: Sobreaviso, tecnologia e saúde do trabalhador — Isabela
Márcia de Alcântara Fabiano ........................................................................................
• Súmula n. 429 do TST: Um breve ensaio sobre a jornada de trabalho — Patrícia
Santos de Sousa Carmo ..................................................................................................
163
168
175
181
185
189
193
222
228
232
236
241
246
2.3. OJs e Precedentes Normativos do TST:
• OJ n. 38 da SDI-I do TST: Empregado que exerce atividade rural — Empresa de
reflorestamento — Prescrição própria do rurícola — Marcella Pagani ................... 253
• OJ n. 51 da SDI-I do TST: Aplicação da legislação eleitoral nas empresas públicas
e sociedades de economia mista — Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida ............. 255
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• OJ n. 191 da SDI-I do TST: Responsabilidade do dono da obra no contrato de empreitada — Juliana Augusta Medeiros de Barros ................................................................ 258
• OJs ns. 195, 207, 363, 368 e 398 da SDI-I do TST: Incidência em geral (Contribuição
Previdenciária, IRRF, FGTS) — Geraldo Magela Melo .............................................. 262
• OJ n. 199 da SDI-I do TST: O objeto ilícito no contrato de trabalho — Bruno Ferraz
Hazan .............................................................................................................................
• OJ n. 215 da SDI-I do TST (cancelamento): O ônus da prova quanto às condições
para recebimento do vale-transporte — Giselle Silami de Magalhães ......................
• OJ n. 224 da SDI-I do TST: Reajuste da complementação de aposentadoria a partir
da Lei n. 9.069/1995 — Patrícia de Miranda Alves Pereira ........................................
• OJ n. 225 da SDI-I do TST: Responsabilidade na subconcessão de serviço público
— Hipótese de sucessão trabalhista — Cynthia Lessa Costa .....................................
• OJ n. 247 da SDI-I do TST: Exceção feita à ECT no caso de despedida imotivada
nas empresas públicas — Fernanda Carolina Fattini .................................................
• OJ n. 273 da SDI-I do TST (cancelamento): Jornada de trabalho em atividades de
teleatendimento e telemarketing — Raquel Betty de Castro Pimenta ........................
• OJ n. 301 da SDI-I do TST (cancelamento): Ônus da prova de recolhimento de
FGTS — Raquel Betty de Castro Pimenta ....................................................................
• OJs ns. 307, 354 e 380 da SDI-I do TST: Intervalo intrajornada — Direito ao descanso
— Cynthia Mara Lacerda Nacif ....................................................................................
266
270
274
277
280
284
287
290
• OJ n. 342 da SDI-I do TST: Intervalo intrajornada para repouso e alimentação.
Não concessão ou redução — Daniel Dias de Moura ................................................ 293
• OJ n. 351 da SDI-I do TST (cancelamento): Afastamento da multa do art. 477,
§ 8o, da CLT, em caso de fundada controvérsia — Flávio Carvalho Monteiro de
Andrade .......................................................................................................................... 297
• OJ n. 353 da SDI-I do TST: Cabimento da equiparação salarial nas sociedades de
economia mista — Isabella Vieira Botelho .................................................................. 300
• OJ n. 356 da SDI-I do TST: Programa de demissão voluntária e compensação de
valores — Angelis Lopes Briseno de Souza e Miguel Mendes Filho ............................. 304
• OJ n. 358 da SDI-I do TST: Análise principiológica e constitucional do piso salarial
proporcional à jornada reduzida — Amauri Cesar Alves .......................................... 307
• OJ n. 362 da SDI-I do TST: Nulidades e retroatividade da lei — Amauri Cesar Alves 311
• OJs ns. 365 e 369 da SDI-I do TST: A instabilidade no emprego de membro do conselho
fiscal e do delegado sindical — Brasilino Santos Ramos ............................................. 315
• OJ n. 366 da SDI-I do TST: A impossibilidade de formação de vínculo empregatício
com a administração pública no caso do desvirtuamento do contrato de estágio
— Fernanda Carolina Fattini ....................................................................................... 318
• OJ n. 367 da SDI-I do TST: Aviso-prévio de 60 dias concedido por norma coletiva.
Efeitos — Roberta Guasti Porto .................................................................................... 322
• OJ n. 375 da SDI-I do TST: Incidência de prescrição em hipóteses de suspensão do
contrato de trabalho — Afastamento por doença ou aposentadoria por invalidez
— Cynthia Lessa Costa .................................................................................................. 325
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• OJ n. 379 da SDI-I do TST: Jornada de trabalho dos empregados das cooperativas
de crédito e dos bancários — Distinção pela lei e pela jurisprudência — E a igualdade?
— Andréa Aparecida Lopes Cançado ............................................................................
• OJ n. 381 da SDI-I do TST: Interpretando as normas de forma igual para trabalhadores iguais — O intervalo intrajornada dos rurais — Tatiana Bhering Serradas
Bon de Sousa Roxo .........................................................................................................
• OJ n. 383 da SDI-I do TST: Constitucionalidade — Terceirização — Salário isonômico — Analogia do art. 12, “A”, da Lei n. 6.019/1974 — Maria Isabel Franco Rios .
• OJ n. 384 da SDI-I do TST: A prescrição dos direitos do trabalhador avulso —
Célio Barros Brant .........................................................................................................
• OJ n. 385 da SDI-I do TST: Incidência do adicional de periculosidade aos
empregados de construção vertical contendo armazenamento de líquido inflamável
— Angelis Lopes Briseno de Souza e Miguel Mendes Filho ..........................................
• OJ n. 386 da SDI-I do TST: Pagamento das férias fora do prazo — Paula Cristina
de Abreu Amorim ..........................................................................................................
• OJ n. 388 da SDI-I do TST: Jornada 12x36 — Jornada mista que compreenda a
totalidade do período noturno — Adicional noturno — Flávio Carvalho Monteiro
de Andrade .....................................................................................................................
• OJ n. 390 da SDI-I do TST: PLR — Data de distribuição posterior à dispensa — Pagamento proporcional devido a quem se desliga antes — Roberta Guasti Porto .........
• OJs ns. 393 e 65 da SDI-I do TST: Professores — Raquel Betty de Castro Pimenta ....
• OJ n. 394 da SDI-I do TST: Crítica — Integração das horas extras no repouso semanal
remunerado — Giselle Silami de Magalhães ...............................................................
• OJ n. 397 da SDI-I do TST: Comentários sobre a remuneração das horas extraordinárias do empregado comissionista misto — Nadia Soraggi Fernandes ...............
328
332
335
338
341
344
347
350
353
355
358
• OJ n. 399 da SDI-I do TST: Proteção do trabalho da mulher — Lívia Mendes Moreira
Miraglia .......................................................................................................................... 361
• OJ n. 402 da SDI-I do TST: Adicional de risco no trabalho portuário — Marcela de
Azevedo Bussinguer ........................................................................................................ 364
• OJ n. 403 da SDI-I do TST: Advogado empregado — Contratação anterior à Lei n.
8.906, de 4.7.1994 — Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida ..................................... 367
• OJ n. 404 da SDI-I do TST: O mesmo (velho) olhar sobre a prescrição trabalhista
— Giselle Silami de Magalhães ..................................................................................... 370
• OJ n. 406 da SDI-I do TST: Breves considerações sobre o adicional de periculosidade
— Leonardo Alexandre Lima Andrade Valadares ....................................................... 373
• OJ n. 407 da SDI-I do TST: Jornada especial dos jornalistas — Uma análise acerca
da nova orientação jurisprudencial — Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz ... 377
• OJ n. 410 da SDI-I do TST: Repouso semanal remunerado — Sielen Barreto Caldas ... 380
• OJ n. 411 da SDI-I do TST: Sucessão trabalhista — Aquisição de empresa pertencente
a grupo econômico — Márcio Flávio Salem Vidigal .................................................. 384
• PN n. 119 do TST: Perspectivas constitucionais sobre a contribuição sindical — Súmula
n. 666 do STF — Amauri César Alves .......................................................................... 388
14 O QUE HÁ DE NOVO EM DIREITO DO TRABALHO
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• PN n. 120 do TST: Ultratividade parcial das sentenças normativas — Bruno Ferraz
Hazan ............................................................................................................................. 393
• OJ n. 20 da SDC do TST: Liberdade sindical — Bruno Ferraz Hazan ...................... 400
3. PROJETOS DE LEI EM ANDAMENTO NA ÁREA TRABALHISTA
• Capital e trabalho em movimento: as novas profissões — Solange Barbosa de Castro
Coura .............................................................................................................................. 407
• PL n. 6.542/2006: A relação de trabalho — Paulo Gustavo de Amarante Merçon .... 412
• PL n. 33/2007: Assédio moral — Fenômeno antigo, legislação futura — Amanda
Helena Guedes Azeredo ................................................................................................. 416
• PL n. 1.621/2007: Terceirização no setor privado e nas sociedades de economia mista
— Maria Isabel Franco Rios .......................................................................................... 420
• PL n. 4.430/2008: Organização e custeio de entidades sindicais, representação dos
trabalhadores no local de trabalho e outros temas de direito coletivo — Raquel Betty
de Castro Pimenta .......................................................................................................... 425
• PL n. 4.431/2008: Nova regulamentação do safrista — Marcella Pagani ................. 429
• PLs ns. 4.853/2009 e 5.936/2009: Estabilidade do marido ou companheiro da gestante
e licença-paternidade de 30 dias — Patrícia de Miranda Alves Pereira .................... 434
• PL n. 4.865/2009: A (im)possibilidade de vigilância e revista pessoal de empregados
— Dárlen Prietsch Medeiros .......................................................................................... 438
• PL n. 4.989/2009: Aviso-prévio proporcional — Rafael Morais Carvalho Pinto ...... 442
• PL n. 5.353/2009: O pensar teorético do juiz — Clarissa Cançado de Lara Resende ... 445
3.1. Projeto de emenda à Constituição
• PEC n. 231/1995: Redução da duração do trabalho para 40 horas semanais —
Roberta Dantas de Mello e Rafael Salles da Mata Machado ........................................ 451
4. TEMAS FUNDAMENTAIS SOBRE O QUE HÁ DE NOVO NO DIREITO DO TRABALHO
• Súmulas Vinculantes: Uma reapreciação crítica — José Roberto Freire Pimenta ..... 459
• A base de cálculo do adicional de insalubridade e a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal — Paula Oliveira Cantelli ................................................... 479
• A responsabilidade da administração pública pelo inadimplemento de direitos dos
trabalhadores terceirizados na visão do STF — Helder Santos Amorim ................... 491
• As várias faces da terceirização — Márcio Túlio Viana .............................................. 500
• Repercussão geral em matérias trabalhistas: algumas decisões do STF — Isabela
Márcia de Alcântara Fabiano ........................................................................................ 509
• O STJ e a ação de indenização decorrente de acidente do trabalho: o que se aprende
com esse caso? — Sielen Barreto Caldas ...................................................................... 521
• Temas controvertidos na jurisprudência trabalhista — Juliana Augusta Medeiros de
Barros ............................................................................................................................. 527
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• O que há de novo no Direito Material e Processual do Trabalho comparado — Vitor
Salino de Moura Eça e Aline Carneiro Magalhães .......................................................
• Ativismo judicial: entre o mito da irresponsabilidade e o caminho da efetividade —
Maria Cecília Máximo Teodoro ....................................................................................
• Arbitragem, negociação coletiva e danos morais: celeumas na jurisprudência trabalhista — Juliana Augusta Medeiros de Barros ..............................................................
• A novidade mais importante no Ministério do Trabalho: análise da Portaria MTE
n. 1.510/2009 — Margarida Barreto de Almeida ........................................................
• A “lista suja” e o trabalho escravo. As Portarias MTE n. 540/2004 e MIN n. 1.150/2003
— Márcio Túlio Viana e Mariana Martins de Castilho Fonseca .................................
• Esperando o legisla(Deus) — Por que o portador do vírus HIV e o aidético necessitam
de proteção trabalhista especial? — Luiz Otávio Linhares Renault ...........................
• A parassubordinação: proteção ou discriminação? — Lorena Vasconcelos Porto ....
• O trabalhador e uma narrativa compartilhada: desejo e significado — Mila Batista
Leite Corrêa da Costa.....................................................................................................
• O negociado sobre o legislado II: a aventura continua — Márcio Túlio Viana .......
• Breve análise metajurídica: papel histórico e sociológico das centrais sindicais —
Maíra Neiva Gomes .......................................................................................................
537
545
555
567
571
590
605
616
622
629
5. CONVENÇÕES DA OIT EM MATÉRIA TRABALHISTA RATIFICADAS PELO
BRASIL A PARTIR DE 2005
• Convenções da Organização Internacional do Trabalho — Adélia Procópio Camilo .. 637
• Convenção n. 102 da OIT e normas mínimas da seguridade social — Lásaro Cândido
da Cunha e Adélia Procópio Camilo ............................................................................. 641
• Convenções ns. 167 e 176 da OIT ratificadas pelo Brasil — Sebastião Geraldo de
Oliveira........................................................................................................................... 648
• Convenções ns. 178 e 185 da OIT e o trabalho marítimo — Marcela de Azevedo
Bussinguer ...................................................................................................................... 657
6. ÚLTIMAS NOVIDADES EM DIREITO DO TRABALHO
• Lei n. 12.467/2011: Regulamentação da profissão de sommelier — Sara Costa Benevides 665
• Lei n. 12.468/2011: Regulamentação da profissão de taxista — Sara Costa Benevides .. 667
• Lei n. 12.506/2011: O aviso-prévio proporcional — Fernanda Carolina Fattini ..... 670
• Lei n. 12.551/2011: Subordinação jurídica no trabalho a distância — Roberta Dantas
de Mello e Isabela Márcia de Alcântara Fabiano .......................................................... 674
• Audiência pública sobre terceirização: um depoimento sintético — Márcio Túlio
Viana .............................................................................................................................. 680
• Driblando as regras: um ensaio sobre fraudes no futebol — Márcio Túlio Viana,
Luís Felipe Lopes Boson e Marcelo Santoro Drummond .............................................. 683
• As últimas novidades do TST em matéria trabalhista — Isabela Márcia de Alcântara
Fabiano .......................................................................................................................... 695
7. ÍNDICE ALFABÉTICO POR ASSUNTO ...................................................................... 705
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Sobre a Professora Alice Monteiro de Barros
Converso com alguns alunos e eles me dizem que ela era “brava”. Outros ressaltam a
sua “grande simpatia”. Todos concordam que tinha uma didática “excelente”. E não
há quem não destaque o seu “profundo conhecimento”.
Como ela viveu algum tempo na Itália, seguindo as trilhas de seu querido Direito do
Trabalho, talvez aquele primeiro adjetivo — desde que lido em Italiano — resuma
bem as suas qualidades.
Em Italiano, brava significa ótima, acima da média, inteligente, muito capaz. E também
nos remete, de certo modo, à palavra exigente. Foi somando tudo isso que Alice
Monteiro de Barros se tornou uma das maiores mestras que já passaram pela velha
Casa de Afonso Pena. Como diriam os italianos, ela foi — e será sempre — uma brava
professoressa.
Bonita, sorridente e sensível, Alice marcou sua vida acadêmica não só pelo seu jeito
pessoal de ser, mas pela dedicação à Escola, aos colegas e sobretudo aos alunos. E eles
sabiam retribuir esse amor, ora lhe prestando homenagens, ora lhe oferecendo, em cada
breve encontro, os pequenos e delicados afagos dos gestos, dos olhares, dos carinhos.
E se ela era exigente com eles, não o era menos consigo mesma. Responsável e dedicada,
nunca deixava as coisas para amanhã, nunca as fazia mais ou menos. Entregava-se, por
inteiro, em cada aula, como se cada aula fosse a primeira ou a última de sua vida.
A propósito, alguém já observou que a nossa língua, ao preferir o verbo dar, para
expressar a função do professor, é de uma sabedoria infinita. De fato — e ao contrário
do que sucede na língua italiana — o nosso professor dá aulas, e esse dar revela toda a
sua entrega, a sua doação. Em cada aula, é um pouco dele — ou dela — que sai de sua
alma, de seu corpo, e vai se espalhando pelos alunos, como pó de pirlimpimpim.
É claro que isso não acontece com o professor medíocre, que procura a faculdade
apenas para alimentar a vaidade ou aumentar sua clientela. Mas não era esse, é claro,
o caso de nossa homenageada, e foi exatamente por isso — eu acredito — que um dia
ela resolveu se despedir, pois não queria deixar de ser o que sempre tinha sido. Para ela,
seria mesmo impossível fazer aulas, ao invés de dá-las...
Professora brilhante, autora consagrada, juíza respeitada e admirada por suas decisões,
Alice Monteiro de Barros mereceria ter o seu nome lembrado na capa de um belo
tratado. Mas certamente perdoará a nossa simplicidade, ao perceber que — dentre os
autores deste livro — muitos foram seus alunos, e os outros gostariam de ter sido. Eu
mesmo, se houvesse nascido com algum atraso, teria sentido um grande prazer em
somá-la aos meus mestres queridos.
Márcio Túlio Viana
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Prefácio de Muitas Faces
Esta é uma homenagem bastante singela para quem já fez muito pelo Direito,
pelo Ensino Jurídico, pelo Poder Judiciário, pelo e para o Brasil. Se é difícil estabelecer
espelhos para a homenagem, mais difícil ainda se torna falar do homenageado, homem
de múltiplas facetas, pleno de qualidades intelectuais, culturais e morais. Antônio Álvares da
Silva é puro pluralismo mineiro sem perder a essência de nenhuma de suas qualidades:
professor, doutrinador, desembargador, filósofo, filólogo, latinista, cronista, esportista
e violeiro. Voz e alma, mãos e inteligência, campos e vertentes, solo e subsolo de Minas
Gerais e do Brasil. Entrou criança para a sala de aula e de lá não saiu; aprendeu a ler e não
parou de ler; aprendeu a escrever e não parou de escrever; completou o seu aprendizado
e não parou de ensinar, nem mesmo quando conquistou a titularidade, vale dizer, a
cátedra de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da UFMG. Parece até que as
salas de aula já eram, por assim dizer, “antoninos” quando surgiram. Conheço poucos
professores que se sentem tão à vontade na sala de aula, colocando-se no mesmo nível
de diálogo e de debate com os alunos, tratando-os com respeito e carinho, sem perder
a autoridade de um verdadeiro magíster. Dizer um pouco de seu modo de viver é
dizer muito de como ele é, de como ele encara a vida. Antônio Álvares da Silva dorme
pouco e é bastante comedido nas refeições — seus principais alimentos são a leitura/
escrita e o exercício físico. Quase não dorme. Alimenta-se pouquíssimo, de preferência
à noite, quando mais produz. Parece conversar com as palavras... Aproveita o tempo
para ler, refletir, escutar o silêncio noturno, dialogar com o nada e o tudo, e criar. Ler
é mais do que o ato da leitura; ler é reler; é contemplar e compreender; é interpretar,
visitando o interior das palavras para delas extrair o significado mais profundo da
ideia transmitida, em íntima consonância consigo próprio e com a realidade social
contemporânea. Em ciência não existe jogo de palavras; não existem palavras mágicas.
Existe a completude de raciocínios lógicos, que emergem do sentido conjunto e harmônico
de frases, e caminham rente ao pensamento central firme e conscientemente. Refletir
é ato complexo: é voltar sobre e dentro de si mesmo, após leitura compreensiva, recolhendo
as coerências e rejeitando as incoerências. Por sua vez, a criação é a mais difícil
de todas as artes; mais difícil mesmo do que as artes de ler e de escrever. Um livro de
qualidade, ciência ou literatura, pode ser comparado a uma obra de arte — pintura,
gravura, partitura, escultura, arquitetura. Antônio Álvares da Silva cria como ninguém,
qualidade e quantidade. Caminha a passos largos para a publicação do centésimo livro,
todos de altíssimo valor jusfilosófico. Não publica por vaidade, nem pela fama que lhe
assedia constantemente, já que continua a mesma pessoa, consciente de seus valores
éticos e intelectuais inconfundíveis e infindáveis. Para ele, escrever é uma necessidade,
que vai além da realização pessoal — é uma forma humana de devolver à sociedade, em
décuplo, tudo aquilo que ela generosamente lhe deu, isto é, inteligência, disposição e
condições. Não posso deixar de mencionar algo que me parece muito marcante na
obra de Antônio Álvares da Silva. A natureza dos temas, caracterizados pelo ineditismo
e pela controvérsia. A polêmica trazida pelos seus livros é consequência do
vanguardismo. Antônio Álvares da Silva está um século à frente do nosso tempo. Sabe
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disso e não recua. Ao revés, avança. Escreve o que pensa; pensa para escrever e aguarda
o debate, para o qual se prepara como um guerreiro. Conheço poucas pessoas tão
coerentes, honestas e democráticas intelectualmente. Não faz concessões quando se
trata de ciência, ética e coisa pública. Magistrado da melhor estirpe, contribui para o
descortinamento de um moderno Poder Judiciário, em especial o trabalhista. Infelizmente,
a sua voz não foi ouvida integralmente, por ocasião de diversas alterações legislativas
e da reforma do Poder Judiciário. Apresentou solução para a maioria dos problemas
do Direito do Trabalho, do Direito Processual do Trabalho, assim como do Poder
Judiciário, e se preparou para os debates, aos quais compareceu, Câmara dos Deputados,
Senado Federal, Universidades, Faculdades, Tribunais e diversos veículos de comunicação,
para expor as suas ideias, muitas delas acolhidas pelo legislador. Teve o seu nome
cogitado para o Excelso Supremo Tribunal Federal. Não se esquivou da proposta;
parou onde se iniciaram as injunções político-institucionais às quais não aderiria,
nem faria concessões. Preferiu continuar onde esteve por quase quatro décadas — no
TRT/3a Região, e consolidou avançada jurisprudência, da qual tive a honra de participar
durante cerca de quatorze anos perante a 4a Turma. Sentirei certa nostalgia, certa
melancolia mesmo, certa saudade das sessões da 4a Turma sem o Desembargador
Antônio Álvares. Nas quartas não haverá mais quarta, isto é, nas quartas-feiras não
haverá mais sessão da quarta turma com o Desembargador Antônio Álvares da Silva.
Parafraseando Mário de Andrade, diria, às avessas, que nem todos “os bares morrem
numa quarta-feira”, porque às quartas-feiras continuarão ocorrendo os noturnos
encontros culturais na Pizzaria Mangabeira, em cujas mesas estarão sentados os alunos
e os amigos, admiradores do Professor Antônio. Se o seu afastamento da judicatura
foi compulsório, para nossa alegria, da sala de aula ele não sairá. Continuará lecionando
com métricos e métricas, com acordes e refrões, com rimas e sons, despertando e
incendiando a curiosidade dos alunos, mostrando o que muitos não mostram, ensinando
para aprender, aprendendo para ensinar. A sua ânsia pelo conhecimento o conduz a
universos diversos. A sua capacidade intelectual permite-lhe trilhar novos caminhos.
Eis outra face do Professor Antônio Álvares da Silva, que não pode ser omitida — a de
cronista. Compará-lo a outros mineiros, como Paulo Mendes Campos, provavelmente
da mesma linhagem genética, que se esmeraram por esse gênero literário não é nenhum
exagero; é obrigação, da qual não me furtarei. Escrever a respeito de algum tema científico
com extremo rigor técnico é qualidade germânica obtida, com muita dedicação e disciplina,
pelo nosso homenageado, que domina o idioma alemão e sobre cuja cultura
jusfilosófica completou os seus estudos. Escrever crônica, gênero literário firmado no
Brasil pela pena, dentre outros, de Rubem Braga, Paulo Mendes Campos, Fernando
Sabino, Nelson Rodrigues, Otto Lara Resende, é tarefa árdua e difícil. Citarei apenas
duas características desse gênero: a variedade de temas relâmpagos do dia a dia; o
estilo conciso, claro, cortante e o sense of humour — disfarce — para a mensagem final.
De muitas omissões que certamente poderei ser acusado, ao assinar pequeno prefácio
a respeito do nosso homenageado, de uma não serei — as principais paixões de sua
vida, que são o verdadeiro esteio e inspiração de toda a sua obra cultural — livros,
artigos, crônicas, palestras, aulas — a esposa Terezinha e o filho Antônio. Sem a esposa
e sem o filho nada teria sido possível, nem sentido tão profundo e denso adquiriria.
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Dizem que o mineiro carrega o seu município dentro de si. Antônio Álvares da Silva
carrega dentro de si um município-bairro-mundo especial: a sua família, como já
disse; uma biblioteca com cerca de dez mil livros, cravada no meio de um terreno de
trinta mil metros, únicos bens materiais; luzes eclodindo nas copas das árvores de seu
refúgio intelectual; e a Pampulha, águas cheias de inspiração.
A respeito das múltiplas facetas de Antônio Álvares da Silva fica a síntese do poeta
Pablo Neruda:
Sobre a água, em pleno ar,
a ave inumerável vai voando,
a embarcação é uma,
a nave transparente
constrói a unidade com tantas asas,
com tantos olhos para o mar abertos
que é uma só a paz que atravessa
e uma só asa imensa se desloca.
Luiz Otávio Linhares Renault
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1. O que há de Novo na Legislação
Trabalhista a partir de 2005
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Influxos Legais, Jurisprudenciais e o
Princípio da Vedação do Retrocesso Social
Daniela Muradas(*)
1. A interpretação judicial e o universo de pré-compreensão
O problema da certeza e exatidão da interpretação do direito ocupa posição de
destaque na Ciência e Filosofia do Direito.
Na busca da eliminação das contingências procurou-se inicialmente erradicar o
subjetivismo do intérprete. A criação do direito seguia técnica que lhe conferia um
esquema lógico e fechado, e a aplicação do direito passou a ser fruto de um processo
silogístico, uma dedução quase matemática(1).
Eis o caminho da jurisprudência de conceitos, que, na sua radicalização, desvelou
a veneração da lei, tal como apregoado pelos adeptos da Escola Exegética(2).
Como prevenção do arbítrio, exigiu-se a neutralidade do Poder Judiciário. Os
princípios do juiz natural e de imparcialidade do julgador são mitificados como modelares
de um sistema pelo qual se legitima o Poder Judiciário com o rigor técnico. São estabelecidos padrões metodológicos interpretativos para afastar a incômoda plasticidade
possível na aplicação do direito: pelo método de interpretação literal, mediante pesquisa
lógico-sistemática ou recorrendo ao método histórico (para desvendar o sentido da
mens legislatoris), perseguia-se a precisão, a decisão correta, evitando contagiar o processo
decisório com o universo subjetivo do juiz.
Para além do tecnicismo, a extirpação de análise de valores na interpretação é
também um postulado central do positivismo. Afinal, os processos valorativos se fundam
numa experiência puramente pessoal e são, nessa visão reducionista, animados por
fatores emocionais. Assim, os juízos de valor não possuem uma significação racional,
além de serem destituídos da validade universal de pretensão científica.
Como afirma Bobbio, “a ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor,
porque ela deseja ser conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os
juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrários à
exigência da objetividade”(3).
Portanto, a dar ao direito e à seara interpretativa um arcabouço epistêmico digno
de uma ciência, tal qual a virada cartesiana no plano das ciências naturais, o positivismo
(*) Mestre e Doutora em Direito pela UFMG. Professora Adjunta de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da
UFMG. Advogada.
(1) MELGARÉ, Plínio. Direitos humanos: uma perspectiva contemporânea –– para além dos reducionismos tradicionais.
Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 39, n. 154, p. 71-92, abr./jun. 2002, p. 77.
(2) A Escola da Exegese postulava que “a lei não deve ser interpretada segundo os critérios valorativos daquele que
deve aplicá-la, mas ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei”. BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurídico. Trad. Márcio Pugliesi et al. São Paulo: Ícone, 1995. p. 87.
(3) BOBBIO, op. cit., p. 135.
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extirpou da tarefa científica interpretativa os referenciais prévios, os valores emergentes
do quadro civilizacional.(4)
Em ruptura com o modelo positivista, a jusfilosofia do final do século XIX e
início do século XX reconciliou os valores essenciais do direito com as exigências formais
do Estado de direito(5).
Emergiram, então, as vertentes jusfilosóficas contemporâneas, que recusam a
concepção do direito como uma ciência de caráter puramente formal, compreendendo-o
em uma perspectiva de uma jusfilosofia de valores.
No pós-positivismo a hermenêutica tradicional entra em colapso. A compreensão
de que o mundo da cultura não se sujeita ao modus cognoscendi da natureza, conforme
postula Dilthey, permitiu a irrupção da hermenêutica filosófica, especialmente em Gadamer.
Para Gadamer, a hermenêutica escapa ao campo meramente científico e ocupa
lugar central na filosofia. A chave de compreensão do universo humano não pode se
dar destacadamente da experiência história, dos referenciais de passado(6). E o Poder
Judiciário, com a aplicação do direito ao caso concreto, assume posição central no
processo de (re)construção do direito, na mediação entre o passado e presente.(7)
Nas palavras de Mariá Brochado, “a hermenêutica jurídica visa a encontrar padrões
de justificação racional para interpretações coerentes com textos e contextos postos
em relação”.(8)
Superado o fetichismo técnico e acolhidas as permeabilidades do processo
decisório pelo passado, o processo de interpretações judiciais introjeta no plano filosófico
os dilemas historicamente postos(9) e exige que a tarefa interpretativa e de aplicação do
direito, atividade eminentemente reconstrutiva, expresse os padrões éticos e de justiça.
Escapando a fórmulas predefinidas, os problemas sociais postos ao exame do
juiz exigem, na interseção entre o passado e o presente, a interação, nem sempre
(4) Leia-se em Boson: “Toda cultura tem, pois, bases axiológicas e possui, por assim dizer, um plano de desenvolvimento,
ainda que disso não se apercebam seus protagonistas, ou mesmo nunca cheguem ao cumprimento cabal dessa
virtualidade. Trata-se de uma concepção do mundo, de uma cosmovisão estruturada num sistema de valores
hierarquizados, que funcionam como pontos de orientação histórica a percorrer. Nisso descansa o seu destino.
Ao mesmo tempo que propósitos a realizar, esse sistema valorativo é — sempre atual — um conteúdo da cultura em
que comungam os grupos por ela responsáveis.” BOSON, Gerson de Britto Mello. Filosofia do direito: interpretação
antropológica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 119.
(5) Carla Faralli nota que, na filosofia contemporânea, “non é più de molta utililitá la distinzione classica fra
giusnaturalismo, giuspositivismo e giusrealismo”, à medida que “il dibbattito contemporaneo ha messo in crisi i
due assunti sui quali poggiava il positivismo giuridico, determinando l’apertura della filosofia del diritto, per un
verso, al mondo dei valori etico-politici e, per l’altro, al mondo dei fatti”. FARALLI, Carla. La filosofia del diritto
contemporanea. Roma, Bari: Laterza, 2002. p. 3-4.
(6) A concepção historicista foi legado de Vico, que postula ser a verdade coincidente com aquilo que é feito — in
facto veritas. Assim, a compreensão do presente, da sua verdade, ocorre pelo conhecimento passado, notadamente,
pelo mito e pela tradição. Nesse sentido, a reflexão de Vico prenunciou o posterior campo de investigação da
hermenêutica filosófica.
(7) GADAMER, Hans-George. Verdad y metodo I. Salamanca: Sígueme, 1994.
(8) BROCHADO, Mariá. Direito e ética: a eticidade do fenômeno jurídico. São Paulo: Landy, 2006. p. 228.
(9) MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. Interpretando o direito como paradoxo: observações sobre o giro hermenêutico
da ciência jurídica. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo. Hermenêutica plural.
São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 138.
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discernível, entre tradições persistentes e inovações emergentes do presente,(10) buscando,
na profusão de sentidos possíveis, revelar e concretizar os valores maiores da cultura.
2. O texto e o contexto: a interpretação do direito do trabalho e a
crise do Estado de Bem-Estar Social
O modelo do Welfare State, consolidado a partir do final da década de 1920,
resultou dos movimentos concertados da classe operária, que paulatinamente promoveram a reforma do aparato estatal para incorporação de suas reivindicações e,
paradoxalmente, foi a fórmula forjada pelo capital para a prevenção do avanço crescente
do proletariado(11).
Os marcos históricos da intervenção do Estado no domínio econômico, com
proteção ao trabalho e emprego, são, em síntese, a Constituição mexicana de 1917, a
Constituição de Weimar, a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em
1919, e, após a grande depressão econômica em 1929, o modelo estadunidense, idealizado
por Keynes e pelo qual Franklin Delano Roosevelt adotou a regulamentação direta das
relações de trabalho como medida social e de estímulo ao desenvolvimento econômico(12).
Na feliz síntese de Harold Wilensky, “a essência do Estado de Bem-Estar Social
reside na proteção oferecida pelo governo na forma de padrões mínimos de renda,
alimentação, saúde, habitação e educação, assegurados a todos como direito político,
não como caridade”(13).
O Estado de Bem-Estar Social, portanto, concebe o trabalho como direito fundamental e o principal instrumento para alcançar níveis sociais compatíveis com a excelência
humana.
Sob a perspectiva econômica, havia certo consenso de que o Walfare State baseava-se
em um círculo virtuoso, pelo qual o trabalho permitia a aquisição de renda e inserção
no mercado de consumo, estimulando, por conseguinte, a produção.
Assim, o trabalho regulado passou ao epicentro da preocupação estatal, como o
principal instrumento de inclusão social, de afirmação ética da pessoa humana e como
motor do engenho econômico.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado:
O emprego, regulado e protegido por normas jurídicas desponta como o principal
veículo de inserção do trabalhador na arena socioeconômica capitalista, visando
propiciar-lhe um patamar consistente de afirmação individual, familiar, social,
econômica e, até mesmo, ética.(14)
(10) TELLES, Vera da Silva. Direitos sociais: afinal do que se trata? Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1999. p. 143.
(11) PEREZ LUÑO. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1995. p. 122.
(12) Mediante o National Industrial Recovery Act (1933), foi estipulado o salário mínimo legal, fixada a jornada de
trabalho e criado o seguro-desemprego.
(13) WILENSKY, Harold L. The welfare state and equality. Berkeley: Univerisity of California Press, 1975. p. 1 apud
FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. Uma genealogia das teorias e tipologias do estado de bem-estar social. In:
DELGADO, Mauricio Godinho; PORTO, Lorena Vasconcelos (Coords.). Estado de bem-estar social no século XXI.
São Paulo: LTr, 2007. p. 32.
(14) DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos
de reconstrução. São Paulo: LTr, 2006. p. 30.
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Nesse quadrante histórico, o Direito do Trabalho consolidou-se como modelo
jurídico civilizatório, e a interpretação das normas jurídicas de proteção ao trabalhador,
tanto nos tribunais, quanto nos foros acadêmicos, euforicamente tendia à expansão
de direitos, tanto do prisma quantitativo como qualitativo.
Não raras são as propostas de extensão dos direitos trabalhistas a não empregados.
No campo legislativo, por exemplo, a Lei de Trabalho Rural determinou a aplicação
de seus dispositivos aos trabalhadores que não se enquadram no conceito jurídico de
trabalhador rural (art. 17, Lei n. 5.889/73).
No campo teórico, a título ilustrativo, podemos citar a definição do emprego
como o trabalho por conta alheia, na visão do mestre Mario de La Cueva, a proposta
teórica de Cesarino Júnior de abrangência do hipossuficiente pelo ramo do direito social
e, posteriormente, a definição da subordinação objetiva, com ampliação significativa
dos tutelados pelo ramo jurídico especial.
Relativamente às garantias laborais, os intérpretes e operadores do Direito do
Trabalho, embalados pelo espírito da época, por via do procedimento analógico ou
por interpretações extensivas, ampliavam o espectro de proteção dos trabalhadores.
O vetor interpretativo no Direito do Trabalho, princípio do in dubio pro misero, estimulava
a melhoria social dos trabalhadores por esforço interpretativo.
Espelham a melhoria social promovida pela jurisprudência o reconhecimento
judicial da estabilidade econômica e financeira dos ocupantes de cargo de confiança
injustamente revertidos para o cargo efetivo (Súmula n. 342, TST)(15) e o caráter
expansionista decorrentes dos reflexos salariais.
Contudo, o mundo mudou.(16) A crença no círculo virtuoso da economia e da
centralidade do trabalho no Estado democrático de direito foi abalada por um conjunto
de fatores econômicos, políticos, sociais e pela reestruturação produtiva.
Bem se sabe que a criação da OPEP na década de setenta promoveu a elevação
drástica e artificial do principal insumo energético mundial. A crise do petróleo
deflagrou um processo inflacionário de níveis globais, comprometendo o crescimento
econômico dos países. Da recessão e escassez do emprego decorreu a ampliação dos
gastos sociais, especialmente no campo da assistência social, ampliando significadamente
a dívida interna dos países que perfilharam o modelo do Welfare State.
Em contexto recessivo, houve um franco desestímulo à produção. O capitalismo
precisou, então, reinventar-se. O novo capitalismo, de caráter financeiro, busca resultados
econômicos sem produção de mercadorias, no que se convencionou designar por
especulação, decorrente de “apostas” em preço futuro de bens, resultados financeiros
(15) Com espeque na analogia em institutos do Direito Administrativo (apostilamentos e incorporações), foi assegurada
aos ocupantes de cargo de confiança a manutenção dos valores percebidos a título de gratificação de função,
quando a ocupação de cargo de confiança ocorresse por período igual ou superior a 10 anos. A supressão dos
institutos no campo do direito público não atingiu a garantia jurisprudencial, que reconheceu como consequência
de princípios maiores da Constituição (princípio da segurança jurídica, princípio de valorização do trabalho e
dignidade da pessoa humana) a existência de princípio próprio e peculiar ao ramo justrabalhista.
(16) VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o direito do trabalho no limiar do
século XXI. Revista LTr, v. 63, n. 7, jul. 1999.
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de empresas, valorização ou desvalorização de moedas e taxa de juros dos títulos das
dívidas públicas. No mercado especulativo os ganhos mostram-se mais vultosos. Assim,
o mercado financeiro exerceu e ainda exerce atração significativa do capital, agigantando-se
diante da economia real.(17) E se o capital pode gerar o capital, o trabalho marginalizou-se no novo ímpeto capitalista.
Os avanços tecnológicos, especialmente no campo da robótica e da informática
aplicadas à produção, aguçaram o problema do desemprego. A automação não só
tragou postos de trabalho, como estabeleceu uma nefasta concorrência, exigindo que
o trabalho humano assumisse níveis de produtividade superiores, aproximando o
homem de máquinas.
Os incrementos tecnológicos no campo da informação também impactaram a
produção, com a quebra da relação espaço — tempo. O surgimento da telefonia móvel,
da comunicação por satélite e internet permitiu que a empresa produzisse em locais
distintos dos centros industriais tradicionais. A difusão e barateamento do transporte,
especialmente o aéreo, permitiram à produção se distanciar dos centros de consumo,
consolidando uma logística que favoreceu a produção transnacional e a prática do
dumping social.(18)
A revolução tecnológica e o novel quadro econômico propiciaram outras metamorfoses na estrutura produtiva, com o fenômeno de ocidentalização do modelo japonês
de produzir (toyotismo)(19). O modelo vertical de produção, concentrador das etapas
de produção de bens e baseado na parcialização do trabalho, assumiu a tendência de
substituição pelo modelo de produção flexível, estribado na transferência de etapas de
produção às “empresas parceiras”, com formação de grandes grupos econômicos,
ruptura com a tradicional modelo de antecipação de desejos de consumo na produção
just in time, polivalência e subordinação totalizante do trabalhador, na expressão cunhada
por Mészáros(20), e expansão de fórmulas atípicas de trabalho (cuja terceirização é a
figura mais emblemática).
A flexibilidade também é capitaneada ao campo ideológico. A ideia de “Estado
Mínimo” ganha prestígio, postulando a retração da intervenção do Estado no domínio
econômico e nas relações privadas como fórmula de adequação do Estado e do Direito ao
novo paradigma mundial.
As teorias conservadoras ainda ganharam significativo espaço pelo “colapso do
socialismo real”, emblematicamente representado pela queda do muro de Berlim (1989)
e pela dissolução da União Soviética. Na inexistência de um contraponto histórico e real
(17) Noticia GÖRAN THERBORN que, na década de 1990, o mercado financeiro internacional foi dimensionado em 19
vezes mais que o mercado de produtos e serviços. THERBORN, Göran. A crise e o futuro do capitalismo. In:
SADER, Emir; GENTILI, Pablo (Orgs.). Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1995. p.45.
(18) HOBSBAWM, Eric. O novo século. São Paulo: Cia. das Letras, 2000. p. 138.
(19) ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaios sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho.
São Paulo: Cortez, 1994. p. 33.
(20) MÉSZÁROS, István. Para além do capital. São Paulo: Boitempo, 2002.
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ao modelo capitalista, alardeou-se uma nova ordem unipolar(21), com o capitalismo
globalizado como o fim da história, na expressão de Francis Fukuyama.
As reformas trabalhistas, previdenciárias, administrativas e de assistência social
são operacionalizadas com a assunção ao poder dos principais países de capitalismo
central de representantes do ultraliberalismo, especialmente na Inglaterra (1979), Estados
Unidos da América (1980) e Alemanha (1982).. Paulatinamente o modelo conservador
(em maior ou menor grau) passa a ser praticado nos países periféricos.
Nesse contexto, as propostas ultraliberalizantes são incorporadas no Direito do
Trabalho pela corrente de pensamento flexibilizatória, propondo a adequação do regime protetivo típico a fórmulas mais apropriadas às necessidades patronais e aos
influxos de mercado. Inverte-se, portanto, a lógica originária do Direito do Trabalho.
Postula-se substituição da imperatividade das normas justrabalhistas pelas disposições
negociais coletivas ou mesmo pela proteção contratual.
Concretamente foram adotadas medidas desregulamentatórias, com o desarrimo
de clássicas garantias trabalhistas e a consequente redução de níveis sociais assegurados
pela ordem jurídica.
No direito brasileiro o eflúvio de desregulamentação tem a gênese na adoção do
regime do FGTS (Lei n. 5.102/66) e ganha impulso no fim dos anos 1990 com diversos
diplomas jurídicos de retrocesso jurídico e social.(22)
Ilustrativamente, cite-se a Lei n. 9.601/98, que permitiu a contratação a prazo
determinado fora das tradicionais hipóteses de transitoriedade da CLT e instituiu o
regime de compensação de jornada com parâmetro anual.
Outro exemplo de desregulamentação foi a criação do regime de trabalho por tempo
parcial (art. 58-A, CLT), que estabeleceu duração de férias variável em conformidade
com a jornada semanal executada e em padrão inferior ao patamar praticado no regime
geral celetista.
Merece destaque a inserção do art. 476-A na CLT, que franqueou a suspensão
contratual para qualificação profissional, com possibilidade de adequação da execução
dos contratos de trabalho às volatividades mercadológicas, em transgressão ao clássico
princípio da assunção de riscos do empreendimento pelo empregador.
Também é imperioso registrar a permissão legislativa para terceirização em todo
campo de atividades das empresas de telecomunicações (art. 94, II, Lei n. 9.472/97),
bem como a inserção do art. 442, parágrafo único, no diploma celetista, que estabeleceu
presunção de inexistência de vínculo de emprego entre o cooperado e a cooperativa e
entre aquele e os tomadores de serviço cooperado, diplomas estimuladores de fraude
à legislação do trabalho.
Ainda no campo dos retrocessos normativos é de se recordar a flexibilização do
princípio da vedação de cessão de crédito salarial com a regulamentação do desconto
(21) SOUZA JÚNIOR, Hormindo Pereira de. Centralidade ontológica do trabalho ou centralidade da informação e do conhecimento nos processos de formação humana? Revista Pro-Posições, v. 19, n. 2(56), p. 164, maio/ago. 2008.
(22) URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002. p. 37.
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em folha de pagamento pela Lei n. 10.820/03 e os impactos da lei de falências (Lei n.
11.101/05) no Direito do Trabalho, especialmente quanto à possibilidade de elastecimento
de prazo para pagamento de salários vencidos na recuperação judicial da empresa e a
limitação da preferência do crédito trabalhista, excetuado o crédito acidentário do
trabalho, a 150 salários mínimos por trabalhador no concurso de credores do empregador
falido.(23)
As negociações coletivas de trabalho também se engendram no processo flexibilizatório, abandonando importantes garantias legais ao argumento de especificidades
de categoria ou de necessidade de manutenção de empregos.
O movimento sindical, abalado financeiramente em decorrência do desemprego
estrutural, fragilizado ideologicamente pelos fatos históricos do final dos anos 1980
(colapso do socialismo real) e fragmentado estruturalmente pela expansão de figuras
atípicas de trabalho em razão da reestruturação produtiva, assume posição de pragmatismo — sindicalismo de resultados. Todavia, o sindicato, neste quadrante histórico,
não exerce efetivamente um contrapeso no interior da própria sociedade civil, não
promove o real reequilíbrio das relações entre dominantes e dominados, entre subordinantes e subordinados(24) e, contraditoriamente, não logra efetivos resultados e passa
a ratificar as perdas sociais.(25)
A interpretação das normas justrabalhistas não passa incólume ao momento
histórico. Incorporando os “reclamos da época”, os tribunais trabalhistas passam a
tolerar os fatores de fragmentação do mundo do trabalho.
Nesse aspecto, é emblemático o tratamento jurisprudencial da terceirização. Inicialmente, o Tribunal Superior do Trabalho propunha pela Súmula n. 256 uma interpretação
de resistência à figura atípica de prestação de serviços, admitindo somente a contratação
por empresa interposta na forma da Lei n. 6.019/74 (Lei de Trabalho Temporário) e
Lei n. 7.102/83 (vigilância bancária). Posteriormente, promoveu-se a revisão na matéria,
com o cancelamento da Súmula n. 256 e posterior edição da Súmula n. 331, ampliando
as hipóteses de terceirização para além das permitidas pela legislação do trabalho.
Além disso, a partir de uma artificial e frágil distinção entre as atividades-fim e
meio, permitiu-se a ampliação das situações de terceirização permanentes, caso, por
exemplo, da terceirização da área de compensação documental bancária.
Ostentando ares de legitimidade em razão da tolerância jurisprudencial, o fenômeno
da terceirização se expandiu no Brasil.
Para retocar os sinais da colagem dos fragmentos do mundo do trabalho, os
tribunais vêm (timidamente, diga-se) promovendo o chamado controle civilizatório
da terceirização. Nesse sentido, a imputação de responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela
(23) MURADAS, Daniela. A nova lei de falência: aspectos inovadores no Direito do Trabalho e o princípio da proporcionalidade. Revista LTr, São Paulo, ano 69, p. 858-862, jul. 2005.
(24) Esse é o sentido e relevância dos movimentos sociais. Confira: SCHERER-WARREN, Ilse. Redes de movimentos
sociais. São Paulo: Loyola, 1996. p. 49-50.
(25) POCHMANN, Márcio. Relações de trabalho e padrões de organização sindical no Brasil. São Paulo: LTr, 2003. p. 50.
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empresa de terceirização (Súmula n. 331, IV) e o recente entendimento do Tribunal
Superior do Trabalho de tratamento salarial isonômico na hipótese de terceirização
ilícita com a Administração Pública (OJ n. 383, SDI-1, TST) intentam ajustar o sentido
tuitivo do ramo juslaboral ao fenômeno da terceirização(26) (se isso é possível, enfatize-se!).
Lado outro, a interpretação dos Tribunais se mostrou claudicante com respeito
aos limites da negociação coletiva de trabalho e acolheu em diversas situações, fora
das hipóteses admitidas constitucionalmente, a substituição do legislado pelo negociado.
Essa flexibilização ainda se verificou em determinados campos temáticos de regulação
de interesses maiores da sociedade (normas de ordem pública) e, portanto, teoricamente
defesos à precarização por via da negociação coletiva de trabalho.(27)
Nesse aspecto é de se notar que importantes garantias no campo da saúde e segurança do trabalho foram abaladas por transações coletivas, com o expresso consentimento
dos Tribunais. Podemos enumerar como interpretações flexibilizadoras das normas
tutelares da saúde e segurança no trabalho a Súmula n. 349 do TST, recentemente
cancelada, que por longo período dispensou a prévia autorização da autoridade competente em matéria de saúde e segurança do trabalho em caso de regime de compensação
de jornada em locais insalubres autorizado por negociação coletiva de trabalho; a
Súmula n. 364, II, do TST, também recentemente cancelada, que permitiu, por expressivo
período, a proporcionalidade do percentual do adicional de periculosidade fixada por
negociação coletiva; bem como a Orientação Jurisprudencial n. 342, II, que admite
que, por cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, seja reduzido o intervalo
intrajornada para alimentação e repouso dos condutores e cobradores de veículos
rodoviários.(28)
Além disso, também expressam a aquiescência dos Tribunais ao avanço de negociações legitimadoras de perdas sociais as diversas modalidades de jornadas de trabalhos,
marginais à legislação trabalhista e inconciliáveis com os padrões jurídicos de saúde e
segurança do trabalho, e que são largamente praticadas no mercado de trabalho. Nesse
sentido citem-se a jornada espanhola (OJ n. 323, SDI-1, TST) e ainda a jornada de
plantão (12x36 ou 24x72), matéria ainda não sumulada, mas admitida no repertório
recente de decisões da Justiça do Trabalho.
Além disso, as interpretações restritivas, antes raríssimas e excepcionais, passam
a ser mais corriqueiras nos Tribunais, tais como a restrição da base de cálculo do
adicional de periculosidade para o trabalho com contato com substâncias inflamáveis
e explosivas (Súmula n. 191, TST)(29), os obstáculos para o direito ao adicional de
(26) Para a análise aprofundada do tema consulte: DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do
trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003.
(27) Normas de ordem pública são “normas que subtraem qualquer autonomia”. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio.
Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p.130.
(28) Segue a redação integral da OJ n. 342, II, TST: “Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais
de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados
em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas
diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos
para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”
(29) A CLT assegura ao trabalhador que, pela natureza do serviço ou métodos de trabalho, tenha contato com substâncias
inflamáveis ou explosivas o direito ao adicional de periculosidade, no valor de 30% do salário, não se computando
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periculosidade, a exigir a habitualidade ou intermitência no contato com o perigo
(Súmula n. 364, I, TST), a limitação do adicional de transferência para as situações de
transitoriedade (OJ n. 113, SDI-1, TST), a Súmula n. 366 do TST, que, antes mesmo da
previsão legislativa, já exonerava de pagamento de horas extras os períodos não excedentes a
5 (cinco) minutos no início e no final da jornada, não excedendo 10 minutos totais diários,
bem como a recente alteração da Súmula n. 6 do TST, que exige a presença dos requisitos da
equiparação salarial entre paragonado e paradigma e que ensejou a chamada equiparação
em cadeia, o que, sem dúvida, amparará a tendência de rebaixamento global de salário.
Merece destaque no campo das interpretações restritivas o conjunto de súmulas
e orientações jurisprudenciais que promoveram eliminação de direitos trabalhistas ao
fundamento de ocorrência da prescrição total. A distinção do critério de contagem
prescricional fundado no título jurídico do bem jurídico lesado não encontra qualquer
lastro na legislação e perpetra perdas significativas para os trabalhadores.
No campo do direito coletivo do trabalho os retrocessos interpretativos também
foram observados, o que permitiu a destruição de importantes garantias individuais
dos partícipes do movimento social, bem como, por via reflexa, potenciais efeitos
prejudiciais à própria atividade sindical e liberdade de ação.
Nessa linha de raciocínio, merece crítica a interpretação assentada no Tribunal
Superior do Trabalho no sentido de recepção pela Constituição brasileira de 1988 do art.
522 da CLT, que estabelece número de integrantes da diretoria e membros do conselho
fiscal do sindicato (Súmula n. 369, TST).
Ora, do entendimento que verte da sumulação do TST corrobora-se a interferência
estatal, por meio de restrições legais, nas regulares atividades das organizações sindicais,
particularmente: nas entidades cuja base territorial seja extensa, naquelas com numerosos
trabalhadores representados, ou ainda naquelas entidades cujas quantidade e complexidade de conflitos impõem número mais expressivo de participantes da administração
sindical.
Além disso, deflui da interpretação de recepção do art. 522 da CLT a restrição do
número de obreiros integrantes da administração do sindicato com proteção adequada
de sua relação de emprego, mitigando, portanto, a autonomia sindical.(30)
Merece aqui ser recordado que recentemente a Seção de Dissídios Individuais I
do Tribunal Superior do Trabalho (Orientações Jurisprudenciais ns. 365 e 369) firmou
o entendimento de não serem detentores de garantia de emprego os membros de conselho
fiscal do sindicato, em virtude de sua competência se limitar à fiscalização da aplicação
das receitas sindicais, bem como os delegados sindicais que, consoante a legislação
brasileira, são aqueles designados ou eleitos para atuar nas seções regionais do sindicato.
para esse fim os prêmios, gratificações e participações nos lucros. O TST, contudo, adotou interpretação de que
não são considerados outros adicionais, calculando-se o adicional sobre o salário básico.
(30) A restrição quanto aos membros de diretoria claramente é utilizada pela jurisprudência como parâmetro para
coibir a fixação abusiva de dirigentes sindicais, com as consequentes garantias decorrentes do cargo. Todavia,
não é possível reprimir abstratamente o abuso de direito, que depende de avaliação das especificidades concretas.
Portanto, não se quer afirmar que seja ilimitada a fixação de membros de diretoria de sindicato, mas que a
determinação deve atender aos fins previstos constitucionalmente, isto é, a regular e eficiente administração do
sindicato.
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