Revista da
Procuradoria-Geral
do Município
de Porto Alegre
Nº 22 –
Porto Alegre –
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Dezembro de 2008
1
Centro de Estudos de Direito Municipal
Maren Guimarães Taborda
Gabriel Vieira Bilhalva
Comissão Editorial
Alexandra Giacomet Pezzi
Cristiane Catarina Fagundes de Oliveira
Cristiane da Costa Nery
Carmen Lúcia Barros Petersen
Laura Antunes de Mattos
Maren Guimarães Taborda
Vanêsca Buzelato Prestes
Colaboradores
Agueda Reny Pahim
Lea Marilda Dornelles Viero
Gabriel Vieira Bilhalva
Maria Teresa Zatti
Oscar Arseno Flores Machado
Ronaldo Osmar Bellini
Rafael Puntel de Castro
Sônia Teresinha Rodrigues Rosa
Conselho Editorial da Revista
Almiro do Couto e Silva
Araken de Assis
Celso Antonio Bandeira de Mello
Cézar Saldanha Souza Júnior
Cristiane Catarina Fagundes de Oliveira
Eros Roberto Grau
Joaquín-Garcia Huidobro
João Batista Linck Figueira
Judith Hofmeister Martins Costa
Manoel Gonçalves Ferreira Filho
Maren Guimarães Taborda
Vasco Manuel Pereira da Silva
2
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Prefeito
José Fogaça
Vice-Prefeito
José Fortunati
Procurador-Geral
João Batista Linck Figueira
Procurador-Geral Adjunto de Pessoal,
Contratos e Serviços Públicos
Marcelo Kruel Milano do Canto
Procurador-Geral Adjunto de Domínio Público,
Urbanismo e Meio-Ambiente
José Luiz Alimena
Procurador-Geral Adjunto de Assuntos Fiscais
César Emílio Sulzbach
Chefe de Gabinete
Maria Elizabeth Rosa Pereira
Coordenadora Administrativo-Financeiro
Sonia Mara da Rosa Castilhos
Assessoria Especial de Assuntos
Legislativos e Institucionais
Clarissa Cortes Fernandes Bohrer
Cauê Vieira da Silva
Hélio Corbellini Filho
Roberto Silva da Rocha
Tami Teixeira Aso
Assessoria Técnica Especial
Edson de Oliveira Duarte
Gamaliel Valdovino Borges
Gil Soares Almeida
Gislei Barbosa Jaques
Júlio Nelson Mello Gavião
Luís Maximiliano Leal Telesca Mota
Rafael Puntel de Castro
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
3
Procuradoria de Licitações e Contratos
Carmem Lúcia de Barros Petersen
Carin Simone Prediger
Cristiane Catarina Fagundes de Oliveira
Fernanda Biachi
Jorge Augusto Garcia Pacheco
José Adão Figueiredo dos Santos
Leila Maria Reschke
Inês Terezinha Voges Preve
Procuradoria de Urbanismo, Meio-ambiente e
Regularização Fundiária
Giovani Carminatti
Ana Luísa Soares de Carvalho
Andréa Teichmann Vizzotto
Cândida Silveira Saibert
Eleonora Braz Serralta
Laura Antunes de Mattos
Vanêsca Buzelato Prestes
Procuradoria de Pessoal Celetista
Rogério Scotti do Canto
Jacqueline Brum Bohrer
Jane Machado da Silva
José Francisco Teixeira Pinto
Maria Etelvina Bergamaschi Guimaraens
Nelson Nemo Franchini Marisco
Adriana do Socorro Peralta dos Santos
Luis Henrique Denaui de Almeida de Almeida
Procuradoria da Dívida Ativa
Andréa Maria da Silva Corrêa
André Kaminski
Armando José da Costa Domingues
Caroline Lengler
Cibele Aline Volkmann
Janine Luering Giongo
Luiz Antônio dos Reis Vizeu
Marcelo Dias Ferreira
Ricardo Felipe Campos de Mello
Ricardo Hoffmann Muñoz
Procuradoria de Pessoal Estatutário
Alexandre Molenda
Alexandra Giacometti Pezzi
Carmem Regina Vilar Dugacsek
Edmilson Todeschini
Heron Nunes Estrella
Márcia Leipnitz Rauber
Sérgio Júnior da Cunha Farias
Sônia Teresinha Rodrigues Rosa
Procuradoria de Serviços Públicos
Cláudia Padaratz
Bethânia Regina Pederneiras FIach
Cristiane da Costa Nery
Márcia Rosa de Lima
Napoleão Correa de Barros Neto
Procuradoria de Assistência Jurídica Municipal
Edgar Garczynski Filho
Carlos Roberto da Costa Aquines
Carmen Lúcia da Rosa Santos
Márcia Moura Lameira
Paulo de Tarso Vernet Not
Carlos Antonio Chemello
Guilherme Alfredo Kleinschmitt
Maria Salette Cademartori de Moura Jardim
Procuradoria de Patrimônio e Domínio Público
Mauro de Almeida Canabarro
André Santos Chaves
Eduardo Silva de Oliveira
Caren Vasata
Jacqueline Maria do Couto e Silva
Ercilda Bernardete Baguinski
Gerência de Regularização e Loteamentos
Simone Somensi
Tami Teixeira Aso
Luciano Saldanha Varela
Gerência de Aquisições Especiais
Cláudia de Aguiar Barcellos
Ariza Trindade Tavares
4
Comissão Permanente de Inquérito
Leila Maria Reschke
Agueda Reny Pahim
Lauri Antonio Gnatta
Paulo Ricardo Rama
Procuradoria Tributária
Giovani Kerber Jardim
André George Freire da Silva
Cláudio Hiran Alves Duarte
Cristiano Silvestrin de Souza
Fernando Vicenzi
Laerte Marta de Oliveira
Rogério Quijano Gomes Ferreira
Sylvio Roberto Corrêa de Borba
Cândida Castro
Rosa Maria Godoy Martins
Gerência de Precatórios e Contencioso
Administrativo
Eduardo Gomes Tedesco
Coordenação Administrativo-Financeira
Alexandre Oliveira Casagrande
André Luiz Elias
Manoel Jerônimo Fraga da Rosa
Tatiana Porto Ramos
Voltaire Cerqueira Michele
Gerência de Apoio Administrativo
André Sarmento
Igor da Rocha Dimer
Inês Maria Francisco de Araújo
Karin Aline Coelho dos Santos
Gerência de Serviços Gerais
Nádia Teresinha Soares da Rosa
Hélio Argimir Gonçalves de Oliveira
Biblioteca
Ronaldo Osmar Bellini
Gerência de Cadastro e Distribuição
Greice Carin do Canto Atkinson
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Índice
Apresentação.......................................................................................................................................7
Artigos e estudos.................................................................................................................................9

O stf e a interpretação de institutos, expressões e vocábulos de
direito privado em matéria tributária (estudo do recurso
extraordinário nº116.121-3/Sp)............................................................................................................. 9
Alexandre Mussoi Moreira
 Regularização fundiária em áreas de risco: possibilidades,
desafios e resposabilidade.................................................................................................................... 16
Ana Luisa Soares Carvalho
 Instrumentos tributários na ordem urbanística.................................................................................. 27
Candida Silveira Saibert
 Da possibilidade de acréscimo qualitativo do objeto contratual acima
do limite legal de 25% - excepcionalidade .......................................................................................... 34
Carmem Lúcia de Barros Petersen e Fernanda Bianchi
 La construcción del derecho ambiental............................................................................................... 45
Gabriel Real Ferrer
 O direito autoral e a sua interface com o direito do consumidor......................................................... 68
Helenara Braga Avancini
 Fundamentos dogmático-jurídicos de um poder de polícia
administrativo à brasileira................................................................................................................... 84
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues
 Arbitragem em contratos públicos: o posicionamento do stj no caso
ceee-rs vs. Aes . ................................................................................................................................ 97
Luciano Benetti Timm
 Imunidade dos Templos de qualquer culto: o caso do Terreiro Casa Branca no Município
de Salvador......................................................................................................................................... 102
Rafael Carrera Freitas
Pareceres e informações..............................................................................................................118
 Assentamento clandestino em área de risco...................................................................................... 118
Ana Luísa Soares Carvalho
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
5

Programa de saúde da família. Projeto de lei que adota o regime
celetista para os profissionais que atuam no psf.............................................................................. 133
Clarissa Cortes Fernandes Bohrer,
Helio Corbellini Filho
 Inexistência de vedação constitucional e legal à concessão de
aposentadoria por invalidez no curso de estágio probatório.............................................................. 150
Edmilson Todeschin
 Horas interjornada e noturna de plantão........................................................................................... 155
Heron Nunes Estrela
 Responsabilidade subsidiária do município em ação trabalhista....................................................... 161
José Adão Figueiredo dos Santos
 Considerações acerca de providências cabíveis em caso de
excesso de faltas por servidor celetista............................................................................................... 164
José Francisco Teixeira Pinto
 Publicidade no processo administrativo fiscal................................................................................... 172
Maren Guimarães Taborda
 Aprovação do projeto urbanístico visando à regularização fundiária................................................. 190
Vanêsca Buzelato Prestes
Município em juízo......................................................................................................................199

Stj acolhe recusro do município e afirma a inexistência de
prescrição intercorrente de créditos tributários em
processos administrativos.................................................................................................................. 199
Cristiano Silvestrin De Souza
 Constitucionalidade do Contrato de Gestão exclusiva da Folha de Pagamento............................ 210
Mercedes Maria Moraes Rodrigues e José Fogaça
 Ação de registro de loteamento.......................................................................................................... 225
Simone Somensi
 Enunciados Aprovados no V Congresso de Procuradores das Capitais Brasileiras............................. 229
 Normas de Submissão de Artigos para Publicação............................................................................. 231
6
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Apresentação
Trazemos à comunidade jurídica mais uma edição da Revista da Procuradoria-Geral do Município
de Porto Alegre, com as tradicionais seções de Artigos e Estudos, Pareceres, Município em Juízo e Enunciados do Congresso de Procuradores das Capitais Brasileiras.
A presente edição reflete resultados importantes alcançados, no ano de 2008, no marco da política
de qualificação técnica dos servidores da PGM, através do aprimoramento profissional em cursos de
pós-graduação, estudos científicos e o intercâmbio de experiências técnico-administrativas jurídicas .
Assim, a tradicional seção Artigos e Estudos conta com produção científica “da Casa” e de colaboradores, pessoas que têm ajudado a PGM a fazer discussões qualificadas sobre os temas do Direito.
No primeiro artigo, o colega, professor da PUCRS, Desembargador Alexandre Mussoi Moreira, estuda a
atuação do STF no que diz respeito à interpretação de institutos, expressões e vocábulos de direito privado em matéria tributária, em um caso concreto; já no segundo texto, a Procuradora Ana Luísa Carvalho
Soares trata de tema ligado à Regularização Fundiária, uma das prioridades da gestão administrativa do
Município de Porto Alegre.
No que diz respeito à pesquisa em Direito Tributário, dois colegas comparecem com preciosos
artigos: a Procuradora Candida Silveira Saibert nos brinda com uma reflexão sobre os instrumentos
tributários na ordem urbanística, reunindo as reflexões “da Casa” sobre urbanismo e tributação; já o
colega de Salvador, Rafael Carrera Freitas, faz, em um parecer, uma judiciosa interpretação da regra
da imunidade dos “templos de qualquer culto” contida na Constituição Federal. Por que este tema foi
objeto de Enunciado orientador no V Congresso de Procuradores das Capitais Brasileiras (tendo sido
vencida a posição do colega de Salvador e da “bancada de Porto Alegre”), entendemos importante trazêlo na seção, com a apresentação da signatária, para que alimente a discussão teórica e quiçá, se possa
modificar a orientação contida no famigerado Enunciado.
Concretizando a experiência de intercâmbio entre a PGM e outras instituições, o Professor Gabriel
Ferrer, da Universidad de Alicante, Espanha, traz uma reflexão fundamental sobre a “construção” do
Direito Ambiental, área de pesquisa em que a PGM de Porto Alegre é uma referência nacional. Já os
professores da PUCRS, Helenara Braga Avancini e Luciano Benetti Timm, colaboram, a primeira com
um artigo sobre o Direito Autoral e o Direito do Consumidor, e o segundo, com um significativo trabalho
sobre a arbitragem nos contratos públicos. Além disso, o colega, professor de Direito Administrativo do
Curso de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da UFRGS e de Direito Constitucional da FMP, Itiberê de
Oliveira Castellano Rodrigues, com a sua habitual clareza teórica e conceitual, nos ajuda a compreender
o poder de polícia no Brasil.
Os Pareceres e Informações, como de hábito, foram selecionados seguindo-se critérios das edições anteriores (temas que apresentam grande importância prática e/ou fazem discussão teórica consistente). Daí que integram esta edição, pela ordem, pareceres sobre assentamento clandestino em área de
risco, o Programa de Saúde da Família (outra prioridade de gestão), a aposentadoria por invalidez no
curso do estágio probatório, as horas interjornada e noturna de plantão dos servidores, a responsabilidade subsidiária do município em ação trabalhista, o principio da publicidade no processo administrativofiscal e aprovação de projetos urbanísticos visando a Regularização Fundiária.
Na seção Município em Juízo, apresentam-se casos exemplares da Procuradoria Tributária (inexistência de prescrição intercorrente de créditos tributários em processos administrativos), do Gabinete da
Procuradoria-Geral (exclusividade da concessão de crédito com pagamento consignado em folha) e da
Gerência de Regularização Fundiária (ações de registro de loteamento).
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
7
Finalmente, mantendo a tradição que iniciou na edição de 2007, publicamos os Enunciados aprovados no V Congresso de Procuradores das Capitais Brasileiras, em razão da sempre destacada atuação dos procuradores de Porto Alegre no debate nacional sobre o Direito Municipal e da amplitude com
que pretendemos discutir os temas ligados à nossa atuação diária.
Resultado do esforço constante em busca da excelência acadêmica e da consolidação da pesquisa
de temas ligados ao município, trazemos aos leitores a contribuição da Procuradoria-Geral do Município
de Porto Alegre para a promoção do Estado Democrático de Direito em âmbito local.
João Batista Linck Figueira
Procurador-Geral
8
Maren Guimarães Taborda
Coordenadora do CEDIM
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Artigos e estudos
O STF e a interpretação de institutos, expressões e
vocábulos de direito privado em matéria tributária
(Estudo do Rec. Extraordinário n. 116.1\21-3-SP)
Alexandre Mussoi Moreira1
INTRODUÇÃO
Através do presente, busca-se estudar o conteúdo do posicionamento do Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário n. 116.121-3-SP, ainda que de forma suscinta, no que diz com a relação entre
Direito Tributário e Direito Privado, em especial no que se refere a conceitos utilizados num e noutro.
O tema ganha relevância na medida em que o direito positivo está estabelecido em uma linguagem, a
qual constitui seu modo de expressão, que, como obra e objeto do próprio homem, objetiva disciplinar o comportamento humano, e, especificamente, num momento em que se discute, por exemplo, conceitos contidos
no Novo Código Civil no âmbito do Direito Tributário.
A proposta do presente trabalho é examinar o referido Recurso Extraordinário e as razões que
embasam o posicionamento adotado no que tange à interpretação de institutos, expressões e vocábulos
de direito privado.
Esse exame dar-se-á a partir de uma breve exposição a respeito das regras de competência, constitucionalmente estabelecidas, e a sua influência na possibilidade de modificação dos conceitos; a seguir,
examina-se a diferença entre norma e texto, para os fins desse trabalho; e, finalmente, o exame do das
razões do julgamento propriamente dito.
REGRAS DE COMPETÊNCIA E MODIFICAÇÃO DE CONCEITOS
É preciso ter em mente que os princípios federativo e da autonomia municipal e distrital, consagrados no ordenamento constitucional, servem de pilar para a delimitação das competências tributárias2,
sendo os entes políticos entidades isônomas e, portanto, parificadas, a nenhum deles cabe questionar
a autonomia dos demais, até porque, como mencionado, seus comportamentos devem estar de acordo
com a Carta Constitucional.
O Sistema Tributário Nacional estabelece regras que delimitam o poder de cada ente político3, não
deixando liberdade ao legislador para alterar os fatos que podem ou não ser objeto de tributação.4 A Constituição Brasileira prevê regras de competência, e estas, diferentemente dos princípios,
constituem razões que não podemos, simples e puramente, abandonar por qualquer motivo, o que
1 Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS, Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do
Sul - UFRGS, Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, e Desembargador do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
2 V. FONSECA, Maria Juliana de Almeida. Conflito de Competência Tributária – ICMS e ISSQN. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Ps. 4 e seg.
3 Arts. 145 a 162, da Constituição Brasileira.
4 V. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário: de acordo com a emenda constitucional n. 42, de 19.12.03. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 158.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
9
implica a proibição de livre ponderação do legislador a respeito dos fatos que este gostaria de tributar,
mas que a Constituição não previu.5
As regras de competência estabelecem os fatos que podem ser objeto de tributação e esses não
podem ser abandonados. Essa é a função das regras. Se houver, no mesmo nível hierárquico, conflito
entre regra e princípio, preponderará a regra.6
A Constituição estabelece um sistema rígido, em que os princípios, regras de competência, limitações ao poder de tributar, não podem ser objeto de modificação pela legislação infraconstitucional, às
vezes nem mesmo por emenda constitucional (§ 4° do artigo 60). Em face disso, a estrutura do sistema
tributário fica enrijecida na Constituição e o legislador infraconstitucional, por lei ordinária, não pode
modificar.7
De outro lado, o Texto Constitucional atribui a alguns princípios constitucionais uma espécie de
função garantidora (v.g., limitações ao poder de tributar - o próprio princípio da igualdade está posto como um direito do contribuinte em face do Estado e não como uma prerrogativa do Estado na
tributação.).8
Nesse sistema, em função da necessidade de segurança e de estabilidade, são necessárias normas
gerais tributárias, que devem justamente estabelecer num nível de concretização maior precisamente
àqueles conceitos que já estão postos ou pressupostos pela Constituição Federal. A conjugação desses
elementos – regras de competência, sistema rígido, princípios garantidores e sistema federativo – caracteriza a Constituição Brasileira, que se diferencia das outras porque as outras constituições não têm esse
fixação das razões e a rigidez de nossa Constituição.9
Quanto aos conceitos, propriamente, é preciso ter presente que estes não existem de forma indiscutivelmente exatos, todos oferecem alguma margem de discussão, quer porque são ambíguos, quer
porque são vagos. A complexidade, a ambiguidade e a vaguedade10 dos conceitos, ensejam sempre dificuldades na interpretação jurídica e podem ser consideradas as causas mais frequentes de controvérsias
em Direito11.
Rafael Bielsa ensina que todo exame do vocabulário jurídico que contribua para aclarar e depuração dos conceitos deve ser estimado como útil em algum grau. Se há uma disciplina à qual concerne
empregar a palavra adequada ou própria, essa é o direito, tanto na via legislativa como na judicial.12
De qualquer forma, embora inevitável a imprecisão dos conceitos, estes são imprescindíveis para
a interpretação adequada do direito a ser aplicado.
Os conceitos têm inegável importância em qualquer área do Direito, especialmente quando se
enfrenta uma questão na qual deve ser respeitada a superioridade hierárquica de uma norma.
Quando apreciada, por exemplo, a questão de saber se o legislador complementar pode, ou não,
ao descrever o âmbito constitucional do imposto sobre serviços de qualquer natureza, incluir neste
5 Idem, p. 159. Na mesma página, o autor afirma: “Ampliar a competência tributária com base nos princípios da dignidade humana ou da solidariedade social é contrariar a dimensão normativa escolhida pela Constituição.”.
6 V. ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In GRUPENMACHER, Betina Trieger (coord.). Direito Tributário e o novo
Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004. P.67.
7 Idem.
8 Idem.
9 Idem, p. 68.
10 Um símbolo é vago quando seu possível campo de referência é indefinido; é ambíguo, quando é possível utilizá-lo para um campo de referência
com diferente intensão (com ”s”), ou seja, manifestando qualidades diversas (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:
técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. Ps. 258-259.).
11 Vide, por exemplo, no que tange ao conceito de “remuneração”: XAVIER, Alberto. Administradores de sociedades. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. Ps.35-47.
12 BIELSA, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 9.
10
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
a locação de bens móveis, está-se, na verdade, diante de questão da maior importância em todos os
ramos do Direito e especialmente no Direito Tributário, ou seja, frente à hierarquia das normas a ser
prestigiada.13
O artigo 110 do Código Tributário Nacional14, que trata da impossibilidade de alteração de conceitos e formas de direito privado, indica que a matéria referente à competência é constitucional e a lei
ordinária não pode, mesmo indiretamente, defini-la ou limitá-la. A contrario sensu, do artigo referido
se depreende que a lei tributária, mantendo a reserva constitucional e guardando as atribuições constitucionais, pode, em certos casos, modificar e adotar, para fins tributários, institutos, conceitos e formas
de direito privado, passando, assim, para o Direito Tributário. 15
Esclarece Amílcar de Araújo Falcão, sobre o disposto no referido dispositivo:
“Na delimitação do campo de incidência de cada imposto, que é de ordem constitucional, o
legislador pode utilizar e frequentemente se utiliza de conceitos econômicos, para definir competências tributárias, conceitos estes que, considerados pelo Direito para que se lhes confiram efeitos ou
qualificações juridicamente relevantes (...).”16
No intuito de preservar os conceitos, tem-se que buscar meios para identificar o que nestes existe de
essencial, ou nuclear, de sorte que se possa distinguir uns dos outros e, assim, evitar a subversão da hierarquia normativa que estará prejudicada se admitido que a imprecisão justifica interpretações que ampliam
ou restringem o alcance das normas que os albergam, além de limites razoáveis que se fazem necessários
dentro do sistema normativo.
As regras acerca da competência têm, como destinatário imediato, o legislador, não podendo ele
expedir leis em desacordo com o postulado constitucional.
Assim, a força tributante estatal não atua livremente, mas dentro dos limites do direito positivo,
restando claro que os entes políticos não carregam consigo um poder tributário (manifestação do ius
imperium do Estado), possuindo, de outro lado, competência tributária (manifestação da autonomia da
pessoa política, subordinada ao ordenamento jurídico-constitucional); não se podendo esquecer que a
competência tributária sujeita-se às normas constitucionais.
Diante disso, cabe questionar: pode o legislador infraconstitucional mudar um conceito usado pela
Constituição?
A esta pergunta, apresentam-se duas respostas, a saber, a tese da continuidade, segundo a qual,
permanece o conceito, como estava quando incorporado à Constituição; e a tese da descontinuidade, que
defende a posição segundo a qual conceito deverá ser alterado por implicação.17
Segundo Humberto Ávila, deve triunfar a tese da continuidade, por argumentos jurídicos e ontológicos.18
Em função da supremacia constitucional, se o legislador infraconstitucional puder modificar os
conceitos que foram usados pela Constituição, estar-se-ia admitindo alteração constitucional por legislador infraconstitucional, o que é inadmissível (sem adentrar questões como: segurança jurídica,
determinabilidade da hipótese de incidência, etc.).
13 A respeito da questão, vide o Rec. Extraordinário n. 116.121-3-SP, Rel. p/ ac. Min. MARCO AURÉLIO, j. 11.10.2000, DJ 25.05.2001.
14Art. 110, CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios
para definir ou limitar competências tributárias.”
15 Ruy Barbosa Nogueira, no seu “Curso de Direito Tributário”, 4a. edição, Ed. Saraiva, 1995, p. 104, refere que “...quando as categorias de Direito
Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas
continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado, porque não foram alteradas pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem
alteração e portanto vinculantes dentre deste”.
16 FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p.65.
17 Idem à nota n. 8.
18 Idem.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
11
No que diz com os argumentos ontológicos que favorecem esse posicionamento, tem-se que,
quando há uma referência pelo texto da Constituição a uma outra linguagem, essa referência só pode ser
por “incorporação de algo” que exista previamente, senão, essa referência seria desprovida de eficácia
e carente de sentido.
Esta argumentação diz respeito à tese da rigidez, vinculada a uma questão hierárquica, onde só o
que não está sob reserva constitucional, explícita ou implícita, pode ser modificado.19
Na tese da flexibilidade, temos que se não está posto ou pressuposto na Constituição, direta ou indiretamente, implícita ou explicitamente, pode haver mudança do conceito pelo legislador infraconstitucional.
No entanto, aqui, surge a seguinte interrogação: existente um conceito de Direito Privado, pode o
legislador Tributário modificá-lo?
Embora a veemente e irônica posição em contrário, de Alfredo Augusto Becker20, para Humberto
21
Ávila , a resposta é afirmativa, pois a unidade do ordenamento jurídico não significa necessariamente
unidade conceitual (embora esta seja aconselhável).
Os conceitos podem ser diferentes, para diferentes situações; e para efeitos, o conceito pode ter
um sentido diferente, etc. Quando se têm situações diversas, estas devem ser tratadas de forma diferente, pelo princípio da igualdade , tem-se a possibilidade de que exista um conceito de Direito Tributário
específico, quando não existir vedação constitucional e houver motivo relevante para isso. Portanto, o
legislador tributário pode levar a efeito modificação nesta parte restrita.
Não havendo reserva constitucional, o legislador tributário pode promover a alteração, mas deve
fazê-lo de forma expressa, se assim não proceder, haverá uma recepção do conceito de Direito Privado.22
Porém, há limites a serem observados para as modificações possíveis de serem levadas a efeito pelo
legislador, a saber: limites constitucionais postos e pressupostos pela Constituição; limites ontológicos
e lógicos (ex. princípio da razoabilidade); proibição de excesso (nenhuma norma pode tornar iníqua a
liberdade de exercício da atividade econômica, v.g.); e, proibição de arbitrariedade (para alterar e criar
tratamento diferenciado é necessário motivo relevante).23
Assim, não havendo reserva constitucional expressa ou implícita, o legislador tributário pode, dentro dos limites constitucionais e ontológicos, desde que haja motivo relevante para assim proceder,
modificar conceitos de outro ramo do direito.
NORMA E TEXTO
Para os fins que se buscam através deste trabalho, importa diferenciar norma e texto, pois uma
coisa é a norma24, como conteúdo de sentido que é construído pelo intérprete a partir do texto, ao passo
que texto não é o mesmo.
Há textos sem norma, ao passo que há normas que são construídas sem nenhum texto, bem como
há vários textos que precisam ser conjugados para chegar à norma, e, às vezes, há um só texto a partir
do qual se pode construir várias normas.25
19 Idem, p.69.
20 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1972. Ps. 110-113.
21 Idem nota 15, p.69.
22 Idem, p.70.
23 Idem, ps. 70-71.
24 Todas as normas são mandamentos, são imperativos porque fixam as diretrizes da conduta humana, mas só a jurídica autoriza o lesado, por sua
violação, a exigir seu cumprimento ou reparação por eventuais lesões advindas de seu descumprimento (DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma
jurídica como problema de essência. 1ª ed., 3ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 133).
25 Idem, p. 73.
12
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Como exemplo de norma sem texto, tem-se o princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade, o princípio da certeza do direito, etc. Não há texto algum, mas as normas estão sendo aplicadas
pelo Supremo Tribunal Federal.26
De outro lado, o texto que introduz o capítulo do Código Tributário Nacional a respeito da interpretação e aplicação das normas tributárias diz que as normas tributárias deverão ser interpretadas e aplicadas
de acordo com as normas deste capítulo, tem-se, portanto, autêntico caso de texto sem norma.27
No caso do princípio da legalidade, segundo o qual só se pode instituir ou aumentar tributo mediante lei, há um texto, a partir do qual a doutrina constrói os princípios da legalidade, da tipicidade, da
proibição de delegação normativa, da função executiva dos regulamentos, etc.28
Há casos, por sua vez, em que, para ter uma norma só é preciso conjugar vários textos, como no
caso do princípio da segurança jurídica, construído a partir da junção da legalidade com a anterioridade, com a irretroatividade, mais a proteção da coisa julgada e do ato jurídico perfeito. O conjunto, por
indução, permite a construção do princípio da segurança jurídica. Caso em que há vários textos, mas
uma só norma.29
Disto, resta demonstrada a inexistência de correspondência biunívoca entre texto e norma, pois nem
sempre é necessário um texto para que haja uma norma, tampouco a existência de um texto faz com que
haja uma norma, e assim sucessivamente.30
Essa conclusão é importante, porque a legislação pode, como no caso do Novo Código Civil, trazer
inovações não normativas, mas textuais31, dentro de uma formação positivista como a do Brasil, tendo
eficácia muito restrita no que diz respeito ao Direito Tributário.
A POSIÇÃO DO STF – REC. EXTRAORDINÁRIO N. 116.121-3-SP
Passa-se, por fim, à análise do Recurso Extraordinário referido, frente ao exposto, especificamente
das posições antagônicas sustentadas no julgamento, a fim de verificar o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal.
O recurso em questão restou ementado da seguinte forma:
“TRIBUTO – FIGURINO CONSTITUCIONAL.. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se
a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita coma Lei Maior dispositivo que imponha
o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os
vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas
diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável- artigo 110 do Código
Tributário.”
A discussão girou em torno da (in)constitucionalidade da expressão “locação de bens imóveis”,
item 79 da Lista de Serviços do Decreto-Lei 406/1968, redação dada pela Lei Complementar 56/87,
bem como da mesma expressão, item 78 do par. 3º do art. 50 da Lista de Serviços da Lei 3.750/71, do
Município de Santos –SP.
26 Idem.
27 Idem, ps. 73-74.
28 Idem, p. 74.
29 Idem.
30 Idem.
31 Os princípios relativos à boa-fé, aos bons costumes, à desconsideração da personalidade jurídica, à solidariedade e à eticidade, já eram aplicados
e estavam presentes na jurisprudência (Idem nota anterior.).
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O Min. Octavio Gallotti, relator original, votou pelo desprovimento do recurso, tendo em conta
jurisprudência da Corte, afirmando que a definição dos serviços foi confiada à lei complementar, mas
essa não deve ser interpretada com vistas, unicamente, a reduzir a área de imposição do imposto municipal, mas livremente na abrangência dos serviços de “qualquer natureza” (fl. 683 do processo, fl. 13
do acórdão).
Já o Min. Marco Aurélio, relator para o acórdão, divergiu entendendo que se trata de noções diversas: a relativa à prestação de serviços, em si, e a inerente à locação de bem móvel (no caso, tratava-se de
locação de guindaste). Entendeu que faltava o núcleo de incidência – os serviços, tendo em vista que a
definição de locação de móveis vem do Código Civil (fls. 702-705).
Por sua vez, o Min. Celso de Mello, igualmente, votou pela provimento do recurso, enfatizando
que a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, usados de forma expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para
definir ou limitar competências tributárias, razão pela qual não podia recusar, ao instituto da locação de
bens móveis, a definição que lhe é dada pelo Código Civil (anterior), art. 1188.
Basicamente, estes foram os argumentos expendidos, que conduziram os votos de um lado e de
outro.
O resultado foi que o Pleno do STF modificou sua jurisprudência, decidindo que os Municípios
não detêm referida competência tributária. Para a maioria dos Ministros, a locação de móveis é precipuamente uma “obrigação de dar” (art. 1188, CCB/16), e não “de fazer”, o que afasta a atividade do
conceito de serviços.
Note-se que pela Constituição de 1967, o fato gerador do ISSQN consistia na prestação de serviço
que não configurasse fato gerador de imposto de competência da União ou dos Estados (art. 25,II). De
outro lado o Código Tributário estabelecia os serviços cuja prestação era passível de tributação (art. 71,
par. 1º), o que restou revogado pelo Dec.-Lei 406/68, o qual na sua redação primitiva continha lista anexa
de 29 itens, prevendo no art. 8º, que os serviços não especificados na lista sujeitavam-se ao ICM. Esse
Dec-Lei foi alterado pelo de n. 834/69, que aumentou a lista para 66 itens, e, também pelo de n. 932/69,
sendo após decretada e promulgada a Emenda Constitucional n. 1/69, a qual manteve o perfil constitucional do imposto, e, por fim a Lei Complementar 56/87, alterou novamente a lista para 100 itens.
Com a Constituição de 1988, estabeleceu-se a competência dos Municípios para instituir o imposto
sobre serviços não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (art. 156, III), a Lei
Complementar n. 100/99, introduziu o item 101 na lista, tendo sido recepcionado o Dec-Lei 406/68,
sendo, em 2003, editada a Lei Complementar 116, regendo seu art. 1º que o imposto tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
Disso tem-se, inequivocamente, que o núcleo da hipótese de incidência do ISS é a prestação de
serviço, conforme referido pela própria Constituição e desse núcleo não se afastou o STF ao julgar o
recurso em questão.
CONCLUSÃO
Conforme Humberto Ávila32, a jurisprudência da Corte Suprema Brasileira estabelece dois importantes limites ao legislador, em primeiro lugar estabelece indiretamente uma relação de primazia entre
32 In ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário: de acordo com a emenda constitucional n. 42, de 19.12.03. São Paulo: Saraiva, 2004.
Ps. 159-165.
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os vários argumentos que podem ser utilizados na interpretação das normas constitucionais; e, segundo
lugar, vincula o intérprete aos conceitos estabelecidos pela Constituição, direta ou indiretamente.
A segunda limitação imposta pelo STF é que importa no presente trabalho uma vez que se ajusta
precisamente ao recurso extraordinário em apreço, ou seja, decidiu que a Carta Magna utilizara um
conceito pertencente ao âmbito do Direito Privado, razão pela qual não há a possibilidade de o legislador
constitucional afastar-se deste conceito.
No caso concreto, como fica claro do voto do Min. Celso de Mello, é inadmissível e arbitrário, que,
através de lei complementar, para a repartição de competências tributárias, sejam manipulados o poder
de impor tributos, pois o ISS somente incidirá sobre obrigações de fazer, conceito pressuposto, advindo
do Direito Privado, o que não se ajusta à locação de móveis.
A locação de bens móveis não envolve prática de atos consistentes em um “prestar” ou um “fazer”, não se enquadrando, assim, na prestação de serviços. Envolve, isto sim, uma “obrigação de dar”,
fundada na cessão de coisa fungível, o que se constitui em essência desse tipo de negócio, nos termos da
conceituação de Direito Privado (art. 1188, CCB/1916).
Portanto, não poderia ser outro o posicionamento adotado pelo STF, tendo em vista todo o exposto,
especialmente o que dispõe o artigo 110, do Código Tributário Nacional, mantendo-se, assim, o conceito
pressuposto, oriundo do Direito privado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário: de acordo com a emenda constitucional n. 42, de 19.12.03.
São Paulo: Saraiva, 2004.
ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In GRUPENMACHER, Betina Trieger (coord.). Direito Tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1972.
BIELSA, Rafael. Los conceptos jurídicos y su terminología. 3ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1987.
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de essência. 1ª ed., 3ª tiragem. São Paulo: Revista
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FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo:
Atlas, 2003.
FONSECA, Maria Juliana de Almeida. Conflito de Competência Tributária – ICMS e ISSQN. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
XAVIER, Alberto. Administradores de sociedades. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
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Regularização Fundiária em Áreas de Risco:
Possibilidades, Desafios e Responsabilidade
Ana Luisa Soares Carvalho33
INTRODUÇÃO
Do passado, o século XXI era visto como o símbolo de uma modernidade científica que ditaria o
comportamento de toda a sociedade. Roupas de plástico, deslocamento aéreo nas cidades, pílulas que
alimentam, comunicação sem fio, tudo o que é viável hoje, já foi imaginado antes. O século XXI é alcançado em sua modernidade por apenas uma parcela da humanidade. Uma grande parte da população
mundial vive em condições de imensa pobreza e excluídos das condições mínimas de dignidade da
pessoa humana. Na verdade, os países em desenvolvimento, entre eles o Brasil, entraram no século XXI
com um passivo sócio-ambiental enorme e as cidades são palco de uma realidade dividida.
O objetivo do presente trabalho é a reflexão sobre os assentamentos urbanos informais em áreas de risco
e sua repercussão na responsabilidade do Estado.
No Brasil, o processo de urbanização aconteceu de forma intensiva na fase da industrialização, a partir
da chamada “Revolução de 1930”, provocando drásticas transformações sócio-econômicas e espaciais no
país. Até então, menos de 30% da população viviam em cidades. A partir de meados da década de 1950, a
economia brasileira tem sido gerada, principalmente, nas áreas urbanas, sendo que, a despeito de todos os
seus problemas financeiros, o país tem hoje um dos maiores produtos nacionais brutos do mundo. Mesmo
assim, o direito à moradia, só foi garantido por meio de Emenda Constitucional, em 2000, e incluído no rol
dos direitos constitucionais, sob o Capítulo II, como Direito Social.
Embora tenha havido uma queda significativa nas taxas de migração rural-urbana desde a última
década, a população urbana brasileira, principalmente na maior parte das áreas metropolitanas, continua alcançando altas taxas de crescimento.
A combinação de vários fatores políticos, econômicos e sociais provocou, a par da industrialização,
uma enorme concentração de renda e, por decorrência, um processo de exclusão e segregação sócioespacial de grande parte da população.
“Nas principais cidades brasileiras, áreas centrais modernas são cercadas por parcelamentos
periféricos muito pobres, geralmente irregulares - se não “clandestinos” - onde a auto-construção e
a regra. Mesmo nas áreas mais ricas, edifícios e construções sofisticados co-existem com milhares de
favelas precárias que resultam da invasão de áreas publicas e privadas. Um grande número de lotes de
propriedade privada - estimado em 40% em algumas cidades - são mantidos vazios para especulação,
uma vez urbanizados a custa da ação do Estado”34.
Tal como na economia, é a cidade informal que se estabelece à margem da lei e prepondera sobre
a cidade formal, pela dimensão das suas carências. Essa massa disforme e agigantada é a cidade atual
pós-moderna: incontrolável, caprichosa, mutante, fragmentada. Um texto escrito por vários autores inconscientes deste processo e lido por outros de acordo com suas realidades e interesses pessoais. O movimento
contínuo e desordenado da cidade tem acirrado a divisão entre as ordens formal e informal, entre a cidade
“legal” e a cidade “ilegal” e marca a necessidade urgente de se estabelecer uma integração maior entre a
33 Procuradora do Município de Porto Alegre (PUMARF). Especialista em Direito pela ESDM/UNIRITTER. Mestre em Urbanismo pela UFRGS. ViceDiretora da Fundação Escola Superior de Direito Municipal.
34 Fernandes, Edésio . Direito do Urbanismo: entre a “cidade legal” e a “cidade ilegal”, (1988), em Fernandes, Edésio (org) Direito Urbanístico,
Del Rey, Belo Horizonte.
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pesquisa urbana e os estudos jurídicos, de forma que a natureza e a dinâmica do processo de urbanização
possam ser compreendidas e aplicadas nos seus instrumentos de planejamento.
“Esta cidade teórica, que cresce e se implanta com dificuldades geradas pelos interesses públicos e privados, convive com o crescimento de outra cidade intermeada na formalidade e que assentase de maneira informal, ignorando as leis vigentes. Uma cidade expressiva pelo seu tamanho e pelos
seus resultados sobre áreas impróprias à ocupação que edificam e desenvolvem atividades que requerem um controle do Poder Público, uma legislação específica e caminhos administrativos menos
burocráticos para acompanhar a agilidade com que se formam, evitando assim graves e muitas vezes
irreversíveis danos ao meio ambiente e a própria saúde e segurança de seus habitantes” 35.
O efeito imediato do movimento de exclusão da população carente é a fragmentação das cidades e
o desenvolvimento de crescentes processos de ocupação informal, que retratam a segregação urbana de
um segmento social e impõe aos políticos e gestores públicos o desafio de formular plano de desenvolvimento ambiental e organização do espaço urbano que, ao contrário de dar as costas à cidade informal,
promova a sua integração física e política através da participação36 das comunidades no processo de
deliberação e construção da urbe a partir da sua própria realidade.
“A parcela da população excluída do desenvolvimento econômico, se insere no território municipal em um contexto de fragmentação e segregação, que fez emergir situações de precariedade urbana,
degradação ambiental e, por conseguinte, uma maior exposição a riscos ambientais e de saúde pública, expondo os indivíduos a uma vida de cidadania invertida”37.
Avolumam-se nas cidades assentamentos habitacionais clandestinos (construídos mediante a ausência de critérios técnicos) em áreas de risco, assim consideradas, exemplificativamente, encostas de
morros e áreas de alta declividade.
Diante dessa realidade contundente, a Administração Pública Municipal, que detém a competência
constitucional para planejar e organizar a ocupação e uso do solo urbano e também o dever de garantir o
acesso a moradia como direito à cidadania, é o órgão institucional com poder e dever para desencadear,
junto com a comunidade beneficiada, um processo de intervenção na cidade, abrangendo dimensões
jurídicas, urbanísticas, físicas e sociais38, com o objetivo prioritário de regularização dos assentamentos
ilegais e promoção da qualificação urbano ambiental das áreas afetadas. A regularização fundiária tem,
como princípio programático, a garantia da permanência dos moradores através da qualificação ambiental, e como efeito imediato a efetividade do direito à cidadania.
“Os Programas de Regularização Fundiária já existem em muitas cidades brasileiras e permitem
que, enfim, as distorções e injustiças geradas por uma ordem historicamente excludente e promotora
de segregação sócio-espacial sejam minimamente corrigidas e atenuadas a fim de permitir que o
direito humano à moradia, exercido em uma condição de ilegalidade por milhões de famílias de baixa
renda no Brasil, possa ser reconhecido e “resgatado” a uma condição de legalidade, rompendo com o
signo de dualidade da “cidade partida”39
35 LIBERMAN, Liamara Nique & SAFFER, Gina Schvartz. Um longo caminho seletivo.
36SANTOS, M. A Natureza do Espaço. Técnica e tempo, razão e emoção. São Paulo: EDUSP, 2002, pp. 328: “Quando o homem se defronta com
um espaço que não ajudou a criar, cuja história desconhece, cuja memória lhe é estranha, esse lugar é a sede de uma vigorosa alienação”
37 COUTO, A.; FARIAS, D.; GIARDINI, F.; KATZ, J. Políticas de intervenção em áreas de risco no município de Campinas. Scripta Nova. Revista electrónica de geografía y ciencias sociales. Barcelona: Universidad de Barcelona, 1 de agosto de 2005, vol. IX, núm. 194 (75). <http://www.ub.es/
geocrit/sn/sn-194-75.htm> [ISSN: 1138-9788]
38 ALFONSIN, Bethânia de Moares. Legalidade, Ilegalidade, Regularização Fundiária: atualizando a agenda.: “De fato, nossa compreensão tem
avançado no sentido de que a regularização fundiária é uma intervenção que, para se realizar efetiva e satisfatoriamente, deve abranger
um trabalho jurídico, urbanístico, físico e social. Se alguma destas dimensões é esquecida ou negligenciada, não se atingem plenamente os
objetivos do processo”.
39 ALFOSIN, Bethânia de Moraes. Legalidade, Ilegalidade, Regularização Fundiária: atualizando a agenda.
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Através de instrumentos jurídicos40, a política de desenvolvimento urbano volta os olhos para uma
parcela significativa da população que vive em condição de sub-cidadania, habitantes de um espaço
urbano degradado e sem recursos básicos para uma vida digna. Cria mecanismos para o enfrentamento
da segregação social e espacial através da regularização da ocupação e qualificação ambiental. A implementação desses mecanismos, entretanto, depende da ação política do Governo local, peça chave no
processo de transformação do espaço urbano com acesso a infra-estrutura e a rede de serviços públicos
indispensável à efetividade do direito de cidadania.
O Município confronta-se com a necessidade de transformação do território degradado e a situação
de risco. Situada em região de forte aclive, o processo de regularização exige um tratamento técnico de
minimização dos riscos que deve ser implementado pelos moradores como forma de habilitação da
função de moradia, conforme parecer técnico do órgão da Administração Pública.
A exigência de obras de forma a elidir o risco detectado, como política de prevenção, é medida essencial
para conferir condição de ocupação e habitabilidade. Não há divergências quanto a opção de permanência dos
moradores quando é possível eliminar os riscos da área através da utilização de meios técnicos.
Entretanto, tais medidas não são pressupostos à regularização do parcelamento. A situação que
diferencia o processo de regularização em razão do risco detectado em laudo técnico, não obsta o processo de regularização do assentamento diante da possibilidade técnica de redução e elisão do risco. Ao
contrário, demanda um tratamento conjunto em que o Município deve figurar como fiscal e monitor das
obras de qualificação urbana, nas quais se inserem as obras de segurança descritas no laudo.
Como as diretrizes urbanísticas, as obras de engenharia para a segurança da área integram o processo de regularização, devendo o Município zelar pela sua implementação para eliminação dos riscos.
E como processo de regularização que é, interfere numa realidade posta e consolidada pelos anos que
os moradores habitam o local.
A situação não é inédita e a própria legislação, desde muito, já contempla a possibilidade de parcelamento do solo em áreas submetidas a riscos que o desaconselham, desde que implementados os
procedimentos ou obras tecnicamente recomendáveis. Exemplo é a Lei n° 6.766/79 que, no artigo 3º,
parágrafo único, não admite o parcelamento do solo (I) em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações,
antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas; ou (II) em terrenos que
tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados; ou
(III) em terreno com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigências específicas das autoridades competentes; ou (V) em áreas de preservação ecológica ou naquelas
onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção.
Ou seja, permite a lei adequação técnica da salubridade e segurança da área para destiná-la ao
assentamento humano.
Situações como essa têm sido enfrentadas por diversas cidades, em locais considerados áreas de
risco41, assim entendido o espaço tecnicamente delimitado que está sujeito aos efeitos da ocorrência do
40 Lei n. 10257, de 10/07/2001: Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da
propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana,
ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
...
XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”.
41 PROGRAMA PRÓ-LAR Atuação em favelas e áreas de risco. Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano do Estado de São Paulo. “ Área de
Risco: área onde existe a possibilidade de ocorrência de perda ou dano , social e econômico, causada por uma condição ou processo geológico
de origem natural, que pode ser induzido ou potencializado por intervenções nos terrenos, executadas de maneira errada pelo homem. Ex.:
áreas sujeitas a enchentes/inundações, a desmoronamentos/deslizamentos, erosão/assoreamento, áreas contaminadas, etc”.
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evento que caracteriza o risco. A condição de risco deve ter a avaliação técnica, tanto para a sua caracterização como a possibilidade de minimização da possibilidade de sua ocorrência:
“El uso seguro del territorio debe ser determinado con criterios científicos y técnicos y no con
argumentos economicistas. Se debe tener claridad que invertir en prevención no es un gasto, es un
ahorro. Son los desastres que no ocurrirán y las pérdidas que no habrá que lamentar”42.
Estudo publicado nos Anais do XII Simpósio de Sensoriamento Remoto43, relata a experiência da
cidade de Campos do Jordão, SP, na identificação e monitoramento das áreas de risco, compreendidas pelas
encostas de morros e áreas de alta declividade, peculiar na região em que se localiza a cidade. Salientam os
autores a necessidade dos estudos técnicos para a identificação das áreas e dos riscos e definição das formas
de uso e prevenção que devem ser estabelecidas pelo poder público local:
“Cunha e Guerra (2003) destacam que os condicionantes naturais aliados ao manejo inadequado acelera o processo de degradação ambiental gerando os impactos e desastres ambientais urbanos.
Chuvas intensas e concentradas, encostas íngremes desprotegidas de vegetação, assentamentos urbanos
clandestinos em encostas de alta declividade, descontinuidades litológicas e pedológicas são algumas das
condições que podem acelerar os processos erosivos e consequentemente os movimentos de massa.
(...) A agilidade da aplicação do método para áreas de ocupação urbana, visa a imposição de medidas de
previsão e controle dos movimentos de massa permitindo a adoção de medidas preventivas para que se
evite a ocorrência de desastres e catástrofes urbanas que ponha em risco a população residente”.
Em outro estudo realizado por uma equipe multidisciplinar tendo como foco as áreas de risco da cidade
de Blumenau, no artigo “Percepção e atitude frente ao risco”, os autores chamam a atenção que os deslizamentos, no Brasil, são os desastres que acarretam maiores danos sociais. Aliada a situação de irregularidade
das edificações, invariavelmente, o estudo sociológico demonstra que a população tem plena percepção44 dos
danos e fatores que potencializam os riscos, definindo a atuação diante do perigo:
“As ações no sentido de evitar a ocorrência de deslizamentos tendem a ser pontuais e em nível
individual, como a construção de muro de arrimo. A realização de ações envolvendo tanto os funcionários municipais quanto a população deve ser prioritária, através da elaboração de planos de gestão
de risco”45.
Mais adiante, acrescentam as diretrizes do plano de gestão de risco:
“A abordagem efetiva de gestão de riscos deve partir da identificação e análise dos problemas
ambientais dos assentamentos. Os moradores devem ser informados sobre os riscos a que estão sujeitos e participar das alternativas de intervenção. Tais procedimentos ajudam a garantir, com o auxílio
das comunidades locais, a viabilização e a manutenção das intervenções”.
No Manual de Ocupação da Região Metropolitana do Recife, o capítulo 17 versa sobre o Gerenciamento de Risco subdividido em 4 (quatro) itens. O segundo item trata do Procedimento para a gestão
de Risco que compreende um conjunto de procedimentos voltados para a redução de desastres, sejam
eles provocados por processos naturais ou induzidos pela atividade humana, quais sejam, a identificação
42 Ferrando A., Francisco J. Sobre inundaciones y anegamientos. Revista Electrónica del Departamento de Urbanismo, Facultad de Arquitectura
y Urbanismo, Universidad de Chile, Fundada em 1999.
43 VIEIRA, Ieda M., KAZMIERCZAK, Marcos; MALTA, Flávio Nery. Proposta metodológica para identificação de áreas de risco de movimentos de massa
em áreas de ocupação urbana. Estudo de caso: Campos do Jordão, SP. Anais XII Simpósio Brasileiro de Sensoriamento Remoto, Goiânia, Brasil,
16-21 abril 2005, INPE, p. 3935-3942.
44 RAMPI, Ângela Cristina. Percepção e atitude frente ao risco. Ob. Cit., p. 53: “Todos sabem igualmente, que os deslizamentos representam muito
perigo devido à destruição de moradias e às mortes que podem causar. Grande parte dos moradores já teve experiência direta com tais eventos, tendo
atingido seu local de moradia ou de seu vizinho. A possibilidade de reincidência é reconhecida pela maioria dos entrevistados”.
45 RAMPI, Ângela Cristina. Percepção e atitude frente ao risco. In Um olhar sobre as áreas de risco de escorregamento no município de Blumenau:
em busca da prevenção, Instituto de Pesquisas Ambientais – IPA, Blumenau, 2006, p. 42.
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e análise do risco, avaliação das opções, escolha da solução técnica e do seu desenho, comunicação da
solução o que envolve a discussão com a comunidade, implementação e monitoramento. Na análise
do risco, sugere o documento a hierarquização ou gradação dos riscos cuja definição poderá apoiar-se
em métodos probabilísticos ou no estabelecimento de graus relativos de risco. Esta gradação apóia a
avaliação das opções para o enfrentamento da situação de risco conforme sua análise técnica. Segundo
o documento, devem ser consideradas não apenas as propostas mais eficientes, mas a capacidade
de implementação e operação pelo gestor público, sendo maior a eficiência quando a população é
envolvida na tomada de decisão46.
Outro estudo sobre a possibilidade de tratamento das áreas de risco foi desenvolvido pelo Centro
Estadual de Pesquisas em Sensoriamento Remoto e Meteorologia – UFRGS – em conjunto com a Fundação Universidade do Rio Grande - FURG/Rio Grande-RS: Uma Metodologia para determinação de Áreas
de Risco, através de Geoprocessamento e Sensoriamento Remoto. O estudo parte da constatação da
ocupação de áreas de várzeas, áreas sujeitas à inundação, áreas com elevadas declividades ou sujeitas
a processos erosivos ou ainda a implantação de loteamentos em zonas de solos com baixa capacidade
de carga, em que foram desprezadas as condições do meio físico e os dados e soluções de engenharia
necessários para o uso seguro da área. Desenvolve uma metodologia capaz de identificar e avaliar as
áreas de risco, tomando a sub-bacia do Arroio Feijó, região metropolitana de Porto Alegre, como objeto
do estudo pela grande densidade populacional e a presença de áreas inundáveis e processos erosivos. Ao
final, conclui o estudo:
“Com base nesses resultados pode-se sugerir algumas recomendações para a área teste como:
esclarecimento à população quanto a procedimentos que impeçam a efetivação de processos erosivos
como a conservação da cobertura vegetal e dos sistemas de drenagem das águas pluviais e a realização
de cortes e aterros sob orientação técnica adequada. Da mesma forma, nas áreas com maior risco
à estabilidade das edificações devido à baixa capacidade de carga dos solos, pode-se recomendar a
adoção de medidas preventivas na legislação urbanística quanto ao porte das edificações, evitando a
generalização de futuros problemas estruturais”47.
O problema da ocupação de áreas de risco ou em situações de risco transcende as cidades brasileiras. O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) dispõe de linha de crédito destinada a apoiar
políticas de moradia com o objetivo de levar serviços básicos e infra-estrutura para as áreas de baixa renda. A cidade de La Paz foi beneficiada pelo programa do BID por enfrentar desafios especiais. Exemplo é
o Baio Tejada48, bairro operário densamente povoado, como qualquer outro em uma grande cidade da
América Latina. O que o torna peculiar é a vertigem.
Os assentamentos informais em encostas com inclinações que variam de 35 a mais de 60 graus
representam um pesadelo para o planejador urbano em La Paz. Conforme informação do Engenheiro
Municipal que supervisiona o programa, 70% das áreas residenciais situam-se sobre depósitos sedimentares instáveis de cascalho, argila e areia, em encostas consideradas não apropriadas para construções
residenciais. Além da gravidade das condições geológicas destas áreas, a introdução de ruas e redes de
água, esgotos e eletricidade é um complicado trabalho de engenharia com um custo elevadíssimo.
O exemplo de La Paz é importante para a reflexão sobre a dimensão do problema que representam
as áreas de risco com assentamento populacional consagrado, ou seja, estabelecido há anos. A possibili46 Manual de Ocupação de Morros da Região Metropolitana Recife – Programa Viva o morro. Agencia Estadual de Planejamento e Pesquisa de Pernambuco & Fundação de Desenvolvimento Municipal FIDEM.
47 VALENTE, Antonio Luiz Schiafino. Uma Metodologia para determinação de Áreas de Risco, através de Geoprocessamento e Sensoriamento
Remoto. Centro Estadual de Pesquisas em Sensoriamento Remoto e Meteorologia – UFRGS – em conjunto com a Fundação Universidade do Rio
Grande - FURG/Rio Grande-RS.
48 Revista do Banco Interamericano de Desenvolvimento. Março/2005.
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dade técnica de reduzir ou eliminar os riscos deve ser, sempre, considerada diante da diretriz de permanência da população moradora como medida de efetivação do direito de cidadania, de forma a orientar
o processo de regularização para a legalização da posse, edificação e qualificação do ambiente urbano.
Problema e solução: novas escadas de concreto (à direita) servem como
âncoras para casas precariamente equilibradas em encostas desgastadas pela
erosão
A RESPONSABILIDADE DO GOVERNO LOCAL
O Estado de Direito consagrado na nossa Constituição pressupõe a existência do princípio da responsabilidade da Administração Pública na forma mais ampla possível, na medida em que este é um
seu princípio estrutural, como forma de garantia efetiva dos direitos pessoais dos cidadãos, ao lado da
salvaguarda do pluralismo político-ideológico, da reserva das funções jurisdicionais dos Tribunais, da
fiscalização contenciosa dos atos ilegais da Administração, do império da Lei.
A garantia pelo Estado do ressarcimento dos danos causados em decorrência da sua atividade,
inserida na lógica do Estado Democrático de Direito, aparece como forma de proteção jurídica dos direitos fundamentais. É a conformação do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos, realizado na forma de ressarcimento de danos na sua integralidade.
Neste contexto, a responsabilidade civil do Poder Público deve ser compreendida como princípio
estruturante do Estado de Direito49, com inserções efetivas no princípio da legalidade, da justiça, da imparcialidade, da proporcionalidade, da necessidade, da igualdade.
É, em última análise, a conformação do agir do Estado com a ordem jurídica em que está inserido.
É a defesa do próprio Estado.
A teoria do risco administrativo estabelece a obrigação de indenizar o dano pela só ocorrência do
ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração Pública. Basta lesão sem concurso do lesado.
Está baseada no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de
acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.
No seu sentido prático, busca agilizar a indenização pelo Estado, isentando o particular da prova da falta de
serviço ou da falta do funcionário público. Por isso, não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes. É
suficiente a demonstração, pela vítima, do prejuízo sofrido por ação ou omissão do Poder Público50.
49 SILVA, José Luis Moreira da. Da Responsabilidade Civil da Administração Pública por Actos Ilícitos. In Responsabilidade civil extracontratual da
Administração Pública, Coord. Fausto de Quadros. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 154.
50 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. III, p. 394.
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Concebida por León Duguit51 a partir da aceitação de que a atividade da Administração Pública gera
riscos para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade e dano que os membros da comunidade possam sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Porque esta atividade é
exercida em proveito de todos, os seus ônus devem ser, da mesma forma, suportado por todos. Decorre daí
que o Estado, como representante de todos e administrador do bem comum, deve responder pelo ônus da
sua atividade, independentemente da culpa ou ilicitude dos atos.
É a atribuição ao Estado pelo risco criado por sua atividade administrativa, como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. Deve-se frisar, entretanto, que
a teoria do risco administrativo torna o Estado responsável pelos riscos da sua atividade administrativa,
e não por atos de terceiros ou da própria vítima. Também não se responsabiliza por fenômenos da natureza (força maior) estranhos à sua atividade.
Ou seja, pela orientação da teoria do risco administrativo, não significa que o Estado deva indenizar
sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular. Se a sua atividade não deu causa ao prejuízo,
se não existir relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesão, se a ação da vítima ou
de terceiro foi exclusivamente determinante para a ocorrência do dano, o Poder Público não será responsabilizado civilmente. Não terá lugar o direito à indenização.
Nesta linha de raciocínio, a comprovação pelo Estado de um comportamento culposo ou doloso
da vítima serve para graduar, diminuir, mitigar ou até excluir a sua responsabilidade. Da mesma forma,
os prejuízos por fatos necessários ou inevitáveis da natureza, excluindo-se a responsabilidade diante da
constatação da força maior.
A questão central da responsabilidade civil objetiva está no plano da causalidade, permitindo a
exclusão ou atenuação daquela responsabilidade quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem
prevalecido na ocorrência do dano, provocando o rompimento do nexo de causalidade. Conforme Yussef
Said Cahali:
“Essa forma de “mitigação” da responsabilidade objetiva do Estado, deslocada para o âmbito da
causalidade, se nos afigura suficiente e mais técnica, sem que seja necessário recorrer-se ao artificialismo da distinção entre risco integral e risco administrativo, não claramente estabelecida em termos
conceituais, e permite até mesmo no âmbito do pretendido “risco integral” o exame das causas
excludentes ou concorrentes na verificação do dano”52.
Quanto a incidência da responsabilidade por omissão, no campo do Direito Público, o desenvolvimento da teoria do órgão supõe a existência de uma só pessoa – o Estado. Nesse contexto, a atividade de
seus funcionários configura-se como atividade da própria pessoa jurídica, evoluindo da culpa individual
para a chamada culpa anônima ou impessoal.
De acordo com a concepção de culpa anônima, ou faute du service53 para os franceses, a responsabilidade do Estado não está necessariamente ligada à idéia de ação (ou omissão) faltosa de algum
funcionário determinado. Basta a constatação da ausência de um serviço devido ou o defeituoso funcionamento que provoque danos à terceiros para o reconhecimento do dever de indenização pelo Estado.
51 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 161.
52 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2a ed. São Paulo: Malheiros,1996, p. 42.
53 MESQUITA, Maria José Rangel de. Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente. In Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, Coord. Fausto de Quadros. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 112: “Se determinado serviço
administrativo funcionou mal (ou seja, não funcionou como seria legítimo esperar de um serviço administrativo moderno que se pretende justo e
eficiente), e o fato lesivo que causa danos ao particular não é imputável a um funcionário ou agente individualizável, mas sim ao próprio serviço, é
justo que se admita a responsabilidade da própria Administração e o correspondente dever de indenizar os danos causados ao particular”.
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A culpa administrativa54, ainda que tenha feição anônima e impessoal, não dispensa o elemento
culpa, diluída na sua organização administrativa, e, por isso, trata-se de responsabilidade subjetiva.
Feitas estas considerações no plano doutrinário, a situação posta em causa demanda análise da
responsabilidade do Município na regularização de assentamento localizado em área de risco.
A atuação administrativa do Poder Público é pautada por normas e princípios constitucionais direcionados para a proteção do bem público e interesse da coletividade. Inserindo-se na concepção de
administração estruturada pelo Prof. Cirne Lima, que define como a atividade daquele que não é dono,
e, portanto, tem como predominância o dever e a finalidade, destacando-se o princípio da legalidade
que norteia a atividade administrativa pública através do qual é facultado fazer o que a lei determina, ao
contrário do particular, cuja liberdade de atuação só esbarra na vedação legal, nos termos do inciso II do
artigo 5° da Constituição Federal.
O poder de policia efetiva-se como instrumento coercitivo de garantia da ordem urbana, cuja gestão, regulamentação e planejamento são competências constitucionalmente atribuída aos Municípios.
Conforme acórdão do STJ, citando Maria Sylvia de Pietro (O ato administrativo, 7a. ed. São. Paulo: Atlas,
p. 99), mesmo quando o poder de policia impõe, aparentemente, uma obrigação de fazer, como
exibir planta para licenciamento de construção, fazer exame de habilitação para motorista, colocar
equipamento contra incêndio nos prédios, o poder público não quer estes atos. Quer, sim, evitar que
as atividades ou situações pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou
nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições. Por outras palavras, mesmo quando se
exige prática de um ato pelo particular o objetivo é sempre urna abstenção; evitar um dano oriundo
do mau exercício do direito individual.
A primeira regra que garante ao Município a competência para regulamentar os critérios de parcelamento do solo urbano como instrumento de gestão e planejamento é o artigo 30 da Constituição Federal55. O parcelamento do solo é uma das formas mais usuais de estabelecer o ordenamento territorial de
uma cidade a partir da aplicação do planejamento do uso na definição dos lotes, infraestrutura urbana
e equipamentos comunitários.
O ordenamento territorial de que trata o citado artigo 30 da Constituição Federal está ligado ao
planejamento e controle da transformação do espaço urbano, contexto em que o Plano Diretor aparece
como principal instrumento de política urbana para o planejamento do desenvolvimento e da expansão
urbana.
José Afonso da Silva, citando Joseff Wolf, diz que o planejamento é o princípio de toda a atividade
urbanística, porque, para exercer a ação de ordenação, precisa ter consciência do que quer alcançar com
tal influxo56. Então, no âmbito do Urbanismo, planejamento é um instrumento de inserção da realidade
com o objetivo de estruturação de uma ordem urbana definida a partir de uma ordem política.
54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16a ed. São Paulo: Malheiros, 1991, p. 554-555: “A teoria da culpa administrativa
representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois
leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta de serviço-culpa
da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo,
como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causa a terceiro. Exige-se, também, uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa. Esta teoria ainda pede muito da vítima, que, além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de
comprovar a falta do serviço para obter a indenização. A falta do serviço, no ensinamento de Duez, pode representar-se sob três modalidades:
inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço”.
55 “Art. 30 - Compete aos Municípios:
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do
solo urbano;”
56 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 3a. ed.,SP: Ed. Malheiros, 2000, p.32.
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A regularização fundiária subverte esta ordem e demanda do Poder Público alternativas para o
enfrentamento de situações já consolidadas, como o caso em tela. O plano desloca-se da proposição da
configuração sócio-espacial da cidade do futuro para focar a realidade de ocupações que foram orientadas pela exclusão e marginalização social de um segmento populacional carente dos direitos que a
cidadania lhes outorga.
Mudar o enfoque para compor um novo conceito de planejamento e gestão em que fossem priorizados o papel do Estado como articulador do desenvolvimento social; a interação dos ambientes natural
e construído como tutela da relação do ser humano com a natureza; a produção da cidade a partir da
justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização, e a gestão participativa
como mecanismo de inclusão social e ajuste permanente das normas e instrumentos urbanísticos, é,
hoje, mais que uma demanda ao Gestor Público: é uma imposição. São prioridades inseridas nas diretrizes gerais arroladas no artigo 2º. do Estatuto da Cidade.
Assim, deve atuar o Município para a promoção de regularização de assentamentos habitacionais
de baixa renda através do estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo
e edificações, conforme inciso XIV do artigo 2º. do Estatuto da Cidade. Em áreas consideradas de risco,
deve atuar o Município pelo monitoramento das medidas técnicas necessárias para habilitação urbana
do lote ou área. Frise-se que, com relação à redução ou elisão de riscos, a questão da regularidade ou
irregularidade do assentamento não altera a responsabilidade do Município na ordenação do uso e ocupação do solo urbano. São dos seus órgãos técnicos a análise, o comando e o monitoramento da adoção
das medidas técnicas que possibilitem as formas de uso e ocupação do solo urbano, quer sejam eles públicos ou privados. A possibilidade e a destinação da ocupação e uso do solo fazem parte da competência
para sua ordenação pelo Município, nos termos do artigo 30 da Constituição Federal.
A possibilidade de ocupação e uso de áreas onde se detectam riscos, como a da topografia acidentada, ou
encostas de morros, demandam a execução de intervenção através de obras de engenharia ou de estruturação
com o objetivo de reduzir ou eliminar o risco. Ao Município, através dos seus órgãos técnicos, cabe a definição
do procedimento de intervenção e o monitoramento da sua execução. E, por isso, responde o Município.
Nestes termos, é o não agir que pode gerar ao Município obrigação no âmbito da responsabilidade
civil. Trata-se, pois, de responsabilidade por omissão. A responsabilidade por omissão configura-se em
situações em que a conduta da Administração Pública deve ser implementada como ação ordinária da
função de Estado. A atuação do Estado poderia ser capaz de impedir o surgimento das circunstâncias
causadoras do dano. É a responsabilidade que advém da falta do serviço, do atuar da Administração
Pública.
O Prof. Oswaldo Bandeira de Mello adverte que a responsabilidade por falta de serviço, falha do
serviço ou culpa do serviço, seja qual for a tradução que se dê à fórmula francesa faute du service, não
é modalidade de responsabilidade objetiva, pois baseada na culpa do serviço diluída na sua organização.
“Destarte, a responsabilidade deflui do descumprimento da lei, que deixou de ser obedecida na
conformidade do seu comando. Em desviando-se a prestação do regime legal a ele imposto, deixando
de prestá-lo, ou prestando-o com atraso ou de modo deficiente, por falha na sua organização, verificase a responsabilidade da pessoa jurídica, e, portanto, do Estado, que, então, deve compor o dano
consequente dessa falta administrativa, desse acidente quanto à realização do serviço.
Mas, repita-se, a responsabilidade com base em culpa. E culpa do próprio Estado, do serviço
que lhe incumbe prestar, não individualizável em determinado agente público, porém, ao funcionamento ou não funcionamento do serviço, por falha na sua organização. Isto porque, sendo a culpa o
seu fundamento, reconhecido que ela inexistiu, pelo dano não responde o réu; seja porque o autor
não pode prová-la, nos casos comuns de culpa; seja porque o réu conseguiu elidir a presunção, que
militava contra ele, nos casos especiais de culpa. Já a teoria do risco-proveito não admite tal prova,
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pois não cogita da culpa, sequer da culpa presumida. A responsabilidade existe sempre juris et de jure,
salvo dolo, ou culpa lata da própria vítima, demonstrações essas a cargo do réu”57.
A culpa administrativa, ainda que tenha feição anônima e impessoal, não dispensa o elemento
culpa, diluída na sua organização administrativa que, por isso, se trata de responsabilidade subjetiva.
Não prescinde da culpa que decorre da falta de serviço e, como tal, orienta a responsabilidade civil por
omissão do Pode Público58.
Sublinhe-se que parte da doutrina restringe a responsabilidade por omissão do Estado à teoria
clássica da culpa59 (teoria subjetiva), entendendo que a responsabilidade civil por omissão da Administração Pública tem natureza jurídica de pena, o que necessita da aferição do dolo ou culpa do agente.
“Essa sistematização teórica é logicamente irrefutável, pois se o Estado não atuou, não pode ser
ele o causador do dano e, se não causou o dano, não pode ser ele responsabilizado, salvo se fosse, de
direito, obrigado a impedir o dano” 60.
Diante do assentamento consolidado em área considerada de risco pelas condições topográficas e geológicas, verificada a possibilidade de redução ou elisão dos riscos, a atuação do Município
deve ser no sentido de zelar pela implementação e monitoramento das intervenções necessárias
especificadas no laudo técnico. Neste contexto, as obras de intervenção podem ser executadas no
decorrer do processo de regularização do assentamento, em caso de risco potencial, como o que se
verifica nesta análise. E assim é, porque o assentamento já existe e está consolidado. O processo de
regularização é forma de qualificação ambiental e urbanística (jurídica, também) de um aglomerado
pré-existente. Não produz uma nova realidade, mas interfere na realidade existente. E interfere de
forma a qualificar e dar sustentabilidade a uma ocupação que, até então, era clandestina.
Ou seja, a intervenção para elisão dos riscos não é pressuposto da regularização, para efeitos
de responsabilidade civil do Município, mas concorrem ambas para as demandas necessárias ao ordenamento territorial como forma de promoção do desenvolvimento urbano e efetivação do direito de
cidadania. A implementação de obras para elisão dos riscos incorporam-se às medidas de qualificação
urbano-ambiental definidas para o acesso à infra-estrutura e serviços públicos.
Por outro viés, tanto faz a condição de regularidade ou irregularidade da ocupação diante da situação de risco. Diante da situação de risco, o Poder Público deve agir. Um agir sustentado pela orientação
técnica das condições de enfrentamento dos riscos. E é por este agir que pode responder o Município
como gestor da ordenação e desenvolvimento urbano.
CONCLUSÃO
A situação de segregação social e urbana de todo um segmento da sociedade carente e marginalizado, cujo processo de assentamento forma uma cidade paralela, fragmentada e ilegal, impõe aos
políticos e gestores públicos o desafio de formular soluções que efetivem os direitos de cidadania para
uma parcela significativa da população que vive em condição de sub-cidadania: habitantes de um espaço
57 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, Princípio Gerais De Direito Administrativo. Vol. II, Ed. Forense, RJ, 1989, p. 483.
58 BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Ob. cit., p. 31.
59 Min. CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO: “No direito brasileiro, convive a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria do risco administrativo, com a responsabilidade subjetiva, na hipótese, por exemplo, de atos omissivos, determinando- se a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta
do serviço, que não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, ou que funcionou mal ou funcionou tardiamente” (Rev. A Ciência Jurídica”,
Vol. 42/1 2-1 3, Nov. 1991).
60 ZOCHUN, Carolina Zancaner. Da responsabilidade do Estado na omissão da fiscalização ambiental. In FREITAS, Juarez (org). Responsabilidade Civil do Estado., SP: Ed. Malheiros, 2006, p. 80.
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urbano degradado e sem recursos básicos. Uma condição agravada quando constatada a existência de
risco potencial decorrente de processo natural ou antrópico da área de assentamento.
A ação do Poder Público é orientada pelas possibilidades de soluções de enfrentamento dos
problemas que emergem de um assentamento auto-produzido em área em que incida risco de perda
ou dano sócio-econômico causada por condição ou processo geológico de origem natural, que pode ser
induzido ou potencializado por intervenções antrópicas. E qualquer que seja a solução eleita, deve estar
fundamentada em análise técnica das condições e graduação do risco, bem como das alternativas para
o tratamento da ocupação.
A possibilidade de elisão dos riscos através da intervenção com obras de engenharia e de estruturação incorpora-se às medidas de qualificação urbano-ambiental definidas no processo de regularização
fundiária, justificando uma solução que atenda à realidade que se impôs ao Poder Público.
Portanto, a regularização de loteamento é um processo de intervenção na realidade de degradação de um espaço urbano já existente, no qual se insere, quando tecnicamente possível, a intervenção
destinada à minimizar ou elidir os riscos que classificam a área como tal (área de risco). E, nesses
casos, muito ao contrário de condicionar o processo de regularização, insere-se nele como modo de
qualificação ambiental.
Quanto à formatação da responsabilidade civil do Município, conclui-se que:
- a constatação de situação potencial de risco de perda ou dano sócio-econômico decorrente de
processo geológico de origem natural ou antrópico impõe ao Município, como gestor da ordenação e desenvolvimento urbano atuação tecnicamente direcionada para eliminar ou reduzir
o perigo e seus efeitos;
- diante do dever de agir, a responsabilidade do Município pode decorrer da omissão quanto à
ação demandada pela situação de risco. A responsabilidade por omissão pressupõe culpa –
teoria subjetiva;
- o conhecimento do risco, o registro, a existência do laudo pode implicar na responsabilização
do ente público por negligência;
- é o laudo técnico por profissional habilitado que determina a opção para o gerenciamento dos
riscos, podendo implicar na remoção da população, na sua remoção temporária ou intervenção com obras de engenharia e de estruturação para minimizar ou eliminar os riscos;
- a possibilidade de minimizar ou elidir os riscos potenciais da área do assentamento não obsta
a tramitação de processo de regularização do loteamento;
- as obras de engenharia necessárias ao tratamento das situações de risco incorporam-se às
condições de regularização, mas não a pressupõe, diante do fato da ocupação consistir numa
realidade pré-existente ao processo de regularização.
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Instrumentos tributários na ordem urbanística
Candida Silveira Saibert61
INTRODUÇÃO
No final do século XIX, apenas 10% da população brasileira vivia nas cidades. Na virada do século e
nas primeiras décadas do século XX, o processo de urbanização começou a se consolidar no Brasil e desde então as cidades passaram por intensos processos de modificação, demandando empenho do Poder
Público para ordenação da atividade urbanística, pois a par do crescimento econômico que o processo
de urbanização desordenado trouxe, ocorreu o crescimento das desigualdades sociais e a concentração
espacial da pobreza em prejuízo da qualidade de vida e do meio ambiente.
A aceleração do processo de urbanização a partir de 1950 expôs os problemas decorrentes do
crescimento populacional e do desenvolvimento econômico. A cidade formal construída dentro dos regulamentos e planos urbanísticos é acessível apenas à parte da população. Em contrapartida, a cidade
ilegal, produzida à margem da legislação, aumenta progressiva e continuamente (SOUZA e RODRIGUES,
2004, p. 36/51). Premida pela necessidade de ter uma moradia, e em decorrência dos índices de desemprego significativos e políticas de baixos salários da indústria, que pautaram a evolução sócio-econômica
brasileira desde a emergência do trabalho livre em 1888, a população pobre começa a ocupar cada vez
mais as áreas desprezadas pelo mercado formal, grande parte à custa de desmatamento e degradação
ambiental (MARICATO, 2001, p. 37/45).
Não obstante a edição de leis esparsas, expressas em leis federais e planos diretores municipais,
que tentaram frear a ocupação desordenada do solo urbano, os problemas decorrentes da urbanização
continuaram crescendo no Brasil. Como exemplo dessas leis tem-se a Lei 4.380/64, que criou o Banco
Nacional de Habitação (BNH) e o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo, e a Lei nº. 6.766/79, que
disciplinou o parcelamento do solo urbano.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão urbana foi erigida à esfera constitucional pela inserção de um capítulo sobre a política urbana, consubstanciada nos artigos 182 e 183, que
lidos em consonância com as normas que dispõem sobre a repartição de competências, vão disciplinar
o regime jurídico do ordenamento urbanístico brasileiro.
O regime federativo brasileiro prevê um sistema de repartição de competências entre a União,
Estados e Municípios, de ordem exclusiva, privativa, concorrente e comum. Em matéria urbanística a
União, Estados e Distrito Federal poderão exercer a competência legislativa (art. 24, I), limitando-se a
União a edição de normas gerais. À União compete exclusivamente elaborar e executar planos nacionais
e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX) e instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano (art. 21, XX). Os Estados podem suplementar a legislação federal, dispondo sobre plano estadual, planos regionais e noras urbanísticas regionais. O Município, com
fundamento no artigo 30, incisos I e VIII, deverá promover o adequado ordenamento do seu território,
mediante o planejamento, o controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. O exercício
dessa competência está abrigado na autonomia legislativa para edição das normas de interesse local,
portanto, competência própria.
61 Procuradora do Município de Porto Alegre, lotada na Procuradoria de Urbanismo, Meio Ambiente e Regularização Fundiária. Integrante da
Comissão Permanente de Acessibilidade do Município de Porto Alegre. Especialista em Direito Público Municipal pela PUCRS.
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A política urbana vem explicitada nas normas urbanísticas editadas pelo Poder Público, que devem
observar os princípios fundamentais inscritos no Título I da Magna Carta e, especificamente, os preceitos informadores do Direito Urbanístico. A execução da política de desenvolvimento urbano no Estado
brasileiro é atribuída ao Município pelo caput do artigo 182 da Constituição Federal. Esse dispositivo
constitucional traz em seu bojo a noção de direito à cidade como corolário da efetivação dos direitos e
garantias fundamentais.
O texto constitucional abrigado no artigo 182, “caput” e § 2º, adota uma concepção de propriedade
e de cidade com caráter social, para as quais o cumprimento de suas funções exige do Poder Público a
adoção de políticas de desenvolvimento urbano que guardem consonância com os princípios e garantias
fundamentais, especialmente pela proteção da dignidade da pessoa humana, a promoção da justiça
social e da cidadania.
A execução da política urbana pelo Município nos termos constitucionais atrelou-se à edição de
diretrizes gerais fixadas em lei federal. O § 4º do artigo 182 remete também à lei federal a aplicação dos
instrumentos ali previstos para a promoção do adequado aproveitamento do solo urbano. Nesse sentido,
após mais de dez anos de tramitação no Congresso Nacional, foi editada a Lei nº. 10.257/2001, que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e disciplinou os instrumentos da política urbana.
Dentre os instrumentos previstos na norma geral, cumpre-nos tratar dos institutos jurídico-tributários,
especialmente o IPTU progressivo no tempo, previsto no artigo 7º do Estatuto da Cidade.
A POLÍTICA URBANA E SEUS INSTRUMENTOS
A política de desenvolvimento urbano insere-se no conjunto de políticas públicas atribuídas ao
Poder Executivo, que abarcam as funções de coordenação e fiscalização das atividades públicas e das
ações privadas para a realização das finalidades coletivas necessárias à concretização dos direitos fundamentais.
As políticas públicas pressupõem o planejamento das atividades estatais e assumem a forma de
programas de ação organizados por meio de normas e atos dirigidos para a realização de objetivos determinados. O ordenamento jurídico urbanístico dispunha esparsamente de uma série de instrumentos
expressos nas legislações locais. Exemplo disso foi a adoção por alguns Municípios, antes da edição do
Estatuto da Cidade, de instrumentos como a transferência do potencial construtivo, do solo criado e até
mesmo do IPTU progressivo.
O Estatuto da Cidade constituiu um marco paradigmático no tratamento jurídico do ordenamento do espaço urbano. As normas gerais abrigadas no Estatuto da Cidade vieram compor o
arcabouço necessário para aparelhar as municipalidades na realização dos programas de ação para a
implementação da política urbana, fornecendo aos Municípios os parâmetros para a elaboração dos
planos diretores e legislação urbanística. A Lei 10.257/2001 tem por objetivo precípuo o cumprimento das normas constitucionais que estabelecem os princípios da função social da propriedade e da
cidade.
O Estatuto da Cidade arrolou no seu artigo 4° diversos mecanismos que podem ser utilizados
pelos Municípios na ordenação da cidade. Estão previstos instrumentos de planejamento, instrumentos
jurídicos, orçamentários, financeiros, tributários e ambientais. O dispositivo legal desempenha uma
função didática aos Chefes dos Executivos Municipais, na medida em que possibilita a identificação dos
mecanismos dispostos para aplicação e execução das normas constitucionais mediante a intervenção do
Poder Público sobre a propriedade privada.
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O rol contido no artigo 4º da Lei nº. 10.257/01 é exemplificativo e, ao lado daqueles instrumentos
tradicionalmente utilizados na ordenação urbanística, tais como servidão, desapropriação, limitações
administrativas, tombamento etc., contém novos institutos que têm o objetivo de buscar a concretização
da eliminação da pobreza, a qualidade de vida e a justiça social, quais sejam: zonas especiais de interesse
social, concessão de uso especial para fins de moradia, usucapião especial de imóvel urbano e outros.
Não nos cabe aqui examinar uma a um desses institutos, entretanto cumpre ressaltar que o Estatuto da Cidade evidencia a necessidade de integração entre planejamento e gestão. A implementação de
seus instrumentos pelos Municípios deve ser feita de forma combinada e sistematizada, com o objetivo
não só de regular o processo de urbanização, como para induzir cidades mais justas, ambientalmente
equilibradas e auto-sustentáveis.
Instrumentos tributários na ordem urbanística
A Carta Constitucional de 1988, em decorrência da autonomia política, legislativa e financeira,
atribuiu aos entes federativos a competência para instituir e arrecadar seus próprios tributos, listados
no artigo 145, I, II e III, da Constituição Federal: impostos, taxas e contribuições de melhoria. O § 1º do
artigo citado determina que, sempre que possível, os impostos deverão obedecer ao princípio da capacidade contributiva do contribuinte. Esse princípio deriva do princípio da isonomia e busca dar concretude
à justiça fiscal.
A repartição de competências constitucionais outorga aos Municípios a capacidade de auto-organização, autogoverno, normatização e auto-administração. Tais atributos de nada valeriam se os Municípios não pudessem instituir e arrecadar tributos e aplicar suas rendas para garantir a realização e
manutenção de seus fins. Ao Município compete instituir os impostos previstos no artigo 156 da Constituição Federal, dentro os quais, o imposto sobre a propriedade territorial e predial urbana que tem
grande vocação para disciplina da função social da propriedade, pois guarda relação direta com o uso e
ocupação do solo urbano.
O Estatuto da Cidade arrola entre os instrumentos tributários o IPTU progressivo no tempo, a
contribuição de melhoria e incentivos e benefícios fiscais e financeiros. Esse último instrumento quando
aplicado deverá pautar-se pela diretriz prevista nos incisos IX e X do at. 2° do mesmo diploma legal62.
Ademais, a concessão de isenções e renúncia fiscal merece criteriosa aplicação em decorrência do disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
As contribuições de melhoria têm como base imponível a valorização imobiliária decorrente da
implementação de obras públicas. Guarda relação com a diretriz estabelecida no inciso IX do Estatuto
da Cidade. Sua aplicação, contudo, encontra obstáculos, tendo em vista que a dificuldade de mensurar a
valorização imobiliária em decorrência direta da obra pública, bem como de identificar o âmbito de seu
impacto. A forma de instituição e arrecadação deste tributo está totalmente regulada no CTN.
O primeiro instrumento tributário arrolado pelo Estatuto da Cidade no art. 4°, IV, a, é o IPTU
progressivo no tempo. Os esforços de alguns Municípios para instituir e arrecadar o IPTU progressivo
antes da edição do Estatuto da cidade foral fulminados pelas decisões judiciais que decretaram a inconstitucionalidade das leis municipais em decorrência da ausência de lei federal. Nesse sentido trazemos as
ementas dos julgados do TJRS:
62 IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;
X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
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“DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO PELO NÃO-ATENDIMENTO DA FUNÇÃO
SOCIAL DA PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INSTITUIÇÃO, PELO MUNICÍPIO, SEM PRÉVIA
LEI FEDERAL A RESPEITO. AÇÃO DE NULIDADE DE LANÇAMENTO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO,
SUA FIXAÇÃO EM VALOR DE ALÇADA OU INESTIMÁVEL. 1. Não é aplicável a regra do art. 156, § 1º,
da CF/88, no tocante à tributação do imóvel por desatendimento da função social da propriedade,
enquanto não for editada a lei federal a que se refere o art. 182, § 4º, da mesma Carta, à qual compete
normatizar e padronizar o procedimento a ser adotado pelos Municípios brasileiros em relação à matéria, inclusive para evitar-se violação ao princípio constitucional do não-confisco. 2. Os honorários a
que faz jus o patrono do autor devem ser, preferentemente, fixados sobre o valor final da condenação,
e não sobre o valor atribuído à causa, este quase sempre provisório pelo fato de ser inestimável o valor
perseguido. Decisão: À unanimidade, confirmaram a sentença em reexame necessário e deram provimento ao apelo”. (Apelação e Reexame Necessário Nº 598458248, Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 06/06/2001)
TRIBUTARIO. IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO. INCONSTITUCIONALIDADE. VERBA HONORÁRIA.
Visando, a autora, a anular notificação e lançamento atinentes a incidência do IPTU progressivo no
tempo e não a declaração direta de inconstitucionalidade de lei municipal ou a nulidade de lei em
tese, não há que se cogitar de carência da ação. Possibilidade do controle difuso da constitucionalidade
de lei por via de exceção e no caso concreto. A instituição do IPTU progressivo no tempo, envolvendo
progressividade extrafiscal, a luz do art. 182, § 4°, II, da constituição federal, depende de previa lei
federal, sem a qual, não pode o município legislar a respeito. Verba honorária elevada, por aplicação
do art. 20, § 4°, do CPC. Agravo retido e apelação do réu desprovidos, sendo provido o apelo da autora”.
(Apelação Cível Nº. 598242022, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima,
Julgado em 24/11/1999)
A necessidade da Lei Federal foi o entendimento que se consolidou no STF, como se vislumbra
no voto proferido pelo Ministro Celso Mello, no recurso Extraordinário 153771-0-MG, no qual sustenta:
“Existe, pois, a condicionar a atuação normativa do legislador municipal, em tema de progressividade fiscal do IPTU, um parâmetro constitucional, que, previsto no art. 156, § 1°, e reiterado no art.
182, §§ 2° e 4°, da Carta Política, delimita e restringe o poder dos Municípios.
Vê-se, portanto, a partir das considerações expostas, que a adoção do critério da progressividade
do IPTU – embora inquestionavelmente justa e socialmente legítima – está adstrita, por efeito de explícita determinação constitucional, a determinadas limitações de ordem jurídica, notadamente aquelas
cujo fundamento reside no art. 182, § 4°, da Carta Política.
A ausência da lei federal a que se refere expressamente o art. 182, § 4°, da Constituição – lei
federal que ainda não foi editada, atua, em tema de progressividade do IPTU, como fator inibitório
da instituição, por qualquer Município do imposto predial e territorial, com alíquotas progressivas”.
O Estatuto da Cidade veio então suprir a lacuna identificada pela jurisprudência pátria, viabilizando a aplicação do instrumento constitucional previsto no inciso II do § 4° do art. 182 da Carta Constitucional. Há que se diferenciá-lo do imposto previsto no art. 156, § 1°, I e II, da Constituição Federal. Neste
caso está-se diante da progressividade e seletividade fiscal. A EC 29/00 possibilitou aos Municípios a
instituição do IPTU progressivo em razão do valor, da localização ou do uso do imóvel, sem prejuízo da
progressividade no tempo.
De imediato, ressalta da redação dada ao dispositivo constitucional pela ementa a íntima relação
da progressividade fiscal com a função social da propriedade, porquanto a instituição do imposto
progressivo poderá estimular ou inibir determinados usos, reduzir ou ampliar o adensamento populacional etc. Vejamos o exemplo de imóvel destinado ao uso industrial aprovado sob a égide de legislação
revogada, situado em zona residencial de acordo com a lei de zoneamento vigente. O § 1° do art. 5° do
Estatuto da Cidade não arrola o uso desconforme dentre as hipóteses de imóvel subutilizado. Nesse
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
caso, o imposto poderá ter a alíquota majorada em função do uso, com fundamento no art. 156, § 1°, II,
da Constituição Federal, sem que precise atender aos requisitos previstos no Estatuto da Cidade, e, além
da finalidade arrecadatória, visará o desestímulo à permanência da atividade naquele local.
Não obstante esse fim indireto, que pode ser alcançado pela adequada aplicação do dispositivo
constitucional abrigado no art. 156, § 1°, I e II, a finalidade precípua do imposto é a arrecadação, o
abastecimento dos cofres públicos, e nesse sentido não se confunde com o instrumento de intervenção
urbanística preconizado no § 4º do artigo 182. Tem como limites os princípios da capacidade contributiva e o da vedação de confisco.
Na previsão do inciso I, do § 1º do artigo 156, deve-se distinguir a progressividade da proporcionalidade,
uma vez que em ambos os casos o valor do imposto varia de acordo com o valor venal do imóvel. A proporcionalidade atende aos critérios de gradualidade decorrente do princípio da capacidade tributária, entretanto
a progressividade presta-se mais à concretização do princípio da função social da propriedade e justiça fiscal.
O município poderá, portanto, estabelecer alíquotas gradativamente maiores na medida em que o
valor venal do imóvel for maior, situação que caracteriza a progressividade. No caso de adoção de alíquota
única, o imposto será proporcional ao valor venal do imóvel. Em qualquer hipótese, o proprietário de imóvel
de maior valor pagará imposto mais elevado, ajustando-se ao princípio da capacidade contributiva.
O IPTU progressivo no tempo é tributo cujo fundamento reside na sanção do proprietário que violou
a obrigação constitucional de cumprimento da função social da propriedade e tem a finalidade extrafiscal
aludida no inciso II do § 4° do art. 182 da Constituição Federal. Os dispositivos que disciplinam o IPTU
progressivo no tempo deverão ser lidos em consonância com os artigos 5° e 6° da Lei nº. 10.257/01, que
dispõem sobre o instituto jurídico-urbanístico de parcelamento, edificação e utilização compulsórios.
É requisito primordial para a incidência do IPTU progressivo no tempo o descumprimento pelo
proprietário da obrigação de dar o adequado aproveitamento ao seu imóvel, de acordo com as normas
do Plano Diretor, explicitadoras, na forma estatuída pela Carta Constitucional, da função social da propriedade. Assim, é pressuposto para a instituição do IPTU progressivo no tempo a existência de plano
diretor que identifique as áreas sujeitas ao parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. A identificação dessas áreas terá como critérios, dentre outros estabelecidos pelo município, a existência de
infra-estrutura à qual pretenda dar pleno uso, a retenção imobiliária de terrenos ociosos, a necessidade
de implantação de infra-estrutura e a localização da gleba em zona especial de interesse social.
Como exemplo, trazemos a hipótese em que o município, promovendo a regularização fundiária
em determinada zona urbana, necessite estender a rede de infra-estrutura básica (água, esgotamento
pluvial e sanitário, energia elétrica, abertura de vias, iluminação pública). Contudo, a existência de glebas
ociosas entre a infra-estrutura existente e o local da regularização impede a expansão das redes e vias,
a menos que o município também beneficie as glebas objeto da especulação imobiliária. A par disso,
verifica-se um déficit de imóveis destinados para habitação de interesse social na região, evidenciado
pela autoprodução de moradias em locais impróprios. As glebas ociosas neste entremeio poderão ser
identificadas no Plano Diretor como áreas não utilizadas, sujeitas ao parcelamento compulsório, permitindo que o município dote de infra-estrutura a área objeto da regularização fundiária sem que faça
investimento de verbas públicas nas glebas retidas para especulação imobiliária.
Lei municipal específica deverá identificar os imóveis e prever a obrigação de parcelar, edificar ou
utilizar, estabelecendo também os prazos para atendimento de cada etapa do procedimento administrativo de aprovação e licenciamento dos projetos, início e conclusão das obras, que não poderão ser
inferiores àqueles arrolados nos incisos I e II do ° 4° do art. 5° da Lei n°. 10.257/01.
O município notificará o proprietário na forma dos §§ 2° e 3° do art. 5°; o proprietário deverá
adotar as medidas para cumprimento da obrigação de promover adequado aproveitamento do imóvel no
prazo legal. Infringida a obrigação pelo particular, passa a incidir o IPTU progressivo no tempo. As forRevista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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malidades para constatação da inadimplência, as alíquotas e os percentuais de aumento anuais deverão
estar disciplinados na lei específica, respeitados os limites previstos no § 1° do art. 7°.
Observado todo o procedimento do art. 5°, o município irá lançar o tributo no ano subsequente ao
término daquele em que o proprietário deveria ter cumprido a obrigação, majorando a alíquota progressivamente a cada ano, até o máximo de 15%. Caso o proprietário venha a cumprir a obrigação, a alíquota irá
retornar ao patamar normal no exercício seguinte. Não promovendo o adequado aproveitamento do imóvel
no prazo de cinco anos do descumprimento da obrigação, durante os quais a alíquota foi majorada, o município irá manter o patamar máximo alcançado até que o proprietário cumpra a obrigação.
Os institutos do parcelamento, edificação e utilização compulsórios e do IPTU progressivo, além
de divergências doutrinárias sobre sua aplicação, encontram críticas na doutrina quanto às dificuldades
que apresentam para solução imediata dos problemas urbanos. Nessa seara, trazemos à colação o posicionamento de Ermínia Maricato (2001, p. 107):
“O Estatuto da Cidade fixa prazos e forma de aplicação de cada um dos instrumentos. A alíquota
do IPTU progressivo no tempo (máximo de 15%) deverá ser majorada (até no máximo duas vezes o
valor do ano anterior) a cada ano, durante cinco anos.
Dadas as exigências burocráticas e os prazos para que esses instrumentos possam ser implementados e considerando ainda que um PD e lei complementar devem proceder e orientar sua
aplicação, podemos concluir que as medidas, tais como estão previstas na lei (decorrente do texto da
Constituição Federal), não permitem respostas rápidas aos problemas urbanos atuais. Os conflitos
decorrentes da aplicação da função social da propriedade tiveram sua resolução remetida à esfera municipal, quando da definição do PD. Não é difícil prever a dimensão dos obstáculos que surgirão para
aprovar, em qualquer Câmara Municipal, a submissão de propriedades pertencentes a importantes
figuras da política local, à função social da propriedade no PD. Essa constatação não anula os prováveis resultados positivos para os casos nos quais a aprovação de um PD seja imediatamente seguida
da compulsoriedade na edificação, parcelamento ou utilização compulsórios de imóveis ociosos e do
IPTU progressivo no tempo. Mas para tanto esses imóveis devem estar discriminados no PD. Vencidas
essas dificuldades, a lei pode ser eficaz e até mesmo causar um impacto nos preços do mercado imobiliário, o que seria o grande objetivo da função social da propriedade, ou seja, diminuir a importância
dos imóveis como reserva patrimonial”.
Outras questões controvertidas são levantadas pela doutrina pátria sobre a aplicabilidade do IPTU
extrafiscal. Uma delas refere-se à possibilidade de cumulação com a cobrança geral do IPTU. Fernando
Dias Menezes de Almeida (MEDAUAR e ALMEIDA, 2004, p. 89) sustenta que, como o IPTU progressivo
no tempo é uma sanção ao proprietário, sua cobrança deve cumular-se com a cobrança geral do IPTU,
pois, caso contrário, importaria benefício indevido. Havendo o aumento do imposto para todos os contribuintes, pela revisão dos valores venais dos imóveis ou pela majoração da alíquota base, o proprietário
sancionado também será atingido, independentemente da majoração da alíquota no tempo.
Outra discussão diz respeito ao princípio de vedação de confisco diante do preceito do § 2° do
art. 7° da Lei n°. 10.257/01, que possibilita a cobrança pela alíquota máxima indefinidamente. Sobre
isso lembra Sacha Calmon Navarro Coelho (COÊLHO, 2005, p. 602-603) que a progressividade pode ser
exercitada até a exaustão se o proprietário mantiver-se recalcitrante em promover o adequado aproveitamento do imóvel, pois o princípio do não-confisco não abrange a extrafiscalidade, caso contrário não
haveria razão para adoção da progressividade como técnica extrafiscal.
O IPTU progressivo no tempo é o instrumento tributário mais importante dentre os erigidos pela
Constituição Federal e regulamentados pelo Estatuto da Cidade para implementação da política de desenvolvimento urbano pelo Município.
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Considerações Finais
Vislumbra-se da exposição acima que a execução da política de desenvolvimento urbano pelo município, a partir da edição da Lei n°. 10.257/01, conta com diversos instrumentos inovadores que, bem
empregados, poderão mudar o atual panorama das cidades brasileiras. Esses instrumentos, entretanto,
devem ser utilizados mediante ações planejadas, de forma coordenada e sistematizada, para que alcancem a finalidade a que se propõem.
Dos instrumentos tributários previstos no art. 4° do Estatuto da Cidade, o IPTU é por excelência o
tributo com maior aptidão pra o ordenamento do solo urbano. A utilização dos institutos previstos no art.
156, § 1°, I e II, da Carta Constitucional, ainda que tenha por finalidade a arrecadação ao erário, poderá
auxiliar a política de desenvolvimento urbano, sem a obrigatoriedade do atendimento dos requisitos do
art. 182, § 4°, da Constituição Federal e dos arts. 5° a 7° do Estatuto da cidade. Como se trata de progressividade fiscal, o IPTU previsto no § 1° do art. 156 está adstrito à observância de todos os princípios
constitucionais da matéria tributária, especialmente o princípio de vedação de confisco e da capacidade
contributiva.
O IPTU progressivo no tempo, entretanto, na forma disciplinada pelo art. 7° do Estatuto da Cidade,
é o instrumento tributário com nítida função extrafiscal de intervenção na propriedade privada, cujo
caráter sancionador busca compelir o proprietário de imóvel urbano ao cumprimento da função social
da propriedade. Em decorrência disso, a progressividade estabelecida no inciso II do § 4° do art. 182 da
Constituição Federal não se limita ao princípio da vedação de confisco e mune o administrador municipal com um mecanismo mais efetivo para a concretização das políticas públicas de desenvolvimento
urbano e do direito fundamental à ordem urbanística.
Referências Bibliográficas:
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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Da possibilidade de acréscimo qualitativo do objeto
contratual acima do limite legal de 25%: excepcionalidade
Carmem Lúcia de Barros Petersen63
Fernanda Biachi64
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo analisar o Enunciado n. 41, da Área de Interesse III – Licitações e Contratos Administrativos65 -, o qual versa sobre a possibilidade excepcional de acréscimo qualitativo do objeto
contratual acima do limite legal de 25%.
Na primeira parte deste estudo analisou-se conceito de contrato administrativo e seu regime jurídico, verificando-se a sujeição do contratado ao poder de alteração unilateral dos contratos pela Administração Pública.
Na segunda parte, discorreu-se sobre as diferenças entre alterações qualitativas e quantitativas do
contrato, analisando-se especificamente os quatro requisitos elencados no Enunciado n. 41 (AI III). A
estes requisitos foram acrescentados outros dois: a consensualidade e a habilitação técnica da contratada
para executar a alteração pretendida do projeto ou de suas especificações.
1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1.1 Definição de Contrato Administrativo e seu regime jurídico
A celebração de contratos constitui uma das formas de exercício da atividade estatal de administração pública, submetendo-se, portanto, ao regime jurídico de direito público, o que supõe a supremacia
do interesse público sobre o privado, a indisponibilidade do interesse público, bem como a observância
de determinados princípios.
O contrato administrativo está regulado pela Lei 8.666/93, que em seu artigo 2º, § 2º o define como
“todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja
qual for a denominação utilizada”.
Celso Antônio Bandeira de Mello define contrato administrativo como sendo um tipo de avença
estabelecida entre a Administração Pública e terceiros, na qual, “por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a
cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
privado” 66.
63 Procuradora do Município de Porto Alegre. Especialista em Direito Civil pela UFRGS. Chefe da Procuradoria de Licitações e Contratos.
64 Procuradora do Município de Porto Alegre. Especialista em Direito do Estado pela UFRGS. Integrante da Procuradoria de Licitações e Contratos.
65 É possível o acréscimo qualitativo do objeto do contrato superior ao limite de 25% em situação excepcionalíssima, observados os seguintes
requisitos: I – não acarretar encargos contratuais superiores aos oriundos de eventual rescisão contratual e posterior realização de nova licitação, em
detrimento do interesse público; II – decorrer de fato superveniente que implique dificuldade não prevista ou imprevisível por ocasião da contratação; III – seja mantido o objeto original do contrato, bem como as mesmas condições de preço; IV – alteração indispensável para a consecução do
objeto original.
66 Curso de Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 560-561.
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Por sua vez, Diógenes Gasparini conceitua o instituto do contrato administrativo como sendo um
ato plurilateral ajustado pela Administração Pública com particulares, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pelo Poder Público contratante, ressalvados os
interesses patrimoniais do contratado.67
Os contratos administrativos observam um regime jurídico próprio, estando a Administração Pública autorizada, respeitado o objeto contratual, a rescindir ou alterar unilateralmente o contrato para
melhor adequá-lo às finalidades do interesse público, a acompanhar continuamente a sua execução, a
aplicar sanções, bem como, nos casos de serviços essenciais, a intervir provisoriamente na sua execução,
ocupando bens móveis, imóveis e pessoal de modo a garantir a continuidade de sua prestação.68
Essas prerrogativas derivam das cláusulas contratuais concebidas como exorbitantes, as quais
conferem à Administração Pública contratante uma posição de supremacia em face do particular com
o objetivo de operacionalizar adequadamente o atendimento das necessidades públicas, sendo que a
incidência de tais cláusulas independem de previsão expressa no contrato, porquanto descendem diretamente das regras de competência pública em gerir a prestação de um serviço público ou a realização
de uma obra pública69. Ou seja, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito
à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral, porque isto equivaleria a subordinar o interesse
público ao interesse individual do contratado.
Assim, vê-se que a presença da Administração Pública traz às relações negociais das quais participe um
regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum, e “o princípio da igualdade entre
as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer
variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é
o alvo da atividade estatal”70.
Com efeito, se nos contratos privados a regra é a imutabilidade de seus termos, nos contratos
administrativos é plenamente possível a alteração unilateral pela Administração quando esta providência
for necessária à realização dos interesses da comunidade, porquanto o fundamento do contrato (pressupondo-se a utilidade pública de seu objeto) desloca-se da simples harmonia de interesses particulares
para a satisfação de uma finalidade coletiva, impondo-se reconhecer a supremacia do interesse público
sobre o privado.
Caio Tácito sustenta que o instituto da mutabilidade nos contratos de administrativos “consiste
em reconhecer a supremacia da Administração, quanto à faculdade de inovar, unilateralmente, as
normas do serviço, adaptando as estipulações contratuais às novas necessidades e conveniências
públicas”71.
A ratificar esta compreensão, Marçal Justen Filho assinala que a alteração unilateral dos contratos
pela Administração evidencia a sua posição de supremacia em relação ao particular, ou seja “é o reflexo
67 Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 526.
68 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II – rescindi-los , unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei.
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da
necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
69 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 559.
70 TÁCITO, Caio. Contrato Administrativo - Alteração Quantitativa e Qualitativa - Limites de Valor. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo:
Editora NDJ Ltda. 1997, p. 116.
71 Citado por CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 329.
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jurídico da superposição dos interesses fundamentais, que traduzem a necessidade do Estado promover os direitos fundamentais por meio de atuação ativa”72.
Outra questão importante diz respeito aos direitos do contratado, que podem se resumir a dois
principais, quais sejam, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e a não transmutação do
objeto contratado, ou seja, em contrapartida a este poder unilateral da Administração será garantido ao
contratado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, preservando-se a sua natureza comutativa
e sinalagmática. Em outras palavras, as prerrogativas da Administração serão contrabalançadas pelas
garantias econômicas do particular.
O reequilíbrio econômico-financeiro, na hipótese que a alteração aumente os encargos do contratado é uma decorrência e ao mesmo tempo é um dever da Administração, por imposição do art. 58, inc.
I da Lei 8.666/93 e na forma prevista no art. 65, § 6º, da referida lei.
Feitas essas considerações, fica evidenciado que o regime jurídico da contratos administrativos
envolve a aplicação de regras de natureza distintas: a) as de natureza regulamentar, através das quais o
Poder Público dispõe sobre as condições de execução da obra ou do serviço, podendo inclusive modificar
unilateralmente o projeto ou de suas especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) e as de ordem contratual, por meio das quais são fixadas as condições de remuneração do contrato,
devendo manter-se o equilíbrio econômico-financeiro instituído à época do ato de contratação73.
Ou seja, as cláusulas de natureza contratual ou privada submetem-se plenamente ao princípio da
autonomia da vontade das partes, constituindo o aspecto verdadeiramente contratual, enquanto que as
cláusulas de natureza regulamentar ou cláusulas de serviço autorizam a Administração a promover, por
ato imperativo, mudanças no projeto ou nas especificações da obra, bem como na prestação do serviço
para conformá-lo ao interesse da coletividade74, verificando-se, aqui, a perfeita incidência do regime
jurídico-administrativo, que está balizado, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello75, na supremacia
do interesse público sobre o privado e na indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração.
Para explicitar este entendimento, vale colacionar a lição de Helly Lopes Meirelles:
A doutrina é uniforme no admitir que o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração e pode ser exercido mesmo que nenhuma cláusula expressa o consigne.
Mas a alteração só pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, aquelas que
dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução. E sobejam razões para essa orientação, já
que a Administração tem o dever de acompanhar as mutações do progresso, dotando a comunidade das
obras, serviços e meios técnicos que assegurem o bem-estar social. Como os instrumentos da civilização se
modificam a cada momento, em razão dos avanços da Ciência e da Técnica, as exigências da coletividade se
ampliam segundo o desenvolvimento econômico e social da comunidade, a Administração terá que alterar
frequentemente o projeto dos serviços e das obras públicas para atender adequadamente às necessidades
dos administrados e ao próprio interesse público. Imobilizar as cláusulas regulamentares ou de serviços, nos
contratos administrativos, importaria impedir a Administração de acompanhar as inovações tecnológicas,
que também atingem as atividades do Poder Público e reclamam sua adequação às necessidades dos administrados. O poder que se reconhece à Administração de alterar unilateralmente as cláusulas reguladoras do
serviço, ou de pôr termo prematuramente ao contrato, quando se tornar inútil ou inconveniente ao interesse
público, funda-se, segundo Laubadère, na competência exclusiva das autoridades para organizar e administrar as obras e serviços públicos como verdadeiros donos desses serviços e dessas obras76.
72
73
74
75
76
36
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 537.
Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 632-633.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2001, p. 429.
Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 27.
Licitações e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 203-204.
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2. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
A possibilidade de alterar os contratos administrativos está expressamente prevista na Lei 8.666/93
e pode efetivar-se consensualmente ou unilateralmente pela Administração Pública (apenas no tocante
às chamadas cláusulas regulamentares ou de serviço), sendo que em ambos os casos é preciso que a
alteração decorra de um dos motivos legais previamente elencados e observe os limites estabelecidos.
Assim, no artigo 65 da Lei 8.666/93 estão especificadas as hipóteses e os limites para a alteração
dos contratos administrativos, valendo transcrever:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica
aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa lei”.
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução ou da obra ou serviço, bem como
do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial; atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação
ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato., na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos” (grifo nosso).
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo
anterior, salvo:
I – (vetado)
II – as supressões decorrentes de acordo entre as partes.
2.1 Alterações qualitativas e quantitativas seus limites legais
Especificamente quanto à cláusula exorbitante de alteração unilateral do contrato, procurou-se
demonstrar no item anterior que se trata de possibilidade conferida ao Poder Público para a adequada
persecução do interesse público, não se podendo olvidar, contudo, que esta prerrogativa não é sinônimo
de arbitrariedade e nem de fonte de enriquecimento ilícito em face do contratante privado, razão pela
qual tais alterações devem incidir apenas nas cláusulas regulamentares ou de serviços, observados como
limites a lei, o edital e a proposta.77
77
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 572.
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37
Conforme previsão legal taxativa do artigo 65, inciso I, alínea “a” e “b”, é lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for necessária a modificação
do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
As alterações quantitativas estão indicadas no artigo 65, inciso I, alínea “b” da Lei 8.666/93, o qual
dispõe sobre a possibilidade de alteração unilateral do contrato quando for necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
Caio Tácito define as alterações quantitativas do contrato como sendo as manifestações unilaterais da
Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que haja modificação das especificações do contrato e dos critérios definidos nas planilhas que
o integram. Acrescenta que a ordem emitida pela Administração, de obrigatório acatamento pelo contrato,
pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das mesmas condições contratuais78.
Assim, quando se alterar a dimensão ou a quantidade do objeto contratual, estará a empresa
contratada obrigada a aceitar o acréscimo desde que, conforme o caso, não ultrapasse 25% ou a 50% do
valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa
(§§1º e 2º do citado artigo 65).
Por sua vez, as alterações qualitativas estão contempladas no artigo 65, inciso I, alínea “a” da Lei
8.666/93, e são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações, para a melhor adequação técnica aos seus objetivos, bem como do acréscimo ou supressão de obras, materiais e serviços
decorrentes de fatos supervenientes ou imprevisíveis à época da contratação.
Marçal Justem Filho destaca que a melhor adequação técnica supõe a descoberta de circunstâncias
desconhecidas acerca da prestação avençada ou a conclusão de que a solução técnica anteriormente
adotada não era a mais adequada ou eficiente à realização do interesse público79.
Assim, vê-se que a hipótese da alínea “a” compreende as situações em que se constata a inadequação da concepção original do projeto a ser executado – a partir do qual se promoveu o procedimento licitatório - supervenientemente à contratação, tal como, por exemplo, a descoberta científica ou
inovações tecnológicas que se mostrem necessárias a assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela
Administração ou a obtenção de objetos adequados e satisfatórios, evitando o recebimento de prestação
obsoleta.
Ainda, é possível a Administração Pública alterar unilateral e qualitativamente o contrato quando
a modificação decorrer de situações preexistentes, mas desconhecidas pelos interessados quando da
contratação, vindo a ser reveladas apenas por ocasião da execução da obra ou serviço.
Adilson de Abreu Dallari80 destaca que somente são admissíveis modificações do projeto que visem
ao melhor atendimento do interesse da parcela da sociedade afetada pela obra a ser construída, já que
esta extensão contratual - a fim de adequar-se o projeto à realidade – tem por limite o interesse coletivo
primário.
As alterações qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de
obras ou serviços sem acarretar mudanças na essência do objeto contratual.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho assinala que há uma limitação implícita à prerrogativa de o Poder Público alterar qualitativamente o contrato, qual seja, que não se produza alteração do objeto licitado, porquanto se for confirmada a radical incompatibilidade entre o objeto contratado e a consecução do
78 Contrato Administrativo - Alteração Quantitativa e Qualitativa - Limites de Valor. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ Ltda.
1997, p. 118.
79 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 538.
80 Limites à Alteração do Contrato Administrativo. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ Ltda. 1996, p. 466
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interesse público, impor-se-á a rescisão do contrato com fulcro no artigo 78, inciso XII da lei 8.666/9381,
e a realização de nova licitação. E isso porque se a Administração pudesse alterar radicalmente os termos
da contratação, a obra ou o serviço a ser executado seriam distintos daquele licitado, o que violaria não
só o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, mas também ao princípio da isonomia dos
administrados. Assim, concluiu o autor:
A Administração Pública não pode, invocando esse dispositivo, produzir alteração fundamental
no objeto licitado. Não se cogita, porém, do valor econômico envolvido. Por decorrência, uma pequena
modificação técnica seria admissível, independentemente de seu valor econômico. Mas uma grande
modificação técnica – mesmo que não envolvesse qualquer alteração – não seria albergada pela regra
da alínea “a”. 82
Ocorre que nas alterações qualitativas, mesmo que respeitado o objeto contratual, não havendo
alteração de sua dimensão ou natureza, possivelmente haverá mudanças no valor original do contrato,
sendo imperioso questionar se as alterações qualitativas também submetem-se aos limites de alteração
de 25% no caso de obras e serviços e 50% no caso de reformas.
A doutrina não é unânime a respeito desta questão. Hely Lopes Meirelles sustenta que a hipótese
de alteração qualitativa sujeita-se a duas ordens de limites: tanto qualitativos como quantitativos83.
Caio Tácito, por sua vez, entende que os limites percentuais estabelecidos no artigo 65, § 1º da Lei
8.666/93 não se aplicam às alterações qualitativas, assim referindo:
Diversamente, as modificações qualitativas não têm proporção prefixada, mas devem respeitar
a essência do objeto do contrato, do qual é expressão objetiva sua finalidade, caracterizada no projeto
básico, a que se reporta o edital. (...).
Se, no entanto, situação imprevista, que se imbrique com o objeto do contrato, impuser alteração
na qualidade do serviço, com modificação nas especificações contratuais, não se terá de cogitar de limitação da despesa superveniente e necessária à plena consecução da finalidade do contrato, podendo ser
ultrapassado, na medida exigida, o preço global originalmente pactuado. (...)
As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se
desvirtuar a integridade do objeto do contrato.84
No mesmo sentido, Marçal Justem Filho85 refere que a subordinar a dimensão da modificação qualitativa
ao valor original da contratação, além de não ser compatível com o princípio da razoabilidade, acabaria por
tornar inútil a sua distinção com a alteração quantitativa, de modo que bastaria uma das duas regras para
abranger as situações possíveis.
Não é outra a compreensão de Antônio Carlos Cintra do Amaral ao defender que se a alteração
de projeto é considerada tecnicamente a melhor para atingir-se o interesse público primário o agente
público tem a faculdade de incrementar ou não a modificação, tratando-se de poder discricionário; no
entanto, se por motivo de técnica de engenharia a alteração de projeto for indispensável para alcançar
o interesse público o agente público terá o dever de implementar a modificação, sendo que em ambas
81 Dispõe o artigo 78, inciso XII da Lei 8.666/93 que constitui motivo para a rescisão do contrato “razões de interesse público, de alta relevância
e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato”.
82 Limites às alterações de contratos administrativos. Revista Zênite de Licitações e Contratos. n. 42, Agosto/1997, p. 610.
83 Citado por Marçal Justen Filho. Limites às alterações de contratos administrativos. Revista Zênite de Licitações e Contratos. n. 42, Agosto/1997, p. 611.
84 Contrato Administrativo - Alteração Quantitativa e Qualitativa - Limites de Valor. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ Ltda.
1997, p. 118.
85 Limites às alterações de contratos administrativos. Revista Zênite de Licitações e Contratos. n. 42, Agosto/1997, p. 611.
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as hipóteses “a modificação pode extrapolar os limites estabelecidos na lei, como regra geral, para
extensões contratuais, já que o limite real é ditado pelo satisfatório entendimento do “interesse
coletivo primário”86.
Em que pese a divergência doutrinária, a Decisão n. 215/199 consagrou entendimento no sentido
de que em situações excepcionalíssimas (cujos pressupostos serão examinados no próximo item deste
trabalho), e respeitados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, podem
admitir-se alterações qualitativas que superem os limites legais.
Contudo, parece que tanto as alterações contratuais quantitativas como as qualitativas estarão sujeitas aos limites preestabelecidos no § 1º do artigo 65 da Lei 8.666/93 quando tais alterações resultarem
de ato impositivo e unilateral da Administração Pública, porquanto além de a discricionariedade do
administrador não significar liberdade ilimitada, o contratado não pode ficar obrigado a executar um
objeto que tomou proporções muito diferentes do inicialmente contratado.
Ou seja, havendo alteração de projeto que importe elevação de custos superando o valor originalmente contratado em mais de 25% no caso de obras e serviços e 50% no caso de reformas, necessária
será a concordância do contratado, porquanto talvez a nova solução preconizada pela Administração
não interesse ao particular por força dos pesados ônus que financeiros que dela advirão ou em razão da
própria ausência de condições de executar o novo projeto87.
2.2 Acréscimo qualitativo superior aos limites legais – pressupostos
Independentemente de um contrato já sido alterado quantitativamente dentro do limite legal permitido (25% do valor atualizado do contrato no caso de obras e serviços e 50% no caso de reformas),
nada impede a que a Administração Pública altere qualitativamente o objeto contratual quando esta
medida for para melhor atendimento do interesse público perseguido, tendo em vista que o limite percentual imposto pela lei pode ser superado em modificações dessa natureza desde que satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
I) Não acarretar encargos contratuais superiores aos oriundos de eventual rescisão contratual
O valor a ser aditado em razão de alteração qualitativa e por razões de interesse público não pode
ser superior ao valor decorrente de eventual rescisão contratual, acrescidos os custos de uma nova
licitação.
“Dentre os encargos decorrentes de uma eventual rescisão contratual, por razões de interesse
publico, podemos citar o pagamento pelo custo de desmobilização do contrato atual e nova despesa de
mobilização do novo contratado”.88
Além dos encargos, existiriam outros custos adicionais com o eventual processo licitatório (a paralização da obra/serviço por tempo relativamente longo até conclusão da nova licitação), tais como
horas de trabalho dos técnicos envolvidos na elaboração do edital, cópias de projetos e especificações
volumosas, divulgação do edital na imprensa, horas de trabalho da Comissão de Licitação no julgamento
das propostas etc.
O acréscimo contratual deve observar os princípios da economicidade, razoabIlidade e proporcionalidade. Na feliz síntese de Willis Santiago Guerra Filho: “Resumidamente, pode-se dizer
que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo
86
87
88
40
Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 131.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005, p. 556.
Decisão TCU 215/00 in Teoria e Prática das Licitações e Contratos. BLC - Boletim de Licitações e Contratos, maio/2004, p. 371.
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possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as
desvantagens.”89
Não existem limites pré-estabelecidos para a alteração qualitativa, que por serem via de regra imprevisíveis, se sujeitam aos critérios da razoabilidade.
II) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis
por ocasião da contratação
Através do instrumento convocatório e anexos (projeto básico, especificações, minuta anexa de
contrato), fica delimitado, definido o objeto que será contratado. A alteração qualitativa, seja por alteração do projeto ou de especificações, deve decorrer de fato superveniente ao contrato ou já existente, mas
só conhecido após a assinatura do mesmo.
Neste sentido, depreende-se de decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União que as modificações qualitativas “devem ser decorrentes de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não
previstas ou imprevisíveis por ocasião do pacto inicial”, devendo corresponder ainda a uma alteração
de circunstâncias fáticas levadas em consideração por ocasião da avença”90.
É na execução do contrato, especialmente em obras de grande vulto e complexidade, que vários
incidentes podem ocorrer, decorrentes de eventos de caráter extraordinário e imprevisível.
III) Seja mantido o objeto original do contrato, bem como as mesmas condições de preço
As alterações contratuais devem respeitar a essência do objeto contratado, o qual foi delimitado no
edital, através do projeto básico e especificações, e no contrato.
O limite à prerrogativa da Administração alterar os contratos administrativos, reprisa-se, é a própria imutabilidade do objeto.
Segundo o Ministro-Revisor , do TCU, Adylson Motta:
As alterações qualitativas decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades
de obras ou serviços, consistentes na obrigação de fazer contraída pelo contratado , que é o objeto imediato, sem , no entanto, implicarem mudanças na natureza e dimensão do objeto mediato, que no caso
concreto era a construção.91
As alterações qualitativas, portanto, visam apenas à consecução ótima do objeto mediato, que se
mantém inalterado em sua natureza e dimensão, por meio do aumento ou supressão do objeto imediato, utilizando-se de obras extras complementares ou novas em relação as já contratadas, e também
requerem, via de regra, mudanças no valor original do contrato.92
Segundo Marçal Justen Filho:
A lei não estabelece limites para essa modalidade de modificação contratual. Não se pode presumir,
no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha
dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa,
mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto. 93
Assim, são admitidos o aperfeiçoamento ou ajuste técnico, expressos em alterações de projeto ou
especificações, desde que seja mantida a coerência com a substância, a natureza do objeto, através da
prestação inicialmente contratada.
89 Citado por Luis Roberto Barroso. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Constitucional, BDA - Boletim de Direito
Administrativo, Boletim de Direito Administrativo, março/2007, p.161.
90 Decisão do TCU 930.039/98-0, BLC – Boletim de Licitações e Contratos, maio /2003, p. 354.
91 Decisão 930.039/98-0, TCU, Boletim de Licitações e Contratos, maio/2003, p. 352/353.
92 Decisão 930.039/98-0, TCU, Boletim de Licitações e Contratos, maio/2003, p. 353.
93 Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, 1999, Dialética, p.528.
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Com relação à manutenção das condições de preço, entende-se que se os preços unitários constavam na proposta original da contratada, devem manter os valores ali constantes, em se tratando de
unitários ditos novos, não constantes na proposta, devem ser os praticados no mercado e atestados pela
área técnica.
IV) A alteração seja indispensável para a consecução do objeto original.
A alteração pretendida deve ser indispensável e necessária para a execução do objeto original,
que sem a qual não poderemos ultimar o objeto contratado. Sem a implementação das modificações
qualitativas não há objeto e por conseguinte, não há interesse público primário que determinou a celebração do contrato94. A alteração deve configurar uma medida indispensável para a própria satisfação do
interesse público traduzido na contratação.
2.2.1 Consensualidade e Habilitação Técnica da Contratada
Além dos quatro requisitos constantes do Enunciado 41, importante destacar também como pressupostos para superação do limite de 25% a necessidade de ser decorrente de alteração consensual e
que não acarrete a inexecução contratual, tendo em vista o nível da capacidade técnica e econômicofinanceira do contratado.
A consensualidade da alteração qualitativa acima do limite legal está presente na fundamentação
das decisões do Tribunal de Contas da União, que fazendo referência à lição de Celso Antônio Bandeira
de Mello assim prescreve:
Embora a lei não o diga, entendemos que, por mútuo acordo, caberia ainda, modificação efetuada
acima dos limites previstos no § 1º do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situação
anômala, excepcionalíssima, ou então perante as ‘sujeições imprevistas’; isto é: quando dificuldades
naturais insuspeitadas se antepõem à realização da obra ou serviço, exigindo tal acréscimo95.
Tais alterações devem ser efetuadas por acordo mútuo-biltarerais-, pois dessa maneira evita-3se
a excessiva onerosidade nas obrigações do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da manifestação de vontade.”96
A contratada deve ter condições técnica e econômico-financeira para executar a alteração qualitativa, deve ser possuidora de atestados técnicos compatíveis com a alteração pretendida, sob pena de
a obra/serviço serem executados de modo inadequado tecnicamente e gerar riscos aos administrados
quando de sua utilização.
2.3 Procedimento e formalização
A alteração contratual qualitativa do objeto deve observar um procedimento e a correspondente
formalização do instrumento.
O ideal é que todas alterações contratuais estivessem contidas no mesmo expediente do processo licitatório e da contratação. A análise jurídica deve ser conclusiva em verificar que todos os
requisitos para aplicação deste Enunciado estão presentes, fundamentada no disposto no art. 65,
inc. I , alínea “a”, da Lei 8.666/93. O processo deve ser instruído com as justificativas técnicas, as
quais devem esclarecer e demonstrar a necessidade da alteração de projeto ou das especificações
pretendidas. Cabe à área técnica demonstrar que tal alteração não modifica a natureza do objeto
94
95
96
42
Decisão 930.039/98-0, TCU, Boletim de Licitações e Contratos, maio/2003, p. 348.
Decisão 930.039/98-0, TCU, Boletim de Licitações e Contratos, maio/2003, p. 348.
Decisão 930.039/98-0, TCU, Boletim de Licitações e Contratos, maio/2003, p. 348.
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contratado, que se realizada nova licitação os valores seriam superiores, que é necessária para a
completa execução do objeto original contratado e que os fatos foram supervenientes ou só conhecidos após a contratação.
Como dito acima, entende-se que tais requisitos devem ser comprovados e justificados pela área
técnica, cabendo ao procurador o exame rigoroso de tais elementos trazidos aos autos. Ou seja, não bastam simples afirmações por parte da área técnica, mas é necessária a efetiva demonstração da ocorrência dos pressupostos para que se possa elaborar manifestação jurídica a respeito da alteração pretendida,
a qual deve estar devidamente homologada pela autoridade competente e haver recursos financeiros
autorizados.
A alteração será formalizada através de termo aditivo, consensual, já que o valor a ser acrescido
ultrapassará o limite legal (25 % ou 50%) ao qual o contratado está vinculado, por força do § 1º do art.
65 da Lei 8.666/93 e seu extrato publicado na imprensa oficial.
CONCLUSÃO
Com este trabalho, procurou-se demonstrar que contratos administrativos observam um regime
jurídico próprio, estando a Administração Pública autorizada, respeitado o objeto contratual e os direitos
do contratado, a rescindir ou alterar unilateralmente o contrato para melhor adequá-lo às finalidades
do interesse público. Verificou-se que estas prerrogativas decorrem de cláusulas contratuais concebidas
como exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública contratante uma posição de supremacia
em face do particular com o objetivo operacionalizar adequadamente o atendimento das necessidades
públicas.
Ainda, verificou-se que o regime jurídico dos contratos administrativos envolve a aplicação de
regras de natureza distintas: a) as de natureza regulamentar, através das quais o Poder Público dispõe sobre as condições de execução da obra ou do serviço, b) e as de ordem contratual, por meio das quais são
fixadas as condições de remuneração do contrato, devendo manter-se o equilíbrio econômico-financeiro
instituído à época do ato de contratação; sendo que somente em relação às cláusulas de natureza regulamentar é possível o Poder Público licitante modificar unilateralmente o projeto ou suas especificações
para melhor adequação técnica a seus objetivos.
Por fim, restou evidenciado que é possível a realização de acréscimo qualitativo do objeto contratado, sendo obra ou serviço, acima do limite legal de 25%, excepcionalmente, configurando medida indispensável para a satisfação do interesse público traduzido na contratação, desde que seja consensual
, sejam observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade e preencha os
seguintes requisitos:
I) Não acarretar encargos contratuais superiores aos oriundos de rescisão contratual;
II) decorrer de fato superveniente que impliquem dificuldade não previstas ou imprevisíveis por
ocasião da contratação;
III) manter o objeto original do contrato;
IV) ser a alteração indispensável para a consecução do objeto original;
V) ser consensual;
VI) deter a contratada capacidade técnica e econômica-financeira para executar a alteração qualitativa pretendida.
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BIBLIOGRAFIA
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
La construccion del Derecho Ambiental9798
Gabriel Real Ferrer99
1. Prolegómenos
La presencia del hombre sobre la tierra, como la de cualquier otra especie, supone inexcusablemente su interacción con la naturaleza. En directa relación con sus capacidades y con el número de
sus individuos, todas las especies alteran su entorno para atender a sus necesidades vitales. La singularidad de hombre, en este aspecto, se constriñe a sus portentosas capacidades, físicas e intelectuales,
y a su exclusiva facultad de generar nuevas necesidades que van mucho más de las derivadas de su
subsistencia.
Así pues, la acción del hombre sobre su entorno natural ha ido creciendo a medida en que se han
desarrollado estos tres factores primarios: la demografía, la capacidad técnica y el número y cualidad
de nuevas necesidades a las que podemos denominar “artificiales” o “intelectuales”, por convencional
contraposición a las “biológicas” o de mera subsistencia. En este sentido, todas las civilizaciones han
desarrollado medios, más o menos eficaces, más o menos agresivos, para poner a su entorno natural
al servicio de sus objetivos colectivos o individuales. Estas intervenciones han supuesto en ocasiones el
deterioro o desaparición de ecosistemas más allá de lo que convenía a las mismas colectividades que las
acometían, produciéndose la consecuencia de que, en su proceso de poner la naturaleza a su servicio,
comprometían la capacidad de ésta de proveer aquellos recursos que necesitaban. La facultad de comprender que su propia capacidad de alterar el medio podría resultar contraproducente, convirtiéndolo
en progresivamente hostil, es uno de los rasgos que diferencia al Hombre de otras especies y la única
esperanza para corregir a tiempo el proceso de deterioro del Planeta.
En efecto, pronto se entendió que contaminar un río o arrasar un bosque podía producir más desventajas que beneficios, por lo que, en cuando la madurez de la organización social así lo permitió, surgieron
las primeras normas para evitar que las intervenciones sobre el entorno más próximo pudieran imposibilitar o dificultar la satisfacción, actual o futura, de necesidades esenciales para la colectividad.
Concebida así la individualizada protección de determinados recursos, no puede considerarse cabalmente que normas de esa naturaleza constituyan manifestaciones del Derecho Ambiental, si acaso
antecedentes remotos en la medida en que coinciden parcialmente en su objeto de protección. El
motor de estas cautelas no es otro que el egoísmo100, individual o de grupo, que entiende que, para
97 Trabalho de 2002, que se reproduz com permissão do autor, ainda que não recolha suas últimas contribuições à Teoria Geral do Direito Ambiental.
98 Se recogen en este artículo, con una cierta pretensión sistematizadora, diversas reflexiones dispersas elaboradas a lo largo de casi veinte años de
contacto con el Derecho Ambiental. Algunas están recogidas por escrito, pero las más han quedado en conclusiones provisionales a la espera de una
construcción definitiva que nunca llegó. Las sintetizadas ideas que aquí se exponen se han ido desgranando, evolucionando y modificando al compás
de diversas actividades -charlas, conferencias, congresos, etc.- y, sobre todo, de conversaciones con un muy extenso número de personas, de medio
mundo y de toda condición, preocupadas por el futuro de nuestro Planeta. En especial debo recordar a los alumnos del Doctorado de Derecho Ambiental, acción formativa que iniciamos como modesta contribución al espíritu de Río y que hoy se celebra simultáneamente en España y en México.
De esos alumnos, que no han parado de enriquecer un apasionante mosaico de culturas, de profesiones y de inquietudes, hemos aprendido mucho.
Por último, no por obvio puedo dejar de recordar mi deuda con Ramón MARTÍN MATEO, humanista y maestro. Sus escritos me han enseñado, desde
luego, pero sobre todo mi larga convivencia con él.
99Co-director del Programa de Doctorado “Derecho Ambiental”. Universidad de Alicante
100 Es el impulso del “gen egoísta”, del que habla MARTÍN MATEO, y al que hay que “engañar” para que el Hombre procure beneficios a su especie que no
revertirán personalmente en él. Cfr. Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Madrid, 1994, pág. 147.
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seguir obteniendo los frutos de los bienes naturales, tiene que aplicar unos mínimos criterios de gestión
que excluyan la salvaje depredación, como, por otra parte, ya habían aprendido empíricamente las sociedades primitivas con la agricultura. No obstante, estas precauciones se aplican exclusivamente sobre
aquellos recursos más próximos al grupo; sobre el medio en el que éste se inserta y del que depende
su inmediata subsistencia. El resto del potencial universo vital del Hombre primitivo, en su mayor
parte ignoto, prácticamente insondable y conceptualmente inacabable; era el terreno propicio para la
depredación sin que cupiera preocupación alguna por sus efectos sobre la naturaleza
La Humanidad, y las distintas civilizaciones que la han modulado, han seguido durante milenios estos
patrones de comportamiento. A pesar de que los grupos sociales crecían y de que el ámbito de lo conocido
no paraba de aumentar, tanto en calidad y cantidad de conocimientos, como en la percepción del entorno
físico que los rodeaba, la actitud frente a la naturaleza no se modificó sustancialmente. Y ello no sólo en
tiempos más o menos remotos en los que hombre no alcanzaba a comprender el origen de los fenómenos
que le rodeaban, también desde sus mismos orígenes el conocimiento científico moderno se concibe, como
ya inicialmente teorizó Bacon (1561-1626), como un poder sobre la naturaleza, como una herramienta
para domeñarla. La defensa de la naturaleza se reducía, si acaso, a la evitación de los males que para el
grupo podía suponer un aprovechamiento irracional de los recursos. Hasta hoy mismo, como quien dice,
la progenie del Derecho Ambiental ha estado marcada por el rasgo de la autodefensa de una sociedad
frente a los males que podían afectarla directamente. En este sentido es obvio que ni los recursos que se
percibían como propios de otras sociedades, ni los “comunes”101 en cuanto no afectaran directamente al
grupo, despertaban ningún interés ni, mucho menos, reacciones de orden jurídico.
Si se me permite un excurso, es interesante contraponer la vocación del conocimiento científico, que
ha tendido a mejor entender la naturaleza con el explícito objetivo de dominarla, con los conocimientos
tradicionales de muchos grupos que sucumbieron al progreso tecnológico de civilizaciones dominantes.
En la mayoría de casos, su experiencia sobre el funcionamiento de los ecosistemas que le resultaban propios tendía a una relación mucho más simbiótica que la que propone la ciencia, lo que explica la capacidad de subsistencia e, incluso, de progreso, de determinadas civilizaciones. Por regla general, las culturas
triunfantes ignoraron estos conocimientos y acabaron con ellos, lo que supuso, y sigue suponiendo, un
empobrecimiento en el caudal de saberes de que dispone la Humanidad102. De hecho, algunas de las grandes devastaciones ambientales han tenido su origen, precisamente, en el desprecio por estos conocimientos
de que hicieron gala las civilizaciones que, gracias a su mayor desarrollo tecnológico, colonizaron espacios
y arrasaron culturas que habían acreditado su adaptación al entorno y, por tanto, su sostenibilidad. Buen
ejemplo de ello ha sido el manejo “a la occidental” de la Amazonía, plagado de fracasos por desconocimiento del medio y por el inadecuado uso de técnicas, como el fuego, que han asolado improductivamente
inmensas extensiones –contribuyendo de paso y gravemente al efecto invernadero-, cuando los indígenas
lo vienen administrando sabiamente durante siglos103. La devastación cultural que supuso la exterminación
101 Entendida la expresión en el sentido que la utiliza Garrett HARDIN en su importante trabajo “The Tragedy of the Commons”, Science, Vol. 162,
1968, págs. 1243-1248.
102 Despreciados durante siglos, en la actualidad existe toda una industria destinada a establecer las bases científicas de los “conocimientos
tradicionales” de diversas culturas con el fin aprovecharlos comercialmente. Los ejemplos de la eficacia de las medicinas tradicionales son innumerables. El último del que he tenido noticia es la constatación por la Universidad de Houston de la enorme utilidad de la resina del árbol guggul para
reducir los niveles sanguíneos del colesterol. La medicina popular hindú, conocida como ayurveda (del sánscrito ayur, vida y veda, conocimiento)
viene recetándola desde hace 2.600 años. El descubrimiento, publicado en Science, abre la vía al conocimiento de los efectos de algunos receptores
hormonales sobre el colesterol.
103 Para una visión integral de la selva amazónica debe consultarse el gran trabajo de HECHT, Susana y COCKBURN, Alexander, The fate of the
forest. Developers, destroyers and defenders of the amazon, Verso, Londres, 1989; publicado en español con el título La suerte de la selva. Colonizadores, destructores y defensores del Amazonas, TM editores-Uniandes, Bogotá, 1993. En extenso, sobre el uso del fuego, Capítulo 3. “La herencia
del fuego”, págs. 61 y ss.
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de los pueblos que vivían en las riveras del Amazonas acarreó la pérdida de los conocimientos necesarios
para gestionar adecuadamente esos territorios que, al parecer, sostenían cómodamente hasta 15 millones
de habitantes104. Tales conocimientos, hoy en lenta recuperación los que no se han perdido definitivamente,
podrían contribuir en la tarea de administrar acertadamente esos inmensos recursos con planteamientos
más adaptados al medio. Planteamientos que se confirman y entrecruzan con la mejor comprensión de la
complejidad de los ecosistemas que nos ofrece la ciencia actual.
2. Los confines de la Tierra
La transición, desde un derecho orientado a la individualizada protección de los recursos al Derecho
Ambiental, se produce cuando se toma conciencia de que las alteraciones producidas en el ecosistema global
pueden influir en las expectativas de subsistencia del Hombre sobre el Planeta. En la calidad del medio en que
éste habrá de desenvolverse, desde luego, pero también en la prematura desaparición de las condiciones
que hacen posible la vida humana.
Esta evolución hacia el Derecho Ambiental requería tanto del concurso de la ciencia, aportando
las claves que permitieran comprender el delicado e inescindible comportamiento del Ecosistema Planetario, como de un cambio histórico y literalmente revolucionario en la concepción de la relación
del hombre con su entorno. Este cambio, suponía abandonar convicciones profundamente enraizadas
en la sicología colectiva de todas las civilizaciones y trasmitidas durante milenios; hasta el punto de que
es dudoso saber si pertenecen a patrones culturales heredados o forman parte de la carga genética del
Hombre. Me refiero a la toma de conciencia de la plenitud de nuestros conocimientos sobre los confines
de la Tierra. Por primera vez desde la aparición del Hombre sobre la Tierra, se abre paso en la conciencia
colectiva el que más allá del espacio y de las simas de los océanos, no queda nada por explorar105.
Por tanto, tampoco, nada que colonizar y explotar. La posibilidad de obtener recursos, o de desplazar un
significativo número de individuos fuera de los ámbitos de lo conocido y dominado luce como imposible
o excesivamente costoso, al menos en el horizonte temporal de algunas generaciones106. La Humanidad,
al menos de momento, tiene que conformarse con lo que tiene, porque no hay nada más allá. Esta
noción es tan elemental como rigurosamente nueva en la historia del Hombre y le obliga a trascendentales cambios conceptuales.
El resto de circunstancias que pacíficamente se considera que han alimentado el alumbramiento
del Derecho Ambiental no son más que derivadas de lo anterior. La comprensión de que el crecimiento ilimitado es imposible en un contexto cerrado e inexpandible107. La constatación científica,
104 Id. Sobre la población, vid. nota 3 en página 17, de la edición en español.
105 Aunque el interés por las expediciones científicas decayó a finales del XVIII, durante el XIX prosiguieron las exploraciones, así parte de las realizadas por
Alexander von HUMBOLD se desarrollaron en ese siglo, del mismo modo que las de LIVINGSTONE, quien bautiza a las cataratas Victoria en 1855. Australia
no dejó de ser colonia penitenciaria hasta 1852 y AMUNDSEN no llegó al Polo Sur hasta 1911. Las exploraciones científicas y sistemáticas a largo plazo de la
Antártida comenzaron con el Año Geofísico Internacional (1 de julio de 1957 al 31 de diciembre de 1958) en el que doce países establecieron más de sesenta
estaciones científicas en la Antártida recorriendo buena parte de su territorio y completando, de algún modo, el mapa de la Tierra (aunque debe recordarse
que, en 1891, el Congreso Internacional de Geografía propuso cartografiar el mundo entero a una escala 1:1.000.000, tarea que se desarrollo durante muchos
años y nunca concluyó). El impulso innato o cultural del hombre por descubrir nuevos horizontes, nueva tierras prometidas, se canaliza entonces hacia el
espacio exterior y hacia el mundo submarino, pero pronto se comprende su limitación.
106 Ni siquiera los programas de la NASA en los que actualmente se exploran las posibilidades de establecer colonias en otros planetas –concretamente en Marte- prevén el traslado masivo de terrícolas. Más bien se parte de la idea de colonizarlo con un reducido grupo de individuos a los que, por
modificación genética, se hayan inducido cambios en su fisiología que permitan una progresiva adaptación a un medio altamente hostil. Tal colonia
sería el origen de una nueva civilización, de una nueva Humanidad, no la salvación de la que conocemos. Tampoco parece que la posible colonización
de las profundidades de los mares puedan reducir la presión del hombre sobre la Tierra.
107 Se atribuye a Kenneth E. BOULDING la frase “quien crea que el crecimiento pueda durar por siempre jamás en un mundo finito o es un
loco o un economista”. BOULDING (1910-1993) realizó muy importantes aportaciones en economía del desarrollo. Su biografía académica puede
consultarse en http://csf.colorado.edu/authors/Boulding.Kenneth/. Al menos desde 1959 en que pronunció una conferencia en la University College
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puramente aritmética, de que el crecimiento del consumo de bienes y servicios “per cápita” a que
legítimamente aspira la mayor parte de la humanidad conduce un colapso ambiental cierto, aunque
no aumentase el número de habitantes del Planeta108. O, finalmente, la asunción de que para evitar ese
colapso debemos modificar urgentemente nuestras pautas de comportamiento, ajustándonos a patrones de sostenibilidad; son nociones que fluyen naturalmente de la idea nuclear consistente en que
sabemos lo que tenemos y eso, y sólo eso, debemos gestionar.
En directa relación con sus pautas de comportamiento, la existencia y desarrollo del Hombre exige
que se produzcan una serie de funciones ambientales, lo que ha sido bautizado con la exitosa expresión
de “huella ecológica”109, que el Planeta no puede suministrar ilimitadamente. El reto actual de la Humanidad es la adecuada gestión de esas limitadas funciones.
3. Hacia la comprensión del Derecho Ambiental. Tres enfoques imprescindibles.
La visualización de la fulgurante evolución del Derecho Ambiental, admite, lógicamente, varios
enfoques. Para su comprensión entiendo que deben explorarse mínimamente al menos tres, de los que
dos de ellos: su progreso cronológico, al que llamaremos “olas”y su progresión técnico-jurídica, que visualizaremos como estratos, tienen que ver con su manifestación más externa o superficial y, el tercero, con
su evolución conceptual y su incardinación en el sistema social actual, aspectos mucho más profundos y
enjundiosos. Naturalmente no se trata de compartimentos estancos, antes al contrario, ya que los entrecruzamientos entre unas u otras categorías son evidentes, de lo que se trata con esta sistematización es hacer
comprensible el seguimiento de distintas pistas que nos sitúen en el punto actual, nos expliquen cómo se
ha llegado a él y nos permitan aventurar futuras evoluciones.
3.1. Los impulsos y las olas.
3.1.1. La primera ola
Es un lugar común afirmar que es a raíz de los primeros Informes del Club de Roma cuando
se inicia la toma en consideración de los problemas de crecimiento que acechan a la Tierra. Aunque
existan antecedentes sobre reflexiones en el mismo sentido110, es evidente que sus trabajos tuvieron
of the West Indies, titulada “The role of the economist in a political world’’, vino tratando de los límites al crecimiento. Hay que destacar que
su discurso se desarrolla con una década de anticipación a los conocidísimos informes al Club de Roma.
108 Haciendo abstracción de elementos valorativos, lo cierto es que, además del crecimiento demográfico e, incluso, con independencia de él, lo que acelera
la incapacidad del Planeta de responder a nuestras exigencias es el hecho de que un creciente número de habitantes del Planeta aspira a adoptar patrones de
consumo “occidentales”, sin duda espoleados por las grandes corporaciones multinacionales sedientas de nuevos consumidores e influidos por cuanto tiene
que ver con la expansión de las telecomunicaciones. Las implicaciones de esta realidad son muy profundas y constituyen, seguramente, el mayor riesgo para
la Paz en el mundo. Véase ATTALI, Jacques, Milenio, Seix Barral, Barcelona, 1991 y su reflexión sobre “modelos” y “niveles” de vida.
109 El concepto de “huella ecológica”, desarrollado desde la economía ambiental por WACKERNAGEL y REES, ilustra gráficamente la relación entre demografía, estilo de vida y medio ambiente, así como la imposibilidad, en el estado actual de conocimientos, de que la mayor parte de la humanidad alcance niveles
de consumo no ya equivalentes a EEUU, lo que necesitaría tres Tierras más para sostenerlos, sino de países como México. La huella ecológica es la cantidad
de tierra productiva (no sólo en términos alimentarios, sino también en cuanto a la necesidad de cumplir sus funciones ambientales) que hace falta para
soportar a cada miembro de la sociedad con la tecnología actual. Según WACKERNAGEL, un canadiense ocupa en promedio 7,7 hectáreas para sustentar su
estilo de vida. Un estadounidense, alrededor de 10 hectáreas, un mexicano 2,6 hectáreas y un habitante de India apenas 0,8 hectáreas, cuando la disponibilidad es mucho más reducida: “Hoy, hay 1.5 hectáreas por persona (aproximadamente la cuadra de una ciudad), las cuales deben alojar también a los otros 30
millones de especies con quienes compartimos el planeta” (http://www.tierramerica.org/consumidor/huella.shtml). En extenso, Vid. WACKERNAGEL, Mathis.
& REES, William. Our ecological footprint. Philadelphia, New Society Publishers, 1995 y Our Ecological Footprint. Reducing Human Impact on the Earth,
New Society Publishers, Gabriola Island, Canadá, 1996; publicado en español por LOM ediciones (Chile), 2001.
110 Véase nota 8.
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una enorme influencia en la convocatoria y desarrollo de la Cumbre de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente Humano de 1972, por lo que nos puede servir como referente temporal para fijar la
emergencia del Derecho Ambiental. Por lo demás, se produce una perfecta conjunción con lo que podría
denominarse el acta de nacimiento111 del Derecho Ambiental. En efecto, si hubiera que dar fecha a
este acontecimiento diría que fue diciembre de 1969 cuando en Estados Unidos se adopta la National
Environmental Policy Act que incluye la exigencia, para determinadas actuaciones, de realizar una Evaluación de Impacto Ambiental,112 primera institución jurídica propiamente ambiental.
Con la fuerza de los primeros pronunciamientos científicos y el incipiente arranque de nuevas
figuras jurídicas, la primera ola nace al impulso de la Conferencia de 1972 y recorre buena parte del
Planeta. A pesar de que el centro de las preocupaciones de la Cumbre es el control de la demografía,
lo que afecta especialmente a los países pobres, abundan sensatas propuestas dirigidas a los países
industrializados para que reduzcan su presión sobre los recursos naturales. La legislación ambiental
prolifera y surgen las primeras construcciones dogmáticas y doctrinales. Algunos juristas adelantados
dan cuenta de la importantísima evolución jurídica que se avecina113.
El más trascendente fruto de esta primera ola fue la constitucionalización del derecho al ambiente en un buen número de países114. Los principios de la Cumbre se abren espacio en los ordenamientos. Por primera vez, la comunidad internacional organizada toma una postura común frente a las
agresiones que sufre el Planeta. Irrumpe como nuevo paradigma la necesidad de establecer límites al
crecimiento.
3.1.2. La segunda ola
Remitida la primera ola, el resultado en términos de salud planetaria es decepcionante. Queda,
eso sí, un rastro normativo en la mayor parte de ordenamientos estatales y se han adoptado un buen
número de convenios internacionales orientados a la protección de algunos elementos ambientales,
pero no se han corregido las tendencias.
Sin embargo, la preocupación por el devenir del Planeta y la sensibilidad frente a las agresiones que
sufre ha alcanzado a capas cada vez más numerosas y activas de la población que no ven en las instancias
políticas tradicionales la respuesta a sus inquietudes. Los movimientos se articulan y surgen nuevas
organizaciones civiles con un creciente poder de convocatoria. Con la emergencia de las Organizaciones
No Gubernamentales (ONG) aumenta significativamente el número de nuevos agentes sociales implicados en la protección ambiental.
Tras un periodo preparatorio mucho más elaborado y dilatado que para la Cumbre precedente,
las Naciones Unidas convocan en 1992 la Cumbre sobre Medio Ambiente y Desarrollo. La repercusión
mediática es espectacular, los pronunciamientos teóricos unánimes, pero los consensos prácticos escasos. Las coincidencias naufragan ante dos escollos: la reticencia de los países ricos a financiar las
111 Coincido con JORDANO FRAGA en la inutilidad de poner fecha de nacimiento a lo que es el fruto de un dilatado proceso evolutivo, pero ... son
exigencias del guión. Esperemos que al menos tenga, quizá, alguna virtud didáctica. JORDANO FRAGA, Jesús, La protección del derecho a un medio
ambiente adecuado, Bosch, Barcelona, 1995, por muchas razones, recomendable obra.
112 Sobre esta institución, por todos, ROSA MORENO, Juan, El régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Trivium, Madrid, 1993.
También, desde la perspectiva latinoamericana Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Conosur, Santiago de Chile, 2000, de Eduardo ASTORGA JORQUERA, en su día tesis doctoral del autor defendida en la Universidad de Alicante.
113 Entre nosotros, Ramón MARTIN MATEO, quien publica su Derecho Ambiental en 1977 (IEAL, Madrid), pero también otros juristas como CANO
o PIGRETTI en Argentina, REBHINDER o BOTHE en Alemania, PRIEUR y KISS en Francia, por citar algunos ejemplos, se lanzan a investigar y difundir
este novedoso ordenamiento.
114 Aunque no se compartan exactamente los criterios de clasificación, respecto de lo que llama “secuencias” en la constitucionalización del medio
ambiente, puede consultarse RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo, El Derecho Constitucional al Medio Ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 17 y
ss.
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medidas de preservación necesarias y la oposición de los países titulares de los recursos más sensibles
–por lo general, los más pobres- a someter su administración a criterios que no obedezcan exclusivamente al “interés nacional”.
Uno de los resultados visibles de la Cumbre es que todos los países se aprestan a dotarse de abundante y moderna legislación ambiental, dando lugar a una oleada de normas a la que alguna vez he denominado la “generación de la fotocopia” pues se reproducen unas a otras sin consideración alguna
a la realidad social, económica, jurídica y ambiental sobre la que se proyectan115. Con todo, se sientan
las bases de los mayores progresos realizados hasta entonces y no sólo se suscribe la Declaración de Río
y se adopta la Agenda XXI, sino que se aprueban el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Convenio
Marco sobre el Cambio Climático.
Desde el punto de vista conceptual, una de las grandes aportaciones de la Cumbre es la “ampliación de lo ambiental”, la oportuna superación del enfoque demográfico como único o, al menos, mayor desafío al ecosistema, para orientar la preocupación hacia algo mucho más amplio como es el modelo de desarrollo. Se abre paso la constatación de que los problemas ambientales deben inexorablemente
ser abordados incluyendo, además del factor demográfico, los componentes desarrollo y pobreza, con
los que forma un todo inseparable. Este enfoque es el que pondrá sobre la mesa algunos de los aspectos
esenciales para abordar el problema, como la titularidad de los recursos naturales, el control sobre la
ciencia y la tecnología o la acumulación de la riqueza; sobre los que no existe ni madurez conceptual
ni consenso político que permita avanzar en la superación de los clásicos patrones de comportamiento
internacional. La solidaridad emerge116 como principio inspirador de las relaciones entre los pueblos
para abordar conjuntamente su relación con nuestra casa común, pero su efectividad no se concreta.
A pesar de solemnes proclamaciones, no pasa de ser el criterio de “debería” guiar la conducta internacional. El nuevo paradigma es el desarrollo sostenible, el tránsito de lo cuantitativo a lo cualitativo.
La evaluación de los efectos de esta segunda ola se produce de un modo más continuado y sistemático. Las reuniones son frecuentes y los análisis más certeros. Se cuenta con un aparato jurídico
monumental, pero los resultados no son satisfactorios, ni mucho menos. Algo, pues, está fallando, y lo
sabemos, es más: sabemos lo que falla117.
En cuanto a los aspectos ambientales, no hemos avanzado nada en resolver una de las cuestiones
centrales sobre las que alertaba HARDIN, ya en 1968, en la “Tragedia de los Comunes”118: no existe aparato coactivo que defienda los elementos ambientales comunes, ni autoridad que lo imponga, ni, añado,
lo que es peor, existe todavía la asentada y generalizada conciencia de que atacarlos constituya un atentado
contra la Humanidad. Tampoco hemos dado un paso en corregir otro de los puntos clave: la demanda,
115 En el plano formal, las instancias políticas cumplen con sus compromisos internacionales y con la presión que puedan ejercer sus propias sociedades
publicando una norma detrás de otra, frecuentemente con altísimos niveles de exigencia (es significativa la remisión a los estándares de la Confederación
Helvética que se encuentra –o encontraba- en la legislación sobre evaluación de impacto ambiental chilena). El papel lo aguanta todo y es fácil y barato acudir
a la Gaceta Oficial. Otra cosa es hacer cumplir prescripciones a veces disparatadas. La eficacia del Derecho Ambiental es lamentablemente baja en casi todo el
Planeta, también en Europa.
116 Al respecto puede consultarse mi trabajo “El principio de solidaridad en la Declaración de Río” , en Droit de l´Environnement et Développement
Durable, Pulim, Limoges, 1.994, coordinado por Michel PRIEUR”
117 La evaluación de los resultados del V Programa comunitario de Acción sobre Medio Ambiente “Hacia un desarrollo sostenible” dice que durante
su periodo de desarrollo (1992/2000) “la protección del medio ambiente en el contexto comunitario ha experimentado un avance y las políticas
comunitarias han logrado reducir la contaminación atmosférica transfronteriza, aumentar la calidad del agua y eliminar sustancias que agotan la
capa de ozono. Sin embargo, el avance ha sido limitado debido al hecho de que ni los Estados miembros ni los sectores contemplados
por el programa llegaron a tener en cuenta realmente las preocupaciones medioambientales, ni a integrarlas en sus políticas. La Unión
dista mucho de haber alcanzado el ambicioso objetivo de un desarrollo sostenible que se fijó en el Tratado de Amsterdam.” (Comunicación COM
(1999) 543 finales). El Programa es un reflejo perfecto de esta segunda ola, tanto por su sincronía como por las acciones que recoge, sin embargo,
ni siquiera en la región del Planeta donde más firmemente se ha pretendido introducir cambios puede afirmarse que se han materializado avances
significativos.
118 Citado en nota 2.
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que es el único factor que puede modificar el modelo de desarrollo. En cuanto a lo relativo al acceso al
desarrollo y la disminución de la pobreza en las dos terceras partes del Planeta, la situación es ahora peor
que en 1992 y mucho peor que cuando el mismo HARDIN escribió su famoso Living on a Lifboat.119 Todos sabemos lo que es el desarrollo sostenible, pero nadie sabe, o mejor, quiere saber, cual es el camino
para alcanzarlo. Luce muy bien en el discurso político y se aplican algunos parches de insignificante
trascendencia, pero nadie plantea seriamente los sacrificios y renuncias que exigiría a nuestras opulentas
sociedades y a sus orgullosos consumidores/electores. Lo ambiental “vende” cuando se trata de repoblar un
bosque cercano, pero no si, por poner un ejemplo, hemos de plantearnos en serio el efecto invernadero ... y
cada cuatro años hay que hacer cosecha de votos. En tanto en cuanto el progreso tecnológico nos permita
mantener, e incluso incrementar, nuestros niveles de consumo al reducir los impactos ambientales por
unidad producida, las exigencias ambientales son atendidas y el ordenamiento ambiental saca pecho, si
lo que cabalmente se precisa es reducir, o simplemente acomodar o reorientar, nuestro consumo, el sistema falla estrepitosamente y el desarrollo sostenible se retira discretamente por el foro.
3.1.3. La tercera ola.
En los últimos años se han incrementado ostensiblemente los esfuerzos para conseguir que la
comunidad internacional reaccione colectivamente a los desafíos ambientales, pero los resultados
efectivos siguen siendo escasos. En tanto no se superen los principios sobre los que se asientan las
relaciones entre los Estados, las posibilidades de dar un vuelco definitivo a la situación que venimos
arrastrando son nulas. Se progresa en el nivel de compromiso, eso es cierto, pero falta saber si con la
celeridad e intensidad que los problemas ambientales requieren. Es bien conocida la lúcida frase con la
que se cerraba el V Programa de Acción sobre Medio Ambiente de la Comunidad Europea (1992/2000)
“no podemos esperar y no podemos equivocarnos”, pues bien, me temo que hemos esperado y nos
estamos equivocando demasiado.
Es una evidencia que la urgencia en adoptar soluciones es creciente120. Ello explicaría que si las
Naciones Unidas esperaron veinte años para convocar la segunda Cumbre, en esta ocasión el plazo para
reconsiderar el rumbo de nuestras actuaciones se ha reducido a la mitad y una nueva Conferencia está
preparada para celebrarse en 2002. Bajo la rúbrica del Desarrollo Sostenible se celebrará en Johanesburgo a caballo entre los meses de agosto y septiembre. Su principal objetivo declarado es profundizar en
los principios, actitudes y líneas de acción adoptados en Río, pero lo cierto es que si se quiere progresar
en la búsqueda de soluciones eficaces, inexorablemente deberán inducirse cambios de envergadura en
la organización social del Planeta. Para empezar debería transformarse la solidaridad de principio
ético en criterio jurídico. El principio de solidaridad debe sobrepasar “el estadio de las consideraciones éticas, seudocaritativas, que ahora lo acompañan, para instalarse en el terreno de lo jurídico.”121
En teoría resulta sencillo, pero como veremos requiere la conversión de la Humanidad en grupo
único, porque ese es el medio óptimo para la solidaridad y, si de principio jurídico hablamos, es impe119 Publicado en Bioscience, Vol 24, nº 10, (1974) págs. 561-568. La distancia entre ricos y pobres, uno de cuyos parámetros de medición es el
conocido como “coeficiente Gini”, se está profundizando desde mediados de los setenta, no sólo en el plano internacional, sino incluso en el interior
de las sociedades desarrolladas (aunque los economistas puedan ofrecer sofisticadas explicaciones). Al respecto, el trabajo del Nobel en economía
(1993) Robert William FOGEL, The Fourth Great Awakening & the Future of Egalitarianism, University of Chicago, Chicago, 2000.
120 Es aplicable aquí la imagen del lago y los nenúfares que, confieso, no recuerdo de quien la conozco. Si los nenúfares crecen de modo en que
cada día se duplican y en treinta días cubren un lago, ¿en qué día está cubierta la mitad del lago? obviamente el día 29. Algunas situaciones que llevan
tiempo gestándose se perciben como problema cuando ya es demasiado tarde.
121 Como ya sostenía en 1992. Véase el trabajo citado en nota 16 en el que propugnaba “la generalización del principio de solidaridad como auténtico principio jurídico formalizado, generador de obligaciones exigibles en el seno de relaciones sociales, incluso en aquellas que aparecen como
sumamente débiles para los criterios con los que hoy operamos.”
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rativo pensar en grupos o sociedades políticamente organizadas. Sin pecar de pesimistas, lo cierto es
que el clima internacional que se vive ante Johanesburgo no es de lo más propicio. Nos guste o no, no
puede existir un progreso efectivo sin el concurso de EEUU. Ni aunque toda la comunidad internacional
aislara a ese país en sus posiciones depredadoras se podría dar un paso, pues su potencial militar y, sobre
todo, económico, es capaz de modular voluntades en todo el Planeta y neutralizar cualquier emergente
postura común. Por otra parte y tal como ya se le planteó a Europa ante Kioto, las decisiones unilaterales
orientadas a preservar el Ecosistema Global, en la medida en que puedan suponer pérdida de competitividad, no hacen más que reforzar más si cabe el aplastante poder económico de EEUU y “financiar”
ambientalmente el desbocado e irresponsable consumo de esa sociedad.
Para que Johanesburgo suponga un avance no debería limitarse –aunque no sea poco- a reiterar
el impulso de Río. Debería dar algún paso más, intentando atajar o reducir alguna de las principales
disfunciones del sistema. La línea a seguir debiera tener como principales ejes de referencia el reforzamiento de lo político frente a los poderes económicos y el desplazamiento de las principales decisiones ambientales a instancias supraestatales. Dicho en pocas palabras, el desafío de la próxima Cumbre
es progresar en la gobernabilidad de lo ambiental.
No es tarea fácil ni pueden esperarse resultados inmediatos, pero hace falta una revolución. Si el
tránsito al Estado de Derecho supuso la juridificación de lo político, la gobernabilidad ambiental requiere
una nueva dimensión de lo político en el plano internacional. De alguna manera se impone una nueva
y positiva “politización” de la inmensa construcción del Derecho Ambiental, atribuyendo su respaldo no al
clásico poder de los Estados, sino a uno nuevo representado, no sé cómo, por la raza humana. Ni fácil, ni
imposible122 pero, de algún modo, hay que conseguir el sometimiento de los mercaderes a la política.
Lo cierto es que, con sus patrones actuales, el Derecho Ambiental está agotado o próximo a agotarse. No ha
cumplido más que mínima y parcialmente sus objetivos.123
Lo cierto es que el escenario mundial no permite augurar que en la próxima Cumbre se alcancen
consensos suficientes como para introducir las reformas que precisa la evolución a un nuevo estadio del
Derecho Ambiental. El impulso que debe suponer la Cumbre generará una tercera ola que no creo sea
mucho más que la continuación de la anterior mediante perfeccionamientos técnicos en el sistema
jurídico, pero ello no basta. En el plano del Derecho Ambiental interno o estatal es de esperar que se incida en la necesidad de mejorar la eficacia y aplicabilidad de sus prescripciones, de adaptar sus exigencias
a estrategias nacionales realistas, de reestructurar los aparatos institucionales –políticos, administrativos
y judiciales- para hacerlos más eficientes; en definitiva, de introducir cambios normativos que respondan mejor a las peculiaridades de cada sociedad, poniendo fin a una absurda homogeneización de los
ordenamientos internos ambientales que ha respondido más a la moda de la segunda ola que a maduros
planteamientos políticos124.
122 En su breve pero sugerente libro, Jaques ATTALI (Milenio o.c.) destacaba que “el problema capital, mañana, será aprender a manejar la
mundialidad de los problemas. Lo cual exigirá una nueva cultura, una nueva visión política, nuevas instituciones” (página 91). Intuía, también, la
necesidad de establecer “autoridades planetarias” que dictaran “reglas universales” entre otros aspectos en materia de medio ambiente; “difíciles
problemas institucionales y políticos –decía-. Pero no mucho más difíciles, a fin de cuentas, de lo que lo fueron en Europa, a finales del siglo XVIII,
la sumisión de todos a reglas de derecho y la organización de la separación de poderes” (página 34).
123 La protección parcial del Planeta es inoperante, del mismo modo que lo es intentar recuperar un río cuando no tenemos disponibilidad más
que sobre una parte de su cauce. Las limitantes de los derechos ambientales nacionales son evidentes: aisladamente, no hay poder sobre la Tierra
capaz de garantizar la salud del medio ambiente en su estrecho ámbito de jurisdicción. De poco sirven los esfuerzos de unos cuantos si no existen
acciones concertadas que aborden integralmente los problemas.
124 Para llegar a esta conclusión basta con examinar la legislación ambiental de la mayor parte de los países. Y no sólo en los que podríamos considerar como de
nuestra órbita cultural, como los latinoamericanos. Véase, por ejemplo, la Ley de Protección del Medio Ambiente de la República Socialista de Vietnam de 1993 (IX
Legislatura, 4ª Sesión) en la que salvo referencias orgánicas peculiares (como a los Comités Populares) (artículo 8) o escasas singularidades derivadas del sistema
económico, su contenido es perfectamente homologable a cualquier otra legislación ambiental. Así, por ejemplo, la definición de Evaluación de Impacto Ambiental
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En la dimensión internacional la única esperanza realista a corto plazo es que se prosiga con procesos como los de Kioto, buscando compromisos cada vez de más amplio espectro e implicando a
un número creciente de países en la reducción de los impactos al medio y en la progresiva protección
de los elementos comunes, aunque ésta sea parcial.
Asimismo es pensable que asistamos a una nueva “ampliación de lo ambiental”. Aspectos tales
como la corrupción, los movimientos financieros, la gestión de la información que circula en Internet o
el tratamiento mundial de los derechos derivados de la propiedad intelectual sobre aspectos sensibles –
como los productos farmacéuticos o los transgénicos- son asuntos a contemplar por su estrecha relación
con el desarrollo sostenible. Otra cuestión latente, y no bien abordada, es el papel de las religiones en
esta nueva dimensión de lo humano; la cuestión merece reflexiones. En todo caso, si la Cumbre progresa
en lo apuntado y, al menos, sienta algunas bases conceptuales sobre la gobernabilidad ambiental,
abriendo y alimentando este debate, habrá servido para algo. No obstante, para que podamos hablar del
Derecho Ambiental Planetario me temo que tendremos que esperar, por lo menos, a la cuarta ola.
3.2. La evolución técnica: fases y estratos.
La realidad actual del DA es el resultado de una serie de aportes estratificados que se han producido en diversas etapas, a medida que maduraba la percepción de lo ambiental mediante la ampliación de
conocimientos científicos y se introducían nuevas figuras jurídicas o se rediseñaban las existentes. La compresión de su evolución técnica se facilita, según mi experiencia, si se presenta siguiendo de modo aproximado el orden cronológico en el que van apareciendo distintos instrumentos –o familias de los mismosrespondiendo, de modo progresivamente afinado, a los problemas que presenta la protección ambiental.
Obvio es advertir que unos instrumentos no suceden a otros, sino que se suman y entrecruzan. En
todo caso, la progresión del Derecho Ambiental puede explicarse así.
3.2.1. Primer estrato: la fase represiva
Es otro lugar común de la doctrina jurídico-ambiental convenir en que la complejidad de los problemas
que plantea la defensa del ambiente, así como la novedad de sus postulados, desbordó la capacidad del
Derecho tradicional para facilitar las técnicas e instrumentos para articular una eficaz respuesta jurídica.
Eso es cierto, pero a mi juicio la inadecuación de nuestro Derecho, construido a lo largo de muchas centurias,
no obedece tanto a la novedad o complejidad de lo ambiental (también es nuevo y complejo, pongo por caso,
el derecho de las telecomunicaciones y no se notan tanto las disfunciones), la cosa es mucho más profunda
y menos evidente. Tiene que ver, como veremos, con el cambio de valores sociales que exige la defensa del
ambiente y la limitada perspectiva que ofrecen los derechos nacionales.
En todo caso, quedémonos ahora con que el catálogo de instituciones jurídicas tradicionales no
ha resultado suficiente para atender las nuevas exigencias. No obstante, como es lógico, junto a los
nuevos institutos que se crearán, se ha acudido en primer lugar al conjunto de mecanismos jurídicos
disponibles.
El primer estadio de la reacción jurídica ante lo ambiental acude a los más primitivos instrumentos del derecho, a su construcción más elemental: la represión. Es la fase en la que los principales,
sino únicos, mecanismos consisten en la retribución negativa de determinadas conductas. Pero prohibir y castigar las contravenciones requiere, entre otras cosas, del establecimiento de límites conoci(artículo 2, punto 11): “Environmental impact assessment (E.I.A) means the process of analyzing, evaluating and forecasting the effects on the environment
by socio-economic development projects and plans, by production and business establishments, and economic, scientific, technical, medical, cultural, social,
security, defense or other facilities, and proposing appropriate solutions to protect the environment.”
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dos. Estamos en el momento de las prohibiciones de talar, pescar, cazar, quemar o cuanto se nos ocurra,
pero también en el surgimiento de los estándares. Hasta cuánto se puede contaminar, de qué manera,
con qué requisitos. La reacción es la sanción. Sea ésta de la naturaleza que sea.
Además de la responsabilidad administrativa o penal derivada del tradicional del mecanismo infracción/sanción, las conductas lesivas han comportado siempre la responsabilidad civil o por daños.
La dificultad de aplicar este instituto a la reparación ambiental se hizo pronto evidente. Esencialmente
los inconvenientes tenían que ver con la titularidad de los bienes ambientales afectados, lo que comportaba problemas de legitimación, la enorme dificultad de establecer taxativamente el nexo causal,
sobre todo en episodios de contaminación difusa, y la difícil cuantificación, así como la magnitud, de
los costes de reparación de los daños ambientales. Estas dificultades han obligado a importantes modificaciones en la responsabilidad civil clásica para adaptarla al ámbito ambiental, potenciando su
consideración objetiva y buscando nuevos mecanismos, como los Fondos.
En todo caso, la reconstrucción del instituto de la responsabilidad no está concluido. Actualmente
tanto en el Derecho administrativo sancionador como en el más reciente derecho penal ambiental125
se tiende a una decidida reorientación de la indemnización, como mecanismo compensador idóneo,
para llegar a la reparación de los daños como objetivo de la responsabilidad de toda naturaleza. No
obstante, y aunque no pueda aquí desarrollar esta idea, hace tiempo que creo la responsabilidad se está
extendiendo a supuestos en los que para darle cabida hay que desnaturalizarla, mejor sería hablar de
solidaridad jurídicamente formalizada.
3.2.2. Segundo estrato: la fase preventiva
A pesar de los indudables efectos disuasorios de los mecanismos represivos, pronto se entiende que
a la salud ambiental le importan poco los castigos que podamos imponer, lo relevante es evitar los
daños, por lo que lo eficaz será enfatizar los aspectos preventivos en aquellas decisiones que puedan tener
repercusiones relevantes en el medio. Surge una nueva institución, la Evaluación de Impacto Ambiental.
Su originalidad consiste esencialmente en que se constituye como un procedimiento singular articulado exclusivamente para asegurar la toma en consideración de las consecuencias ambientales de determinados proyectos sometidos a decisión pública. Procedimientos anteriores, como el establecido en
España por el RAMIN en 1961126, ya preveían que en proceso de toma de decisión necesario para otorgar
determinadas licencias se tuviera en cuenta su trascendencia ambiental, pero el decisivo avance que
supone la EIA y su generalizado éxito, se debe a que es un procedimiento concebido para tener en cuenta
únicamente la repercusión ambiental de un proyecto, lo que dará lugar a una declaración –positiva o
negativa- referida a esos solos efectos.
La coincidencia de la doctrina en subrayar el énfasis preventivo del Derecho Ambiental, unido al
hecho de que su primera institución jurídica propia tenga tal naturaleza, nos da idea de que nos encontramos cerca del corazón de esta disciplina y de que, de alguna manera, el resto de técnicas resultarán
instrumentales en relación a la que luce como su principal vocación.
Como sofisticada derivación de esta vocación se encuentra la posterior asunción del principio de
precaución o cautela, mediante el que se establece una especie de presunción a favor del ambiente,
de tal modo que cuando no exista certeza científica sobre los efectos negativos que una actuación pueda
comportar se prohíba su realización.
125 Una espléndida tesis doctoral defendida por José Juan GONZÁLEZ MÁRQUEZ, alumno en su día del Programa de Doctorado al que en nota inicial se alude y hoy coordinador del mismo en México, hizo hincapié en esa nueva vocación reparadora de las distintas responsabilidades relacionadas
con el medio. La tesis, defendida en la Universidad de Alicante, tuvo por título La reparación de los daños al ambiente en México (2001).
126 Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.
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3.2.3. Tercer estrato: la fase participativa
La tarea de defender y preservar el medio ambiente no es, no puede ser, exclusiva de los poderes
públicos. Todos los ciudadanos estamos implicados y deberíamos adoptar actitudes activas al respecto.
Por lo demás, es evidente que las decisiones que se adopten –autorizar un fábrica, prohibir determinados productos, establecer la recogida selectiva de basuras, etc. etc.- tendrán directas repercusiones
sobre nuestros comportamientos cotidianos. Dando un paso más, si, de verdad, se acometieran las
transformaciones que requiere nuestro modelo de desarrollo para aproximarse seriamente a la sostenibilidad, los modos de vida se verían sustancialmente alterados.
Por lo tanto, el Derecho Ambiental debe reforzar los mecanismos de participación en la medida
de lo posible para progresar en el principio de corresponsabilidad. Seguramente mucho más allá
del estadio en que actualmente se encuentra. Con todo, tanto desde la perspectiva orgánica –Consejos,
comités, etc.-, como desde la funcional –encuestas ambientales, posibilidad de participar en procedimientos, acción popular, etc.,- este sector del ordenamiento se ha distinguido por estimular o, al menos,
permitir una elevada participación del público en los procesos de toma de decisión.
Pero de nada sirve establecer cauces de participación si la población no cuenta con la información
necesaria para formar su propia opinión. Es por ello que, como proyección y necesario prerrequisito
de la participación, el Derecho Ambiental ha desarrollado instituciones propias en relación a la transparencia de las actuaciones públicas en la materia y al conocimiento de los riesgos que para la naturaleza
pueden entrañar determinadas actuaciones públicas o privadas. Me refiero al Derecho de Acceso a
la Información Ambiental. Desde otra óptica, la educación ambiental, como obligación pública,
obedece a esta misma lógica de hacer efectiva una responsable participación de la ciudadanía, actual o
futura, en las decisiones de naturaleza ambiental, pues para participar tan necesario es estar informado
como estar formado.
3.2.4. Cuarto estrato: las técnicas de mercado y la internalización de los costes
Una de las más recientes generaciones de instrumentos jurídicos ambientales es la que intenta aprovechar la dinámica y lógica interna del mercado para facilitar decisiones y actuaciones favorables al medio. El
planteamiento es, en sí, elemental. Si la economía de mercado es una realidad incuestionable127 y no cabe, por
tanto y en términos prácticos, plantearse si es el mejor de los mecanismos posibles de distribución de bienes
y servicios para el medio ambiente, lo único que cabe hacer es aprovechar su impulso para incidir sobre la
oferta y la demanda con el objeto de que tales bienes y servicios resulten lo más compatibles con la preservación del medio posibles. Bajo el paraguas de la denominación de técnicas de mercado, o el más genérico
de instrumentos económicos, se encuentran una serie de mecanismos que intentan alcanzar estos objetivos
actuando, sobre todo, a través de la demanda.
Como he dicho otras veces128, el “acto individual de consumo” es la más trascendente decisión
ambiental que podamos concebir, más, por ejemplo, que la decisión de construir o no una planta nuclear. Como es natural su importancia no radica en un acto aislado, pero sí en la suma de los millones de
actos de esta naturaleza que se realizan cada minuto en el Planeta. Un acto de consumo es adquirir un
coche, pero también lo es accionar un interruptor, abrir un grifo o desechar una determinada longitud
de papel higiénico. La suma de estos actos constituye la demanda y hay que tener bien presente que,
según la ortodoxia económica, la oferta no hace más que responder fielmente a sus dictados. Es en este
sentido que he destacado muchas veces la hipocresía que supone el achacar en exclusiva la responsa127 Dicho esto en el más propio sentido del término, es decir, según el Diccionario de la Real Academia: “ ... que (no) se puede disputar o
controvertir”.
128 “Consumo y Medio Ambiente”, 1994, en http://www.ua.es/dda/texgeneral.htm
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bilidad de los daños ambientales a fábricas e industrias, cuando el sector productivo no hace más que
satisfacer las demandas de todos nosotros en nuestra dimensión de consumidores.
En todo caso, a través de instrumentos como la eco-etiqueta o la auditoria ambiental, el ordenamiento ambiental permite que en las decisiones de los consumidores pueda pesar la mayor o menor
adecuación a criterios ambientales de productos o servicios, otorgando distintivos o reconocimientos
a productos y empresas que se destacan, en comparación a sus competidores, por su esfuerzo
en reducir las consecuencias negativas para el medio. También siguen esta senda las certificaciones
que garantizan, por ejemplo respecto de la madera, la obtención de determinadas materias primas de
conformidad con criterios de gestión ambientalmente sostenibles. Si el consumidor orienta su demanda
hacia estos bienes o servicios, en detrimento de otros, y siguiendo las conocidas pautas del mercado y de
la competencia, es de esperar que se produzca una reorientación del sector productivo hacia pautas
de comportamiento ambiental más respetuosas.
Nótese, no obstante, que introducir el factor ambiental en las decisiones de consumo supone una
revolución impresionante, pues en esencia es adicionar un componente ético a decisiones que,
desde siempre, han girado prácticamente en exclusiva en torno a criterios económicos, en especial a la
relación calidad/precio.129 Aunque sea de un modo un tanto subrepticio, la introducción de estos criterios entraña una importante contradicción con los sacrosantos principios del mercado.
También tienen como objetivo influir en el mercado y, en general, en el comportamiento de los
agentes económicos, instrumentos tales como los impuestos ambientales, las subvenciones o las políticas de precios.
En este capítulo deben integrarse todos aquellos mecanismos que pretenden la materialización del
principio “quien contamina, paga” que, modernamente, se concibe no como una patente de corso para
contaminar a cambio de un precio, sino como la exigencia de internalizar los costes ambientales
de los procesos productivos, trasladándolos, vía precios, a los consumidores efectivos de determinados
bienes y servicios y no al conjunto de la sociedad.
3.2.5. Quinto estrato: las técnicas integrales
En aplicación del principio de gestión ambiental conocido como “de la cuna a la tumba”, últimamente se ha abordado la regulación integral de determinados procesos. Se abandona el enfoque, más
limitado, parcial y, por tanto ineficaz, de considerar aisladamente la protección de los distintos elementos
ambientales que pueden verse afectados por un proceso unitario, para enfocar la atención, regulando
sus distintas variables, en el conjunto de interacciones que tal proceso establece con el medio. Desde
la obtención de las materias primas, pasando por los procesos productivos, la vida del producto y, finalmente, su último destino.
El derecho comunitario ha abordado estas nuevas técnicas mediante la Directiva 96/61/CE, de 24
de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrado de la contaminación (IPPC) que se
basa en una única autorización ambiental que contemple la totalidad de los efectos sobre el medio, en
la aplicación del concepto “mejor tecnología disponible” (Best Available Tecniques o BATs) -lo que
supone, por ejemplo, el fin de la validez intemporal de las autorizaciones- y en el perfeccionamiento de los
mecanismos de control sobre el cumplimiento de los estándares130.
129 Hago abstracción de otro tipo de criterios no puramente económicos como, por ejemplo, el prestigio que ofrece una marca de lujo o la estética
asociada al diseño de determinados productos. En todo caso, la decisión obedecía a criterios egoístas, a diferencia de los criterios ambientales o los que
impulsan el conocido como “comercio justo”, que son, esencialmente, altruistas o, al menos, no obedecen a un egoísmo inmediato.
130 Vid. VALENCIA MARTÍN, Germán, “El régimen jurídico del control integrado de la contaminación”, en Noticias de la UE, nº 153, año XIII, págs.
139-153.
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3.3. Los círculos del Derecho Ambiental. Su evolución: desde el derecho de grupo al
derecho de especie.
Hemos dicho que la aislada e individualizada protección de determinados recursos propia de anteriores sistemas jurídicos no puede considerarse cabalmente como Derecho Ambiental, por el contrario, y a
nuestro juicio, únicamente puede hablarse con propiedad de la aparición de este sector del Derecho cuando
el objeto de protección desborda racionalmente la protección de un recurso en un determinado ecosistema
parcial o de la defensa de un ecosistema en particular. El Derecho Ambiental se singulariza cuando su
objeto es la protección del Ecosistema Planetario131, aunque sea a través de la inmediata defensa de
sus elementos, de los múltiples ecosistemas parciales que lo componen o de la utilización de un elenco de
técnicas indirectas. Sólo es Derecho Ambiental el que tiene a Gaia como referente último y principal, si existe un Derecho Ambiental ese es el Derecho Ambiental Planetario que debe comprenderse y articularse
como Derecho de Especie132, no el de un grupo político que organiza puntualmente su relación con los
recursos próximos.
Por eso, y por poner un ejemplo, no es Derecho Ambiental el Derecho Agrario, por mucho que coincida en algunos de sus instrumentos jurídicos y de los objetos de protección. Su componente teleológico
es distinto: la mejora de la producción agrícola, en un caso, la defensa del Ecosistema Planetario, en otro.
De ahí que la reconversión en ambientalistas de muchos especialistas provenientes de disciplinas jurídicas
colaterales produzca un cierto desasosiego, porque el objeto de este sector del Derecho es tan distinto como
singular, y ese reciclaje requiere, cabalmente, comprender su vocación y, si me apuran, participar emotiva
e ideológicamente de ella. El Derecho Ambiental no es neutral sino que comporta, guste o no, una carga
ideológica, una determinada escala de valores, una determinada forma de entender la vida, pues la vida no
es otra cosa que la relación del individuo con su entorno.
Naturalmente que en sus aspectos técnicos el Derecho Ambiental puede ser manejado por cualquier operador jurídico con plena eficacia, al igual que se opera con el Código de Comercio, pongo por
caso. Aunque, no hay que engañarse, también el Código de Comercio comporta una carga ideológica. Sin
necesidad de acudir a planteamientos marxistas, es todo el sistema jurídico el que refleja, o debe reflejar,
el sistema de valores predominante en una determinada sociedad y esos valores incluyen la construcción
de un determinado sistema social que el ordenamiento tiende a perpetuar.
Cuestión esencial en la ordenación de una sociedad es el resolver, entre otras, la tensión entre lo
individual y lo colectivo. La singularidad de lo ambiental se encuentra, precisamente, en su original
concepción de lo colectivo. Para los tradicionales Derechos estatales, lo colectivo ha venido consistiendo
en el conjunto de individuos que conforman esa comunidad política133, para el Derecho Ambiental, incluso
asumiendo plenamente su visión antropocéntrica, la colectividad es la especie humana, el conjunto
de individuos que hoy la conforman y también los que la conformarán en un futuro. No es de extrañar
que la perspectiva y resolución de esa tensión entre los intereses individuales (o aun de grupo), frente a
los colectivos, así considerados, sea bien distinta en el Derecho Ambiental que en el resto de sectores del
131 Algunos autores prefieren hablar de la Biosfera como objeto de protección, como Demetrio LOPERENA ROTA en El derecho a un medio
ambiente adecuado, Civitas, Madrid, 1996., La idea es la misma, pues se trata en definitiva de preservar las condiciones que hacen posible la vida
humana en el Planeta.
132 Sobre esta noción, puede consultarse “Las ciencias sociales y la conservación de los sistemas ambientales” especialmente el apartado titulado
“La emergencia de la especie como sujeto de los derecho colectivos al ambiente”. Trabajo incluido en El Hombre: una especie en peligro, Campomanes, Madrid, 1993, de Ramón MARTÍN MATEO, págs. 83 y ss.
133 Los nuevos fenómenos asociativos entre Estados –UE, TLC, MERCOSUR, etc.- que tienen como principal objeto constituir unidades económicas
más amplias, participan de esa misma esencial. Sobre la importancia del Derecho Ambiental en los Derechos regionales puede verse REAL FERRER,
Gabriel (Coord.) Integración Económica y Medio Ambiente en América Latina, McGraw-Hill, Madrid, 2000.
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ordenamiento. Tampoco es extraña la incomodidad latente entre este sector y el resto de Derecho estatal,
pues su fundamento y concepción son distintos. En la medida en que el Derecho Ambiental progrese y se
consolide, los conflictos serán inevitables.
3.3.1. El Derecho ambiental estatal: el derecho de grupo
A partir de la primera ola los derechos internos comenzaron a asumir sistemáticamente determinadas prescripciones orientadas a la protección ambiental. Surgieron los derechos ambientales estatales que,
de algún modo, suponían la materialización del viejo principio ecologista “pensar globalmente, actuar
localmente”. Los derechos estatales protegían los recursos que estaban bajo su jurisdicción procurando
mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos a la vez que contribuían a la mejora global del ambiente. Con
todo, para los distintos Estados la preeminencia del interés de su comunidad ha sido siempre incuestionable, por lo que puede afirmarse sin lugar a error que los derechos nacionales sólo indirecta, limitada
y condicionadamente han contribuido a la protección del Planeta. Se diga lo que se diga, no existe plena
coincidencia con lo que cabalmente es el objeto del Derecho Ambiental.
No obstante lo dicho, el Derecho Ambiental estatal ha sido, es hoy, y seguirá siendo en el futuro,
imprescindible para articular la protección de los elementos ambientales. Lo que cambiará será su
fundamento, pues las prescripciones que lo integren constituirán la respuesta de la Humanidad a los
problemas ambientales que la aquejen, aunque se manifiesten a través de los instrumentos jurídicos y
del aparato coactivo de una determinada sociedad política parcial. En este sentido, los ordenamientos
ambientales estatales perderán la autonomía de la que han gozado y gozan actualmente. Entre tanto,
los Estados (individualmente o asociados, como en el caso de la UE) siguen reaccionando libremente
al aplicar sus propias soluciones, en las que la tensión entre el egoísmo de grupo y la solidaridad
planetaria se hace evidente.
La extensión y, sobre todo, eficacia del Derecho Ambiental depende hoy de la decisión de los distintos gobiernos, sujetos a todo tipo de compromisos y servidumbres frente a las que en muy pocos
casos se erige una opinión pública concienciada y poderosa. Por ello el Derecho Ambiental no puede
quedar en un conjunto de derechos estatales que obedecen a dinámicas complejas y frecuentemente
poco convergentes y que, además, sólo llegan allá donde alcanzan las respectivas jurisdicciones. Los
derechos ambientales estatales han sido el precedente y serán un instrumento del Derecho Ambiental,
pero no son, no pueden ser, el Derecho Ambiental Planetario.
A diferencia de las actuales tendencias, los distintos derechos ambientales estatales, en la medida en
que formen parte de un Derecho Ambiental más ampliamente concebido, deberán presentar acusadas diferencias entre ellos. Incluso aunque no pensáramos en perversas influencias, es evidente que los distintos
derechos ambientales estatales no pueden ser homogéneos ya que se parte de situaciones extremadamente
dispares. En realidad, no se trata únicamente de reconocer, como hace la Declaración de Río, que la responsabilidad frente a los problemas ambientales debe corresponderse con la distinta participación en la generación
de las causas de los problemas, sino que va más allá. Para los países industrializados el Derecho Ambiental es
esencialmente un derecho de límites que debe estar orientado a la activa búsqueda de soluciones, tanto
en la línea de reducir drásticamente el impacto de sus sociedades –y de sus modos de vida- sobre el Planeta,
como en la imperiosa necesidad de aportar sus potencialidades científicas, técnicas y económicas para facilitar
la protección y recuperación de los valores ambientales en cualquier lugar del mundo. Por el contrario, en los
países más deprimidos el Derecho Ambiental es un derecho de desarrollo, sostenible, pero desarrollo. Su
vocación inmediata no puede ser otra que el ensayo de modelos sociales y económicos que permitan reducir
la pobreza y mejorar la calidad de vida de sus habitantes sin ejercer una desproporcionada presión sobre el
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medio. Si partimos de la “ampliación de lo ambiental”, tan derecho ambiental es reducir las emisiones de una
industria como facilitar agua a una comunidad que carece de ella.
La inconsistencia de los derechos nacionales en cuanto a su consideración como Derecho Ambiental se demuestra en el estéril debate acerca de su posible consideración como Derecho Fundamental134. Visto ampliamente, el debate sobre la existencia o no de un derecho subjetivo a disfrutar de
un medio ambiente adecuado roza lo absurdo. En primer lugar, porque desde un punto de vista jurídico
es insostenible, en segundo, porque el enfoque es erróneo y requiere ser retorcido hasta hacerlo polarmente opuesto, pues desde un punto de vista individual la cuestión clave es definir nuestras obligaciones
respecto del medio, no nuestros derechos. Intentaré explicarme.
Digo que desde un punto de vista jurídico es insostenible porque, haciendo abstracción del concreto ordenamiento en que nos situemos, no hay juez ni Tribunal Constitucional en pleno, capaz de
garantizar ese derecho, sencillamente porque está fuera de su capacidad de acción. Los Tribunales
pueden alterar derechos y exigir comportamientos, pero no pueden evitar una lluvia radioactiva ni reponer la capa de ozono. Pero es que, además, pensemos en la distinta posición de los Tribunales respecto
de las varias generaciones de derechos. En el caso de los derechos fundamentales clásicos de corte
individual –vida, libertad, etc.- pueden garantizar su ejercicio a todos y cada uno de los ciudadanos que
lo soliciten, lo que ya no es predicable de los derechos colectivos, -vivienda, sanidad, etc.- cuyo efectivo
ejercicio depende de diversas variables. En ambos casos el derecho está enunciado y aunque las posibilidades de materialización son distintas puede atribuirse su ejercicio a un ciudadano y no a otro. En el
caso del derecho al ambiente es rigurosamente imposible garantizar su disfrute a un ciudadano y no a
su vecino. Si el medio ambiente es adecuado, lo es para todos, y no sólo para el que lo “exige” ante los
tribunales135. No se puede compartimentar. O lo disfruta la especie o no lo disfruta nadie.
Por lo demás y desde una perspectiva técnico-jurídica, ya me manifesté con relación a la Constitución española entendiendo que no lo contemplaba como un Derecho fundamental136, lo que no obsta
para que el juicio pueda ser distinto respecto de otros ordenamientos constitucionales en los que sí tenga
tal consideración.137 Lo que aquí digo es que los derechos nacionales no pueden contemplar el medio
ambiente como algo disponible autónomamente. Por muchas declaraciones constitucionales que
contengan, escapa de su alcance. Aunque nos empeñáramos en construir el derecho a un medio ambiente adecuado como un perfecto derecho subjetivo, no hay obligación correlativa capaz de satisfacerlo
ni juez que tenga la facultad de restablecer el medio ambiente.
La única perspectiva válida desde el derecho nacional es la procesal. El derecho de accionar, que
no asegura el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, sino el cumplimiento de la
legalidad. Legalidad que debe ser la interiorización, en el plano nacional, de los compromisos globales,
de la respuesta colectiva de la especie a los problemas comunes. En el plano intersubjetivo, el cumplimiento de la legalidad es, finalmente, el único comportamiento exigible, lo que, insisto, no entraña
necesariamente el restablecimiento del medio ambiente. Establézcase una acción popular en defensa
del medio ambiente, fórmese e infórmese a la población y no discutamos sobre irreales e irrealizables
134 Como señala JORDANO FRAGA, la doctrina se ha dividido entre la consideración del derecho a un medio ambiente adecuado como derecho de
la personalidad, como derecho humano o como derecho fundamental. JORDANO FRAGA, J. La protección del Derecho ... o.c., págs 485 y ss.
135 Naturalmente no me refiero a la posibilidad de restablecer la lesión producida en un determinado ecosistema que, según su envergadura,
puede resultar perfectamente posible y, en esa medida, mejorar o reponer el “medio” en el que se desenvuelva una persona o un colectivo. Me refiero,
como es natural, a los problemas planetarios o, sin llegar a ellos, a episodios de contaminación difusa contra los que no es posible acción reparadora
alguna.
136 “El Medio Ambiente en la Constitución Española”, Revue Juridique de l’ Environnement, 4/1.994, pags. 319 y ss.
137 Como el de Costa Rica. Por otra parte, ¿quiere eso decir que los ciudadanos que vivan en un país donde sí se considera Derecho Fundamental
disfrutarán de un medio ambiente adecuado y los que no, no? ¿no cambiará el clima allí? ¿les protegerá la constitución ante el aumento de radiaciones cósmicas?
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Derechos Fundamentales. Eso es lo que pueden y deben hacer los derechos nacionales. La quiebra de la
identidad entre el ámbito del objeto del derecho y el alcance de la jurisdicción es insalvable.
El derecho -¿no sería mejor decir vital necesidad?- a desenvolvernos en un medio adecuado nos
corresponde en cuanto miembros de esta especie que aspira a perpetuarse, no como individuos, ni
siquiera como colectivos pertenecientes a tal o cual Estado. Si conseguimos reorientar el proceso y restablecer condiciones perdurables para que la Humanidad se desarrolle lo conseguiremos para todos, si
no, nadie estará a salvo, digan lo que digan leyes y constituciones.
3.3.2 El Derecho Ambiental de la Comunidad Internacional: los compromisos no
coactivos.
El desarrollo del Derecho Ambiental es, en gran medida, directo deudor del Derecho Internacional138. La conciencia de que los problemas globales requieren de soluciones concertadas ha impulsado
la adopción de una gran cantidad de instrumentos de diverso espectro inspirados en un principio que
podría formularse como “pensar globalmente, actuar coordinadamente”. Ya hemos visto que han
sido las Cumbres de las Naciones Unidas las que han impulsado a las distintas “olas” en las que hemos
sintetizado la dinámica evolución de esta disciplina. Y ello no tanto, o no sólo, por los frutos directos de
las mismas sino por cuanto, aun siendo de mínimos, se forjaron consensos de cara a abordar individual
y colectivamente una serie de problemas que objetivamente a todos afectan. Estos consensos, que de
algún modo reflejan la coincidencia en determinados estándares éticos139 o, al menos, en el diagnóstico
de determinados problemas140, se tradujeron en el desarrollo de los derechos ambientales estatales y en
la adopción sucesiva de numerosos tratados y convenciones internacionales.
A pesar de los numerosos instrumentos internacionales cabalmente orientados a la protección del
medio, no todos obedecen a la misma lógica. A título orientativo debemos distinguir los que: a) tienden
a proteger un recurso con carácter singular (por ejemplo, para regular el uso común de un río); b)
regulan relaciones de vecindad (como la obligación de comunicar catástrofes ambientales); c) tienden
a proteger un recurso globalmente considerado (como los de Biodiversidad o Cambio Climático) y
d) establecen y/o regulan bienes o espacios comunes (Antártida141, mares, espacio exterior). Con ser
todos de interés ambiental, únicamente obedecen a la lógica de considerar el beneficio para el conjunto
de la Humanidad estas dos últimas categorías.
La general aceptación y, por tanto, eficacia de estos instrumentos está directamente relacionada
con el peso de los intereses nacionales -o de determinados sectores económicos que los suplantan y
teledirigen- a los que puedan afectar. Así, y por poner algún ejemplo, el éxito del CITES nada tiene que ver
con las dificultades de implementación de los relativos a la Biodiversidad o el Cambio Climático. Aunque
es cierto que en torno al comercio de diversas especies se movían –y mueven- importantes magnitudes
138 Al respecto puede consultarse el excelente trabajo de José JUSTE RUIZ, Derecho Internacional del Medio Ambiente, McGraw-Hill, Madrid, 1999.
139 Es en este sentido que cobran significación los derechos humanos, pues como bien dice LOPERENA ROTA, “se han convertido en un conjunto
de convicciones ético-políticas generalmente admitido por todos los países, en el mínimo común denominador civilizatorio del presente momento
histórico” LOPERENA ROTA, Demetrio, El derecho a un medio ambiente adecuado, Civitas-IVAP, Madrid, 1996, página 41.
140 Como no creo en la maldad intrínseca de nadie, ni en que nadie pretenda conscientemente acortar significativamente la presencia del Hombre
en la Tierra, ni en que persigan un medio hostil para sus hijos o sus nietos; creo que muchas veces las discrepancias parten de la distinta percepción
de las cosas, de los distintos análisis y, por tanto de los distintos diagnósticos. Sencillamente muchos creen que se exagera en las previsiones catastrofistas acerca del medio ambiente del Planeta. Quizá sea así, pero salvo que los intereses inmediatos te nublen los ojos, es claro que vamos por mal
camino.
141 En 1959 se firmó en Washington el Tratado de la Antártida, que decidió dedicar el continente austral por entero a la investigación científica
con fines pacíficos; el acuerdo entró en vigor en 1961, y por él se suspendieron todas las demandas territoriales que entonces planeaban sobre ese
territorio. En 1991, 24 países aprobaron el Protocolo de Madrid por el que se prohibió la explotación petrolífera o de cualquier otro mineral durante
al menos 50 años, si bien no se logró pleno consenso para declarar a la Antártida parque natural mundial. En definitiva, está aún pendiente la consideración jurídica definitiva de este continente.
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económicas, se trata de un sector poco articulado y, sobre todo, el origen de esa particular “materia
prima” está en los países del Sur sin que los intereses del Norte se vean afectados. Por el contrario, en el
caso de la Biodiversidad lo que entra en juego es, esencialmente, la propiedad sobre principios activos de
enorme trascendencia económica para quienes sean capaces de rentabilizarlos, es decir, para los países
de mayor desarrollo técnico-científico. En cuanto al Cambio Climático, la cuestión obviamente afecta a
los sectores industriales del Norte y, en general, para los más pobres no puede representar más que una
fuente de ingresos. Cuando determinados intereses del Norte pueden verse afectados la resistencia
crece y, consecuentemente, la eficacia decae.
El Derecho Internacional, en cuanto se refiere al medio ambiente, ha experimentado un progreso
indiscutible, pero sigue adoleciendo de las mismas limitaciones que han aquejado a ese ordenamiento
en toda su existencia. Ni siquiera generando amplios consensos en la Comunidad Internacional es capaz de
imponer decisiones contra la voluntad “soberana” de los Estados o, para ser más exactos, de determinados
Estados. La presión internacional, no necesariamente militar, es fácil de ejercer sobre países medios o
pequeños altamente dependientes o aislados, pero no frente a aquellos que sobrepasan una determinada
masa crítica, habitualmente en forma de intereses económicos. Por ello no puede hablarse más que de una
suerte de concertación voluntaria, carente de eficaces mecanismos coactivos tanto para alcanzar acuerdos
como para mantenerlos en el tiempo. En definitiva, el conocido softlaw se corresponde con un muy
diluido softpower de la Comunidad internacional, que es tan real como insuficiente para resolver los
problemas ambientales del Planeta.
Resulta imprescindible reforzar institucionalmente a la Comunidad Internacional, es preciso y
urgente progresar en su personificación, recuperando y superando el multilateralismo creado a partir de la
II Guerra Mundial. Debemos ser conscientes de que no soplan buenos tiempos y que frente a las acciones
cooperativas se alza el unilateralismo, explícito o soterrado, de los EEUU142 en su papel de única potencia
superviviente de la guerra fría, pero se precisa materializar de algún modo la personificación de la especie para acometer, al menos, dos tareas urgentes: la creación de un sector público internacional y la
extensión, definición del régimen jurídico y de protección de los elementos comunes. En un caso se trata
de constituir un sector público económico que intervenga, quizá en régimen de monopolio, en determinados procesos económicos globales, sustrayéndolos a las fuerzas que manejan la economía planetaria sin
más criterio que el beneficio. Sus objetivos deben ser el facilitar el acceso de todos los pueblos a determinados bienes y servicios y la institucionalización de una cierta redistribución de la riqueza. En el segundo, se
trata de “mundializar” aquellos recursos que se consideren estratégicos, desplegando sobre ellos el régimen que mejor convenga a los intereses comunes de la Humanidad, con el fin de asegurar su preservación
y racional explotación. La inclusión de determinados delitos ecológicos entre las competencias del Tribunal
Penal Internacional143 hubiera podido ser un primer paso, pues no creo que resulte descabellado pensar
que determinadas agresiones al medio puedan considerarse como crímenes contra la Humanidad.
Con todo, hasta ahora el Derecho Internacional ha constituido la vía más realista y eficaz para
142 La última manifestación de esta actitud de EEUU ha sido la negativa del Presidente Bush a someter a ratificación del Senado el Tratado de Roma por
el que se crea el Tribunal Penal Internacional (ver nota siguiente) al que ese país se había adherido en los últimos días de la Administración Clinton. Es
clara la vocación de tener las manos libres y eludir cualquier compromiso. La renuncia a este Tratado no es más que un ejemplo; otro aún más sangrante
es la negativa a incorporarse a la Convención de los Derechos del Niño, ratificada, en el momento de escribir estas líneas, por todos los países del Planeta
excepto dos: Somalia y EE.UU.
143 El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas, es un tribunal de jurisdicción internacional de carácter permanente cuya creación fue
probada en el transcurso de una conferencia celebrada en 1998 en Roma por representantes de 120 países. El Tratado de Roma fue firmado el 18
de julio de ese mismo año por un primer grupo de 20 países que se adhirieron a su contenido. Se fijó su sede en La Haya y sus competencias se extienden al procesamiento de individuos que cometan “los más graves crímenes contra la comunidad internacional” (genocidio, crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad y agresión) y ante los cuales el Estado concernido no inicie, por voluntad propia o incapacidad, el correspondiente
procedimiento.
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desarrollar y consolidar el derecho ambiental, aunque todo progreso sustancial en este campo requiere
de un paso más: la cesión de soberanía.
3.3.3. El derecho ambiental: derecho de especie
A pesar de todo su desarrollo, el Derecho Ambiental ha adolecido siempre de una inconsistencia
originaria aún no superada: la falta de correspondencia entre el que hemos convenido es su objeto de
protección, único e inescindible, y los ordenamientos que lo componen, absolutamente fragmentados.
El lema debiera ser ahora “pensar globalmente, actuar unitariamente”. Es preciso componer una
comunidad política única, pues si la vocación no es otra que la protección del Ecosistema Planetario su
correspondencia social no puede ser otra que la especie humana.
No cabe olvidar que el Derecho es siempre el producto de una sociedad organizada, la emanación de un cuerpo social con la finalidad de resolver sus conflictos, alcanzar sus objetivos y, en definitiva,
mejorarlo; y la especie carece de esa organización. Visto desde otra perspectiva, el Derecho no es más
que una técnica para administrar la fuerza, y el problema es que la especie tampoco cuenta con la
fuerza.
La especie humana, amenazada, tiene que reaccionar ante los comportamientos que ponen en riesgo
su supervivencia pero carece de organización para conformar su propia voluntad y de fuerza para imponer sus
decisiones. Aunque pueda sonar utópico en los tiempos que corren144, el Derecho Ambiental únicamente adquirirá su madurez plena y podremos hablar de él con absoluta consistencia cuando sea el fruto de un nuevo
contrato social, en el que esta vez se materialice un acuerdo voluntario de los Estados que defina, tanto su
relación mutua, como el establecimiento de una autoridad común.
Sin organización y sin fuerza, la especie no puede imponer conductas y, por tanto, no puede hablarse de Derecho. Por eso, la cabal protección del medio ambiente obliga a progresar en la gobernabilidad de lo ambiental. Gobernabilidad referida a la especie como cuerpo social superior y al Planeta
como ámbito territorial de jurisdicción. No se trata necesariamente o, quizá, inmediatamente, de establecer una república planetaria, pero si de la búsqueda de mecanismos institucionales que aseguren
la eficaz materialización del principio de solidaridad, en el que se inspira tanto el Derecho Ambiental
como el conjunto de los nuevos derechos sociales, aunque con distinto alcance.
En este punto, la singularidad del Derecho Ambiental también se hace presente pues exigirá una nueva y ampliada concepción de la solidaridad, no sólo en cuanto a su transmutación a principio jurídico
que genere auténticas obligaciones a individuos y Estados, como antes hemos apuntado, sino en cuanto a la
naturaleza y extensión de la afección que produce entre los individuos. La solidaridad tiene mucho que ver
con la sensación de pertenencia a un grupo, y los grupos se identifican –y son percibidos en su seno- con
relación a otros grupos. De hecho, los vínculos solidarios son más fuertes cuanto más pequeño es el grupo
y más fuertes los lazos que unen a sus individuos. Por otra parte, la noción de pertenencia se alimenta de
rasgos distintivos y acrisola versus el otro, por lo que plantear la pertenencia a un grupo único obliga, entre
otras cosas, a olvidar y sustituir algunos mecanismos de afección entre los individuos, lo que no será fácil.
Coincido con BECK en que la percepción de riesgos comunes y su defensa frente a los mismos constituirá
uno de los mecanismos que impulsarán la sensación de pertenencia a una comunidad global.145
144 Piénsese lo utópico que podía parecer en su momento la desaparición de la esclavitud, que no sólo establecía dos clases de seres humanos
respecto de los derecho que a cada clase correspondían, sino que era el pilar de todo el sistema económico. Cualquier sesudo analista, incluso
bienpensante, diría que podía ser muy bonito, pero que era imposible. El triunfo del abolicionismo es uno de los pocos episodios en los que la moral
y la ética triunfan sobre la economía.
145 BECK, Ulrich La sociedad del riesgo global, Siglo XXI de España, Madrid, 2002, donde se realiza un muy recomendable análisis de los desafíos
globales y la necesidad de nuevas respuestas transnacionales, como la creación de partidos políticos cosmopolitas o la “reinvención de la política” en
esa escala.
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Hemos llegado donde teníamos que llegar. En efecto, todo debate sobre los fundamentos del Derecho
Ambiental remite a su substrato ético y concluye inexorablemente en la preeminencia de la solidaridad sobre cualquier otro valor. Debemos, pues, aprestarnos a un cambio en la percepción de nuestra relación con
el resto de los habitantes de esta casa común. Sin embargo, aquello en lo que es fácil ponerse de acuerdo en
el plano teórico no siempre se percibe como asumible en el plano práctico. Incluso los que creemos a pies
juntillas en la necesidad de introducir cambios que nos lleven a una sociedad más justa, los que predicamos
una nueva concepción de las relaciones entre los hombres, los que, con cierta soberbia, creemos que hemos interiorizado estos valores, no podemos, si queremos ser consecuentes, hablar muy alto ni pretender
enarbolar los estandartes de una nueva ética. Nuestra generosidad es muy corta. Cuando ante un auditorio
me encuentro en la tesitura de plantear estas nociones suelo acudir a lo que llamo “el dilema del botón”.
Propongo a los asistentes que imaginen que en su mesa se encuentra un botón y que si lo presionan,
inmediatamente todos los habitantes del Planeta, todos los niños que aparecen en las terribles imágenes
que nos sirve cotidianamente la televisión, pasarán a tener el mismo nivel de confort, de alimentación, de
prestaciones sanitarias y educativas, el mismo nivel de vida, en fin, que sus hijos. Ahora bien, advierto, si se
presiona el botón todos tendrán el mismo nivel de vida pero en tres, en seis, a lo sumo en doce meses, sus
hijos – y con ellos el resto de habitantes del Planeta- deberán prescindir abruptamente de la mayor parte
de comodidades de que disfrutan. No habrá gasolina para los coches, se dispondrá, a lo sumo, de quince
o veinte minutos al día de energía eléctrica, no más videoconsolas, se resentirá atrozmente la sanidad,
la alimentación será de subsistencia, nada de aviones, nada de aire acondicionado, poca calefacción, en
definitiva, adiós al modelo de vida; y eso sin contar en la posibilidad de que se haya acelerado irreversiblemente en cambio climático. El Planeta no puede soportar nuestro nivel de consumo. Tras unos instantes
de perplejidad y atendiendo a mi insistencia, muy pocos afirman que estarían dispuestos a apretar el botón
... claro que el botón no existe y, me parece, los presuntamente dispuestos a apretarlo no tienen hijos146.
Creo que, en el fondo, todos confiamos en la ciencia que, si puso a nuestra disposición los
medios para causar el problema, tiene que sacarnos de él. Pero, como casi todo, esto es una verdad a
medias. Es lógico y lícito esperar que los progresos científicos pongan en nuestras manos poderosos
instrumentos para invertir la tendencia, pero también lo es que serán rotundamente insuficientes si
no somos capaces de mejorar nuestra organización social, si no progresamos en el establecimiento de
una sociedad planetaria más justa e igualitaria. La actual situación de desequilibrio no soportará mucho
tiempo.
El Derecho Ambiental exige, pues, un posicionamiento ético, sin embargo, nueva paradoja que
hay que entender, las prescripciones del Derecho Ambiental en su estricta faceta de conjunto normativo
que regula la relación del hombre con la naturaleza147, carecen de carga valorativa, al contrario, están
absolutamente apegadas al conocimiento científico. No se debe utilizar CFC porque perjudica la capa de
ozono148. Punto. Si fuera bueno para las focas y no tuviera efectos adversos, se incentivaría su utilización.
Si los árboles adsorbieran oxígeno y emitieran anhídrido carbónico, la tala estaría premiada o, por lo
menos, bien vista. Aquí no hay una dimensión ética o moral, no hay, apriorísticamente, conductas bue146 Siguiendo con este tipo de recursos retóricos, cuando me preguntan si soy optimista o pesimista acerca de la capacidad de la Humanidad para introducir los
cambios necesarios, suelo decir: “Soy optimista, espero que muy pronto se produzca una catástrofe ambiental.” Pasados unos segundos de incredulidad, añado:
“Sí, soy optimista, espero que esa catástrofe sea parcial y nos obligue a reaccionar a tiempo. Si fuera pesimista pensaría que tras la catástrofe o ya no quedaría nadie
con capacidad de reaccionar ,o ya no tendríamos tiempo.”
147 Es decir, haciendo abstracción de cuanto tiene que ver, con lo que hemos denominado “ampliación de lo ambiental”, como, por ejemplo, el
desarrollo y la lucha contra la pobreza.
148 Utilizo este ejemplo porque originariamente se extendió el uso de los Clorofluorcarbonos precisamente por su estabilidad, es decir, por lo que se entendía
como inocuidad sanitaria y ambiental. Pasaron bastantes años antes de que se detectara que viajaban a las capas altas de la atmósfera y allí, modificadas las condiciones ambientales (presión y temperatura) reaccionaba con el ozono estratosférico.
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nas o malas; lo son en la medida de los efectos que, según conocemos, producen sobre el medio. Ello es
así porque el Derecho Ambiental no regula relaciones interpersonales, no hay tensión entre sujetos
que deba resolverse conforme a principios éticos. La relación del sujeto lo es con el medio y sólo remotamente con la colectividad. La obligación es con la especie a través de su inmediata relación con el medio.
Finalmente, el derecho de especie introduce automáticamente una percepción temporal distinta, pues frente al derecho basado en el individuo, cuya existencia es limitada, la especie se erige como
una entidad en principio intemporal. La solidaridad intergeneracional que subyace en la definición de
desarrollo sostenible149 asume perfiles jurídicos si entendemos que la especie puede ser titular de derechos que, desde el futuro, nos imponen obligaciones a los actuales componentes de la misma.
4. Los obstáculos para la consolidación del Derecho Ambiental como
Derecho de Especie: el mercado, la soberanía, la democracia.
Finalmente y a modo de recapitulación podemos examinar brevemente los principales obstáculos
que se alzan para la materialización de un Derecho Ambiental consecuente con la naturaleza del problema y de los “retoques” que necesariamente deberían introducirse. En este sentido, cada vez que,
siguiendo a MARTÍN MATEO, apunto que la protección del medio ambiente cuenta con enemigos poderosos y que estos enemigos son, ni más ni menos, que las principales construcciones sociales de nuestra
civilización, a saber, el mercado, la democracia y la soberanía nacional; me recorre un cierto escalofrío.
Soy consciente que ello me sumerge en meandros de difícil salida y que me aparto de un discurso “políticamente correcto.” 150 Sin embargo es preciso actuar sobre estos sistemas institucionales si de verdad
se pretende construir el Derecho Ambiental Planetario.
4.1 La economía de mercado.
Es indiscutible que la economía de mercado ha propiciado, en buena parte del mundo, cotas de
progreso material absolutamente inconcebibles hace tan solo una centuria, pero también es cierto que
hasta sus más fervientes defensores asumen que puede producir, y de hecho produce, efectos indeseables. Respecto del medio ambiente, la primera percepción es que su propia lógica expansiva, consistente
en producir más y más cosas, para más y más personas, resulta incompatible con la preservación del
medio en cuanto supone una creciente espiral en la demanda de recursos y en la generación de desechos. Es una lógica perversa que ni ha producido más felicidad –sí mucha más comodidad- ni puede
mantenerse indefinidamente, esto es evidente. La reconducción de nuestras “necesidades artificiales” hacia aspectos menos “cosificados” es imprescindible.
Pero hay que explorar cuestionamientos más estructurales. Esquemáticamente, el modelo se basa
en tres pilares, capital, fuerza de trabajo y bienes de producción; desconociendo absolutamente el factor
ambiental, lo que se ha pretendido compensar con los mecanismos de internalización de costes propios
del que hemos denominado cuarto estrato, pero ello es insuficiente. En todo caso, la preeminencia del
factor capital, y su abrumadora concentración, se ha disparado de tal modo que el poder real está
hoy en pocas manos. Personas y corporaciones que, a lo largo y ancho del Planeta, pueden comprar
149 El conocido concepto de “desarrollo sostenible” integra una doble dimensión de solidaridad, la horizontal, respecto del resto de habitantes actuales del Planeta, y vertical, respecto de las generaciones futuras. Convertida la solidaridad en principio jurídico, es fácil reconvertirla en obligaciones
hacia los mismos colectivos.
150 Es muy interesante y sugerente el apunte de Vicente VERDÚ, en el sentido de que lo “políticamente correcto” constituye, en esencia, la negación de lo político o, dicho de otro modo, la negación de la licitud de la pluralidad ideológica que supone, entre otras cosas, apreciar e interpretar
de distinto modo los mismos hechos. Cfr. Periódico El País de 27 de abril de 2002, “La política”, en contraportada. Cuando lo que hace falta es un
derroche de imaginación, la tendencia hacia el “pensamiento único” resulta de lo más contraproducente.
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cualquier cosa, menos un amanecer. Si el proceso continuara indefinidamente, alguien llegaría a ser el
propietario de la Tierra.
Entre tanto, por muchos recursos naturales que tengan y por mucha función ambiental que éstos
realicen, la mayor parte de países se mueven en la pobreza y sus habitantes están condenados a no
alcanzar nunca unos niveles de vida dignos. Sin entrar a analizar muchas otras disfunciones, es obvio
que el sistema requiere, al menos, una corrección que debe pasar por otorgar un valor a las funciones
ambientales que se requieren para producir un bien, prestar algún servicio o, en general, realizar cualquier acción cotidiana. El fundamento de la valoración de los factores de producción está, precisamente,
en que son limitados; pues bien, también son limitadas las funciones ambientales que “produce”
el Ecosistema Planetario y hay que valorizarlas y distribuir su valor. Hay que llegar a saber, aunque sea
aproximadamente y siempre según el estado de la ciencia, la “huella ecológica” o carga ambiental que
supone cualquier acto, y ponerle precio.
Pero cuando digo que hay que otorgar un valor o poner precio, no me refiero a un valor dinerario
sino a que hay que inventar otra moneda, otro valor de cambio, otra unidad de cuenta. El dinero es la
representación simbólica de los bienes materiales disponibles, la nueva unidad de cuenta simbolizará
los bienes ambientales. Si el dinero atribuye un valor a cada bien, la nueva moneda cuantificará la
carga ambiental de cada acto. No bastará con tener dinero para hacer tal o cual cosa, necesitarás tener
crédito ambiental, que se cargará a tu Cuota Ambiental Individual (CAI) en la que estarán reflejadas
las Unidades de Crédito Ambiental (UCA) que te corresponden.
De valorarse las funciones ambientales, de repente unos países serían excedentarios y otros deficitarios151, igual unas comunidades respecto de otras y finalmente, unos individuos respecto de otros. Sin
entrar en profundidades y para los escépticos, debe decirse que, a) este u otro parecido, es el único sistema para asegurar la sostenibilidad152, b) que resulta técnicamente posible153, c) que se orienta naturalmente a introducir la racionalidad ambiental en una economía que la ignora154, d) que podrían
producirse UCAs generando o mejorando funciones ambientales155 y e) que nacería la posibilidad/
necesidad de comprar UCAs, asegurando una positiva redistribución de la riqueza156.
En un mundo profundamente asimétrico las respuestas a los problemas ambientales no pueden ser iguales. Por otra parte, las responsabilidades respecto del medio común deben tender inexo151 Un país, como Holanda que, según WACKERNAGEL, necesitaría quince veces más de superficie para sostener su carga ambiental es absolutamente inviable si no existe otro que le transfiera la capacidad ecológica que les falta.
152 Con independencia de complejas construcciones dogmáticas, la sostenibilidad consiste esencialmente en mantener las cargas a los ecosistemas por debajo de su nivel, autónomo o inducido, de reposición.
153 Es complejo, pero posible. El reparto de cargas ambientales ya está en el espíritu de instrumentos como Kioto, lo que faltaría es, por una parte,
hacer un inventario de las funciones ambientales que cumplen los distintos ecosistemas en relación al ecosistema global, y atribuirles unidades convencionales (UCAs); y, por otra, distribuir tales unidades entre distintas instancias territoriales y, finalmente, entre los consumidores. Actualmente se
está trabajando –y no tardaremos en verlo- en una especie de documento de identidad –en el soporte que sea- en el que se incluya nuestra filiación,
los permisos, prohibiciones o sanciones que nos afecten –de conducir, pasaporte, laboral, profesional, o prohibición de asistir a casinos o campos de
fútbol, etc.-, nuestro historial médico –en el que podría incluirse el mapa genético-, así como el conjunto de nuestra situación económica –cuentas,
préstamos, etc.-. Nada impediría añadir nuestro CAI. En otra línea de trabajo, muy adelantada, está el dotar a todos los productos de diminutos emisores de radiofrecuencia digital que estarían impresos de modo imperceptible en el mismo producto, de manera que, al pasar bajo arcos situados en
los centros comerciales, se captaran sus emisiones y el ordenador central generaría una factura que se cargaría directamente en la cuenta del cliente,
acabando de este modo con las cajas y con los hurtos (y, de paso, con las cajeras). Sería perfectamente posible que la información emitida por ese
ingenio incluya las UCAs.
154 Dotar de valor ambiental a las cosas recompondría todo el sistema al introducir una variable no tenida en cuenta.
155 El montante del CAI vendría determinado por la cuota que correspondiera a cada país, dependiendo de su balance ambiental, que se distribuiría en cascada a sus habitantes. Podrían existir Cuotas estatales y municipales, antes de llegar a la individual. En todo caso, cada escalón podría
producir funciones ambientales que se sumarían a su respectiva cuota.
156 Finalmente, es evidente que ese valor, quizá conciertos límites, tendría una fluctuante traducción en unidades monetarias y sería objeto de
transacción entre quienes fueran deficitarios y quienes fueran excedentarios. Los flujos económicos que se podrían producir y sus consecuencias son
fáciles de imaginar.
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rablemente a su progresiva individualización. No porque se pierda la perspectiva colectiva, al contrario,
porque desde lo colectivo las responsabilidades hay que hacerlas pesar de distinto modo ante distintas
situaciones. No se trataría más que de materializar efectivamente el viejo principio “quien contamina,
paga”. El planteamiento de aproximar la responsabilidad –y por tanto, la naturaleza e intensidad de las
respuestas ante el problema común- debe apoyarse en una estrategia de círculos concéntricos que, en
orden inverso, recorran lo regional, lo estatal y lo municipal, para recalar finalmente en lo individual. La
capacidad de carga deberá distribuirse de un modo u otro.
Otro insoslayable progreso debe consistir en la constitución de un sector público económico que
intervenga en la economía mundial, entre otras cosas, para administrar esta nueva unidad de cuenta, pero también para regular y controlar los movimientos financieros, el comercio sensible y la actuación de muchos gobiernos que gestionan sus economías en contra de los intereses de sus poblaciones.
4.2 La soberanía
Los estados nacionales, como modelo de organización política son rigurosamente recientes en
la historia de la Humanidad, sin embargo han gozado de un éxito extraordinario y tal pareciera en la
actualidad que son el único modo de organizar la convivencia en el Planeta. Seguramente su solidez
actual se debe a que canaliza y exalta la sensación de pertenencia a un grupo, lo que sirve de antídoto a
la innata y vital inseguridad del hombre. El modelo se opone a una adecuada protección del medio en
el momento en que las distintas naciones patrimonializan los recursos ambientales y los someten
a un exclusivo supuesto beneficio del grupo nacional cuando, en puridad, deben satisfacer las necesidades del conjunto de la Humanidad. La Cumbre de Río pretendió matizar esta excluyente noción de
soberanía, pero fracasó.
El progreso en este campo debe pasar inexorablemente por excluir la proyección de la soberanía sobre determinados recursos y atribuir su gestión a entes supraestatales representativos de la especie. Se trata,
como hemos apuntado, de “mundializar” determinados recursos y someterlos a una racional gestión
en la que estén presentes los intereses de sus ocasionales detentadores, pero también el interés general,
presente y futuro de la especie.
La soberanía, recordemos, supone en esencia “mandar y no ser mandado” por lo que cualquier quiebra del principio, por pequeña que sea, supone la emergencia de otro poder que impone sus decisiones al
que era soberano. Ese nuevo poder es el que hay que reclamar.
4.3 La democracia
Donde el discurso que sostenemos rechina estrepitosamente con las más extendidas y sacrosantas convicciones es cuando se pone en duda la idoneidad del sistema democrático para preservar los
valores ambientales. Debe decirse de inmediato que no se trata de negar “la democracia” como mejor
mecanismo para el gobierno de los pueblos, sino de cuestionar la eficacia del sistema democrático que
conocemos para la adopción de las decisiones que requiere una cabal protección del ambiente.
Se trata de domeñar ese gen egoísta de manera que los individuos –y las colectividades que
conforman- sean capaces de adoptar decisiones que, quizá, suponen sacrificios actuales para obtener
hipotéticos beneficios en un mañana en el que ya no existirán. Hoy por hoy, esto no funciona. Sometida
a procesos democráticos, no hay decisión de esta naturaleza que prospere y, sin embargo, puede ser necesaria. Se me dirá que los individuos serán capaces de adoptar colectivamente estas decisiones cuando
estén suficientemente formados en cuanto al conocimiento de los efectos de sus actos y, además, asuman el valor solidaridad orientado a futuras generaciones; entonces funcionará la democracia también
en este aspecto. Esto es verdad, pero a la vez es falso: ese día nunca llegará. Quien sostenga que llegará
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el día en que serán mayoría en el Planeta las personas formadas, informadas y altruistas, necesita una
ducha de realidad. No llegará, entre otras cosas, porque ni queda tiempo ni estamos en el camino para
llegar a esa idílica sociedad. Quizá, esporádicamente, en algún país se llegue a ese nivel de conciencia
cívica, pero no en todo el Planeta.
Las fuerzas políticas conocen esto mejor que nadie y como su legítimo objetivo es la conquista del
poder, no propondrán, ni mucho menos ejecutarán, medidas que pueden ser altamente impopulares y
que les apartarían a ciencia cierta de su objetivo. En los países que se rigen por principios democráticos,
sometidos sus gobernantes a periódicas elecciones, no pueden esperarse adhesiones a proyectos que
supongan sacrificios para sus habitantes. Si en alguna materia sería necesario establecer consensos que
la sustrajeran de la pugna electoral, sería esta. Las decisiones directamente relacionadas con el modelo
de desarrollo que se propugna –que serán en buena parte económicas, pero no sólo económicas- debieran ser objeto de un Pacto de Estado en el que se superara la generalizada estrechez de miras con
que actúan los partidos políticos en su batalla por el poder. Pero es que tampoco podemos quedarnos
con nuestra miope visión occidental, en este punto también se hace evidente la profunda asimetría de
la situación mundial: en la mayoría de los más de doscientos países que existen la democracia es una
quimera y las decisiones obedecen a más oscuros designios.
Sin embargo, hay que adoptar esas decisiones, hay que hacerlo ya y hay que hacerlo con efectos concertados en todos los países. La especie debe dotarse de mecanismos de decisión, pero hay que
asumir que no pueden ser democráticos y, por tanto, no aspirar ni a que lo sean ni a que lo parezcan157.
Hay que progresar en la gobernabilidad de los intereses comunes de la especie creando instituciones que
adopten e impulsen decisiones efectivas buscando la representatividad del conjunto de individuos
del Planeta en criterios distintos a los que aquí y ahora entendemos como democráticos158. Las Naciones
Unidas deberán aplicarse a ello creando la conciencia necesaria en la Comunidad Internacional y apoyándose en los países más proclives a la protección de los elementos comunes necesarios para asegurar
la subsistencia de la especie. En todo caso, las decisiones así adoptadas no podrán pasar por los filtros
tradicionales de la democracia y se impondrán a los distintos gobernantes, liberándolos, eso sí, de las
cargas de impopularidad que pudieran representar. La solidaridad, finalmente, deberá ser impuesta.
157 Las instituciones multilaterales han tendido a buscar una apariencia democrática que, en la mayoría de casos, no pasa del plano formal. Así, a
pesar de su apariencia, sostener que una Asamblea de las Naciones Unidas es un ejemplo de democracia suena a tomadura de pelo. Es mucho más
eficaz la dinámica interna que los aparatos burocráticos imprimen a estas Organizaciones que su función representativa. Muchos de los progresos
inducidos por las Naciones Unidas han obedecido al impulso de su burocracia. Burocracia, por otra parte, tan justamente denostada por algunos de
sus comportamientos.
158 La regla “un hombre, un voto”, traducida a 6.500 millones de votos y teniendo en cuenta la situación real del mundo, no vale. Lo siento.
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O Direito Autoral e a sua interface com o Direito do Consumidor
Helenara Braga Avancini159
INTRODUÇÃO
A chamada Era do Conhecimento160 propiciou o desenvolvimento de conteúdos e bens culturais que,
via de regra, são produtos protegidos pelo direito autoral. Mas aos usuários estão disponíveis não só a
aquisição de produtos como Cds, DVDs, livros, músicas, filmes, jogos e programas de computadores, mas
também serviços como os produtores de internet, os tradutores, apenas para citar alguns exemplos.
A análise do direito do consumidor, portanto, afeta o direito autoral no seu todo; o direito de autor
propriamente dito, os direitos que lhes são conexos, com o artistas intérpretes e executantes, os produtores de fonogramas e as empresas de radiodifusão, e, os programas de computadores.
O aspecto econômico envolvido neste mercado virtual de produtos e serviços culturais representam um alto valor que as indústrias que trabalham direta ou indiretamente com o bem cultural não
pretendem abrir mão do seu direito exclusivo de exploração na acepção mais ampla do termo.
Em reação a este sistema surgiram duas tendências para buscar o equilíbrio dos interesses públicos e privados, um o creative commons (do sistema do copyright) e a outra o estudo aprofundado
das formas legais que pudessem dar a garantia para o exercício do exclusivo concedendo limitações e
excessões que garantissem o acesso à obra.
Com a inclusão de medidas tecnológicas nas obras, os usuários vem sofrendo diversas limitações
para conseguirem exercer os seus direitos mais basilares, pois muitas vezes não tem como discutir os
termos de um contrato que foi realizado a distância ou via internet, outras , se não na maioria dos casos
fica impedido de fazer uma simples cópia privada. Estes fatos aproximam o direito autoral do direito do
consumidor que pode reprimir os abusos ora praticados.
Daí a importância do estudo do direito autoral e a sua interface com o direito do consumidor, eis
que é tema ainda pouco abordado em nível nacional, mas com consequências profundas no cotidiano
da Sociedade.
I – CONCEPÇÕES DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Para enfrentar as questões propostas é imprescindível partir das concepções de consumidor para
analisar os interesses desta complexa figura que é chamada por Joseph P. Liu como o “consumidor de
direito autoral”,161 e que segundo o autor deve ser visto dentro de três concepções: passiva, ativa e o
consumidor como autor.
Seguindo esta visão, consumidor passivo de direito autoral é aquele que acaba por adquirir e
utilizar produtos de entretenimento, assim como qualquer outro que tem acesso de consumo de uma
grande variedade de produtos e serviços que apresentam um custo razoável. Em outras palavras, é aque159 Advogada, Agente de propriedade industrial. Especialista em Direito de Autor e Direitos Conexos pela Universidad de Los Andes. Mestre em
direito pela UNISINOS. Doutoranda em direito pela PUCRS, Professora de direito da PUCRS.
160Também chamada de Sociedade do Conhecimento, Sociedade da Informação, Sociedade em Rede, dentre outras, se caracteriza por ser uma sociedade
complexa em razão das relações dinâmicas e de busca à informação, ao conhecimento dentro de um ambiente digital, cujos conteúdos protegidos e comercializados como verdadeiros produtos são, via de regra, protegidos pelo direito autoral.
161 A expressão utilizada pelo autor é “copyright consumer”. Utiliza este temo, pois ao estudar o Copyright Act de 1998 (DMCA) a expressão “consumidor” é várias vezes utilizadas. Veja em LIU. Joseph. P. Copyright Law’s theory of the consumer. Boston College Law, Research n° 25, november 7,
2003, p. 401, http://ssrn.com/abstract=466420
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la pessoa física ou jurídica que consome produtos e se utiliza dos serviços de direito autoral de forma
passiva; é o consumidor que lê o livro, que assiste um filme, assiste um programa de televisão, que
escuta um CD, que joga um jogo, que utiliza um programa de computador, que contrata um provedor
de internet, dentre outros exemplos.162
É passivo porque o fornecedor de produtos e serviços de direito autoral dirigem a sua atividade
para a venda aos consumidores, buscando simplesmente o retorno de seus investimentos e utilizando
expedientes como a não autorização de reprodução, de distribuição e execução pública aos consumidores. A aquisição ou uso do bem cultural é pessoal, privada sem a intenção de transformação da obra ou
de querer reproduzi-la em um outro exemplar para fins privados.
Já o consumidor como autor está em situação oposta ao consumidor passivo, primeiro porque é
singular imaginar a figura do autor como consumidor de direito autoral, e segundo porque o próprio
Copyright Act de 1998 reconhece que os os autores consomem frequentemente bens culturais até para
utilizá-los em obras derivadas e, assim, os utilizam no processo de criação de seus próprios trabalhos.163
Joseph Liu vai mais longe e diz que nenhum trabalho é verdadeira e inteiramente novo, pois toda
a obra acaba por ser desenvolvida ou inspirada em cima de outras já existentes, o que varia é o grau de
aproveitamento destas. Desta forma, cada autor é também um consumidor de produtos e de serviços de
direito autoral mais cedo ou mais tarde.164 Assim, o consumidor como autor não atua como consumidor
passivo que vê um filme, lê um livro; ele adquire ou utiliza um bem cultural para criar novos trabalhos,
novas obras, utilizando a obra adquirida com caráter transformativo.165
E, por fim, o consumidor ativo, para Joseph Liu, é quele que exerce um papel fundamental para o
balanço entre os interesses dos fornecedores e consumidores, pois ao adquirirem ou utilizarem um produto ou serviço de direito autoral exercendo interesses pessoais relativos a autonomia, a comunicação e a
auto-criação.166
Fala-se de autonomia do consumidor ativo quando ao adquirir e utilizar o produto ou serviço de
direito autoral, ele deseja exercer uma liberdade específica que é a capacidade de escolher quando e
como vai usufruir este bem. E aqui, o fornecedor deve informar de forma clara e prévia os termos de uso
do bem cultural adquirido, pois a autonomia possibilita ao consumidor ativo a repetidamente escutar
somente uma música do CD, ou ver somente um trecho do filme, escolher os canais de televisão que
pretende assistir, baixar músicas em seu iPod ou fazer cópias destes trechos para fins pessoais.
Mas estes termos de uso devem obedecer as regras previstas em lei, sem privilegiar o interesse
do fornecedor que é o titular de direitos autorais, que busca a garantia do exclusivo. Por isto o uso de
medidas tecnológicas, ainda que informadas ao consumidores de forma clara e prévia, pode afetar diretamente do consumidor ativo que deseja exercer o seu interesse de forma autônoma, sem os acréscimos
de limitações ao bem cultural adquirido.
Por comunicação do consumidor ativo entende-se como sendo o fato deste quer utilizar, compartilhar o produto ou serviço de direito autoral com outro sem a finalidade lucrativa, por exemplo fazer a cópia de um CD para ouvir com amigos ou escutar no carro, encaminhar um artigo literário ou uma notícia
para uma lista de discussões on line. Estas situações não causam nenhum prejuízo ao fornecedor e, via
de regra, estão previstas nas legislações autoralistas como limitações ao exclusivo. Portanto, toda imposição de medida tecnológica que possa impedir esta comunicação ofende o direito do consumidor ativo.
162
163
164
165
166
Neste sentido ver
Neste sentido ver
Idem, p. 405.
Neste sentido ver
Neste sentido ver
LIU, Joseph. P. ob. cit., p.402.
LIU, Joseph. P. ob. cit., p.404-5.
LIU, Joseph. P. ob. cit., p.406.
LIU, Joseph. P. ob. cit., p.406.
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69
A auto-criação relativa ao consumidor ativo diz respeito àquele que usa o produto ou serviço de
direito autoral como ato de realizar uma compilação de obras adquiridas, como, por exemplo, fazer uma
CD, para uso privado, com músicas de diversos álbuns. Neste caso a atividade que caracteriza a autocriação é a seleção e ordem cópias de diversas obras em um único suporte para uso pessoal.167
Estas concepções de consumidor dão uma idéia das interfaces do direito autoral e direito do consumidor, mas necessário, ainda, conceituar juridicamente esta figura.
A legislação brasileira entende que consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, equiparando-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, desde que haja intervindo nas relações de consumo”.168
Há que se entender por produto como sendo “qualquer bem, móvel oi imóvel, material ou
imaterial”169 e serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista”.170
Daí se enquadrar os direitos autorais dentro das concepções consumeristas, pois quando a lei
confere proteção ao consumidor individual e ao coletivo que adquire ou utiliza produtos e serviços, está
abrigando o consumidor de serviços e bens culturais.
No que diz respeito a serviços pode-se dar como exemplos o acesso a internet, acesso a sítos específicos na internet, aos programas de televisão, pay per view, que tem como prestadores de serviços
os provedores de internet, os titulares dos sítios, as empresas de radiodifusão (satélite, digital, cabo),
apenas para citar alguns exemplos.
E a relação de consumo nem sempre é presencial, ao contrário, utiliza-se muito o meio distante e
até a internet para realização de contratos, via de regra com cláusulas gerais estabelecidas pelos prestadores de serviços que podem conter cláusulas manifestamente abusivas.171
E quanto aos produtos pode-se dar uma infinidade de exemplos, como os livros, os Cds de músicas, os jogos, os DVDs de filmes, espetáculos, seriados, programas de computadores, equipamentos
como iPods, MP4players, DVDplayers, jogos como o Playstation, computadores, que vem sendo comercializados presencialmente, mas também à distância e por meio eletrônico.
Mas, via de regra, estes produtos apresentam medidas tecnológicas de proteção (TPM, DRM), que impossibilitam ou restringem sobremaneira o direito a cópia privada, apresentando, inclusive, restrições territoriais (RAC) e, por vezes, “marcas d’água e impressão digital”172 nas obras e equipamentos, que permitem
rastrear as obras, seus usuários e até podem vir a danificar os equipamentos utilizados pelo consumidor.
E tudo isto sem que haja qualquer informação direcionada ao consumidor ou, o que é mais grave,
em afronta e total desacordo com a legislação consumerista, impede o acesso à informação e a cultura,
ofende o direito à privacidade e a própria lei autoral.
Vale lembrar que a “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços”173 é considerada por lei como fornecedor, e portanto figura essencial na relação de consumo.
167 Neste sentido ver LIU, Joseph. P. ob. cit., p.415.
168 Vide artigo 2°, parágrafo único da Lei 8.078/90.
169 Vide parágrafo 1°, do artigo 3° da Lei 8.078/90.
170 Vide parágrafo 2°, do artigo 3° da Lei 8.078/90
171 Neste sentido ASCENSÃO, José de Oliveira. O fair use no direito autoral. Direito da sociedade da informação:Coimbra, v. VI, p. 89.
172 Watermanking e fingerprintig. Neste sentido veja GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European
Consumer Law Group:Bruxelles, 2005, p. 10. www.europeanconsumerlawgroup.org.
173 Vide artigo 3° da Lei n° 8.078/90.
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Desta forma, a relação que se estabelece de um lado entre um produtor de fonograma que vende
Cds e é titular de direito autoral e, de outro o usuário, é de consumo. Pois de lado nós temos o fornecedor
e de outro o consumidor individual ou coletivo.
II - LEGISLAÇÃO AUTORALISTA E CONSUMERISTA
Já se pode constatar os elos que unem o direito de autor com o do consumidor. Embora as leis não
apresentem em si nenhuma similaridade, a verdade é que a lei consumerista apresenta um arcabouço
principiológico e cláusulas gerais essenciais para a defesa do consumidor, o que demonstra uma boa
técnica legislativa que auxilia a sua aplicação, o que não ocorre com a lei autoral.
Daí o alerta para um estudo mais aprofundado da lei do consumidor e que, segundo observa Bruno Lewicki é “a lei que oferece o melhor parâmetro de comparação para a Lei dos Direitos Autorais(...),
pois, de certa forma, é sua antípoda”174, entendimento este do qual se compartilha. O Código de Defesa
do Consumidor pode dar subsídios não só para resolver casos que aonde o consumidor de direito autoral
se vê vulnerável frente aos abusos praticados pelos fornecedores, como também para uma análise crítica
da forma como a legislação consumeirista trata as suas limitações.
Vale lembrar que tanto a lei autoral como a de defesa do consumidor são tratadas como direitos
fundamentais em nossa Constituição no artigo 5°175, a primeira nos incisos XXVII176 e XXVIII177 e e artigo
170 inciso V178, tendo sido regulamentadas pelas leis n° 9.609/98 e 9.610/98, e a segunda no inciso
XXXII179 com regulamentação dada pela lei n° 8.078/90.
Esta leitura é necessária porque, atualmente, vivencia-se uma posição de interesses diferentes, não
propiamente conflitantes, pois de um lado o titular do direito autoral está exigigindo a prevalência de
seus direitos, em especial o exclusivo, e de outro lado há os interesses dos consumidores que querem
ter acesso às obras, aos produtos e serviços culturais com todas as garantias principiológicas conferidas
pelo Código de Defesa do Consumidor e pela própria Constituição.
A dificuldade que o intérprete/aplicador do direito encontra é saber ponderar este dois direitos fundamentais, porque não há como prever uma regra específica para a solução. A análise de cada caso, utilizando
os princípios de cada instituto, dos princípios constitucionais, dos princípios gerais do direito e do uso do
princípio da proporcionalidade é que se poderá resolver os problemas que venham a surgir.
É este o grande desafio do direito reconhecer este paradoxo e ter a arte e sapiência para ponderar no
caso concreto para que lado a balança deve pender dentro dos princípios que a nossa Constituição prevê.
Aqui a figura do abuso do exercício do direito é essencial para ponderar interesses públicos e privados, pois não é verdade que sempre deva prevalecer o interesse público. Deve-se lembrar que é interesse
público a defesa do interesse privado.
Assim é que nossa Constituição, no capítulo da Ordem Econômica, preceitua a valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
174 Neste sentido LEWICKI, Bruno Costa. Limitações aos Direitos do Autor: Releitura na perspectiva do direito civil contemporâneo. Tese de Direito
defendida na Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2007.
175 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
176 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo
que a lei fixar.
177 XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem
aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.
178 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor
179 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
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ditames da justiça social e observando diversos princípios, dentre eles o da livre concorrência e da defesa
do consumidor.180
Tem-se vários casos de abuso à concorrência181 e direito do consumidor182 envolvendo diretamente
os titulares de direitos autorais, que como foi mencionado, no afã de aufeir um mercado de consumo
maior, estão restringindo ao máximo os direitos dos usuários, ainda que isto venda ofender as regras
do direito autoral, do acesso à informação, do consumidor, da concorrência, que afetam o princípio da
dignidade da pessoa que é base dos direitos fundamentais previsto em nossa Constituição.
Há, portanto, ferramentas suficientes para a defesa do consumidor diante de abusos praticado,
eventualmente, pelos titulares de direitos autorais que estão acabando por criar uma hipertrofia do
objeto de proteção do direito autoral. Neste sentido a própria política nacional de relação de consumo
dá nortes claros para tanto, lembrando que a interesse do consumidor é difuso e os órgãos de proteção
e o próprio minitério público pode intervir diretamente nestes casos para auxiliar na soluçãos dos casos
que se apresentem.183
No âmbito internacional184 temos uma série de Diretivas da União Européia, recentes, que propiciam ao intérprete/aplicador do direito um forte arma para coibir as práticas abusivas envolvendo direito
de autor e direito do consumidor.
Em específico tem-se a Diretiva de harmonização de certos aspectos direitos de autor e direitos conexos na Sociedade da Informação, a Diretiva sobre contratos à distância e comércio eletrônico,diretiva
sobre contratos de cláusulas abusivas e a Proposta de diretiva sobre prática comerciais desleais.185
A Diretiva de harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos, já incorporada nas leis internas dos país, ampliou o rol de exceções do direito autoral, mas admitiu, na prática,
a supressão de muitas destas através do emprego das medidas tecnológicas. A inflexibilidade observada
na Diretiva reflete nada mais, nada menos, que no estabelecimento de limitações específicas, favorecen180 Artigo 170, incisos IV e V da Constitição Federal.
181Como o caso “Magill”. Veja a decisão no Tribunal de Justiça da União Européia. Acórdão do Tribunal de 6 de Abril de 1995. Radio Telefis Eireann
(RTE) e Independent Television Publications Ltd (ITP) contra Comissão das Comunidades Europeias. Concorrência - Abuso de posição dominante Direito de autor. Processos apensos C-241/91 P e C-242/91 P.
182Como o caso “Sony BMG” que propiciou um dos maiores recalls da história fonográfica. Neste sentido veja a análise desta decisão http://
ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/decisions/m3333_20040719_590_en.pdf
183 Lei n° 8.078/90, art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição
Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de
mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida
de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
184 Não se abordará aqui a legislação norte-americana que também dispõe sobre a matéria. Preferiu-se as Diretivas da União Européia, porque
elas devem ser incorporadas internamente em países que adotam o sistema continental do droit d’auteur e naqueles, como a Inglaterra que adota o
sistema do Copyright. Ademais, o o sistema autoral adotado pelo Brasil é o continental não o do copyrigth.
185 Lucie Guibault analisou profundamente estas diretivas no excelente trabalho realizado em conjunto com Natali Helberger intitulado Copyright
Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.europeanconsumerlawgroup.org.
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do as indústrias de direitos autorais, ameaçando o contrapeso tradicional entre a proteção dos direitos
autorais e a liberdade do usuário na Internet.
Portanto, na prática, ao invés de alcançar o equilíbrio entre os interesses dos usuários da Internet
e os titulares de direitos autorais, a Diretiva acabou por provocar o aniquilamento das limitações livres
ou gratuitas, pois as exceções que não estão submetidas ao pagamento de remuneração equitativa estão
submetidas ao acesso condicionado, restringindo sobremaneira o interesse da coletividade em prol das
indústrias dos direitos autorais.186 E maneira como foi introduzida estas medidas tecnológicas nos produtos culturais acabaram por ofender frontalmente o direito do consumidor, além de violar princípios
universalmente aceitos, como o direito do usuário fazer cópia para uso privado.
A Diretiva sobre contratos à distância e comércio eletrônico obriga o fornecedor a dar informações
precisas ao consumidor antes da conclusão da transação, inclusive sobre a existência de medidas tecnológicas de proteção, e fala a respeito da anuência dos contratos através de um clique187 na tela. Há uma
série de especificações na Diretiva, mas no que se refere ao direito autoral, vale destacar o entendimento
de Lucie Guibault, para a qual permence o risco dos titulares de direitos praticarem atos caracterizados
como abuso do poder econômico, bem como de utilização sistemática de contratos de licença com termos desfavoráveis ao consumidor.188
Também Lucie Guibault recorda que a Diretiva sobre contratos de cláusulas abusivas é direcionada
à pessoa física, mas não se aplica a todos os consumidores de direito autoral, excluindo, a princípio as
pessoas jurídicas, podendo citar como exemplos as pequenas empresas, as bibliotecas, instituições de
ensino etc. Porém com uma leitura mais apurada e uma interpretação precisa seria estendido às pessoas
jurídicas o direito de tornar nula cláusula abusiva.189
Importante destacar que além a disposição que prevê a nulidade da cláuusula abusiva, há também
referência expressa sobre como deve ser feita a análise de um contrato injusto, que contenha também
uma cláusula abusiva. E aqui, é necessário que os termos do contrato devem estar relacionados com o
preço paga pelos produtos e serviços e a boa-fé; neste caso abriria-se a possibilidade de uma ação revisional. Porém, como adverte Lucie Guibault ainda não é claro se uma cláusula restringir os privilégios
concedidos normalmente aos usuários de direito autoral.190
Por fim a proposta de Diretiva sobre prática comerciais desleais busca determinar através de uma
lista quais as práticas desleais que sempre seriam consideradas injustas e abusivas, como por exemplo
aqueles casos aonde os fornecedores incluissem uma medida tecnológica de proteção aos produtos sem
que houvesse por parte do consumidor liberdade de escolha.191
Como visto, o Brasil, e exemplo da União Européia, dispõem de leis que possibilitam a proteção do
usuário/consumidor, não só através dos princípios constitucionais, mas do Código de Defesa do Consumidor, a lei antitrust, e a própria releitura da lei autoral.192
186 Neste sentido AVANCINI, Helenara Braga. O paradoxo da Sociedade da Informação e os limites dos direitos autorais. Dissertação de Direito
defedida na UNISINOS, em 2002.
187Fala-se em clickwrap que é o ato de anuência de um contrato que se dá com o clique, muito utilizado em licenças que acompanham bens e
serviços da internet.
188 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org. p.12
189 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org. p.18
190 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org. p.18
191 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org. p.20.
192 Reforça-se, por oportuno, que a releitura ou a interpretação da lei autoral é fundamental para a solução de conflitos envolvendo direito autoral
e direito do consumidor. Mas há que se ter em mente que na medida em que se torna necessária uma intervenção de outros institutos jurídicos para
limitar os abusos praticados em nome e a título de detentores do exclusivo autoral, pode-se ferir a essência do próprio direito autoral. Ocorrendo
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III - DIREITO DO CONSUMIDOR NA VISÃO DO DIREITO AUTORAL
Como se pode observar existe uma tendência em assegurar o direito do exclusivo aos autores e/ou
titulares de direito em detrimento dos interesses dos usuários que querem ter acesso à informação dos
conteúdos culturais.
Esta situação acaba por limitar o que já é limitado.193 São as chamadas limitações extrínsecas194 do
direito autoral, pois elas não estão previstas no rol taxativo do artigo 46 e nem nos artigos 47 e 48 da Lei
autoral, e nem mesmo no artigo 6° da lei de programas de computadores. Estas limitações advém de
outros institutos jurídicos como o direito à informação, è educação, à liberdade de expressão, direito de
concorrência e o próprio direito de consumidor.
Na prática, o que já é limitado pelo direito autoral acaba por ser mais restrito com os dispositivos
normativos inseridos nos produtos e que atingem diretamente o usuário que é o consumidor do produto
e do serviço cultural. E uma das justificativas para a existência destas medidas tecnológicas é o combate
a pirataria, mas este argumento por si só não tem o condão de fundamentar esta retrição ao consumidor
de boa-fé e ao interesse coletivo que deseja ter acesso a obra.
O que está nítido é o interesse de garantir o exclusivo as grandes indústrias culturais em detrimento do
direito de acesso das obras aos usuários. Para que isto ocorra a lei dá amparo para limitar ou até impedir a cópia
privada, impõe medidas tecnológicas de proteção e cláusulas abusivas, senão falar em contratos adesivos, absolutamente unilaterais, em ambiente digital e sem a devia informação195 ao consumidor, como ver-se-á a seguir.
Obviamente que o problema central não são as medidas tecnológicas de segurança, não é a pirataria e os contratos com cláusulas abusivas, a questão crucial é a (im)possibilidade de se fazer a cópias
privadas em razão das sistemas tecnológicos de proteção inseridos nas obras e nos contratos que os
consumidores/usuários são obrigados afirmar para terem acesso às obras.
Assim, procurar-se-á analisar separadamente estas questões, mas desde já, adverte-se que esta
divisão é meramente didática, uma vez que o consumidor que adquire ou usa o produto autoral se
defronta imediatamente com todas estas medidas abaixo relatadas.
CÓPIA PRIVADA
A cópia privada sempre gerou grandes celeumas no direito autoral, não é em vão que Bernt Hugenholtz jocosamente diz ser a “batata quente”196 dos autoralistas.
uma hipertrofia ou metarmofose do direito autoral, na medida em que o intérprete/aplicador do direito não pode olvidar que qual o objeto do direito
autoral, a quem esta tutela visa proteger. Esta temática está sendo abordada profundamente na tese de doutoramento da autora deste trabalho.
193 A pergunta que aqui cabe é se estas limitações podem constituir instrumentos para o balanceamento dos interesses dos usuários com os dos
autores/titulares de direito autoral.
194 Adverte José de Oliveira Ascensão que “o direito de autor não exclui certas limitações extrínsecas, fundadas em noções de ordem pública, que
atinjam o exercício dos direitos, excluindo-o ou limitando-o. A existência de um direito de autor nunca é argumento contra essas restrições. A própria
Convenção de Berna o reconhece no art. 17, ao dispor que a Convenção não atinge o direito dos governos de permitir, vigiar ou proibir, por disposições
legislativas ou de polícia interna, a circulação, a representação ou a exposição de qualquer obra ou produção. Estas restrições podem basear-se em razão
de segurança, de defesa de bons costumes, e outras igualmente de ordem pública. Podem revestir a forma de censura, e já sabemos que podem levar á
retirada da obra da circulação (art.22). Para além disso, não cabe ao direito de autor examiná-las. Representam contigências extrínsecas que fogem aos
príncipios deste ramo do direito. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral: Renovar, 2ª ed., 1997, p. 269-70.
195Sobre o dever de informação veja o artigo 31 e 46 do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa
sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
196 Literalmente diz: “for over twelve years private copying has been the proverbial hot potato on the menu of European copyright lawmakers”, em
HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home for making a copy. Private copying in European copyright law and consumer law,
2007.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
A verdade é antes da invenção de Guttemberg as cópias eram feitas manualmente por “copistas”
levando, assim, muito tempo para que uma obra em sua íntegra fosse copiada, porém com a imprenssa
esta possibilidade aumentou e com o advento de máquinas reprográficas o risco ficou maior. Porém com
as atuais invenções envolvendo as tecnologias de comunicação e informação que o problema passou a
atingir uma escala de importância inigualável, basta observar a possibildiade de cópias com alta qualidade e rapidez feitas via internet.
Então como garantir os interesses dos usuários/consumidores com os dos autores/titulares de
direitos? Cada país apresentou a sua solução, ora permitindo a cópia privada, ora a admitindo mas mediante o pagamento de remuneração equitativa, ora impondo medidas tecnológicas de proteção e, como
no Brasil, restringindo a cópia privada.
O tema é de fato uma “batata quente”, mas no Brasil o disposto no artigo 46, inciso II da Lei autoral
é um retrocesso imperdoável, pois a lei autoral anterior admitia a cópia para uso privado, enquanto a
atual admite a cópia para uso pessoal, mas apenas de pequenos trechos e feitas pelo copista. E esta limitação já fez vítimas usuários de boa-fé, além de dar ensejo a movimentos de pessoas jurídicas privadas197
que querem se investir de poder polícia para coibir as cópias privadas e, para tanto, ditam o que seja
pequeno trecho de uma obra.
Antes de reagir contra a cópia privada, que é um direito universalmente reconhecido, o importante
é saber quais as razões que fizeram dela uma das mais importantes limitações do direito autoral. Bernt
Hugenholtz apresenta quatro razões fundamentais que se podem extrair dos dois sitemas jurídicos autorais
(droit d’auteur e copyright), quais sejam: o argumento da personalidade, para o qual o direito de autor é
uma espécie do gênero direito da personalidade, a execução da justiça tendo o direito de autor refletino
noções do direito natural, as razões culturais dentre elas a liberdade de expressão, e, os argumentos econômicos para os quais o direito de autor vai transformar a informação em verdadeira mercadoria.198
Pode-se encontrar estes motivos dentro dos dos sistemas jurídicos autorais, alguns de forma mais
preponderante que outros, mas com o advento da Sociedade da Informação e a força econômica do
direito autoral fizeram com que o argumento econômico, nitidamente inserido no sistema do copyright,
preponderasse no mundo inteiro. De repente a figura do autor e do usuário de obra passaram a ser
secundários, afinal a obra é uma mercadoria de grande valor e que todos querem ter.
O problema está na reação, por parte daqueles que defendem os interesses dos autores e dos usuários, no sentido de não permitir uma transformação do objeto do direito autoral com base em aspectos
meramente econômicos.
Este dado é fundamental, porque é em razão da prevalência do argumento econômico e com a
possibildiade de reproduçaõ digital das obras que trouxe em debate o estudo do direito do consumidor
pelo direito autoral. Hoje cada ato de consumo de direito autoral por meios digitais requer uma licença
o que comprometeu sobremaneira a liberdade do usuário/consumidor realizar uma cópia privada.199
Para se ter uma idéia, na Europa, basta os fornecedores (titulares de direitos autorais) informarem
previamente que os CDs, DVDs, dentre outros, não podem ser copiados e que apresentam medidas de
segurança como TPM e DRM, que isentam as responsabilidades dos fornecedores.
Porém se a medida tecnológica inserida no produto, para que não se realize cópia privada, acabe
causando um defeito de qualidade deste ou do equipamento utilizado para o seu funcionamento, o
197 Os movimentos quer assossiações, sociedades, fundações que surjam para a defesa dos interesses dos autores e titulares de direito, por óbvio
que são bem-vindas, mas elas devem exercer o seu papel dentro dos limites legais.
198 Neste sentido HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home for makng a copy. Private copying in European copyright law
and consumer law, 2007, p.4
199 Neste sentido HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home for makng a copy. Private copying in European copyright law
and consumer law, 2007, p.10-1.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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consumidor poderá exigir a remoção imediata desta medida tecnológica ou, ainda, o mesmo produto
sem o controle de cópia. Se esta remoção ou entrega do produto sem o dispositivo for de custo elevado e
desproporcional para o fornecedor é possível o usuário/consumidor exigir uma redução proporcional do
preço do produto e, para alguns países da União Européia, exigir o pagamento à titulo de compensação
pelos danos sofridos.200
Cabe frisar que nos países da União Européia há previsão legal expressa e clara de inclusão de
medidas tecnológicas de proteção e remuneração equitativa para a cópia privada, e por isto os estudos
envolvendo direito do consumidor e direitos autorais estão na ordem do dia. Diferentemente do Brasil
aonde as medidas tecnológicas de proteção estão previstas de forma explícitas201, não há remuneração
equitativa e a lei de direito autoral permite a cópia privada de obras, embora restrita a pequenos trechos.202
Esta observação é importante porque o Brasil ainda está começando a sentir os efeitos limitativos
do direito do consumidor no direito autoral, e, portanto, em tempo de analisar e escolher qual a posição
que pretende assumir em relação ao tema. E seguramente, em termos de consumidor de direito autoral
há que se ter em mente que é muito provável que a possibildiade de se fazer cópias privadas seja um
fator decisivo para este adquira e utilize de determinado produto.203
E a presença de forma implícita das medidas tecnológicas de proteção no ordenamento autoral
brasileiro provocam uma contradição com a norma prevista no artigo 46, II que admite a possibilidade
de cópia privada, mesmo que de pequenos trechos. Esta controvérsia se não for analisada de forma
sistemática com todo o ordenamento brasilero e observando os exemplos europeus os usuários/consumidores podem enfrentar verdadeiros abusos de exercício de direito, como o exemplo ocorrido em 2005
com os Cds da cantora Marisa Monte com o selo EMI.204
Com isto quer-se dizer que no Brasil, a lei autoral, não tem os obstáculos presentes na Diretiva
de harmonização de direitos de autor e direitos conexos para a sociedade da informação, e isto nos dá
uma posição de vantagem para dirimir as controvérsias envolvendo a matéria. Esta solução pode ocorrer através da interpretação hermenêutica das limitações dos direitos autorais e até mesmo através de
modificação legilativa.
Pois a inexistência de normas “ubercopyright”205, com a introdução do DRM, é mais plausível
combater a tentativa da existência dela na lei brasileira autoral, e com isto, s consumidores não ficarão a
mercê dos titulares de direitos autorais/fornecedores que impõe unilateralmente as condições da licença
de uma obra. A tarefa é ardua, mas necessária sob pena de cairmos, se já não caímos, na situação em
que se encontra a União Européia.206
200 Neste sentido HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home for makng a copy. Private copying in European copyright law
and consumer law, 2007, p.18.
201 Bruno Lewicki entende que os mecanismos tecnológicos de proteção embora não estejam previstos a minúscias na lei brasileira, elas estariam
“inequivocamente” previstos no artigo 103 da lei autoral.
202 Muito embora com a interpretação sistemática do matéria é possível justificar a cópia privada, como mencionado no trabalho.
203 Pode-se chegar a esta conclusão a partir da experiência européia. Neste sentido HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home
for makng a copy. Private copying in European copyright law and consumer law, 2007, p. 19-20: “as mentioned earlier, a number of surveys have
demonstrated that the ability to make private copies appears to be an important factor in the purchase decision of consumers”.
204 A EMI lançou em 2005 dois Cds simultâneos da cantora Marisa Monte intitulados “infinito particular” e “universo ao meu redor” que tinham
medidas tecnológicas de proteção (DRM) e que uma vez rodados no equipamento não podiam ser retirados, e, ainda, obrigavam o usuário/consumidor a aceitar um contrato contendo diversas cláusulas abusivas que limitavam seus direitos. Além disto, deviculou-se que a medida tecnológica
poderá causar danos nos equipamentos no caso de tentativa de se fazer uma cópia privada. Neste sentido veja http://www.boingboing.net/2006/03/24/
emi-releases-brazili.html
205Expressão utilizada por Bernt Hugenholtz, para falar num super direito autoral.
206 Neste sentido HELBERGER, Natali e HUGENHOLTZ, Bernt. No place like home for makng a copy. Private copying in European copyright law
and consumer law, 2007, p. 24: “But even a copyright system that does take certain consumer interests into account will always fall short of fulfilling
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CONTRATOS – CLÁUSULAS ABUSIVAS
No caso Sony BMG e, no âmbito nacional, o caso dos Cds da cantora Marisa Monte, observa-se que
os contratos a que os usuários/consumidores são obrigados a aceitar sob pena de não terem acesso à
obra são tipicamente contratos adesivos, que a legislação consumerista impõe imensas ressalvas.
Mas é possível estabelecer contratos bilaterais no ambiente digital e no caso específico de aquisição de
produtos culturais? A resposta é complexa, porque embora o chamado contrato por clique seja um contrato
por adesão, e assim absolutamente unilaterais207, não se pode negar que este tipo de contrato dá agilidade
e praticidade para as partes, o que ele não pode é conter cláusulas abusivas. Daí a importância das pessoas
jurídicas de caráter associativo, pois elas podem auxiliar o consumidor na defesa de seus interesses.
Não bastasssem estes riscos, Ronaldo Lemos lembra que nos contratos por clique o teor do contrato pode sofrer alterações, visto que concretizado num ambiente digital de caráter extremamente volátil,
o que traria insegurança ao consumidor.208
É evidente que a existênca de cláusulas abusivas, como as que limitam ou restringem a cópia privada, ou não permitem que a obra adquirida seja utilizada em outro computador em razão da existência
de mecanismos tecnológicos que o impedem, há incidência do Código de defesa do consumidor. O artigo
51, inciso I, IV e parágrafo primeiro da Lei consumerista o que acarreta a nulidade da cláusula contratual, vez que viciada em sua vontade e em contrariedade com a permissão da cópia privada prevista na
lei autoral .209
E como bem lembra Bruno Lewicki “a cópia privada, mesmo que de pequenos trechos decorre da
lei não podendo ser considerada excessiva”, não podendo o fornecedor se valer da ressalva prevista no
parágrafo segundo do artigo 51 da lei consumerista.210
the real needs of information consumers. In Europe, copyright is chiefly designed as a property right, as are its structure and its discourse. Exclusive
rights are the rule, freedoms are framed as ‘exceptions’ that – especially in the author’s rights tradition –are supposed to be narrowly construed. Due
to copyright law’s systemic pro-right holder bias, as reflected in the property model, achieving a proper balance between protecting the interests of
right holders and the interests of users will always be an up-hill struggle for consumer groups. Phrased in football terminology (the lingua franca of
European culture), consumers will always be playing an ‘away game’ in the copyright arena”.
207 Cabe esclarecer que o contrato por adesão continua sendo unilateral na sua formação, apesar da redação unilateral das cláusulas, o que não
o descaracteriza como contrato, nem o torna unilateral nos efeitos.
208 Neste sentido LEMOS, Ronaldo. Direito,Cultura e Tecnologia. Rio de Janeiro:FGV, 2005, p. 155. e, também citado por LEWICKI, Bruno Costa.
Limitações aos Direitos do Autor: Releitura na perspectiva do direito civil contemporâneo. Tese de Direito defendida na Universidade Federal do Rio
de Janeiro, 2007.
209 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser
limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou a equidade;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração,
decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Neste caso nítido que a soluçao passaria pelo CDC, pois além de se tratar de uma cláusula abusiva, nos termos do artigo 51, I, a introdução
de DRM pode esbarrar direto neste artigo, pois implica renúncia ou disposição de direitos. No caso cuida-se do direito À realização da cópia privada,
previsto expressamente como limitação ao direito do autor no inciso II do artigo 46. Neste sentido ASCENSÃO, José de Oliveria. O fair use no direito
autoral. Direito da sociedade da Informação: Coimbra, v. VI, e, LEWICKI, Bruno Costa. Limitações aos Direitos do Autor: Releitura na perspectiva
do direito civil contemporâneo. Tese de Direito defendida na Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2007.
210 Neste sentido LEWICKI, Bruno Costa. Limitações aos Direitos do Autor: Releitura na perspectiva do direito civil contemporâneo. Tese de Direito
defendida na Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2007.
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Na mesma seara a lei de software quando dispõe sobre os contratos de licença de uso e comercialização, já traz previsão expressa de defesa do consumidor entendendo serem nulas as cláusulas que
eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes
de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor.211
Por fim, vale lembrar que a elaboração de um contrato que alcance o justo equilíbrio entre as
partes é interessante para o direito autoral, mas este balanceamento entre os interesses dos titulares
de direito/fornecedores que querem exercer o exclusivo e os interesses doa usuários/consumidores de
poderem realizar uma cópia privada é de difícil conciliação, entretanto é uma opção que não deve ser
abandonado.
TPM e DRM
Antes de conceituar e explicar as siglas em epígrafe, cabe observar que elas nasceram com o advento da Diretivas da União Européia que procuraram um sistema de controle para impedir a reprodução de
obras emgrande escala, e mesmo para cópias privadas.
Na prática as expressões “medidas tecnológicas de proteção” (TPM212) e “gestão dos direitos no
formato digital” (DRM213) são tratadas quase como sinônimos, ou ainda, utiliza-se a s expressões
“medidas tecnológicas” ou “sistemas tecnológicos de proteção” para abarcar estas duas modalidades
previstas nos documentos legais. Entretanto, estas expressões não se confundem como ver-se-á a
seguir.
A TPM se utiliza para evitar que alguém não autorizado tenha acesso ao produto adquirido, por
exemplo através da criptografia. Tem uma funcionalidade limitada, uma vez o ususário/consumidor ao
aceder o produto atarvés da chave fornecida, a TPM é eliminada podendo na prática não somente aceder
ao conteúdo omo também efetuar cópias privadas ou em larga escala. Assim, as TPMs tem a força de
impedir a cópia privada àqueles usuários/consumidores que não tem acesso autorizado para tanto.214
Já o DRM apresenta outras funções e é capaz de descrever e identificar o conteúdo do produto,
além de reforçar para os usuários/consumidores os termos do contrato que são formulados pelos titulares de direito, pois sem aceitar o contrato não há como aceder ao produto, a obra. Segundo Lucie Guibault o DRM procura alcançar as seguintes funções: a proteção do contrato, o cumprimento do contrato
padrão, a venda eletrônica de produtos e serviços eletrônicos e gerar uma vantagem adicional no serviço
entre o consumidor e fornecedor.215
Portanto, como esclarece Lucie Guibault, a diferença fundamental entre TPM e DRM é que a
TPM está projetada geralmente para impedir o acesso ou a cópia, enquanto o DRM não impede o
acesso ou a cópia, mas cría um ambiente os o stermos de uso, inclíndo a cópia, somente podem ser
praticados nas condições fixadas unilateralmente no contrato pelos titulares de direito/forecedores.
Assim, via de regra, não impedem o acesso, mas o controlam através de um sistemas tecnológico
211 Lei n° 9.609/98, artigo 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem
externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do
titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
§ 1º Serão nulas as cláusulas que:
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de
direitos de autor.
212Tradução livre da expressão em inglês: “Techinal Protection Measures” - TPM.
213Tradução livre da expressão em inglês: “Digital Rights Management” - DRM.
214 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org.
215 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group, p. 09. Http://
www.europeanconsumerlawgroup.org.
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vinculado ao pagamento pelo uso real do conteúdo, motivo pelo qual os usuários sem autorização
não podem aceder a obra.216
Seja uma TPM ou um DRM o fato é que estas medidas tecnológicas impuseram uma verdadeira
barreira que impede aos usuários acederem a obra, restringido, ainda, a possibilidade de cópia e até o
seu uso legítimo, pois existem os “códigos reginais de acesso”217 que restringem a utilizam a do produto
de direito autoral a regiões do mundo218. O fato inconteste é que a presença destas medidas tecnológicas
além de ser uma “batata quente” para os juristas, conforme mencionado pelo professor holandês, é uma
verdadeira “dor de cabeça” para os usuários/consumidores.
Os casos apontados anteriormente reforçam o entendimento de que estas medidas tecnológicas
acabaram por restringir o que já era limitado por lei: realizar o simples ato de uma cópia privada. Vale
frisar que a lei brasileira não previu expressamente, ou ao menos com a clareza e as minuscias necessárias a inclusão de TPM ou DRM dentro do sistema autoral, mas alguns artigos encontrados na lei de
direito de autor e direitos conexos remetem a esta matéria.219
O artigo 107220 sujeita a sanção cível que esta prevista no artigo 103221 da lei autoral, segundo a qual
aquele que suprime, modifica ou inutiliza dispositivos técnicos ou sinais codificados introduzidos nos
exemplares das obras para evitar ou restringir a sua cópia.
Ora, a introdução “sorrateira” destes dispositivos tecnológicos acabam equiparando o pirata que
pretende realizar cópias com fins lucrativos com o usuário/consumidor que tem o direito legal de fazer
uma cópia privada222, muitas vezes porque vai utilizar o produto em diferentes equipamentos (computador pessoal, laptop pessoal, aparelho de CD do carro, MP4, para citar alguns exemplos).
Os Tribunais Europeus, em especial os franceses já firmaram entendimento acerca da utilização de
um produto autoral em equipamentos diversos, tais como as rádios dos carros ou dos computadores. Há
duas situações. A primeira refere-se aos titulares de direito/fornecedores que não advertiram o consumidor sobre incompatibilidades possíveis entre a mídia e o produto, vez que existem diversos tipos de computadores e de equipamentos de rádio. Nestes casos a não informação acerca da compatibilidade pode
acarretar a responsabilização do fornecedor em razão de seu comportamento enganar o consumidor.
A segunda diz respeito as medidas tecnológias (DRM) e a restrição de cópia privada e, como lembra
Bernt Hugenoltz, foi um “dia negro” para a cópia privada, embora não se tenha proferido uma palava
final acerca do tema. Mas há entendimentos no sentido de que as medidas tecnológicas de proteção de216 Neste sentido GUIBAULT, Lucie e HELBERGER, Natali. Copyright Law and Consumer Protection. European consumer law group. Http://www.
europeanconsumerlawgroup.org.
217Em inglês a expressão é “regional acess coding” (RAC).
218 De sorte que um Cd ou DVD adquirido na Europa não roda no Brasil, causando um prejuízo no consumidor de boa-fé que adquire legitimamente o produto e será impedido, por medidas tecnológicas, de usá-lo para os fins adequados. Considerando que se está num mundo de economia
globalizada e os bens culturais são adquiridos on line (sociedade da informação), como alcançar uma proteção eficaz e rápida para a defesa deste
consumidor? É óbvio o problema passa pelas regras de direito internacional privado e, o presente trabalho não se propõe a esta análise.
219 O mesmo ocorre em relação as limitações do direito moral de autor, onde não existe uma previsão legal explicita e expressa tal qual ocorre
como rol de limitações ao direito patrimonial do autor. Tanto mais porque as limitações dentro do sistema do droit d’auteur são, tradicionalmente,
de enumeração taxativa e interpretação restrita, o que dificulta a intervenção do intérprete/aplicador do direito, muito embora o possa e deva fazer!
220 Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria
da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:
I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções
protegidas para evitar ou restringir sua cópia;
II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras,
produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;
221 Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e
pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.
Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil
exemplares, além dos apreendidos.
222 Veja observação feita sob o tema no item “cópia privada”.
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vem respeitar determinadas exceções do direito autoral, em especial, a cópia privada a partir da leitura
da Diretiva de harmonização e da regra dos três passos223 previstas na Convenção de Berna.224
PIRATARIA
Por fim, quando se fala em questões de direito autoral e direito do consumidor é necessário “outro
lado da moeda”, ou seja, analisar um dos principais motivos que levam o titular de direito autoral a tentar justificar este esquema de proteção tecnológica e contratual, que é o problema da pirataria de obras.
Em que pese esta análise, vale destacar uma opinião pessoal no sentido de que a pirataria de obras
é um dos motivos que justificam estas limitações de acesso e uso da obra, mas não é o principal motivo,
vez que estas medidas deixam claro que na verdade visa unicamente a manutenção do seu direito exclusivo de auferir lucro maior com a exploração dos bens culturais, em que pese o sacrifício o interesse
público e os princípios constitucionais que dão guarida ao acesso a informação, à educação, à liberdade
de expressão, apenas para citar alguns exemplos.
Esta crítica não tem o condão de fazer uma apologia à pirataria de obras, ao contrário, este constitui ilícito grave que não propicia a inclusão social, pois estimula os “usuários/consumidores” a participarem e alimentarem este crime.
É necessário destacar, ainda, que não há interesse por parte dos “piratas” de ver as relações entre
os titulares de direito e os usuários devidamente equilibradas. E este questionamento é fundamental,
pois se regularizado estes padrões aquele que normalmente compraria um produto pirata em razão de
um preço mais baixo, deixaria de adquirir um produto pirata, e com isto o chamado mercado informal
diminuiria enormemente, propiciando o término da pirataria.
Assim, na pirataria, existem interesses conflituosos entre os três personagens centrais deste problema, vislumbrando-se o seguinte quadro:
O usuário/consumidor quer ter acesso à informação, as obras e de forma irrestrita, e sob o ponto de
vista do mercado ele que adquirir a obra/produto ou serviço de procedência e boa qualidade, sem que para
tanto tenha que pagar um preço elevado e que traga uma série de restrições tecnológicas que o impeçam
de fazer uso do direito de cópia privada225; o preço elevado226 e as medidas tecnológicas inseridas nas obras
acabam por ser um “estímulo” para a prática do ilícito, seja adquirindo a “versão” pirateada ou quebra
destes mecanismos protetivos para obter a cópia privada, ou, ainda, simplesmente esta.
O autor e/ou titular de direito, que sob o ponto de vista consumerista, é fornecedor, deseja exercer
o seu direito exclusivo que retrata a expressão máxima da prerrogativa patrimonial e, para tanto, procura
cada vez mais introduzir mecanismos técnicos e legais para garantir o retorno de seus investimentos,
limitando sobremaneira um direito universal que é o direito a cópia privada dos usuários de boa-fé e que
não pretendem fazer reprodução da obra com fins de lucro (pirataria). Ressaltando, ainda, que, via de regra, o autor e titular originário da obra já cedeu seus direitos,
através de contratos que apresentam cláusulas questionáveis inclusive no que diz respeito ao valores
223 Os usos honrados, também chamados de regra dos três passos, estão consagrados na Convenção de Berna (art. 9.2), segundo o qual o direito
exclusivo do autor pode sofrer limitações e exceções desde que incida em “certos casos especiais, que não prejudique a exploração normal da
obra e nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor”. Esta regra é a predominante não só dentro do sistema do direito de
autor, mas está presente em todos os Acordos internacionais sobre os direitos autorais, desde a Convenção de Berna de 1886 até os Tratados da OMPI
de 1996 (WCT/TODA e WPPT/TOIEF), sem mencionar a diretiva européia que harmoniza certos aspectos relativos aos direitos de autor e conexos na
Sociedade da Informação.
224 Neste sentido HELBERGER, Natalie. Christophe R. vs. Warner Music: French court bans private-copying hostile DRM. http://www.ivir.nl, 2006.
225 Do contrário vai se chegar ao absurdo de ter o usuário/consumidor ter de adquirir diversos suportes de uma única obra para poder usufrui-los
privadamente no seu carro, no seu computador pessoal de sua casa, de seu escritório, apenas para dar alguns exemplos.
226Como justificar, por exemplo, o valor de R$ 1,99 para a aquisição de uma música na internet, quando não se tem aqui a figura do distribuidor
e outras causas que justificavam outrora o valor da comercialização de um CD.
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decorrentes da cessão. Não é o autor, titular originário, que impõe estas medidas, mas sim o cessionário
(titular derivado) que vai auferir e exercer ao máximo o direito ao exclusivo patrimonial.
O pirata que fabrica e comercializa obras com a finalidade lucrativa prejudica o autor e/ou titular
de direitos autorais e os próprios usuários, uma vez que os primeiros acabam por não receber qualquer
valor a título de direitos autorais que lhes é devido pelo exclusivo, além de apresentar um produto de
baixa qualidade que vai ofende o autor da obra intelectual, e os segundos pela aquisição de produto
fruto de crime, que apresenta má-qualidade, podendo danificar os equipamentos utilizados para aceder
a obra,227 e, que deixa o consumidor com problemas sérios para buscara a garantia prevista no Código
de Defesa do Consumidor.228-229
Desta feita, pode-se identificar que a pirataria afeta a dois personagens que já apresentam dificuldades de relacionamento, quais sejam, os usuários/consumidores e os autores e/ou titulares de direito/
fornecedores.
Ainda assim, como foi destacado anteriormente, é necessário diferenciar a figura do “pirata” com
a do “usuário/consumidor” que, eventualmente, deseje fazer uma cópia privada. Esta diferenciação é
importante porque se observa a utilização do termo “pirata” para aquele usuário que faz cópia privada
de uma obra na internet, cuja sinônimo pode agradar determinados setores ligados a indústria cultural,
mas que representa uma grave ofensa aquele que, sem intenção de lucro, sem prejudicar a exploração
normal da obra, sem causar prejuízo ao autor e para o fim específico de uso privado tem o direito à
realizar uma cópia.230
A nossa legislação, quando disciplina os crimes contra os direito de autor e os que lhes são conexos
e os de programas de computadores, dá uma interpretação que permite estabelecer esta diferença entre
o pirata e o usuário.
A lei de programas de computador agrava a pena quando houver a reprodução total ou parcial para
fins de comércio, bem como quando expõe à venda, introduz no país, oculta ou tem depósito, original
ou cópia para fins de comércio, ou seja, pirataria,231 não prevendo como crime àquele que faz a cópia
privada sem uma finalidade lucrativa, em que pese a proibição desta na lei n° 9.609/98 que permite ao
usuário somente uma cópia de segurança.
E o artigo 184 do Código Penal, igualmente deixa claro que no caso violação de direito de autor
que os que lhes são conexos232 somente o ato ilícito com finalidade lucrativa é que é considerado crime,
227Sem mencionar nas dificuldades que certamente o consumidor encontrará para resolver problemas como garantia do produto, identificação
e responsabilização do vendedor e do fabricante. Neste sentido veja BARRETO, Luiz Paulo Teles e GONÇALVES, Márcio Costa de Menezes. Pirataria e
Inclusão social. Anais do XXV seminário nacional da propriedade intelectual , ABPI, 2005.
228 Pode-se afirmar, ainda, que o próprio Estado é lesado na medida em que o pirata sonega impostos e seu comércio informal acaba por prejudicar
outros comerciantes ofendendo os princípios basilares da concorrência desleal.
229 Diversos setores são afetados pela pirataria, como os autores, compositores, editores, produtores fonográficos, a indústria cinematográfica, as
empresas de software, dentre outros.
230 Basta verificar a doutrina dos usos honrados, do fair use e do fair dealing.
231 Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem
autorização expressa do autor ou de quem o represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins
de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
232 Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra
intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o
caso, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País,
adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de
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ressalvando expressamente os casos de limitações e exceções previstas em lei, como é o caso da cópia
privada.233
Neste sentir, a cópia de obra com finalidade lucrativa é chamada de pirataria e, por isto, considerada crime, e a cópia de obra com finalidade de uso privado é um direito do usuário/consumidor, motivo
pelo qual constituir ofensa e emprego da expressão “pirata” a todo aquele que com fim econômico ou
não faz cópia de obra.
De qualquer sorte é essencial a busca de um equilíbrio para conciliar os interesses dos usuários/
consumidores e dos autores e/ou titulares de direito/fornecedores, para os primeiros possam aceder as
obras por um preço razoável e os segundos sejam remunerados pela criação e investimento cultural e
com este ajuste, a pirataria perderá sua força e espaço, deixando vivos os princípios constitucionais de
proteção ao consumidor, ao autor, à informação, à educação,à liberdade de expressão e à cultura.
CONCLUSÕES
Não há como negar que as criações intelectuais estão dirigidas ao consumo, ao mercado de consumo, sendo este o ponto crucial para se buscar o equilíbrio entre os interesses do autor e/ou titulares
de direito e os dos usuários, respectivamente, fornecedores e consumidores, dentre de uma leitura do
direito do consumidor vista pelo direito autoral.
O direito de usar os bens culturais não pode ser sobrepujado pelo exercício e privilégio do direito
exclusivo, os quais encontram-se limitados na lei, mas observa-se a tentativa de incluir mais restrições.
É necessário maiores estudos sobre o direito autoral e o direito do consumidor, em especial o
papel que as entidades protetivas podem exercer para garantir a proteção de interesses difusos e, assim
o fazendo, protegendo o usuário/consumidor que pretende realizar sua cópia privada.
Adstrito a isto, o estudo do direito consumerisa vai propiciar uma releitura da própria tutela autoral, auxiliando o intérprete/aplicador do direito na difícil tarefa de buscar um equilíbrio dos interesses
dos autores/titulares de direito/fornecedores e usuários/consumidores. Estimulará, assim, a interpretação dos limites do direito autoral abandonando a idéia clássica de que eles devem ser analisados de
forma restritiva, em franco benefício do exercicío do direito exlusivo, no qual sempre perde o usuário e
o, por vezes, o próprio autor.
Da lei consumerista pátria pode-se extrir que o usuário/consumidor de produtos e serviços culturais é vulnerável dentro do mercado global e por isto passível a utilização dos dispositivos do Código de
Defesa do consumidor, em especial, a nulidade das cláusulas abusivas e dos contratos de adesão, o dever
de informação acerca da existência de medidas tecnológicas de proteção e seus efeitos.
O uso de tecnologias que impedem o acesso ou a cópia de obra deve ser usado moderadamente,
pois a pirataria deve ser controlada, mas não ao ponto de impedir o uso legítimo das obras. Caso contrário o excesso de proteção pode levar a nenhuma proteção e até a sua desobediência, eis que se um
artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a
expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita
ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de
fonograma, ou de quem os represente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em
conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para
uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
233Em verdade a lei penal é mais condizente com a realidade do que a lei autoral que permite apenas a cópia privada de pequenos trechos e feita pelo
copista, o que de fato é um absurdo e representa um retrocesso em relação a anterior lei autoral que permitia a cópia privada de uma obra em sua íntegra.
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usuário/consumidor legítimo que comprar um Cd ou DVD, e este conter com mecanismos de proteção,
ficará mais fácil “quebrar” o bloqueio que esperar a resposta do poder judiciário para a remoção deste
ou adequação do produto.
De tudo o que foi dito no presente trabalho, resta claro que a utilização de mecanismos tecnológicos de proteção, com cláusulas abusivas e etc. acabam por dificultar o acesso dos usuários/consumidores que adquiriam e desejam utilizar às obras, pois impedem o uso transformativo desta.
E este fato atinge diretamente o patrimônio artístico cultural impedindo a própria diversidade
cultural, pois o número de obras acessíveis fica menor e, portanto, menor as influências e inspirações a
que as pessoas estaram sujeitas para desenvolver as suas próprias criações intelectuais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Fundamentos dogmático-jurídicos de um
poder de polícia administrativo à brasileira
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues234
INTRODUÇÃO
O tema “poder de polícia administrativo” ainda se apresenta, em boa parte da doutrina administrativista brasileira (e também na jurisprudência), fortemente influenciado pelos autores de direito
administrativo francês.
Por outro lado, não se pode afirmar tout court que os fundamentos jurídicos do direito positivo brasileiro vigente permitam que uma tal influência possa continuar a ser assim tão marcante, uma vez que
não existe em princípio uma plena identificação nem de hierarquia e nem de conteúdo entre as normas
jurídicas vigentes na França e no Brasil, conforme se verá a seguir.
A partir disso, a linha-mestra no presente trabalho tem por finalidade identificar quais seriam os
temas ou fundamentos básicos de uma construção dogmático-jurídica “à brasileira” do tema “poder de
polícia administrativo”, à semelhança - e por direta inspiração - daquilo que já foi intentado por Almiro
do Couto e Silva no âmbito dos serviços públicos235.
1. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS
No Estado absolutista, o “direito de polícia” ou “poder de polícia” é toda e qualquer atividade
exercida pelo monarca que não é legislativa, mas que serve exatamente para concretizar essa legislação
monarca frente a seus súditos. Poder de polícia era assim o que hoje se entende por execução da lei. Do
ponto de vista do seu conteúdo, o poder de polícia podia ser tanto uma atividade monarca de limitação
e restrição da propriedade e da liberdade quanto de benefício ou ampliadora da liberdade e propriedade
dos seus súditos.
Assim, por exemplo, o professor de Coimbra Francisco Coelho de Souza e Sampaio afirmava na
sua obra de 1793 “Preleções de direito pátrio, público e particular” que “Por Direito da Polícia entendemos a autoridade, que os Principes tem para estabelecerem e proverem os meios, e subsidios,
que facilitem, e promovão a observancia das suas Leis. Os meios são principalmente a cultura das
Disciplinas [i.e. “Direito, que os Principes tem de estabelecerem Academias publicas, independente
da auctoridade Ecclesiastica, e de prohibir os livros perniciosos, e proscrever as falsas doutrinas, e
impor silencio ás questões prejudiciais”], o augmento da População, a saude dos Povos, o Comercio,
a Agricultura, as Manufacturas”236.
Com a superveniência do Estado liberal de Direito opera-se uma mudança no conteúdo do poder
de polícia (e que até hoje basicamente se mantém), mais exatamente uma redução do seu conteúdo
apenas a determinadas atividades estatais.
234 Professor de Direito Constitucional no Curso de Direito da Faculdade do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul; Professor Convidado
de Direito Administrativo nos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFRGS; Professor Adjunto licenciado na Faculdade de Direito da UFPEL; Mestre em
Direito Público pela UFRGS; Magister Legum pela Universidade de Munster - Alemanha; Doutor pela Universidade de Munster - Alemanha; Advogado.
235 Almiro do Couto e Silva, Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. Serviço público “à brasileira”?, in RDA
230/45 e RPGE-RS, 57-Suplemento, p. 199.
236 Apud António Manuel Hespanha, Poder e Instituições na Europa do Antigo Regime - Colectânea de Textos, Ed. Calouste Gulbenkian, Lisboa,
1984, p. 422.
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Existe uma lógica interna a essa redução material do conceito de polícia, vez que o Estado liberal
é um Estado que se caracteriza sobretudo como um “Estado mínimo” desde um ponto de vista das
liberdades do indivíduo, sobretudo as liberdades econômicas.
Assim, no Estado liberal do século XIX o poder de polícia passa a designar (somente) um poder
(ou competência) do Estado (ou da Administração Pública) de limitar ou restringir a liberdade e a propriedade dos administrados em nome da segurança e da ordem públicas (ou: do interesse público, ou
do interesse coletivo).
Por outro lado, mesmo nesse caso, é possível ainda afirmar que o poder de polícia pretende grosso
modo definir o inteiro conjunto de atividades administrativas a cargo do Estado liberal e que se destinam
à execução da legislação. Apenas essas tarefas, em face da ideologia intrínseca do Estado liberal, foram
quantitativa e qualitativamente reduzidas (se comparadas às atividades do anterior Estado absolutista)
em favor de uma ampliação proporcional das atividades de livre autonomia e/ou de livre iniciativa dos
particulares.
Essa fórmula liberal encontra-se subjacente, por exemplo, ao art. 4º da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789: “A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique
outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que
asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”.
Citando um dos clássicos autores liberais do século XIX (Thomas Cooley, 1824-1898, professor
universitário e juiz da Suprema Corte dos EUA), Hely Lopes Meirelles irá então afirmar que “o poder de
polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos
do direito individual. (...) No dizer de Cooley: “O poder de polícia (police power), em seu sentido
amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só
preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações dos cidadãos aquelas
regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente
compatível com o direito dos demais”. Entre nós, Caio Tácito explica que “o poder de polícia é, em
suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir em favor
do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais”237.
O poder de polícia administrativo justifica-se então como necessário porque, na prática, a garantia
de uma liberdade ilimitada a todos os indivíduos quando no ingresso em um Estado de sociedade civil
seria a própria negação daquela liberdade (ou, para parafrasear Thomas Hobbes, seria a liberdade de
todos contra todos, o que também seria significar, na prática, a guerra de todos contra todos).
Note-se todavia que, tanto em nível ideológico-jurídico (um direito natural de liberdade que precede o direito estatal de restrição da mesma) já em um nível semântico (a própria linguagem utilizada),
para o liberalismo a atividade administrativo-estatal de polícia aparece como uma atividade anômala e
excepcional que limita e restringe algo que já está predefinido em um outro ramo do direito - a liberdade
e a propriedade privada dos indivíduos.
Assim, a liberdade e a propriedade do direito civil e/ou comercial (em princípio ilimitadas) são
como que vítimas de um mal necessário que é a atividade administrativa de sua limitação e/ou restrição
- o poder de polícia.
Em nenhum momento portanto essas limitações ou restrições de caráter administrativo são consideradas como integrantes e verdadeiramente constituintes do próprio conceito de liberdade e de pro237 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29ª ed., Malheiros, SP, p. 129/130.
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priedade, isto é: como aspectos materiais que definiriam os próprios contornos do direito de liberdade
e de propriedade dos indivíduos.
Em resumo: a ordem e a segurança públicas que servem de fundamento para a ação de polícia
administrativa constituem em realidade um limite “externo” ao próprio exercício das liberdades individuais, as quais por sua vez já se encontram conceitual e materialmente definidas apenas e tão-somente
pelo direito privado.
Assim, por exemplo, enquanto para o direito privado o direito de propriedade é o direito de
pleno e absoluto uso, gozo e disposição de um bem, então os limites ou restrições que se colocam a
essa plenitude e a esse absolutismo do indivíduo estão fora do direito privado, eles provêm do direito
administrativo.
Liberdade e propriedade privada eram pré-dados, já estavam (autonomamente) constituídas (se
necessário, constituídas por um direito “natural”). Daí a tônica liberal em expressões como “intervenção”, ou “limitação”, ou “restrição” para caracterizar as atividades administrativas nesse âmbito.
A contrario sensu, para as atividades de benefício ou de prestação estatal em favor da liberdade e
da propriedade dos administrados reservou-se, sobretudo no direito administrativo francês a partir do
final do século XIX, a expressão “serviços públicos” (por exemplo, educação, saúde, água, luz, telefone,
correios etc): “Distingue-se a polícia administrativa do serviço público, pois o procedimento daquela
é a prescrição e deste a prestação”238.
Na conexão entre direito constitucional e direito administrativo, poder de polícia e serviços públicos traduzem então, no âmbito deste último, aquilo que grosso modo os conceitos de Estado liberal e
Estado Social, e de direitos individuais e direitos sociais, respectivamente, representam no âmbito do
direito constitucional. Impõe-se portanto realizar uma conexão dogmático-jurídica entre o direito constitucional e o direito administrativo no tema “limitação e/ou restrição da liberdade e da propriedade”.
2. CONSTITUIÇÃO E PODER DE POLÍCIA
Sendo o poder de polícia administrativo aquele que limita e/ou restringe a liberdade e a propriedade dos indivíduos em nome da ordem pública, é forçoso reconhecer ao lado disso que os temas
“liberdade” e “propriedade” dos indivíduos constituem o fundamento básico dos direitos fundamentais
individuais, e cujo status é de direito constitucional (e não de direito administrativo).
Mas então é somente a partir de uma clara definição dessa matéria constitucional que surgirá,
depois, a matéria infralegal ou subordinada à legalidade (por força inclusive da literalidade do art. 37,
caput, da Constituição de 1988) que se denomina “poder de polícia administrativo”239.
A rigor, o modelo dogmático-jurídico francês de poder de polícia se desenvolveu em nível de direito
administrativo e em nível de legalidade administrativa. É que os países europeus do século XIX desconhecem o princípio da supremacia da Constituição. O ato estatal formalmente supremo nesse caso era
a lei parlamentar. E o poder de polícia é o limite administrativo da ação no âmbito das liberdades e da
propriedade privadas definido por essa lei parlamentar suprema.
238 STF, in RE 108.094, DJU 30.05.1986.
239 O conceito de “lei” na Constituição de 1988 é um conceito formal, e somente se deixa definir a partir do único órgão competente para sua
edição (o Poder Legislativo, cf. interpretação a contrario sensu dos arts. 62 c/c art. 84, IV c/c art. 87, § único, II) e de seu processo de fazimento
(art. 61 até 69, todos sob a epígrafe “Subseção III - Das Leis”). Ao lado disso, a Constituição é pródiga em denominar e distinguir lado a lado “lei” e
“Constituição”, cf. p. ex. art. 5°, I c/c 5°, II; art. 12, § 2°; art. 23, I; art. 25; art. 29, I; art. 32, art. 34, V, “b”; art. 35, IV; art. 37, § 10; art. 87, § 1°, art.
102, III, “a”, “b” e “c”; art. 121, § 4°, I; art. 125, § 1°; art. 129, § 1°. Dito isto, a teoria francesa do “bloco de legalidade” (Maurice Hauriou), pela
qual se define como lei todo ato materialmente geral e abstrato (Constituição, leis formais, regulamentos, instruções ministeriais, etc etc) não possui
no direito público brasileiro vigente qualquer possibilidade de fundamentação dogmático-constitucional.
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Por outro lado, onde a Constituição tem supremacia sobre a lei parlamentar (e esse é o caso do
Brasil desde 1891), então o problema do poder de polícia administrativo deve obrigatória e necessariamente ser tratado como um problema inicialmente em nível de direito constitucional, mais exatamente
como um problema de grau e/ou extensão de “conformação” constitucional dos direitos fundamentais
de liberdade e de propriedade.
É só a partir daí que o legislador ordinário estará apto a regrar os direitos fundamentais - e portanto
uma intervenção e/ou restrição legislativa sobre os mesmos exige a realização de um exame de ponderação com outros bens constitucionais que possam justificar essa intervenção e/ou restrição.
Logo, o ponto de partida básico para uma construção “brasileira” do tema poder de polícia administrativo exige que previamente se investigue as normas constitucionais de direitos fundamentais
individuais, a fim de se verificar como é possível uma “intervenção” estatal - sob a invocação do poder
de polícia - nas esferas de liberdade e de propriedade dos indivíduos que constituem direitos individuais.
Os direitos individuais (ou: direitos fundamentais de liberdade e de propriedade) encontram-se,
por disposição literal e sistemático-constitucional (Capítulo I do Título II da Constituição de 1988), inscritos no art. 5º e seus incisos.
Por outro lado, o art. 5º, § 2º permite, por extensão, que outros direitos individuais de liberdade
e de propriedade sejam reconhecidos em outros Títulos ou Capítulos da Constituição, alargando desse
modo as esferas de liberdade e de propriedade do indivíduo para além desse Capítulo específico. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, já reconheceu esses direitos fundamentais por extensão na ADIn
n° 939-DF (RDA 198/123).
E, mais recentemente, com o acréscimo § 3º ao art. 5º da Constituição, permite-se também o
reconhecimento análogo ou por ficção (expressão “serão equivalentes”) de novas liberdades individuais
para além do próprio texto constitucional, e que são provenientes de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos.
3. MODOS CONSTITUCIONAIS DE “INTERVENÇÃO” NA LIBERDADE E NA PROPRIEDADE
Inicialmente uma “intervenção” na liberdade e na propriedade dos indivíduos vem realizada já
expressamente nas próprias normas constitucionais. Assim, por exemplo, se, por um lado, no art. 5º,
XI, vem dito que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador”, por outro lado, na segunda parte desse mesmo dispositivo, vem dito que essa
regra geral sofre limitações quando se tratar de “caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Em outros casos, o dispositivo constitucional não estabelece limitações, mas permite que a lei ordinária faça essas restrições, tal como no caso do art. 5º, XIII; “é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Trata-se daquela
espécie de normas que, a partir da clássica obra de José Afonso da Silva (“Da aplicabilidade das normas
constitucionais”), vem definida como norma de aplicabilidade plena mas de eficácia “contida”, isto é:
aquela plenitude de eficácia pode depois ser paulatinamente restringida por meio de lei parlamentar.
Há porém dispositivos constitucionais garantidores de liberdades individuais que não contêm nem
limitação expressa e nem tampouco prevêem a possibilidade de uma lei restritiva de liberdade e da propriedade. São as assim chamadas “normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata”. A pergunta
nesse caso é saber se poderá então haver uma limitação ou restrição de tais normas. Em caso afirmativo,
a pergunta seguinte é saber a quem cabe realizar essa limitação ou restrição.
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Relativamente à primeira pergunta, uma primeira possibilidade afirmativa seria mediante a ponderação dessa liberdade ou propriedade com outros bens constitucionais em face de um caso concreto.
Tratar-se-ia em última instância de uma aplicação sistemática ou ainda teleológica de duas ou mais normas
constitucionais em aparente confronto entre si.
Uma segunda possibilidade seria uma regulamentação normativa do aparente conflito constitucional, mediante normas jurídicas que disponham mais especificamente sobre soluções concretas para o
litígio entre os bens constitucionalmente tutelados.
Por exemplo, o art. 5º, IX da Constituição afirma textualmente que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”,
ao passo que o inciso seguinte afirma literalmente que “são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
O resultado da interpretação literal de cada um desses dispositivos, quando feito isoladamente,
levaria à impossibilidade fática de limitações e/ou restrição fosse das liberdades de expressão, fosse da
intimidade e da vida privada. Afinal, o que é literalmente livre não pode depois ser restringido.
Mas, seguindo-se com base nos exemplos supra, essa impossibilidade de restrição não é necessariamente o mesmo resultado desde um ponto de vista de uma interpretação sistemática e/ou teleológica
entre esses dois dispositivos constitucionais.
Neste último caso, seria então constitucionalmente admissível que se regulasse normativamente
um possível conflito de aplicação sistemática e/ou teleológica das normas supra exemplificadas, desde
que de modo proporcional ou razoável.
O resultado final seria v.g. uma eventual limitação ou restrição da intimidade ou da vida privada em
nome de um direito de liberdade de expressão - ou vice-versa, não vem aqui ao caso examinar hipóteses
concretas em um ou noutro sentido. Normas jurídicas infraconstitucionais podem portanto realizar a mediação de um aparente conflito entre duas “normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata”.
Restaria averiguar quem poderia editar essas normas infraconstitucionais, é dizer: qual ato normativo estatal é constitucionalmente válido para regrar esse conflito entre liberdades constitucionais e
ordem pública. Uma vez que se trata de limitações ou restrições à liberdade e propriedade individuais,
então vigora nesse caso a cláusula geral do art. 5º, II da Constituição, que permite genericamente que
uma lei possa obrigar alguém “a fazer ou deixar de fazer alguma coisa”, é dizer: cabe à lei parlamentar
limitar ou restringir a liberdade dos indivíduos (em nome da ordem pública).
Por outro lado, mesmo que o Poder Legislativo possa realizar mediações e ponderações para acomodar conflitos entre bens constitucionais, e até mesmo que o pano de fundo para um tal regramento
seja a própria manutenção da “ordem pública”, ainda assim o fundamento dessas regras não poderia ser
o poder de polícia. É que, rigorosamente falando, o exercício do poder de polícia cabe à Administração
Pública e não ao Poder Legislativo.
Nesse contexto convém lembrar inclusive que a Constituição não garante em nenhum momento
que a Administração Pública possa realizar autonomamente uma restrição de caráter normativo a uma
liberdade ou à propriedade dos indivíduos. Assim, a Administração Pública ou aplica diretamente (i.e.
individual e concretamente) uma norma constitucional a um caso concreto, ou então ela dependerá
inteiramente em seu agir de uma prévia autorização legal nesse sentido. Esse também é um sentido
deduzível do art. 5º, II da Constituição.
Convém também lembrar que essa garantia jurídico-subjetiva de legalidade administrativa inscrita
no art. 5º, II da Constituição encontra-se logicamente precedida da ausência de uma norma objetiva, no
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âmbito da sistemática constitucional de repartição de competências normativas entre Poder Legislativo e
Poder Executivo, que permita que a Administração Pública inove, modifique ou revogue a ordem jurídica
no âmbito das liberdades constitucionais.
O ato normativo de mais alta hierarquia nesse âmbito para a Administração Pública tem apenas a função de “fiel execução” das leis (art. 84, IV da Constituição), ao passo que o seu espaço de atuação normativa
praeter legem resume-se ao âmbito da organização e funcionamento internos da própria Administração (art.
84, VI, “a” da Constituição).
Conclui-se portanto que, não sendo caso de execução individual e concreta de norma constitucional
pela Administração Pública, nos demais casos, sobretudo em face do art. 5º, II da Constituição, a inteira
atividade administrativa de poder de polícia encontra-se submetida ao princípio de reserva legal, é dizer: (i)
ela encontra-se dependente de uma prévia lei autorizadora e (ii) inexistente essa prévia lei autorizadora a
Administração Pública não pode agir sob o fundamento de exercício de poder de polícia.
Logo, a primeira consequência prática de um poder de polícia administrativo à brasileira é afirmar
que ele se trata sempre de uma atividade secundum legem, jamais portanto praeter legem e com menor
razão ainda contra legem.
Essas mesmas consequências poderiam depois ser retiradas do direito infraconstitucional, no
momento em que o art. 78, § único, do Código Tributário Nacional exige que o poder de polícia seja
“desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável”.
4. RESERVA LEGAL E “RESERVA DE PARLAMENTO”
Existente a lei autorizadora de atos de poder de polícia administrativo (e com isso cumprida a
exigência do art. 5º, II da Constituição), resta perguntar - ainda no plano do direito constitucional - sobre
a amplitude ou extensão dessa lei autorizadora.
Sabe-se que o poder de polícia francês teve (e tem ainda hoje) origem em uma cláusula geral legal,
a qual afirma que o poder de polícia da Administração Pública “tem por objeto assegurar a boa ordem,
a tranquilidade, a segurança e a salubridade públicas”.
Note-se que da interpretação de um tal dispositivo legal como o francês não é possível determinar
a priori quais medidas normativas (i.e. gerais e abstratas, traduzidas sobretudo na dogmática do poder
regulamentar) ou administrativas em sentido estrito (i.e. individuais e concretas, traduzidas sobretudo
na dogmática dos atos administrativos) podem ser adotadas pela Administração Pública para “assegurar
a boa ordem, a tranquilidade, a segurança e a salubridade públicas”.
Embora previstas em lei (cumprindo-se assim o princípio da reserva legal), salta aos olhos que, nesse
modelo francês, a própria lei não define in casu a amplitude ou extensão das medidas de polícia que podem
ser adotadas, deixando essa tarefa para os regulamentos administrativos e para os atos administrativos
individuais e concretos de mera execução da lei, isto é: delegando plenamente essa competência para a
própria Administração Pública.
No Brasil, muito embora uma cláusula geral desse tipo em princípio possa até mesmo ser tida
como válida desde uma interpretação literal do art. 5º, II, da Constituição, vigora, por outro lado, no
art. 68, § 1º, III dessa mesma Constituição uma proibição expressa de delegação legislativa ao Chefe do
Poder Executivo de matéria que diga respeito à “nacionalidade, cidadania, direitos individuais,
políticos e eleitorais”.
Ora, se a lei delegada não pode versar genericamente sobre direitos individuais, com menor razão
ainda ela poderá versar sobre limitações e restrições a tais direitos.
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E se nem mesmo a lei delegada pode limitar ou restringir direitos individuais, então menos ainda
isso poderia ser objeto de regramento mediante regulamentos da Administração Pública. Uma autorização para tanto em cláusula geral de lei ordinária (tal como na França) seria, no caso brasileiro, uma
violação à teleologia do art. 68, § 1º, III da Constituição.
Conclui-se portanto que somente as leis parlamentares podem dispor normativamente (i.e. de
modo geral e abstrato) sobre a matéria “poder de polícia administrativo”, e já nessas mesmas leis deve
estar contido o regramento de restrição das liberdades individuais.
Essa matéria constitui, portanto, mais do que uma simples reserva legal, uma vrdadeira “reserva
de Parlamento”, vez que, repita-se, por força do art. 68, § 1º, III da Constituição, sua normatização não
pode ser delegada ao Poder Executivo (ou à Administração Pública).
Isso significa dizer também que a criação, modificação ou revogação de medidas restritivas de
liberdade e da propriedade devem estar prévia e expressamente postas na própria lei parlamentar - e
jamais apenas e tão somente autorizadas por essa lei, mediante uma cláusula geral, para uma regulação efetiva e específica nas normas da Administração Pública, tais como os decretos regulamentares,
instruções e demais normas de sua competência. França e Brasil diferem portanto em modelos (constitucionais) de edição de normas de poder de polícia administrativo. Lá essa competência cabe susbtancialmente à Administração Pública (em faceda cláusula geral), aqui ela está atribída exclusivamente ao
Poder Legislativo.
Por fim, é necessário ainda saber se a legislação parlamentar que limita e restringe os direitos de
liberdade e propriedade está ou não de acordo com o regime constitucional “correto” desses direitos
individuais, isto é: se essas limitações e restrições legais se deixam justificar em última instância desde
os parâmetros de razoabilidade e/ou de proporcionalidade, ínsitos a um devido processo em sentido
material ou substancial plenamente recepcionado pela Constituição de 1988.
É aqui portanto que se estabelece um controle sobre o exercício, pelo legislador parlamentar, de
sua competência para limitações e/ou restrições das liberdades individuais.
A reserva de Parlamento aqui afirmada tem depois consequências práticas sobre no mínimo dois
outros temas também recepcionados diretamente do direito administrativo francês, a saber: (i) a distinção entre “poder geral” e “atividade” de polícia; e sobre (ii) os atributos do poder de polícia.
5. PODER GERAL DE POLÍCIA E ATIVIDADE DE POLÍCIA
Em relação ao inteiro poder de polícia administrativo, procede-se na doutrina brasileira a uma
distinção entre “poder geral de polícia” e “atividade de polícia” administrativa. A rigor, subjacente a tal
distinção encontra-se a dicotomia entre ato normativo de polícia (i.e. ato de conteúdo geral e abstrato,
que em última instância, no caso francês, se traduz via regulamentos de polícia) e ato administrativo de
polícia (i.e. ato de conteúdo individual e concreto).
Ora, se já foi visto que a atividade normativa relativa ao poder de polícia administrativo encontra-se em
realidade submetida a uma reserva de Parlamento, isso significa dizer que, no Brasil, o âmbito de eficácia
normativa externa (i.e. na relação entre Administração Pública e administrado) do poder regulamentar encontra-se sensivelmente reduzido (para não dizer suprimido), vez que cabe exclusivamente ao Poder Legislativo
regular a criação, modificação ou revogação de normas restritivas da liberdade e da propriedade dos indivíduos.
Regulamentos para fiel execução de leis no direito brasileiro significa portanto dispor como a Administração Púbica pode atuar para fielmente executar as limitações e restrições previamente dispostas
na lei parlamentar. A rigor, portanto, a função regulamentar visa a garantir o princípio da igualdade no
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âmbito dos atos praticados pela Administração Pública, razão lógica pela qual cabe ao Chefe da Administração Pública editar os respectivos regulamentos: todos os agentes da Administração Pública executarão
as normas legais da mesma maneira como prevista no regulamento.
Assim, se são constitucionalmente válidas as afirmativas até aqui feitas, então inexiste no direito
brasileiro um “poder geral de polícia administrativa” análogo ao modelo francês e baseado na cláusula
geral de “boa ordem, tranquilidade, segurança e salubridade públicas”.
Nesse âmbito de eficácia externa a atividade geral de polícia ganha então importância (se é que não se
pode falar inclusive em “reduz-se a”) basicamente na regulamentação normativa da discricionariedade que
o Legislador ordinário eventualmente concede à Administração Pública (i.e. discricionariedade em senso
estrito e discricionariedade para preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados).
E mesmo assim pressupõe-se nesse caso que essa atribuição legislativa de discricionariedade seja
juridicamente válida desde um ponto de vista da razoabilidade e da proporcionalidade, isto é: que ela
não signifique na prática o uso de cláusulas tão gerais e vazias (“delegações em branco”) que teleológica
ou finalisticamente desnaturem na prática aquela proibição de delegação legislativa do art. 68, § 1º, III
da Constituição.
Depois, quando a Administração Pública usar dessa discricionariedade, também ela se submete a
um controle de razoabilidade e proporcionalidade. É que o § único do art. 78 do Código Tributário Nacional estabelece expressamente que só será regular o exercício do poder de polícia quando “tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. Enfim, “não se mata
pardais com tiros de canhão”.
Conclui-se até aqui, portanto, que, no Brasil, a mais significativa parte daquilo que se chama de
“poder geral de polícia” em realidade se constitui substancialmente de legislação de conformação dos
direitos fundamentais, constitui consequentemente “legalidade administrativa”. Não deriva portanto da
Administração Pública, como faz pressupor o conceito de “poder geral de polícia”.
Assim, no Brasil o poder de polícia que verdadeiramente deriva da atuação da Administração Pública grosso modo se confunde com aquilo que se convencionou denominar de “atividade de polícia”.
6. DOS ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
A influência da leitura dos autores franceses levou a doutrina pátria a afirmar como “atributos” do poder
de polícia administrativo brasileiro aqueles mesmos desenvolvidos no país gaulês, a saber, que o poder de
polícia é (i) discricionário, (ii) auto-executório, e (iii) coercível.
A rigor, tais atributos são validamente possíveis de serem reconhecidos em um regime jurídicoadministrativo como o francês, cuja dogmática jurídica do poder de polícia originariamente derivou da
interpretação de uma cláusula geral legal vaga e indefinida do ponto de vista do seu conteúdo para sua
concretização, a saber da cláusula de “boa ordem, tranquilidade, segurança e salubridade públicas”.
Nesse caso é possível afirmar que as medidas, que daí derivam, cabe discricionariamente à Administração Pública determinar quais são, é dizer: ela goza de ampla margem de liberdade para definir
quais e como serão implementadas.
Auto-execução e coerção, por sua vez, são atributos que derivam inicialmente da própria separação
orgânica (absoluta) entre Administração Pública e Poder Judiciário que vigora no caso específico francês
(o “Contencioso Administrativo”), um sistema que impede a provocação do Poder Judiciário em casos
que envolvam a Administração Pública na execução do direito administrativo.
Logo, em um tal sistema é a própria natureza das coisas que exige que a Administração Pública
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autonomamente disponha sobre a auto-execução e sobre a coerção relativa a seus atos, uma vez que
inexiste um recurso dela própria ao Poder Judiciário para que este por sua vez determine a coerção ou a
execução forçada em favor da Administração Pública.
Por consequência lógica desse sistema francês de Contencioso, a cláusula geral legal de “boa ordem, tranquilidade, segurança e salubridade públicas” inclui em seu conteúdo também o regramento
de medidas de auto-execução e coerção pela Administração Pública.
Enfim, de facto será a própria Administração Pública francesa quem efetivamente vai construir
e/ou constituir a inteira normatividade ínsita ao poder de polícia, uma vez que ela não é inferível
ou deduzível daquela cláusula geral legal de “boa ordem, tranquilidade, segurança e salubridade
públicas”.
Ao legislador ordinário francês incumbiu, a partir daí, editar leis especiais que paulatinamente
restringiam esse poder geral de polícia que foi por ele conferido à Administração Pública. Assim, toda
nova legislação mais especial sobre poder de polícia que foi sendo editada no decorrer dos séculos XIX e
XX constituía, ao mesmo tempo, uma redução da margem de liberdade de ação administrativa derivada
da cláusula geral de “boa ordem, tranquilidade, segurança e salubridade públicas”.
No caso brasileiro, porém, e conforme já se viu supra (“reserva de Parlamento”), cabe ao legislador ordinário, na forma dos arts. 5º, II e 68, § 1º, III da Constituição, editar as normas de polícia. Uma
cláusula geral tal qual a francesa dificilmente se deixaria compatibilizar, conforme também já se viu
supra, com o art. 68, § 1º, III da Constituição.
Dito isso, cabe exclusivamente ao Legislador ordinário regular em lei se as medidas de polícia
serão medidas vinculantes ou se a Administração gozará de liberdade para agir perante o caso concreto.
Logo, se aqui a atividade de polícia é discricionária (ou não) cabe somente à lei determinar. Mas então
não há como afirmar aprioristicamente que o poder de polícia, no Brasil, é atividade discricionária da
Administração Pública.
Quanto à auto-executoridade e coercibilidade, do mesmo modo elas deverão resultar do regime
legal que for estipulado pelo Poder Legislativo. Inexistente uma prévia lei que as autorize, elas serão
inválidas se realizadas moto proprio (i.e. à margem da reserva legal) pela Administração Pública.
Logo, no caso brasileiro todos os atributos do poder de polícia dependem da legalidade caso a caso,
isto é: da legalidade que regulamenta este ou aquele âmbito do poder de polícia. Assim, por exemplo, se
cabe embargo de obra, ou se cabe apreensão de mercadoria, uma norma legal deverá autorizar. Mas isso
significa afirmar também que os atributos do poder de polícia não têm como ser descritos apriorística ou
previamente a uma tal legalidade, tal qual ainda se encontra na doutrina brasileira dominante.
Talvez não seja por outro motivo que, mesmo na mais clássica obra de direito administrativo
brasileiro, a legalidade tem, em algum momento, de ser referida e tornada um requisito condicionador
daqueles “prévios” e “apriorísticos” atributos do poder de polícia - conforme se passa a ver nas expressões que, adiante, se grifa.
Assim, por exemplo, em relação à discricionariedade, “o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de
sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo a todas as
exigências da lei ou regulamento pertinente”240.
Relativamente à auto-executoriedade, pode que a lei nada preveja quanto à possibilidade de medidas auto-executórias. Nesse caso, então, “Se o particular se sentir agravado em seus direitos, sim,
240 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., Malheiros, SP, p. 134. Daí ser plenamente oportuna a pergunta de Celso
Antônio Bandeira de Mello no seu Curso de direito administrativo quando trata da matéria: “O poder de polícia é discricionário?”.
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poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de
eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização que for cabível”241.
Por fim, quanto à coercibilidade, também ela derivará da lei e somente poderá ser exercida nos
limites da lei. Tanto é assim que “O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego
da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou
desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de
autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação
do dano e punição dos culpados”242.
Na descrição supra dos três atributos do poder de polícia feita por Hely Lopes Meirelles foram
propositadamente grifadas as expressões “norma legal”, “ilegalidade” e “legaliza”. Quer-se alertar
com isso que no Brasil qualquer dos três atributos depende em última instância daquilo que a legislação ordinária específica estipula, servindo ela sempre (e somente) não apenas como limite de ação
da Administração Pública (princípio da supremacia da lei), mas também e sobretudo como o próprio
fundamento previamente autorizador dessa ação (princípio da reserva legal).
Logo, o que a lei expressamente permite, isso pode ser administrativamente adotado enquanto
medida de polícia, traduzindo-se portanto em um “atributo” desse poder; e o que a lei não permite
expressamente, isso não pode ser adotado.
Sendo tais afirmações válidas, então todos os atributos que tradicionalmente vêm descritos em
nossa doutrina majoritária como “inerentes” ao poder de polícia em realidade não o são.
Não por último, a crescente “judicialização” da atividade administrativa - e cujos princípios gerais
encontram-se não na legalidade administrativa mas no art. 5°, LIV e LV da Constituição de 1988 - também tem funcionado como uma barreira prévia para os “atributos” de auto-executoriedade e de coercibilidade dos atos administrativos (e com isso sobretudo dos atos de polícia administrativa).
Assim, para que a auto-execução e a coerção de medidas legalmente previstas possam ser validamente afirmadas, antes se faz necessária a instauração de um devido processo administrativo (cujos
status formal é constitucional e independe da vontade da própria Administração Pública, vez que se
constitui em direito fundamental do administrado), com no mínimo a tríplice garantia de contraditório,
ampla defesa e decisão motivada ou fundamentada. À guisa de exemplo, não basta pura e simplesmente
a ocorrência do ilícito para que a Administração possa impor uma multa de trânsito, são primeiro “necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração” (Súmula nº
312 do Superior Tribunal de Justiça).
Atividade administrativa e atividade judicial, execução administrativa forçada e execução judicial
forçada restam assim, pouco a pouco, com os mesmos e prévios contornos gerais para o seu exercício
pelos Poderes Públicos.
7. SISTEMÁTICA DE FUNCIONAMENTO DO PODER DE POLÍCIA
Em face do tudo quanto acima exposto, busca-se aqui explicar quais são os possíveis e diferentes
estágios existentes na sistemática de funcionamento do poder de polícia administrativo “à brasileira”.
Como exemplo, tome-se uma simples ementa de um julgado onde, em relação à atividade de
extração de areia de margem de rio, vem afirmado que “A legislação pertinente exige, para o exer241 Op. cit., p. 135.
242 Op. cit., p. 136.
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cício de atividade de recursos ambientais, considerada efetiva ou potencialmente poluidora bem
como aquelas capazes de causar degradação ambiental, de licenciamento prévio por órgão estadual
competente”243.
Da interpretação de tal julgado podem derivar os seguintes estágios quanto ao tema “poder de
polícia”:
a) a Constituição de 1988 permite ela própria expressa (exemplo: art. 5º, XIII) ou tacitamente
(colisão de direitos fundamentais, colisão de direito fundamental com a ordem pública) uma limitação
ou uma restrição da liberdade e da propriedade individual em nome dessa ordem pública;
b) No caso concreto, a Constituição permite uma regulação legal mediadora entre a liberdade
individual e a defesa do meio ambiente, enquanto bem de interesse de todos e portanto como elemento
integrante da ordem pública (exemplos: arts. 5º, XIII; 24, VI; 170, VI e 225, § 1º, IV e V, e § 2º, CF 1988).
Em último caso, inexistindo casos expressos e específicos, tome-se o fundamento geral de restrição no
art. 5º, II, CF 1988 (princípio da reserva legal);
c) Em face do princípio da reserva de Parlamento (art. 68, § 1º, II, CF 1988), a regulação na lei
formal dos atos de polícia deve ser clara e segura - na própria lei - quanto à amplitude e extensão das
restrições sobre a liberdade individual - no seu conteúdo essa restrição obedece em última instância à
razoabilidade e/ou proporcionalidade;
d) Eventual edição de normas administrativas de fiel execução da lei formal (regulamentos, instruções, portarias, resoluções etc), apenas servirão de complemento para um modo igualitário de execução,
pela Administração Pública, da restrição prévia e legalmente prevista na lei. Somente aqui começa a
aparecer verdadeiramente aquilo que juridicamente se define como “poder de polícia administrativo”;
e) Atividade (concreta) de polícia pela Administração Pública submetida ao exame clássico de
legalidade (princípio da supremacia da lei), se atividade legalmente vinculada; e atividade (concreta) de
polícia submetida aos juízos de razoabilidade e/ou proporcionalidade no tocante ao mérito, se atividade
legalmente discricionária;
f) Para uma proteção mais específica da ordem pública, geralmente as atividades consideradas de
risco para essa ordem pública (ou para a coletividade) necessitam de prévio ato materialmente administrativo (i.e. ato de conteúdo individual e concreto) - uma licença ou uma autorização - para que possam
ser validamente exercidas pelos administrados. Licença e autorização são veiculadas na forma de alvará.
Cabe também à lei regular se a Administração Pública está obrigada a emitir a licença (“licença de polícia enquanto ato administrativo vinculado”) ou se pode decidir sobre a emissão ou não da autorização
(“autorização de polícia enquanto ato administrativo discricionário”).
g) Fiscalização, como ato de polícia executor da legalidade, para verificação da regularidade da
atividade de extração de areia (vez que submetido a condições legais para seu exercício);
h) Aplicação da sanção legal específica, pela própria Administração Pública (atributo da “autoexecutoriedade”), se a atividade é exercida irregularmente (exemplos: paralisação da atividade de extração, apreensão das máquinas de extração etc), precedida de um devido processo administrativo, com as
garantias constitucionais mínimas de contraditório, ampla defesa e decisão motivada ou fundamentada;
i) Coercibilidade ou execução forçada da sanção legal específica pela própria Administração Pública
(atributo da “coercibilidade”), caso legalmente possível e se houver resistência pelo particular à execução ou cumprimento da sanção.
243 TJMT, in BDA abr/92, p. 277.
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8. DA INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA
A indelegabilidade do poder de polícia administrativo é uma afirmação que tem seu fundamento,
em princípio, na própria natureza das coisas. Assim, não é juridicamente aceitável que um privado possa
receber parcela de poder estatal para limitar ou restringir os direitos individuais de outrem em nome
do interesse coletivo ou geral - somente o Estado pode fazê-lo, vez que é o Estado a instituição políticoadministrativa que existe exatamente para agir em nome da coletividade ou do interesse geral. Permitir
uma delegação de tais atribuições seria ferir a própria essência do Estado e sobretudo as razões tanto de
sua existência quanto de sua própria legitimação, sobretudo a de monopolização do uso da força contra
as liberdades e propriedade dos indivíduos.
Em última instância se poderia afirmar que o poder de polícia administrativo é indelegável porque a
Constituição não permite expresamente essa delegação. Quano ela permite delegações, isso vem expressamente previsto em dispositivos variados, por exemplo, no art. 175, caput, para o caso dos serviços públicos.
Uma questão que necessita ser entretanto aprofundada é qual dicotomia essa indelegabilidade
pressupõe, é dizer: o que se entende por “privado” (ou “particular”), e contra o qual se veda a possibilidade de delegação.
Uma primeira resposta seria denominar de privado aos particulares em geral, pessoas físicas ou
jurídicas. E aqui parece não restar dúvidas quanto a tal indelegabilidade. Como fundamento vale o que
foi dito acima: ele está na “natureza das coisas”.
Tanto é assim que as entidades de classe profissionais (e não estatais), as quais não integram a Administração Pública mas, por meio de lei, recebem atribuições para controle e fiscalização do exercício
da profissão por seus membros de classe, necessitam, por via de ficção jurídica, ser qualificadas como
“autarquias” (corporativas ou profissionais), isto é: como pessoas jurídicas de direito público no âmbito
de exercício de tais atividades, para somente então poder exercer esse poder de polícia de profissões.
Uma outra possibilidade é que na categoria de privados sejam ainda incluídas aquelas entidades estatais integrantes da Administração Pública indireta e que são regradas prioritária ou fundamentalmente
pelo direito privado, tal qual é o exemplo constitucional expresso das empresas públicas e sociedades
de economia mista que exploram atividades econômicas - art. 173, § 1º, II, da Constituição de 1988.
Enfim, trata-se de saber, em última instância, se essa indelegabilidade do poder de polícia administrativo tem por base um critério subjetivo/orgânico (ser pessoa estatal versus não ser pessoa estatal),
ou objetivo/material (ser pessoa regida pelo direito público versus ser pessoa regida pelo direito privado).
Esta é uma discussão que não cabe aqui ser aprofundada - mas cuja solução deve necessariamente ser
encontrada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O autor espera haver comprovado que a construção de uma dogmática jurídica brasileira do poder
de polícia administrativo exige que se busque uma metódica e características distintas daquelas que a
literatura especializada brasileira, tradicionalmente com recurso (consciente ou não) à fonte doutrinária
francesa, ainda hoje apresenta ou descreve. Aqui foram apresentadas críticas muito genéricas, mas que
de um certo modo visam a atingir elementos nucleares ou essenciais da atual teoria do poder de polícia
administrativo no Brasil.
A rigor, as conclusões acima apontadas poderiam também, em boa parte, ser obtidas de uma interpretação mais acurada do art. 78 do Código Tributário Nacional. Apenas ocorre que, no caso brasileiro,
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por motivos aparentemente inexplicáveis, o direito comparado (incluído aqui o argumento de autoridade
estrangeira), não poucas vezes reprime ou mesmo suprime, o próprio direito positivo brasileiro.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 17ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004.
COUTO E SILVA, Almiro do, “Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares. Serviço público “à brasileira”?”, in RDA 230/45 e RPGE-RS, 57-Suplemento, p. 199.
HESPANHA, António Manuel. Poder e Instituições na Europa do Antigo Regime - Colectânea de Textos, Ed. Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1984.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Jurisprudência, RE 108.094, in DJU 30.05.1986.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO, Jurisprudência, in BDA abr/92, p. 277.
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Arbitragem em contratos públicos: o posicionamento
do STJ no caso CEEE-RS vs. AES
Luciano Benetti Timm244
INTRODUÇÃO
No paradigmático julgamento do caso do Recurso Especial 606.345 proveniente do Estado do Rio
Grande do Sul (RESP 606.345-RS) acima reproduzido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu
a validade da cláusula compromissória prevista em contrato público firmado entre uma sociedade de
economia mista (a Companhia Estadual de Energia Elétrica do Estado do Rio Grande do Sul – CEEE/RS)
e uma empresa privada (a AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA - AES).
O contrato em que foi inserida a mencionada cláusula arbitral era um contrato de aquisição de
“potência e energia elétrica” pelo qual a CEEE comprometia-se a vender referido bem móvel à AES.
Não há no relatório do referido acórdão do STJ (RESP 606.345-RS) um detalhamento dos fatos controvertidos, nem do andamento do processo na instância inferior.
Contudo, pesquisando o acórdão proveniente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS), o
qual, ao que tudo indica (pois existem dois agravos idênticos sobre o mesmo tema envolvendo as mesmas
partes com semelhantes argumentos), deu origem ao RESP 606.345-RS, percebe-se do relatório da Desembargadora que:
“AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA. interpôs agravo de instrumento de decisão proferida em ação ordinária que lhe move a COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE, que
rejeitou preliminar arguida em contestação para extinção da ação originária e de ação cautelar dela
dependente pela existência de “convenção de arbitragem” a afastar o interesse processual da autora, bem
como preliminar de inépcia da inicial da cautelar por falta de prova.
Inconformada, a agravante afirmou a ausência de jurisdição estatal no caso concreto devido à existência da cláusula compromissória no contrato que enseja a pretensão da autora, ora agravada, ex vi do art.
3º da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), sem ferimento à Constituição Federal, conforme tem entendido o
STF. Colacionou jurisprudência e doutrina.
Alegou a validade da cláusula compromissória em comento porque prevista em edital de licitação e expressa no contrato dele resultante, firmado em 1997 e confirmado, em alterações posteriores,
sob a égide da atual Administração. Ressaltou que a previsão de arbitragem foi de suma importância
para a realização da licitação em caráter internacional, razão pela qual não pode agora ser rejeitada.
Acrescentou que a agravada já compareceu perante a Câmara de Comércio Internacional indicando
seu árbitro e formulando suas objeções preliminares à continuidade da arbitragem, o que representaria reconhecimento à jurisdição arbitral, implicando perda de condição da ação. Invocou o art. 173
da CF/88 para afirmar que as sociedades de economia mista equiparam-se às empresa privadas nos
seus misteres negociais, não estando impedidas de serem submetidas aos juízos arbitrais e sendo
inaplicável na hipótese a Lei nº 8.666/93.”245
No seu voto, a Desembargadora do TJ/RS concluiu que:
“a) Do Juízo Arbitral:
Em que pese os eruditos e alentados argumentos expedidos pela agravante, entendo não deva
prosperar o presente recurso. A decisão objurgada rejeitou as preliminares arguidas pela ora agravante, nos termos antes transcritos.
244 Pós doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia, no Departamento de Law, Economics and Business. Doutor em Direito dos Negócios e da
Integração Regional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Master of Laws (LLM) em Direito Econômico Internacional pela University of Warwick.
Presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS). Presidente do Comitê
de Legislação da Câmara Americana de Comércio (AMCHAM-RS). Professor Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Brasil).
245 Vide agravo de instrumento nº 70004535662 proveniente da Segunda Câmara Cível do TJ/RS, acórdão disponível no sítio www.tj.rs.gov.br.
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Comungo do entendimento da nobre julgadora no sentido de que, pelo fato da CEEE haver firmado contrato no âmbito da qual se encontrava inserida cláusula compromissória, tal como previsto
no art. 3º da Lei nº 9.307/96, não a inibe de, no caso concreto, optar pela jurisdição estatal: a uma,
porque o art. 2º, § 4º, da Medida Provisória nº 29 de 07.02.2002 (que reestruturou o setor elétrico
e autorizou a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE), confere às partes, mera
faculdade na medida em que dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista, tal
como a CEEE, podem dirimir controvérsias decorrentes de comercialização de energia mediante processo arbitral; a duas, nenhuma Lei (no caso Lei nº 9.307/96), Medida Provisória ou contrato poderá
sobrepor-se ao disposto no art. 5º da Constituição Federal, que dispõe, verbis:
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Destarte, data vênia, entendo estar equivocada a assertiva sustentada pela agravante no sentido de ser a Justiça estatal não só incompetente como também deva ser afastada da apreciação e
julgamento das demandas existentes entre ela e a agravada, em razão de cláusula compromissória.”
Ademais, a Desembargadora relatora no seu voto, confirmou a decisão interlocutória de primeiro
grau que afirmou:
“A CEEE é empresa prestadora de serviço público essencial, consistente na produção e distribuição de energia elétrica, sociedade de economia mista do Estado do Rio Grande do Sul. Como tal,
não pode, sem a competente autorização do legislativo estadual, abrir mão do devido processo legal
para dirimir eventuais conflitos concernentes ao serviço público por ela prestado”
Portanto, segundo a ratio decidendi do voto da relatora, o TJ/RS não teria reconhecido a cláusula
compromissória firmada entre CEEE/RS e AES por dois motivos fundamentais: a) que a cláusula não
excluiria a apreciação do Poder Judiciário do litígio entre as partes; b) que uma sociedade de economia
mista que presta serviço público como a CEEE não poderia optar pela via arbitral sem autorização legislativa.
Entretanto, em uma análise mais acurada do acórdão do TJ/RS perceberá que a fundamentação
do voto da Desembargadora revisora tem um argumento mais sofisticado e por isso não reconheceu a
validade da cláusula, senão vejamos:
Discute-se, no presente recurso, o direito de a Agravada recorrer ao Poder Judiciário para dirimir conflitos decorrentes do contrato celebrado com a Agravante. Tudo porque convencionada cláusula contratual de seguinte teor:
“Os casos omissos ou duvidosos oriundos da execução deste contrato entre a contratada e qualquer
das companhias distribuidoras serão dirimidos de comum acordo entre as partes em disputa, no menor
prazo possível. Persistindo as divergências, poderá ser requerido a formação de um Juízo Arbitral, que deverá ser conduzido segundo as regras procedimentais da Câmara de Comércio Internacional, observando-se
ainda o que segue...”
Cabe, então, determinar a natureza desta cláusula. Vale dizer, cumpre saber se as partes elegeram,
de antemão, o juízo arbitral para solução dos conflitos derivados do contrato, renunciando a garantia do
acesso ao Poder Judiciário ou se apenas estabeleceram a possibilidade de solução dos litígios, também,
pela via do juízo arbitral. Em outras palavras, se se trata de cláusula de que apenas prevê o juízo arbitral
como um dos instrumentos de solução dos litígios ou se este já foi escolhido como o único.
Cuida-se, portanto, de questão que envolve interpretação de cláusula contratual. Segundo se lê da
cláusula, os casos omissos e duvidosos serão dirimidos de comum acordo e, persistindo as divergências,
poderá ser requerida a formação de juízo arbitral. Versa, então, a referida cláusula da solução de omissões e
de dúvidas por meio de comum acordo. Em primeiro lugar, por meio da autotutela e em segundo lugar pela
heterotutela não estatal. Quer dizer, também para esta forma de solução dos litígios é requerida o comum
acordo. Se as partes não concordaram com a solução do litígio pelo juízo arbitral, este não poderá ter lugar.
Assim, o recurso ao juízo arbitral depende, segundo a cláusula, de consenso das partes. Em não havendo,
podem valer-se da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário. Tanto é assim que a cláusula empre-
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gou a expressão poderá, que destaca apenas a possibilidade de as partes recorrerem para dirimir os conflitos a um juízo arbitral. Não tem lugar, portanto, a aplicação da referida cláusula em caso de discordância de
qualquer das partes o que importa dizer que não foi eleito o juízo aribtral como a única forma de solução dos
litígios. A instauração do juízo arbitral, portanto, só poderá ter lugar se ambos os contratantes concordarem,
não podendo ser imposto apenas por uma das partes.”
Portanto, percebe-se que a Desembargadora revisora apenas não emprestou plena validade à cláusula
compromissória porque, interpretando o texto da cláusula redigida pelas partes – que fazia alusão à expressão poder –, concluiu que a solução arbitral era apenas uma alternativa aberta às partes, sem renúncia
expressa ao Poder Judiciário.
E este argumento não foi enfrentado pelo STJ no julgamento do RESP 606.345-RS que, como
não poderia deixar de ser – já que existe súmula impedindo o conhecimento da via especial para interpretação de cláusula contratual – restringiu-se a enfrentar os dois principais argumentos jurídicos
adotados no acórdão do TJRS vergastado nos autos. Desse modo, dois foram os argumentos adotados
neste acórdão do STJ em comento: A) eficácia da cláusula compromissória; B) validade da cláusula
compromissória firmada por sociedade de economia mista. Como argumento adicional (ad argumentandum tantum) acabou o STJ por recorrer a uma fundamentação consequencialista típica da análise
econômica do Direito (C).
QUANTO À EFICÁCIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Seguindo o texto da Lei 9307/96 e a melhor doutrina, concluiu o STJ sobre a plena eficácia da cláusula
compromissória, a qual “afasta, obrigatoriamente, a solução judicial do litígio, e, consequentemente, dando
ensejo à extinção do processo sem exame de mérito...”.
Trata-se da já sabidas eficácias negativa e positiva da cláusula arbitral, a qual, em primeiro lugar,
retira do Poder Judiciário a competência para processar e julgar o litígio eventualmente surgido entre as
partes que tenha emergido ou se conectado com o contrato entabulado entre elas; e que, em segundo
lugar transfere ao árbitro a competência para julgar a sua competência (kompetenz-kompetenz).246
Por este motivo, o STJ reformou o acórdão do TJ/RS que entendia ser a cláusula compromissória
mera “faculdade das partes”.
Foi ainda expresso o STJ no sentido de ter a arbitragem uma natureza, além de contratual, também
jurisdicional. Por isso, absolutamente equivocada o TJ/RS, pelo menos de acordo com voto da relatora, em
insistir no “monopólio da jurisdição pelo Estado”. Isso é teoria processual italiana do século passado.
A) VALIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA FIRMADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
O STJ aproveita o ensejo para esclarecer da possibilidade de uma sociedade de economia mista em
firmar contratos com cláusula arbitral, quando o interesse em jogo seja “secundário”, ou seja, quando
não haja diretamente um interesse social a ser atendido por serviço público.
Nos dizeres do STJ, quando uma sociedade de economia mista atua “sob o regime de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica (disse o relator do Recurso), não parece haver
dúvida quanto à validade da cláusula compromissória por ela convencionada.”
Por outro lado, estabeleceu o STJ que “quando as atividades desenvolvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da Administração Pública, e, consequentemente, sua consecução esteja direta246 Cf. PITOMBO, Eleonora Coelho e TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem: instrumento para garantia da aplicação do pacta sunt servanda em
detrimento dos amplos poderes conferidos aos juízes togados pelo Novo Código Civil? In Direito de Empresa e Contratos. 2ª ed. Org. Luciano Benetti
Timm. São Paulo: THOMSON/IOB, 2006, p. 263.
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mente relacionada ao interesse público primário, estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não
sujeitos à arbitragem”.
O STJ acabou adotando a já célebre distinção de Eros Grau247 entre atividade econômica em sentido
amplo e em sentido estrito. A atividade econômica em sentido amplo abarca a prestação de serviços públicos, nos quais há um interesse social em jogo porque do serviço depende a coesão social – e por isso,
o Estado atua em seu espaço natural, sendo a lógica a do Direito Público; já na atividade econômica em
sentido estrito, que ocorre quando o Estado define intervir no mercado (o que se dá apenas em caráter
excepcional, quando presentes interesse coletivo ou segurança nacional, conforme os ditames do art.
173 da Constituição Federal), a lógica é típica de mercado e, portanto, do Direito Privado.
Portanto, quando o Estado decide intervir no mercado, dentro do regime capitalista pelo qual
optou o constituinte, atuando em área que não é naturalmente sua, mas tipicamente pertencente à
iniciativa privada, ele deve se adequar à lógica do Direito Privado e competir em igualdade de condições,
despindo-se do seu poder de império, já que não representante de um interesse social.
Nessa esteira, conclui corretamente o STJ que “na espécie dos autos, já de se destacar o caráter
comercial do objeto submetido à arbitragem.”
É verdade que existe certa confusão no acórdão entre sociedade de economia mista, empresa pública
e entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito (intervenção no mercado), mas isso não
acontece na jurisprudência (e mesmo na doutrina apenas neste acórdão) e também não chega a prejudicar a
compreensão de que, segundo o STJ, quando o Estado criar uma sociedade de economia mista e/ou uma empresa pública e esta se envolver em atividade que não seja tipicamente de serviço público prestado à sociedade
e que verse de litígios daí derivados, pode-se recorrer à via arbitral.
Portanto, o STJ, sem ficar preso a classificações acadêmicas restritivas, teve a inteligência prática
de perceber que, por vezes, mesmo uma sociedade de economia mista prestadora de um serviço público
para a coletividade (como energia elétrica) e nessa condição atuar como representante do império do Estado em benefício coletivo, pode, em outras ocasiões celebrar contratos como agente econômico privado,
aí despindo-se de prerrogativas para tornar-se igual aos demais integrantes do mercado.
B) A DECISÃO DO STJ À LUZ DO LAW AND ECONOMICS
Intuitivamente, o STJ aproximou-se do método empregado pela escola do Law and Economics, que
hoje é uma das ferramentas de análise de leis e acórdãos mais em voga nos Estados Unidos da América
(EUA).
Isso porque ele pondera em sua decisão, as consequências dela para os agentes econômicos em
um ambiente globalizado e der mercado.
Com efeito, menciona o STJ:
“Note-se que, em se tratando a energia elétrica de commodity de tamanha importância para o
País, sobretudo a partir da desregulamentação do setor promovida a partir dos anos 90, cumpre assegurar às empresas que se dedicam a sua comercialização e o seu fornecimento, sejam elas privadas ou
estatais, mecanismos ágeis, seguros e eficientes na gestão desses negócios, que possam, efetivamente,
contribuir para o aprimoramento desses serviços, com reflexos positivos para o consumidor. Nesse
contexto, não resta dúvida de que, sob o ponto de vista jurídico, a cláusula compromissória constitui
um desses mecanismos”.
Por que se fala em análise econômica do Direito?
247 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 1991.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Porque a análise econômica prega que os efeitos de uma determinada decisão sejam ponderadas pelo julgador. Assim, como o mercado se estrutura sobre expectativas dos agentes econômicos, as
decisões judiciais acabam funcionando como “preços”, estabelecendo “efeitos de segunda ordem” os
quais podem aumentar sobremaneira os custos de negociar e de fazer cumprir contratos (“custos de
transação” no jargão econômico) pelo fato de gerarem “externalidades negativas” ou “positivas” (ou
seja, efeitos prejudiciais ou benéficos para terceiros).248
Sabe-se, pela literatura de Law and Economics249, que os custos de transação tendem a aumentar
com um Poder Judiciário lento, burocrático e imprevisível.
A arbitragem tende a diminuir os custos de transação porque tende a ser um mecanismo mais ágil
e mais especializado na solução de conflitos.
Diante de um procedimento mais eficiente e mais técnico, as partes tendem a não buscar o litígio
para “ganhar tempo” e fugir do cumprimento do contrato – até porque um procedimento arbitral tende
a ser mais custoso se comparado à jurisdição estatal. Ao passo que um Poder Judiciário lento e ineficiente tende a criar incentivos para comportamentos oportunistas das partes, que buscam a justiça no mais
das vezes (segundo levantamento de Armando Castelar Pinheiro250) para descumprir contratos.
No Brasil, este comportamento oportunista é empregado muitas vezes pelo Estado, que firma contratos e depois busca a justiça estatal para obter tratamento favorecido em função de um maior grau de
politização do Poder Judiciário – segundo a mesma pesquisa citada de PINHEIRO. Esse comportamento
do Estado tende a interferir negativamente em investimentos que o setor privado venha a fazer junto
ao Poder Público, caso os contratos não sejam mantidos (veja-se que as PPP´s admitem legalmente a
solução arbitral, como os contratos de concessão também)251.
Por isso, acertadamente, decidiu o STJ reconhecer e validar a cláusula arbitral, gerando estímulo a
novas contratações de agentes econômicos privados com o Poder Público e ciente de que pela diminuição dos custos de transação, isso pode trazer benefícios coletivos.
CONCLUSÃO
A posição do STJ tem sido francamente favorável à arbitragem, inclusive em contratos envolvendo
a administração pública indireta, quando esta participa de uma atividade econômica não representando
interesse público direto da sociedade civil. Nessas situações, não há direitos indisponíveis e o negócio
jurídico é passível de sujeição à arbitragem.
Foi essa a ratio decidendi do caso em comento que envolveu um contrato firmado entre a Companhia de Energia Elétrica gaúcha (CEEE) e a empresa privada AESSul no tocante à fornecimento de
energia. Ao contrário da posição firmada pelo STJ, entendia o TJRS que o contrato em questão envolvia
interesse público direto e portanto não sendo um litígio arbitrável.
A consequência desse julgado será a de gerar estímulos a novos negócios entre iniciativa privada
e o Poder Público, ainda que se anteveja a resistência dos tribunais inferiores de apelação a seguir esse
entendimento, sobretudo do TJRS, o que tende a encarecer o custo do litígio ao investidor (ao exigir que
a parte leve seu caso até os Tribunais Superiores, para ver consagrado entendimento já exposado em
julgamentos anteriores).
248 COASE, Ronald H. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988.
249 COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law & Economics. Boston: Addison Wesley, 2003
250 PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, judiciário e economia no Brasil. In TIMM, Luciano (Org.) Direito e economia”. São Paulo, Thomson/IOB, 2005, p. 248.
251 Ver TIMM, Luciano e Castro, José Augusto Dias de (org.). “Estudos sobre as Parcerias Público Privadas”. São Paulo: THOMSON/IOB, 2006.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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Imunidade dos Templos de qualquer culto: o caso do
Terreiro Casa Branca no Município de Salvador
Rafael Carreira Freitas252
Apresentação
No dia 12 de dezembro de 2008, o telejornal matutino da Rede Globo veiculou, em cadeia nacional, uma
notícia a respeito da dívida de IPTU do Terreiro da Casa Branca com o Município de Salvador, de aproximadamente, R$ 30.000,00. A matéria, além de mostrar entrevistas com várias pessoas, questionava a razão pela
qual havia sido lançado o tributo, uma vez que o Casa Branca, reconhecidamente, é um templo de culto da
religião africana e, como tal, goza da imunidade tributária prevista no art. 150, VI da Constituição da República.
Com efeito, o fenômeno jurídico da imunidade tem sido visto pela doutrina brasileira, de modo
fragmentário e não coerente.253 A imunidade é limitação ao poder de tributar - técnica legislativa de
exoneração - e é sempre constitucional. Se imunidade é exclusão de competência de tributar, só pode
ser proveniente da Constituição.254 Como a imunidade é essencialmente constitucional, a lei - mesmo
complementar - não pode criar condições, requisitos ou pressupostos para o seu gozo. “Só o que pode
é explicitar o conteúdo implícito do mandamento completado, ou deduzir seus desdobramentos e implicações necessárias, sem nada inovar”.255
Já as normas de isenção tributária são regras de competência (ou secundárias, segundo a conhecida terminologia de Herbert Hart), porquanto introduzem modificações no âmbito da regra-matriz de
incidência (norma primária). Assim, guardando sua autonomia normativa, a regra de isenção investe
contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, inibindo parcialmente sua funcionalidade. A isenção subtrai pessoas e bens ao princípio da generalidade da tributação e, dessa forma, tem-se
que a pessoa ou objeto poderia ser alcançado pela tributação se, excepcionalmente, a lei tributária não
os tivesse colocado fora de seu campo de incidência. Daí que o poder de isentar apresente certa simetria
com o poder de tributar - quem tem competência para tributar, tem competência para conceder isenção
- conforme afirma José Souto Maior Borges.256
Então, do ponto de vista do direito positivo, tanto a imunidade quanto a isenção são declarações
expressas do legislador sobre fatos ou aspectos fáticos, negando-lhes efeitos tributários. A distinção se faz
com base no caráter eminente e exclusivamente constitucional da imunidade e o cunho meramente legal
das isenções. O Código Tributário Nacional estabelece que a isenção tem que ser veiculada por lei que especifique as condições e requisitos para sua concessão e os tributos a que se aplica e, por esta razão, pode-se
afirmar que, se os dispositivos que concedem isenção se equivalem aos atos que instituem tributos, os preceitos de lei isentivos só entram em vigor no 1o. dia do exercício seguinte àquele em forem publicados (princípio da anterioridade). A isenção, portanto, está subordinada à reserva de lei (vorbehalt des gezets)257 e
252 Coordenador da Tributação do Município de Salvador.
253 Cf. NAVARRO COELHO, Sacha Calmon. Imunidades, Apontamentos, Críticas às Críticas. Revista de Direito Tributário n. 31/85. São Paulo:
Malheiros, 1985, p. 199. Ver, também: Parecer nº 1070/2003, da Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre, da lavra de Maren Guimarães
Taborda. Publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre, nº 18. CEDIM: Porto Alegre, 2004, pp. 185 a 201; publicado,
igualmente, sob a forma de artigo, denominado ‘Imunidade Tributária das Entidades Assistenciais’, na Revista Tributaria e de Finanças Públicas,
São Paulo, v. 47, p. 281-292, 2002.
254 Cf. BALEEIRO, Aliomar. Imunidades e Isenções Tributárias. Revista de Direito Tributário. n.1/77, p. 70.
255 ATALIBA, Geraldo. Imunidade de Instituições de Educação e Assistência. Revista de Direito Tributário n. 55/91, pág.141.
256 In: Isenções Tributárias. 1a. ed. São Paulo: Sugestões Literárias S. A . 1969, p. 11.
257 Vorbehalt des Gesetzes (reserva de lei) é a expressão clássica para indicar o limite do poder do monarca no sentido de que, no âmbito das
liberdades e da propriedade, qualquer intervenção restritiva do Estado deve ser deliberada pelos cidadãos, através da forma de lei.
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o legislador, ao criá-la, pode fixar requisitos, pressupostos e condições para seu gozo. A concessão do
benefício isencional traduz ato discricionário que, fundado em juízos de conveniência e oportunidade do
Poder Público, destina-se, a partir de certos critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos em lei,
a implementar objetivos estatais. Daí que o ato administrativo que reconhece a existência de certos pressupostos de fato a cuja ocorrência a lei condiciona o gozo da isenção é declaratório e não constitutivo.
Além disso, podem ser estabelecidas em lei apenas as isenções compatíveis com o sistema constitucional
de tributação, isto é, só podem ser outorgadas isenções que não contrariem o princípio da generalidade
da tributação, mas que tão-somente o excepcionam.
Consoante José Souto Maior Borges,258 é conhecida a hipótese de ascensão de preceitos isentivos à
categoria de normas constitucionais. Do Decreto-lei n.5844/43 à Constituição de 1946 (art. 31, V, letra
“b”) e, na sequência, à Constituição de 1967(art. 20, III, letra “c”) e de 1988(art. 150, VI). Com a passagem do preceito isentivo para sede constitucional, deu-se a transubstanciação no seu conteúdo. Daí
por que, muitas vezes, a lei ordinária, ao reproduzir dispositivo constitucional, chama de isenção o que
é imunidade tributária. Este é o caso do art. 70 da Lei Complementar Municipal 07/73, do Município
de Porto Alegre, e, duas situações podem daí advir: a) ambos os preceitos têm igual extensão e, assim,
apenas há “êrro terminológico do preceito isentivo”; b) a extensão do preceito isentivo é maior que a do
preceito imunitório e, neste caso, a regra jurídica de isenção incide com eficácia isentiva no que excede
em extensão à regra de imunidade, havendo apenas êrro de terminologia na parte correspondente ao
bis in idem. Logo, se as leis ordinárias costumam tratar como de não-incidência, isenção ou imunidade,
hipóteses que coincidem com o conteúdo de preceitos exoneratórios contidos simultaneamente na lei e
na Constituição, em qualquer dessas hipóteses deve ser desprezada a formulação literal do preceito de
lei, já que sua eficácia decorrerá necessariamente do preceito constitucional imunizante.
Posta a questão nestes termos, as imunidades elencadas na Constituição Federal são: a) a recíproca
entre os entes federados sobre serviços, renda e patrimônio de cada um deles; b) a de templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos,
atendidos os requisitos da lei e d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Quanto
às vedações expressas de “b” e “c”, só compreendem o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados
com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
Por conseguinte, na imunidade, sempre se deve ter em vista o fim que o legislador constitucional teve
em vista - a realidade econômica material, substancial da imunidade. No caso de imunidade de escolas,
partidos políticos e instituições assistenciais ou educacionais, a Constituição protegeu valores morais, espirituais. Já no caso dos templos de qualquer culto, o valor protegido é a liberdade religiosa. Se a Administração Fazendária puder limitar o que a Constituição não limita, estará concretizando uma discriminação que
o ordenamento jurídico não permite. Dito de outro modo, se as regras de isenção devem ser interpretadas
restritivamente (art. 111 do CTN), as regras de imunidade devem ser “sempre interpretadas extensivamente, pois, caso contrário, as outorgas constitucionais poderiam ser mutiladas pelas entidades federativas,”
porque a lei infra constitucional não pode criar novos requisitos para o gozo da imunidade, tornando praticamente nula a ratio da Lei Maior. De fato, quanto aos limites objetivos da imunidade (de regulamentação,
aliás só permitida à Lei Complementar Federal), é vedado utilizar outros critérios que não os explicitados
na Constituição ou em Lei Complemetnar Federal para a dentificação de uma instituição como imune,
reduzindo o âmbito material dos requisitos subjetivos do gozo da imunidade cuja fixação se remeteu à lei.
De outra parte, tratando-se de imunidade constitucional, sequer se pode falar propriamente em “suspensão”: ou estão reunidos os pressupostos objetivos e subjetivos para a aplicação da regra da imunidade,
258 SOUTO MAIOR BORGES, cit., p. 118.
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ou essa regra não se aplica. Por conseguinte, tratando-se de imunidade - que decorre, em função de sua
natureza mesma, do texto constitucional - há a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva
restringir a eficácia dos preceitos contidos na Constituição, isto é, não pode distorcer a teleologia da prerrogativa
fundamental ao negar à entidade que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado constitucionalmente. Como advoga Ives Gandra da Silva Martins, “as desonerações constitucionais tributárias, portanto,
tenham a denominação que tiverem, são sempre imunidades, pois definidas na lei suprema.”
Em síntese, sob todos os ângulos que se examine a questão, constata-se o equívoco da posição da
Secretaria da Fazenda do Município de Salvador, principalmente porque a mesma é muito simplificadora
(como toda interpretação literal). Sendo assim, é imperativo reconhecer-se que, se o direito é algo que
tem que ser construído diuturnamente, a norma efetivamente só ganha vida quando existe o labor de
interpretação para aplicação. Antes disso, todas as leis ainda não são propriamente ‘normas’, mas textos
escritos que podem não ter qualquer significação, isto é, não vivem.
A imunidade tributária decorre, em função de sua natureza mesma, do texto constitucional, e por
isso, há a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva restringir a eficácia dos preceitos
contidos na Constituição, isto é, não pode distorcer a teleologia da prerrogativa fundamental ao negar à
entidade que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado constitucionalmente. Logo,
a interpretação adequada para o caso concreto deve ser aquela que decorre da decorre da aplicação do
critério teleólogico (investigação sobre a finalidade da norma) e do preceito da proporcionalidade, que é a
condição de possibilidade de aplicação devida de todo o Direito. Neste caso, dentre vários meios adequados
para a concretização normativa, escolheu-se o mais gravoso relativamente ao fim instituído pela norma,
isto é, atingiu-se o direito subjetivo constitucional do contribuinte. O critério de interpretação conforme
à Constituição também deve ser utilizado, porque da intenção do legislador se preservará o máximo que
se poderia preservar segundo a Constituição, fazendo-se, igualmente, redução teleológica. Daí que única
interpretação compatível da Constituição é a de que as leis orgânicas, leis complementares e decretos não
podem limitar o que a Constituição não limita, como também não podem restringir o conteúdo do mandamento constitucional. No caso, deve ser examinado o conteúdo da Constituição, na qual a lei é medida,
interpretando-se tanto a lei quanto a Constituição, preservando-se, com isso, a unidade da ordem jurídica.
Em agosto de 2008, no V Congresso de Procuradores das Capitais Brasileiras, ocorrido no Rio de
Janeiro, após acalorada discussão, foi aprovado o seguinte enunciado: “ENUNCIADO 125 (AI IV) - O patrimônio imobiliário das entidades religiosas destinado à realização de culto de qualquer natureza está
amparado pela regra da imunidade, não contemplada a parte destinada a outras finalidades. O patrimônio imobiliário de pessoas não imunes, mesmo que destinado ao culto, submete-se à incidência
do IPTU.” Na ocasião, a signatária, o Coordenador de Tributação do Município de Salvador, Rafael Carrera
Freitas, e várias bancadas do plenário, se opuseram visceralmente à adoção do referido enunciado, sob o
argumento de que, mesmo que o STF só reconheça a dimensão subjetiva da imunidade, tributar templos
religiosos significaria instituir uma discriminação odiosa e inconstitucional, na medida em que tais templos não têm, muitas vezes, uma vida contábil organizada e muito menos o titular da propriedade imóvel
se confunde com o líder religioso. Dito de outro modo, em quase todas as religiões de matriz africana, o
templo é sempre a casa de alguém, que pode ser ou não o pai de santo (ou mãe de santo) e a impressão que
se tem, a primeira vista, é a de que tal enunciado se dirige principalmente a tais templos.259
A discussão está em aberto, pois os Enunciados formulados nos Encontros Nacionais de Procuradores de Capitais (publicados nesta edição da Revista da PGM de Porto Alegre) são indicativos e orienta259 Em Porto Alegre, este problema não se põe, porque a Lei Complementar nº 07/73, ao chamar de isenção o preceito imunizante, dispõe, no art.
70, que fica isenta do pagamento do IPTU a entidade religiosa ou maçônica, sem fins lucrativos (inciso I ) e, em tais casos, os imóveis dos templos ficam isentos quando utilizados diretamente pela entidade beneficiada para o cumprimento de suas finalidades essenciais (parágrafo primeiro, alínea
“a”). Ademais, de acordo com entendimento consubstanciado pelo PGM e SMF, o ato que reconhece isenção e/ou imunidade é sempre declaratório.
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dores da atuação da Administração. Assim, o referido enunciado pode ser alterado e isso é o que se pretende
nos próximos encontros. Para alimentar a discussão e o debate, publicamos o Parecer exarado pelo colega
Rafael Freitas, que, pelo visto, não foi acolhido pelos órgãos da Secretaria Municipal da Fazenda de Salvador.
Maren Guimarães Taborda
“Ementa: O IPTU tributa a propriedade como signo presuntivo de riqueza
e não por si mesma considerada. Os inúmeros atos de tombamento, bem como
a desapropriação para fins de preservação do solo sagrado, do espaço sacro,
e o reconhecimento público e notório do valor histórico, cultural e religioso são fundamentos suficientes para elidir a imposição da cobrança do imposto predial em respeito à dignidade da pessoa humana, aqui exteriorizado
por sua feição coletiva traduzido numa série de atributos que caracterizam e
singularizam a personalidade de um povo. Fica clara na instrução deste feito
que a suposta proprietária do bem, uma pessoa física, aliás falecida, nem seus
herdeiros da chamada família biológica possuem qualquer poder sobre a área
identificada pela inscrição n. 47131-3. O antigo Candomblé da Barroquinha ou o
atual Ilê Axé Iyá Nasô Oká, a veneranda Casa Branca do Engenho Velho da Federação, representado pela Sociedade São Jorge do Engenho Velho, hoje Associação São Jorge do Engenho Velho, é, sem dúvida, o legítimo herdeiro / legatário
da Sra. Antônia Maria dos Anjos. A ausência da categoria institucional na tabela
que parametrizava a TL, atual TRSD, repetida na nova redação do CTRMS impede
a exação da respectiva Taxa. O Município do Salvador, mais do que qualquer outra cidade deste país, honrando suas tradições e suas heranças, vê neste ato
reconhecida a imunidade do Terreiro Casa Branca, iniciando – o que se espera –
uma nova etapa de diálogo com as comunidades de matrizes africanas, partindo
do reconhecimento do Estado de sua dívida histórica e de seu compromisso
com o respeito à pluralidade de símbolos, de manifestações culturais e, por
fim, de regimes jurídicos.
I -Do Relatório
1.A Associação São Jorge do Engenho Velho, por meio dos seus ilustres representantes, protocolou nesta
Secretaria Municipal da Fazenda o pedido de reconhecimento da imunidade de parte da área que ocupa no
Engenho Velho da Federação, sita na cidade do Salvador, mais precisamente relativa à inscrição n. 47131-3.
2. Dita inscrição imobiliária está no cadastro do Município do Salvador em nome da Sra. Antonia
Maria dos Anjos, falecida há vários anos.
3. Por conta desta fadada constituição cadastral, o Município do Salvador ajuizou ação de cobrança
do IPTU contra a Sra. Antônia. Por obviedade, a Associação / Requerente acabou sendo a atingida com a
propositura da demanda.
4. Esta ação encontra-se suspensa a pedido da Secretaria Municipal da Fazenda que noticiou à
Procuradoria Geral do Município da tramitação destes autos onde se requer a imunidade com base no
art. 150, VI, “b” da Constituição Federal de 1988.
5. Na peça vestibular apresentada pela Associação São Jorge do Engenho Velho além do argumento
da imunidade, há ainda citações relativas a tombamentos, desapropriação e ulterior doação da área.
Todas estas afirmações seguiram-se de provas, tendo sido carreados os atos legislativos que encabeçaram
cada intervenção.
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6. A Coordenadoria de Tributação, CTR, primeiramente encaminhou os autos à Coordenadoria de
Fiscalização para que se constatasse o desenvolvimento do culto e o espaço ocupado pela Associação, o
que foi feito, conforme o despacho de fls. A sinalização dada pela auditora fiscal foi no sentido de agasalhar o conhecimento comum: o espaço abriga, cultiva e é, de per si, um sítio sagrado, onde se alimenta
e pulsa as raízes do Candomblé.
7. Retornando estes autos a esta CTR, nova diligência foi solicitada, desta feita a CAP – Coordenadoria de Patrimônio do Município, a fim de checar se a inscrição imobiliária em discussão está abarcada
pelas poligonais da desapropriação.
8. A CAP, por sua vez, exarou o despacho de fls. no qual confirma que as poligonais aferidas no
tombamento e na desapropriação são suficientes para indicar que a inscrição imobiliária em discussão
nestes autos está dentro do perímetro topográfico catalogado.
9. Posteriormente, encaminhamos o processo à Coordenadoria de Tributos Imobiliários, mais especificamente ao Setor de Avaliação – SEAVA, que confirmou que a inscrição imobiliária 47131-3, corresponde efetivamente ao imóvel onde está instalado o Terreiro Casa Branca, desapropriado pela Prefeitura
de Salvador, em virtude do disposto no Decreto Municipal n.º 7.321 de 05 de junho de 1985, para doação
à sociedade Beneficente e Recreativa São Jorge do Engenho Velho, hoje Associação São Jorge do Engenho
Velho. Além disso, através do Decreto n.º 292 de 08 de setembro de 1987, o Governo do Estado da Bahia
declarou de utilidade pública para fins de desapropriação o posto de gasolina de numeração 459 da Av
Vasco da Gama, incorporando esta área ao Terreiro Casa Branca.
10. Verificamos, ainda, que através do Decreto n.º 6634 de 04 de agosto de 1982 o Prefeito Municipal declarou tombado o conjunto de edificações, árvores e paisagem do Terreiro da Casa Branca para
preservação de sua memória histórica e cultural.
É o relatório.
II - Da Organização do Grupo de Candomblé
11. O título II se pegou de empréstimo de artigo escrito pelo festejado professor, o antropólogo
Vivaldo da Costa Lima260, que em palavras seguras e firmes aponta com presteza a estrutura de poder a
qual se assenta o Candomblé.
“Todo candomblé praticamente tem sua ação centralizada na figura de seu líder, a mãe ou o
pai-de-santo, também chamados, nos Terreiros de jeje-nagôs, respectivamente de ialorixá e babalorixá
(...) A rigor – e isto é o assunto principal deste trabalho - o nome de pai ou de mãe que recebem os
líderes dos Terreiros provém da paternidade classificatória, assumida com o processo iniciático, onde
o conceito de família biológica cede sempre lugar ao outro, de família-de-santo. Mãe-de-Santo é assim
entendida no seu valor semântico atual – como autoridade máxima do grupo de candomblé, o chefe
da família-de-santo”(p.79)
12. Alguns antropólogos a exemplo de Ruth Landes e o próprio Carneiro, ambos citados pelo Vivaldo da Costa Lima, chegam a sustentar que o Candomblé é terreno de mulheres e que a posição dos
homens é necessariamente secundária. Apesar de existirem opositores a esta idéia, o fato é que há uma
predominância da figura feminina na estrutura organizacional do Candomblé, prevalecendo o número
de mães-de-santo na comparação com os de pais-de-santo.
13. Os antropólogos consultados não divergem da opinião de que na Bahia há uma predominância
da figura feminina na posição mais alta da hierarquia do Candomblé.
260 LIMA, Vivaldo da Costa. Organização do Grupo de Candomblé. Estratificação, Senioridade e Hierarquia in Culto aos Orixás. Carlos Eugênio
Marcondes de Moura (org). Rio de Janeiro, Pallas, 2004.
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14. Esse fato é importante na medida em que o entendimento do processo de sucessão da Sra. Antônia ou Sinhá Antônia passa necessariamente pela compreensão de propriedade, de posse, de sucessão
dos filhos-de-santo quanto às áreas afetadas ao culto.
15. A pesquisa se inicia com a forma de registro originário da inscrição imobiliária da qual se
reclama a imunidade, perpassa pela contextualização dos vínculos obrigacionais e reais, mantidos entre
os adeptos do candomblé com o Terreiro, e avança para a compreensão e respeito de um processo sucessório atípico para os padrões dos não-adeptos do Candomblé.
16. A filiação ao Candomblé é um exercício de escolha do sujeito, i.é, é um ato voluntário. De
noviço o simpatizante pode tornar-se um abiã, uma pessoa que já faz parte do axé, mas que ainda não
é feito-de-santo.
17. Há, portanto, neste voluntarismo um ponto de similitude com a Associação de natureza civil,
um segmento do grupo inclusivo com claros objetivos de obter o reconhecimento de utilidade pública e
benefícios outros, dentre eles os fiscais.
18. O que não se pode perder de vista é que esta organização jurídica cível, que visa a dar representatividade externa e oficial ao Terreiro, está longe de sobrepor-se à autoridade religiosa.
“(..) O caso de um conhecido Terreiro na Bahia pode ser lembrado como exemplo da
limitação desse poder civil suposto, quando pretendeu o seu representante opor-se ao poder
absoluto da mãe-do-Terreiro. O presidente da Associação Civil queria obter o controle da administração civil do Terreiro – que possuía uma renda nada desprezível, do aluguel das casas
e de terrenos da Roça – deixando a ialorixá apenas o controle efetivamente religioso ou espiritual do grupo. A proposta não mereceu o apoio da maioria dos membros da diretoria, que
permaneceu fiel à tradição de mando e da autoridade irrestrita das mães-de-santo em seus
candomblés”. (Lima, Vivaldo da Costa; p.114, op.cit)
19. Estas passagens dão uma dimensão da importância das ialorixás para as Casas de Candomblé e
a quase simbiose entre ambas. É uma vida dedicada às práticas do Candomblé, mas que de certa forma
integra a própria estrutura organizacional do culto, a ponto dos autores justificarem a predominância
feminina também por este aspecto, qual seja, o da necessidade de dedicação plena aos trabalhos, incompatível à maioria dos homens que são por contingências sociais mais provocados a assumirem o papel
de provedor do lar.
20. A revolução no comportamento da mulher experimentado, sobretudo a partir da década de 60
do século XX ainda não foi o suficiente para inverter a equação favorável a estas na hierarquia da grande
parte dos Terreiros, apesar do crescimento do papel dos pais-de-santo. (vide item 12)
21. A ingerência feminina é percebida não só no lugar de maior prestígio, ialorixá, como em inúmeros Terreiros ocupam também o segundo, o terceiro nível da hierarquia do Candomblé.
22. Importante voltarmos ao professor Vivaldo da Costa Lima que comentando a hierarquia dos
Terreiros afirma:
“Em seguida ao líder do grupo – pai-de-santo, babalorixá ou zelador – mãe-de-santo, ialorixá,
ou zeladora, - está o pai pequeno ou a mãe- pequena da casa. Em ioruba se diz respectivamente babáKekerê e Iyá-Kekerê, que correspondem na tradução à segunda pessoa do líder. Se a casa tem mãe,
terá uma mãe-pequena”.(LIMA, Vivaldo da Costa. p.105, op.cit)
23.Sobre o papel da ia-quequerê, Édson Carneiro aduz:
“Substituta da mãe, sua sucessora eventual, a mãe-pequena (yá- Kekerê em nagô, exatamente
mãe-pequena) lhe está imediatamente abaixo da escala da hierarquia, como administradora civil e
religiosa do candomblé. (...) Também a mãe-pequena é chamada de mãe pelos filhos, que lhe tomam
a benção e lhe fazem a mesma referência devida a mãe”. (CARNEIRO, Édson. Candomblés na Bahia.
Salvador, Publicações do Museu do Estado, n.08, 1948)
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24. O papel da yá-Kekerê só perde de importância para a yalorixá, o que só ressalta sua atuação
frente ao Terreiro e a deferência dos demais para com ela. Tal qual nos permitimos concluir para a yalorixá, a yá-kekerê é posto que exige dedicação plena às tradições do candomblé e sua leitura confunde-se
com a própria historiografia da estrutura da organização a qual se vincula.
25. Era comum, inclusive, que a mãe-pequena fosse uma filha biológica da mãe-de-santo, a yalorixá.
26. Retomando o estudo de caso: se constata que a Sra. Antonia Maria dos Anjos, falecida há mais de 100
anos, era filha da Sra. Ursulina Maria Figueiredo, a mãe Sussu. A Sinhá Antônia como contam os registros era
yá-kekerê do Terreiro Casa Branca. (vide doc. Anexo I)
“Segundo os registros da tradição vigente neste egbé, a primeira Ialorixá do Terreiro da Casa
Branca do Engenho Velho, Iyá Nassô, foi sucedida por Iyá Marcelina da Silva, Obá Tossi. Depois, veio
a Iyá Maria Júlia Figueiredo, Omoniquê, sucedida por Iyá Ursulina Maria de Figueiredo. A esta sucedeu, por sua vez, Iyá Maximiana Maria da Conceição (Oin Funquê). Seguiu-se-lhe Iyá Maria Deolinda
Gomes dos Santos (Okê), sucedida pela Iyá Marieta Vitória Cardoso, (Oxum Niquê), cuja sucessora é a
atual Ialorixá da Casa, a Venerável Altamira Cecília dos Santos, Oxum Tominwá”(SERRA, Ordep. Laudo
Antropológico do Terreiro da Casa Branca do Engenho Velho).
27. Isto significa para os menos assenhoreados das tradições do Candomblé que a Sinhá Antônia
era a segunda na escala hierárquica da Casa, só abaixo da yalorixá. Tinha participação ativa na gerência
do Terreiro, como nos contou Carneiro ao relatar as funções de uma yá-quequerê.
28. Por tudo isso, é relevante perceber que na relação com o sagrado que envolve não só bens
imóveis, mas os bens móveis que adornam o barracão e as áreas contíguas, ainda que titularizados para
efeitos civis por uma pessoa física, sendo esta uma dirigente maior da instituição e depois das informações colhidas sobre a organização do candomblé, é imperioso chegar-se a conclusão de que o particular
cede espaço ao coletivo, vale dizer: ditos bens, sejam eles móveis ou imóveis, mas que estejam afetados
às finalidades do culto, integram o patrimônio da Associação enquanto representante do Terreiro.
29. Ademais, a Sinhá Antônia como yá-kekerê do Terreiro Casa Branca ao emprestar seu nome
para registro do imóvel o fez claramente na condição de membro da entidade, pois todos aqueles que são
da chamada família do Terreiro têm natural sentimento de propriedade sobre a Roça.
30. Esclareça-se que nem todos que frequentam o Terreiro fazem parte da família. Há aqueles que
apenas pertencem à comunidade, os simpatizantes e os adeptos. Os iniciados também precisam passar
por rituais para atingir os níveis de sagração sacerdotal a fim de se integrarem de forma plena à família,
conforme nos ensina Rafael Soares de Oliveira em sua Tese de Doutorado, intitulada o Feitiço de Oxum:
“Ser suspenso não significa participação plena na família. Era necessário passar por um ritual
de iniciação para que se confirmassem laços em um nível de sagração sacerdotal”.(p.27)
31. Ora, yá-kekerê por ser naturalmente a segunda autoridade na escala hierárquica de um Terreiro, é membro integrante da chamada família com os mais amplos acessos a Casa.
32. Retomando um pouco os ensinamentos do Rafael Soares de Oliveira acerca desta acessibilidade a determinados rituais, entendemos que ela acontece na medida em que o iniciado vai ultrapassando
certos degraus:
“(...) o amálgama das relações e seus eixos hierárquicos são garantidos pelo desvelar progressivo de segredos apresentados aos iniciados sob determinadas condições”. (p.29)
33. Vê-se que uma yá-kekerê é senhora de todos os segredos do Terreiro, abaixo apenas da yalorixá ou do
babalorixá. É signo que revela uma intromissão plena na vida eclesiástica ou sacerdotal. No caso do candomblé
aponta pelo cumprimento dos rituais necessários à preparação de quem vai suceder a ou o líder maior.
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34. É razoável, assim, aferir que alguém com tamanho prestígio e envolvimento com o Terreiro possa por
direito e por costume associar o espaço sagrado a sua própria vida, onde o privado se confunde com o público.
III - Dos Preceitos Constitucionais
35. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no art. 1°, III estabelece como
princípio fundamental a dignidade da pessoa humana. Esta expressão, dignidade da pessoa humana,
é de significado disperso e impreciso, sendo elemento em construção permanente. Traduz bem este
sentimento um trecho da poetisa brasileira Cecília Meireles extraído do poema intitulado Romanceiro
da Inconfidência:
“Liberdade essa palavra
que o sonho humano alimenta
que não há ninguém que explique
e ninguém que não entenda...”
36. Muito se poderia retratar dos escritos produzidos em cima do tema, mas interessa a este trabalho o viés de proteção dos direitos sociais, ou seja, quando a dignidade humana está sendo aviltada
pela opressão ao exercício legítimo da manifestação cultural. O signo cultura aqui deve ser entendido de
forma mais ampla abarcando, inclusive, o direito à livre expressão de culto.
37.O art. 5°, inciso VI da Carta Constitucional de 1988 assegura nos seguintes termos a liberdade
de crença:
“VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção dos locais de culto e suas liturgias”;
38. O Estado por meio da Constituição de 1988 reconhece que a religião não se faz apenas de
adoração a Deus, mas que ela comumente reclama uma liturgia e um espaço para desenvolvimento de
seus trabalhos.
39. A Constituição de 1824 que adotara a religião Católica como a oficial do Império, e tolerava as
demais, desde que praticadas no lar ou em casas sem exteriorização de templos, não poderia se conciliar
com uma legislação infraconstitucional que aceitasse a averbação de glebas em nomes de Terreiros ou
de qualquer outra associação religiosa que não fosse de matriz católica.
40. Desde esta época é que se remonta o problema dos registros das áreas ocupadas pelos Terreiros. Em peça produzida com o fito de requerer o reconhecimento da imunidade do Terreiro Ile Axé
Oxumare dentre outras pretensões, o patrono André Luiz N. dos Santos descreveu o descaso do Poder
Instituído para com os Terreiros:
“Foi justamente diante desse contexto sócio-político que já na década de 30, o II Congresso AfroBrasileiro lançou as bases de um amplo processo contestatório do povo de Santo quanto aos abusos
perpetrados pelo Estado brasileiro na figura da polícia baiana”.(p.02)
41. Assinale, portanto, a existência de um período da história no qual os Terreiros não puderam
expressar-se como sociedade civil, atuais associações.
42. Natural que à época no lugar de assentar sociedades representativas do culto do candomblé, como
é o caso do Terreiro Casa Branca, se averbassem as áreas em nomes de pessoas físicas como titulares das
terras desde já ocupadas pelo povo de santo.
43.Conquanto pareça fácil a percepção de que o povo de santo usa-se de meios para manter
viva a sua cultura, dentre eles, a indicação de uma líder para figurar como titular de um registro,
não se deve esquecer, nem desconsiderar que os próprios tabeliães sofriam pressões para não
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promoverem registros em nomes de eventuais Associações que não fossem aceitas pelo Estado
opressor de então.
44. A par de toda esta história acerca da marginalização dos Terreiros do processo notarial, o
Estado há de reconhecer seu erro do passado, a fim de enfrentar a questão de frente, sem usar de
escudo vícios que violaram princípios internacionais consagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
45. Apontar hoje como causa para a não concessão da imunidade o simples fato de o imóvel
encontrar-se registrado em nome de uma pessoa física é – a nosso sentir – reincidir no erro, pois além
da história para demonstrar a impropriedade desse julgamento, há o texto constitucional vigente que
impede a deflagração de atos que impeçam ou inibam a prática de qualquer culto religioso.
46. Em consagrada tese de doutorado o Rafael Soares de Oliveira nos alerta para o padrão de renda
familiar do público que em geral frequenta os Terreiros de candomblé. Normalmente não passa de 4,5
salários mínimos / mês. Como poderia o Estado cobrar quase R$800.000,00 (oitocentos mil reais) sem
ao mesmo tempo declarar a insolvência e o fechamento da Casa Branca?
47. Por mais permeável que seja o conceito de dignidade da pessoa humana e seus reflexos na
liberdade de culto, não nos parece razoável qualquer comportamento do Estado que leve ao fechamento
do Terreiro.
48. Além da imunidade, a impenhorabilidade da quase a totalidade dos bens do Terreiro faz da
imposição tributária uma ação fadada ao insucesso.
49. É duplamente não recomendável a imposição do tributo, especialmente o IPTU, primeiro
porque o ente é imune e segundo porque, por absurdo, se imune não fosse o bem, o que garantiria esta execução? O Imóvel? Mas sobre ele nem o Credor/Exequente duvida de seu notório valor
sagrado.
50. O pensamento de Betinho que ora se reproduz retrata com alguma exatidão este contexto:
“O mundo deu muitas voltas. Caíram barreiras, referências, mitos e muros. A história não
coube em teorias. As teorias negaram suas promessas. O capitalismo continuou produzindo miséria, mas o socialismo avançou sem conseguir elimina-la. Depois de 100 anos de socialismo e
capitalismo, a miséria no mundo aumentou, e a economia transformou-se num código de brancos
e numa fábrica de exclusão racionalizada. A modernidade produziu um mundo menor do que
a humanidade. Sobram bilhões de pessoas. Não se previu espaço para elas nos vários projetos
internacionais e nacionais. No Brasil, essa exclusão tem raízes seculares. De um lado, senhores
proprietários doutores. Do outro, índios, escravos, trabalhadores, pobres. Isso significa produzir
riqueza pela produção da pobreza”.
51. É curial resgatarmos o princípio da fraternidade a que aludiu o Ministro Carlo Brito em voto
recente no caso da Reserva Raposa Serra do Sol.
52. Outro tópico que é central na discussão é o relativo à propriedade. Quem advoga o não reconhecimento da imunidade do Terreiro Casa Branca em geral se funda no registro em nome da Sra.
Antônia Maria dos Anjos.
53. Não valeria a pena adentrar neste tópico por conta da sequência de atos de intervenção utilizados pelo próprio Credor, um dos quais: o mais drástico, a desapropriação. Este fato já seria suficiente
para superar qualquer argumento, uma vez que com a usurpação da propriedade nada mais restaria
para ser defendido pelos adeptos da imposição do tributo.
54. Restou comprovado por atos legislativos e por despachos de diversas autoridades administrativas de que a inscrição imobiliária em nome da Sinhá Antônia estava contemplada nas poligonais da
área desapropriada.
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55. Outrossim, logo após a desapropriação a Associação São Jorge do Engenho Velho recebeu em
doação a área total desapropriada, pela qual, inclusive, o Município pagou, o que revela a inconsistência
da cobrança do IPTU.
56. Ao proporcionar a conexão objetiva do imóvel com o patrimônio da Associação São Jorge do
Engenho Velho, as dúvidas que poderiam remanescer da imunidade, por ter ela uma natureza subjetiva,
foram completamente jogadas fora.
57. Afinal o art. 150, VI, “b” da CF/88 necessariamente deve ser interpretado combinado com o parágrafo quarto do mesmo diploma, no qual está dito que a imunidade é relativa ao patrimônio da entidade.
58. Não há qualquer defesa nesta peça de que a imunidade em apreço, ou seja, dos templos, seja
do tipo objetiva. Compartilhamos da opinião da maioria dos doutrinadores, a imunidade é subjetiva;
porém com delineamentos objetivos como nos ensina Regina Helena Costa em obra monográfica:
“(...) a imunidade de caráter subjetivo é sempre balizada por parâmetros objetivos. No caso,
além dos já analisados conceitos de patrimônio, renda e serviço, há parâmetros específicos: o templo
e o culto, bem como a noção de finalidades essenciais”. (COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias. São Paulo, Malheiros Editores: 2006, p.157)
59. Aliás, o que se procurou ao se compulsar os autos e a história foi restabelecer a verdade dos
fatos. Não nos interessava como agentes públicos ter lados ou partidos, em que pese estarmos investidos
e/ou lotados em funções afeitas à Secretaria Municipal da Fazenda, o que poderia passar uma falsa idéia
de que prevaleceria a qualquer custo a tese do Fisco e sua assanha arrecadatória.
60. Conforme preleciona a Constituição Federal de 1988 no art. 37, o agente público é obrigado a
agir com impessoalidade. Tal princípio remete a dois outros valores: imparcialidade e neutralidade. Não
foi sobre outra capa que a Administração Fazendária buscou atuar nestes autos.
61. A Lei Geral de Processo Administrativo, lei 9.784/99, cuja vigência extrapola os limites da Administração Federal, alcançando Estados, Distrito Federal e Municípios, no art.2° impõe o dever da impessoalidade na condução dos certames administrativos, sob pena de nulidade.
62. O que restou “límpido como água” é que a Sinhá Antônia serviu como braço do Terreiro Casa
Branca, não tendo autonomia senão como yá-kekerê, nos limites de sua função sacerdotal.
63. Ofereceu seu nome, sua identidade como quem anuncia um símbolo de representatividade
do Terreiro. A digital de Sinhá Antônia, porquanto responsável pela Casa Branca, não era nessa condição
senão a mesma impressão da própria Roça.
64. A personalidade do Terreiro só não veio a lume à época porque fatores exógenos impediram a manifestação pública dos movimentos culturais ligados ao culto do candomblé.
65. Por isso, entendemos que a Associação São Jorge do Engenho Velho sempre foi a legítima
proprietária do imóvel, apesar dos registros não apontarem diretamente esta realidade, para onde só se
chega com o conhecimento da história da relação dos Terreiros com o Estado e, especialmente, da Casa
Branca, Terreiro mais antigo do Brasil.
66. De outra sorte, a ya-Kekerê era conhecida como vimos como a mãe-pequena dentro da organização do Terreiro. É preciso que se entenda a relação de dependência e familiaridade entre os membros
mais efetivos da Casa.
67. Se a Sinhá Antônia não recebeu a titularidade do bem por conta própria, mas por conta de terceiro, os herdeiros são os filhos-de-santo, logo a entidade é a real proprietária do imóvel e não eventuais
herdeiros consanguíneos da antiga ya-Kekerê.
68. Concluindo que a propriedade do imóvel de inscrição imobiliária 47131-3 é de fato e de direito
da Associação São Jorge do Engenho Velho, esta entidade passaria a usufruir da possibilidade de figurar
no pólo passivo da relação jurídico-tributária do IPTU.
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69. Trata-se somente de uma possibilidade porque como todos sabem a imunidade dos templos
impede que a regra matriz de incidência tributária do IPTU seja formada contemplando como contribuinte uma entidade imune.
70. A imunidade é um instituto no Brasil de índole constitucional. Como alerta Regina Helena da
Costa, mais uma vez aqui citada, a imunidade visa a proteger direitos fundamentais estabelecendo exonerações tributárias para certas entidades e para certas atividades, coisas ou bens.
71. Daí porque a aparente antinomia entre a capacidade de ser um potencial sujeito passivo do
tributo e a impossibilidade de imposição tributária por conta da imunidade não se concretiza, pelo
contrário, tais noções necessitam andar de mãos dadas, pois enquanto a Sinhá Antônia figurasse como
elemento subjetivo da regra matriz de incidência do IPTU, sem trazer para essa discussão a própria entidade responsável pelo culto do candomblé, de fato não se poderia cogitar da entrega deste direito, pelo
simples argumento de que ele não socorre a pessoas físicas assim consideradas.
72. Para esclarecer melhor o assunto, colacionamos abaixo trecho do clássico, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, do professor Aliomar Baleeiro:
“(...) não são imunes ao poder de tributar casas de aluguel ou terrenos do Bispado ou da Paróquia. O Governo não se alia, nem subvenciona cultos, porque, em sua neutralidade, respeitando as
minorias, não pode ter preferências, mas não os embaraça”(1998,p.312)
73. Ora, o que queria nos contar o mestre baiano é que é necessário haver uma potencial capacidade de ser sujeito passivo do IPTU, o que não acontece com a posse precária do locatário, sem o atributo
do “ânimus domini”, bem como que o patrimônio deve está afetado ao culto, pois a proteção é subjetiva,
mas atendendo a critérios de destinação. Um terreno baldio, por exemplo, não pode ser prestigiado pela
imunidade ainda que pertencente a uma entidade que desenvolva práticas religiosas.
74. Considerando a natureza de Estado laico, ou seja, sem religião oficial, o Brasil deve garantir a toda e qualquer expressão cultural nesse campo o direito a livre manifestação. Apenas à
guisa de informação, nenhum principio ou direito é ou deve ser interpretado ou aplicado de forma
absoluta, pelo que nossas considerações sempre poderão sofrer as flexões das circunstâncias concretas de cada caso.
75. Isso significa que a imunidade relativa aos templos de qualquer culto só produzirá todos os
frutos almejados pela Constituição se for interpretada sem distinções sutis, nem restrições mesquinhas,
afirma Baleeiro (1998, p.311).
76. Complementa o grande tributarista:
“O templo não deve ser apenas a igreja, sinagoga, ou edifício principal, onde se celebra a cerimônia pública, mas também a dependência acaso contígua, o convento, os anexos por força de
compreensão, inclusive a casa ou residência do pároco ou pastor, desde que não empregados em fins
econômicos”(1998, p. 311)
77. Que não se defenda, portanto, que o templo seria apenas o Barracão onde se celebram parte
dos rituais, senão toda a área do Terreiro deve ser tomada como espaço sagrado, inclusive eventuais
residências dos trabalhadores que ocupem área contígua e se destinem direta ou indiretamente à consagração dos orixás, por conseguinte, do candomblé.
78. Até mesmo áreas de escape ou tidas como de suporte, a exemplo de glebas dedicadas ao
estacionamento dos veículos dos frequentadores do candomblé ou de qualquer outro culto, devem ser
abraçadas pela imunidade.
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79. O Supremo Tribunal Federal em vários julgados já aponta nessa direção:
“Imunidade tributária do patrimônio das instituições de educação sem fins lucrativos: sua aplicabilidade de moda a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de entidade imune, destinado a
estacionamento gratuito de estudantes”.(RE 308.449-6/DF;Min. Rel. Sepúlveda Pertence; 2002)
“A imunidade prevista no art. 150, VI, “b “deve abranger não somente os prédios destinados ao
culto, mas também o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essências das
entidades nelas mencionadas”(AI-Agr 651-138-1, Min. Rel Eros Grau; 2007)
80. Há que haver, portanto, uma relação de subordinação entre a área adjacente ou periférica com
o templo. No caso o templo é o dominante e as inscrições contíguas são subservientes, englobando uma
noção ou idéia de acessoriedade, complementariedade ou subsidiariedade.
81. Uma residência ou domicílio ainda que situado no perímetro da inscrição imobiliária titularizada pela Associação responsável pelo culto, mas que com o templo não possua uma relação de dependência, com ele não se confunda, tendo autonomia física e liberdade própria de unidades particulares, deve
ser desmembrado, porque não faz jus a imunidade. Do contrário, quebra-se com a isonomia.
82. Da leitura que fizemos de parte da tese do professor Rafael Soares de Oliveira intitulada Feitiço
de Oxum, material bastante rico sobre o Terreiro Casa Branca, o mesmo parece concluir que dentro
da própria Roça é possível observar a convivência de pessoas ligadas a outros sincretismos religiosos, a
exemplo dos pentecostais.
83. Com isso, não se quer afirmar que todo e qualquer espaço de propriedade da Associação
São Jorge do Engenho Velho e habitado por não adeptos estaria desalijado da imunidade. Para que a
imunidade continue a ser uma bandeira deste imóvel cedido a terceiro, a renda deve voltar-se para as
finalidades essenciais da entidade. Esta prova pertence a quem possui o direito público subjetivo ao
reconhecimento da exoneração.
84. O ônus da prova é do titular do direito porque ele pode não exercê-lo, se desejar. Quem quiser
pagar o tributo, não se valendo da imunidade, poderá fazê-lo, mas o Estado / Município não poderá usar
de qualquer meio coativo de cobrança, pois para o ente público há vedação expressa na Constituição para
eleger norma impositiva sobre tais entidades. Quem paga, paga como obrigação natural.
85. Regina Helena Costa, novamente mencionada, além de conferir o atributo da facultatividade /
voluntariedade ao pagamento do tributo pelo ente imune, reforçando o que dissemos acima, traz também a
noção de que as obrigações acessórias não são abarcadas pela imunidade. Ou seja, a escrituração contábil,
as responsabilidades cadastrais e até a condição muitas vezes de substituto tributário são passíveis de incidir
sobre o ente imune que numa linguagem mais direta: é imune da obrigação principal de pagar o tributo.
86. Na hipótese dos autos do processo, onde se estuda o caso do Terreiro da Barroquinha, hoje
Terreiro da Casa Branca, os atos de tombamento conferem uma presunção de destinação do espaço compreendido nas poligonais como sendo de uso sagrado. Depreende-se da leitura do texto do Decreto n.º 6634
de 04/08/1982, que os itens tombados e declarados de utilidade pública compreendeu o conjunto monumental de propriedade do Terreiro da Casa branca, entendido esse conjunto como os santuários, edifícios e
árvores, consagrados diversos e outros objetos de culto ligados à tradição afro-brasileira.
87. Dessa forma, em nosso sentir, o ônus da prova no que se refere às áreas abraçadas pelas poligonais é do Poder Público.
88. Houve prejudicialidade no exame de eventual necessidade de desmembramento de espaços ocupados por não adeptos, uma vez que no despacho da Fiscalização, a auditora nada menciona sobre este
suposto desvio da destinação e sobre uma eventual quebra da dependência entre os imóveis e o culto.
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89. Ademais, vale registrar que a Constituição do Estado da Bahia consagrando as tradições desta
terra, ocupa-se em disciplinar a atividade dos Terreiros, delegando a eles próprios e a entidade representativa do seu conjunto, a competência para demarcar as áreas ocupadas.
“Art. 275 - É dever do Estado preservar e garantir a integridade, a respeitabilidade e a permanência dos valores da religião afro-brasileira e especialmente: I - inventariar, restaurar e proteger
os documentos, obras e outros bens de valor artístico e cultural, os monumentos, mananciais, flora
e sítios arqueológicos vinculados à religião afrobrasileira, cuja identificação caberá aos terreiros e à
Federação do Culto Afro-Brasileiro(...);” (site: http://www.al.ba.gov.br/arquivos/constituicao2007.pdf)
90. O Presidente da República instituiu por meio Decreto nº 6.040, de 07 de fevereiro de 2007, a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidade Tradicionais – PNPCT. Este diploma
normativo dispõe: compreende-se por povos e comunidades tradicionais aqueles grupos culturalmente diferenciados, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos
naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição, e determina ainda, por meio dos seus
princípios dispostos pelo art. 1º do seu Anexo, o efetivo exercício da cidadania nas ações e atividades voltadas
ao alcance dos objetivos desta política em relação a tais povos. Neste sentido, mister transcrever o art. 1º, I
constante do anexo do aludido decreto:
Art. 1º As ações e atividades voltadas para o alcance dos objetivos da Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais deverão ocorrer de forma intersetorial,
integrada, coordenada, sistemática e observar os seguintes princípios:
I - o reconhecimento, a valorização e o respeito à diversidade socioambiental e cultural
dos povos e comunidades tradicionais, levando-se em conta, dentre outros aspectos, os recortes
etnia, raça, gênero, idade, religiosidade, ancestralidade, orientação sexual e atividades laborais, entre
outros, bem como a relação desses em cada comunidade ou povo, de modo a não desrespeitar, subsumir ou negligenciar as diferenças dos mesmos grupos, comunidades ou povos ou, ainda,
instaurar ou reforçar qualquer relação de desigualdade. (grifos não constantes no original)
91. O objetivo geral da Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidade Tradicionais – PNPCT é a promoção do desenvolvimento sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, com
ênfase no reconhecimento, fortalecimento e garantia dos seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econômicos e culturais, com respeito e valorização à sua identidade, suas formas de organização e suas instituições, nos termos constantes do art. 2º do Decreto nº 6.040/2007.
92. Dessa forma, podemos tomar a petição vestibular do Terreiro Casa Branca e seus anexos como
o documento de demarcação de suas fronteiras. O contrário - repita-se - terá que ser objeto de prova do
Município do Salvador, acaso haja dúvida, o que não parece existir, acerca das coordenadas apresentadas
pela Associação São Jorge do Engenho Velho.
93. Outro desdobramento importante diz respeito aos efeitos dos atos de intervenção que repercutiram sobre a propriedade da Associação São Jorge do Engenho Velho e que foram praticados pelos
Poderes Públicos: federal, estadual e municipal.
94. Como é amplamente sabido o ato de tombamento é uma espécie de intervenção restritiva da
propriedade. Muitos o assemelham a uma servidão administrativa, o que chegou a levar a douta Maria
Sylvia Zanella Di Pietro a concluir sua dissertação de mestrado no final da década de 70 na direção de
classificar o tombamento como servidão, posição que não mais adota.
95. O tombamento e a servidão não inibem a cobrança do IPTU porque não usurpa, arranca,
desalija a propriedade do particular ou mesmo do ente público como acontece com a desapropriação.
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96. Acontece que há tombamentos que são tão agressivos que muito embora mantenham a titularidade do imóvel com o particular, eles esvaziam qualquer pretensão de exercício dos poderes inerentes
à condição de proprietário.
“(...) se o impedimento de construção ou desmatamento atingir a maior parte da propriedade
ou a sua totalidade, deixará de ser limitação de uso da propriedade e, nesse caso, o Poder Público
ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico
do bem. Pois ninguém adquire terreno urbano em que seja vedada a construção, como nenhum
particular adquire terras ou matas que não possam ser utilizadas economicamente, segundo a sua
destinação normal”. (MERELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1978,
6 edição, p.588)
“(...) o art. 11 do Decreto Paulista 30.817 de 30 de novembro de 1989 criou o território de
Ilha Comprida, uma zona de vida silvestre, na qual é somente permitida a construção de edificações
destinadas à realização de pesquisa e ao controle ambiental, desde que aprovadas pela Comunidade.(...) Trata-se, portanto, de uma desapropriação indireta”(CEZAROTI, Guilherme. A incidência do
IPTU sobre Propriedade com Limitações de Uso in IPTU – Aspectos Jurídicos Relevantes. PEIXOTO,
Marcelo Magalhães (coord).São Paulo: Quartier Lantin, 2002, p. 231)
97. Coteja-se a situação em apreço com os casos de imissão provisória na posse, fase preliminar
do procedimento de desapropriação. Nem numa nem noutra o “dono” sequer possui a exclusividade
do uso.
98. É pacífico que desde a imissão provisória na posse o particular desobriga-se de pagar o IPTU.
O Superior Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do Min. Garcia Vieira assim traduziu o entendimento
da Corte:
“DESAPROPRIAÇÃO - DESISTENCIA DA AÇÃO - HONORARIOS - CUSTAS - IMPOSTOS. A EXPROPRIANTE, AO DESISTIR DA AÇÃO, FICA RESPONSAVEL PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS E
HONORARIOS ADVOCATICIOS. RESPONDE TAMBEM PELOS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE O IMOVEL EXPROPRIADO DURANTE O PERIODO EM QUE PERDURAR A IMISSÃO DE POSSE PROVISÓRIA.
RECURSO IMPROVIDO”(RE 139870/SP, DPJ 16.02.1998)
99. Qual a liberdade de gozo, fruição, alienação dos eventuais herdeiros biológicos da Sinhá Antônia
sobre o espaço sagrado? A resposta obviamente é nenhum. Se houver algum poder de algum herdeiro sobre
o imóvel certamente este deriva ou decorre de sua função na Casa, seu nível hierárquico na instituição.
100. É claro que a desapropriação e ulterior doação retiram, expurgam de vez a cortina de fumaça
da propriedade em nome da Sinhá Antônia.
101. O que acontece aqui é o fenômeno transverso da desconsideração da pessoa jurídica. (art. 50
do Novo Código Civil Brasileiro). Na vertente atual o que será desconsiderado é a pessoa física enquanto
particular, no universo do absolutamente privado, não a sua personalidade, direito imprescritível e inalienável; pelo contrário, a sua personalidade será respeitada na medida em que se consente com os atos
de vontade da yá-kekerê, segunda matriarca da Casa.
102. Vale recordar das lições preciosas de Judith Fonseca em obra extremamente aplaudida sobre
o princípio da boa-fé objetiva. O comportamento do particular serve para denunciar, revelar a estrutura
de uma relação jurídica que não necessariamente funciona sobre repetições dos textos escritos. Em
muitas oportunidades, o fático atropela o direito e no lugar de um casamento perfeito há um divórcio
litigioso. Esse olhar sobre o fato jurígeno e não ilícito é que deve nortear a interpretação do direito, como
recomenda a Lei de Introdução ao Código Civil.
“Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.(Lei de Introdução ao Código Civil)
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
115
103. A Sra. Antônia Maria dos Anjos, filha de Mãe Susu, ya-kekerê do Terreiro Casa Branca, dirigente e mãe-pequena da Roça, viveu e conviveu com seus filhos-de-santo, que se dirigiam a ela com
veneração, cuidadora do culto ali desenvolvido, dedicou-se plenamente a vida eclesiástica, adotando seus
irmãos de fé como seus legítimos herdeiros.
104. O que mais é necessário para se admitir que a Sinhá Antônia do passado, no simbolismo de seu cargo,
é na verdade hoje a Associação São Jorge do Engenho Velho, numa identificação de fé, de opção. A Sinhá Antônia
escolheu dedicar sua vida ao Terreiro e não foi por outra condição ou outro posto, senão o de mãe-pequena que
seu nome se dá nos anais dos Cartórios.
105. Conta-nos ainda o antropólogo Ordep Serra, responsável pelo laudo que veio a resultar no
tombamento da área pelo Município do Salvador, que a Sinhá Antônia chegou, após o falecimento da
ialorixá, a assumir o posto de ialaxé, uma espécie de gestora temporária do Terreiro até a nomeação da
nova ialorixá, tendo seu nome cogitado à época para assumir a sucessão do mais alto posto da hierarquia
do Terreiro Casa Branca.
106. Quanto mais se aprofunda na história, mais se tem certeza de que a vida da Sinhá Antônia e
uma parte da vida do próprio Terreiro se confundem.
107. Uma outra situação não esclarecida nos autos e sobre a qual apenas cabe uma menção é o
fato da indenização pela desapropriação ter sido paga a uma pessoa diversa daquelas que se imaginaria
eventualmente compor uma sucessão civil da Sinhá Antônia.
108. A indenização fora paga a Hermógenes Príncipe de Oliveira que não possui linha de parentesco consanguíneo com a Sinhá Antônia. Como as poligonais do imóvel desapropriado abarcam a área
supostamente em nome da antiga yá-Kekerê, supõe-se que algum registro se sobrepôs a outro de forma
a sugerir algum tipo de irregularidade.
109. O que, entretanto, este emaranhado de inscrições e proprietários aponta é para uma suspeita
razoável e fundada da legitimidade do lançamento, vez que este há de exprimir uma certeza quanto ao
devedor/sujeito passivo; o que, não acontece.
“(...) o critério para determinação do sujeito passivo está na hipótese de incidência. A ocorrência
o fato imponível irá fixar (revelar, declarar) concretamente a Tício ou a Caio, em cada caso concreto”.
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo, 5 edição: Malheiros, 1998.p.79)
110. Como vimos, não poderia figurar no pólo passivo da relação jurídica tributária a Sinhá Antônia
porque esta nunca foi a real proprietária do bem, nem com ele manteve qualquer vínculo jurídico que
desse a ela status de contribuinte, não poderia ser contra o Sr. Hermógenes porque a área foi desapropriada e não poderia ser a Associação São Jorge do Engenho Velho porque a entidade é imune.
111. Em oportuno, resta ainda observar a não-incidência da Taxa de Lixo – TL, instituída pela Lei
nº 5262/97, que vigorou até o exercício de 2006, bem como da Taxa de Coleta, Remoção e Destinação de
Resíduos Sólidos e Domiciliares – TRSD instituída pela Lei n.º 7.186/2006 em substituição a TL, sobre
o imóvel de inscrição nº 47131-3.
112. A Taxa de Coleta, Remoção e Destinação de Resíduos Sólidos Domiciliares – TRSD tem como
fato gerador a utilização potencial dos serviços divisíveis de coleta, transporte, tratamento e destinação
final dos resíduos sólidos domiciliares de fruição obrigatória prestados em regime público. (art. 160 da
Lei nº 7.186/2006).
113. Para haver a incidência da referida taxa, faz-se mister que a categoria a qual pertença o imóvel
esteja presente na Tabela de Receita n.º VIII, da Lei nº 7.186/2006, tabela esta que descreve a relação dos
tipos de propriedade sobre as quais incide a TRSD.
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114. O imóvel de inscrição nº 47.131-3 pertence a categoria “especial/institucional”, subcategoria
Templos, representando portanto um tipo de unidade que não se encontra disposto no Anexo Único da
Lei nº 5262/97, que vigorou até o exercício de 2006, não encontrando, por conseguinte, previsão na
Tabela de Receita n.º VIII da Lei nº 7.186/2006, e por esta razão, não deve incidir a TL, até o exercício de
2006, e a TRSD a partir do exercício de 2007.
IV - Da Conclusão
Esta Coordenação de Tributação, por intermédio de seu coordenador, contando, entretanto, com
o apoio de toda a equipe técnica, a citar: Susi Vieira, chefe do Setor de Benefícios Fiscais, Rita Araújo,
chefe do Setor de Normas, Rosicléa Sabino, chefe do Setor de Consultas, José Fernando Lima Barreto,
inspetor fiscal, os terceirizados, Gabriela Xavier e Aline Brito, os estagiários, Ingrid Leal Schwarzelmuller,
Luciano Moral, Raphael Pizani, Roberto César Rodrigues dos Santos, Luciana Di Credico e Bruna Beloso,
bem como a equipe de apoio, Patrício Aguiar, Crispim Simplicio de Jesus, Sandra Regina Santiago e Rita
Mousinho, por fim, o apoio institucional do Município, na pessoa do Sr. Secretário Municipal da Fazenda,
Dr. Flávio Mattos, da chefe da Procuradoria Fiscal do Município do Salvador, Dra. Josana Marques, do
Procurador Geral, Dr. Pedro Guerra, e do Sr Prefeito, João Henrique Barradas Carneiro, que não mediram esforços para oferecer as condições necessárias à realização da pesquisa ora apresentada, opina
no sentido de que:
(a) seja declarada a imunidade da Associação São Jorge do Engenho Velho, abraçando toda a poligonal descrita no processo de desapropriação, inclusive a inscrição imobiliária de n. 47131-3;
(b) seja declarada ainda que sobre o imóvel não incide a TL a partir de 1998 uma vez que o mesmo
pertence a categoria “especial/institucional”, tipo de unidade que não se encontra elencado no Anexo
Único da Lei nº 5262/97, que vigorou até o exercício de 2006, bem como não incide a TRSD, vez que o
tipo de unidade não se encontra na Tabela de Receita n.º VIII, que descreve a relação dos tipos de propriedade sobre as quais incide a referida taxa, a partir de 2007.
(c) seja noticiada a Procuradoria Geral do Município para as devidas providências de baixa nas
execuções propostas contra Antônia Maria dos Anjos e que cobram o pagamento do imposto predial e
territorial urbano;
(d) sejam efetuadas as competentes alterações no cadastro imobiliário, para inscrever na condição
de titular de toda a área definida no laudo antropológico (Anexo I) a Associação São Jorge do Engenho
Velho;
(e) seja noticiada a Coordenadoria de Fiscalização para obstar eventuais lançamentos de IPTU
contra a Associação São Jorge do Engenho Velho, relativamente à área que ocupa na condição de templo,
enquanto forem mantidas as condições exaustivamente arroladas neste parecer.
(f) seja este julgado um ponto de partida para o reconhecimento maior das manifestações culturais afrodescententes, iniciando um diálogo novo entre o Poder Instituído e as Entidades Representativas
das Religiões de Matriz Africana.
É o entendimento, s.m.j.
Salvador, 05 de setembro de 2008.
Rafael Carrera Freitas
Coordenador de Tributação.”
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Pareceres e Informações
Assentamento clandestino em área de risco
PARECER nº 1145/08
REQUERENTE: ODILON FRANCISCO WILDNER
END. ESTRADA JOÃO PASSUELO, n°. 318 e 156
PROCESSO n° 2.235397.00.0
EMENTA: Assentamento clandestino em área de risco. Laudo técnico atestando a necessidade de obras de engenharia para eliminação do risco. Obras
que incorporam as condições de regularização do parcelamento. Possibilidade. Fiscalização e monitoramento da execução das obras pelo Município. Dever
que se impõe ao Poder Público. A responsabilidade civil do Município somente
pode ser tratada no plano da omissão. Faute du service. Responsabilidade pela
teoria subjetiva que pressupõe o dolo ou culpa.
Relatório
Em 23 de julho de 2001, foi realizada ação fiscalizatória na área localizada na Estrada João Passuelo, constatando a existência de parcelamento do solo para fins urbanos, sem projeto aprovado, com
instalação de rede elétrica precária e abertura de vias de acesso em saibro. Constatou, também, a existência de várias edificações habitacionais concluídas, conforme relato do Auto de Infração n. 111079.
O cadastro de loteamentos e vilas, constante a fls. 26 do expediente, informa que o loteamento
existe há 20 anos, com 14 casas edificadas. O cadastro foi elaborado em 26 de março de 2001.
Em levantamento topográfico datado de 25 de novembro de 2006, anexado ao expediente administrativo, informa a existência de 26 edificações para moradia na área em questão. A gleba situada na Estrada
João Passuelo n. 318, tem área superficial de 10.754,69m², constituída do imóvel registrado sob o nº 19541
e do imóvel matriculado sob o nº 77450, ambos do Cartório de Registro de Imóveis da 3ª. Zona de Porto
Alegre. Como diretrizes gerais, foi estabelecido a instituição de AEIS para aprovação de loteamento com
uma via de 5,00 m de gabarito no sentido longitudinal onde existe um acesso atualmente, sendo 2,50m
para cada matrícula. Somente serão regularizados terrenos dentro da matrícula.
As diretrizes da Secretaria Municipal do Meio Ambiente analisa o assentamento localizado em área
de risco pela sua alta declividade:
A área localizada na Estrada João Passuelo, nº 318 – Vila Nova, possui declividade alta, apresentando risco geotécnico e, devido ao afloramento de rochas, risco de queda ou rolagem destes blocos
rochosos.
Devido a declividade do terreno, os moradores realizaram cortes, formando patamares para a
construção de suas moradias e muitos não realizaram muros de contenção ou retaludamento com
inclinação adequada ao tipo de solo e revegetação.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Em alguns terrenos ocorre o afloramento de blocos de rocha que oferecem risco futuro de
rolagem ou queda.
Na execução da via de acesso, na parte mais elevada, foi executado um corte no terreno, formando um talude com altura aproximadamente de 3,00m e inclinação de 90º, que apresenta risco
futuro de desmoronamento. Na crista deste talude existem árvores de médio e grande porte com risco
de queda.
Portanto, para ser regularizado este loteamento, deverão ser eliminados os riscos existentes com
a execução dos muros de contenção e a queda dos blocos de rocha de forma mecânica, sem o uso de
explosivos, por profissionais habilitados, com ART.
Devido à declividade, deverá ser realizada uma drenagem adequada.
O expediente foi enviado à Procuradoria para a análise, sob forma de parecer, das possibilidades
de intervenção do Município para regularização de assentamento consolidado em área considerada em
situação de risco, quando laudo técnico aponta as obras de engenharia necessárias para a elisão dos riscos. A matéria tem sido tema de debate na Comissão de Gerenciamento de Regularização de Loteamento,
inclusive sob a ótica da responsabilidade civil do Município.
É o relatório.
“Quantos habitantes, no Brasil, são cidadãos?
Quantos nem sequer sabem que não o são?”.
(Milton Santos)261
As áreas de risco e a ocupação habitacional
No Brasil, o processo de urbanização aconteceu de forma intensiva na fase da industrialização, a
partir da chamada “Revolução de 1930”, provocando drásticas transformações sócio-econômicas e espaciais no país. Até então, menos de 30% da população viviam em cidades. A partir de meados da década
de 1950, a economia brasileira tem sido gerada, principalmente, nas áreas urbanas, sendo que, a despeito de todos os seus problemas financeiros, o país tem hoje um dos maiores produtos nacionais brutos
do mundo. Mesmo assim, o direito à moradia, só foi garantido por meio de Emenda Constitucional, em
2000, e incluído no rol dos direitos constitucionais, sob o Capítulo II, como Direito Social.
Embora tenha havido uma queda significativa nas taxas de migração rural-urbana desde a última
década, a população urbana brasileira, principalmente na maior parte das áreas metropolitanas, continua alcançando altas taxas de crescimento.
A combinação de vários fatores políticos, econômicos e sociais provocou, a par da industrialização,
uma enorme concentração de renda e, por decorrência, um processo de exclusão e segregação sócioespacial de grande parte da população.
“Nas principais cidades brasileiras, áreas centrais modernas são cercadas por parcelamentos
periféricos muito pobres, geralmente irregulares - se não “clandestinos” - onde a auto-construção e
a regra. Mesmo nas áreas mais ricas, edifícios e construções sofisticados co-existem com milhares de
favelas precárias que resultam da invasão de áreas publicas e privadas. Um grande número de lotes de
propriedade privada - estimado em 40% em algumas cidades - são mantidos vazios para especulação,
uma vez urbanizados a custa da ação do Estado”262.
261 SANTOS, M. O Espaço do Cidadão. São Paulo: Nobel, 1987, p. 07.
262 Fernandes, Edésio . Direito do Urbanismo: entre a “cidade legal” e a “cidade ilegal”, (1988), em Fernandes, Edésio (org) Direito Urbanístico,
Del Rey, Belo Horizonte.
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Tal como na economia, é a cidade informal que se estabelece à margem da lei e prepondera sobre
a cidade formal, pela dimensão das suas carências. Essa massa disforme e agigantada é a cidade atual pós-moderna: incontrolável, caprichosa, mutante, fragmentada. Um texto escrito por vários autores
inconscientes deste processo e lido por outros de acordo com suas realidades e interesses pessoais. O
movimento contínuo e desordenado da cidade tem acirrado a divisão entre as ordens formal e informal,
entre a cidade “legal” e a cidade “ilegal” e marca a necessidade urgente de se estabelecer uma integração
maior entre a pesquisa urbana e os estudos jurídicos, de forma que a natureza e a dinâmica do processo
de urbanização possam ser compreendidas e aplicadas nos seus instrumentos de planejamento.
“Esta cidade teórica, que cresce e se implanta com dificuldades geradas pelos interesses públicos e privados, convive com o crescimento de outra cidade intermeada na formalidade e que assentase de maneira informal, ignorando as leis vigentes. Uma cidade expressiva pelo seu tamanho e pelos
seus resultados sobre áreas impróprias à ocupação que edificam e desenvolvem atividades que requerem um controle do Poder Público, uma legislação específica e caminhos administrativos menos
burocráticos para acompanhar a agilidade com que se formam, evitando assim graves e muitas vezes
irreversíveis danos ao meio ambiente e a própria saúde e segurança de seus habitantes” 263.
O efeito imediato do movimento de exclusão da população carente é a fragmentação das cidades e
o desenvolvimento de crescentes processos de ocupação informal, que retratam a segregação urbana de
um segmento social e impõe aos políticos e gestores públicos o desafio de formular plano de desenvolvimento ambiental e organização do espaço urbano que, ao contrário de dar as costas à cidade informal,
promova a sua integração física e política através da participação264 das comunidades no processo de
deliberação e construção da urbe a partir da sua própria realidade.
“A parcela da população excluída do desenvolvimento econômico, se insere no território municipal em um contexto de fragmentação e segregação, que fez emergir situações de precariedade urbana, degradação ambiental e, por conseguinte, uma maior exposição a riscos ambientais e de saúde
pública, expondo os indivíduos a uma vida de cidadania invertida”265.
Avolumam-se nas cidades assentamentos habitacionais clandestinos (construídos mediante a ausência de critérios técnicos) em áreas de risco, assim consideradas, exemplificativamente, encostas de
morros e áreas de alta declividade.
Diante dessa realidade contundente, a Administração Pública municipal, que detém a competência
constitucional para planejar e organizar a ocupação e uso do solo urbano e também o dever de garantir o
acesso a moradia como direito à cidadania, é o órgão institucional com poder e dever para desencadear,
junto com a comunidade beneficiada, um processo de intervenção na cidade, abrangendo dimensões
jurídicas, urbanísticas, físicas e sociais266, com o objetivo prioritário de regularização dos assentamentos
ilegais e promoção da qualificação urbano ambiental das áreas afetadas. A regularização fundiária tem,
como princípio programático, a garantia da permanência dos moradores através da qualificação ambiental, e como efeito imediato a efetividade do direito à cidadania.
263 LIBERMAN, Liamara Nique & SAFFER, Gina Schvartz. Um longo caminho seletivo.
264SANTOS, M. A Natureza do Espaço. Técnica e tempo, razão e emoção. São Paulo: EDUSP, 2002, pp. 328: “Quando o homem se defronta com
um espaço que não ajudou a criar, cuja história desconhece, cuja memória lhe é estranha, esse lugar é a sede de uma vigorosa alienação”
265 COUTO, A.; FARIAS, D.; GIARDINI, F.; KATZ, J. Políticas de intervenção em áreas de risco no município de Campinas. Scripta Nova. Revista
electrónica de geografía y ciencias sociales. Barcelona: Universidad de Barcelona, 1 de agosto de 2005, vol. IX, núm. 194 (75). <http://www.ub.es/
geocrit/sn/sn-194-75.htm> [ISSN: 1138-9788]
266 ALFONSIN, Bethânia de Moares. Legalidade, Ilegalidade, Regularização Fundiária: atualizando a agenda. : “De fato, nossa compreensão
tem avançado no sentido de que a regularização fundiária é uma intervenção que, para se realizar efetiva e satisfatoriamente, deve abranger
um trabalho jurídico, urbanístico, físico e social. Se alguma destas dimensões é esquecida ou negligenciada, não se atingem plenamente os
objetivos do processo”.
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“Os Programas de Regularização Fundiária já existem em muitas cidades brasileiras e
permitem que, enfim, as distorções e injustiças geradas por uma ordem historicamente excludente e
promotora de segregação sócio-espacial sejam minimamente corrigidas e atenuadas a fim de permitir
que o direito humano à moradia, exercido em uma condição de ilegalidade por milhões de famílias de
baixa renda no Brasil, possa ser reconhecido e “resgatado” a uma condição de legalidade, rompendo
com o signo de dualidade da “cidade partida”267
Através de instrumentos jurídicos268, a política de desenvolvimento urbano volta os olhos para uma
parcela significativa da população que vive em condição de sub-cidadania, habitantes de um espaço urbano
degradado e sem recursos básicos para uma vida digna. Cria mecanismos para o enfrentamento da segregação social e espacial através da regularização da ocupação e qualificação ambiental. A implementação
desses mecanismos, entretanto, depende da ação política do Governo local, peça chave no processo de
transformação do espaço urbano com acesso a infra-estrutura e a rede de serviços públicos indispensável
à efetividade do direito de cidadania.
O caso em exame, um assentamento clandestino existente há mais de 20 anos e que, por isso, está
a margem dos serviços públicos básicos, demanda do Governo local uma atuação positiva para a implementação da política de regularização da ocupação a partir do envolvimento da comunidade diretamente
beneficiada, que enfrenta a característica peculiar da situação de risco da sua localização.
Estabelecida uma política de regularização de loteamentos irregulares e clandestinos com a participação efetiva da comunidade beneficiada, o Município de Porto Alegre gerencia o processo para a legalização
da posse e das edificações, a instalação de serviços básicos e infra-estrutura urbana com o objetivo de qualificação urbanística da área para a implementação da estratégia da produção da cidade definida no PDDUA.
Em casos como o presente, o Município confronta-se com a necessidade de transformação do
território degradado e a situação de risco. Situada em região de forte aclive, o processo de regularização
exige um tratamento técnico de minimização dos riscos que deve ser implementado pelos moradores
como forma de habilitação da função de moradia, conforme o parecer técnico da Secretaria Municipal
do Meio Ambiente.
A exigência de obras – muro de contenção e a retirada de blocos de rocha de forma mecânica – de
forma a elidir o risco detectado, como política de prevenção, é medida essencial para conferir condição
de ocupação e habitabilidade. Não há divergências quanto a opção de permanência dos moradores quando é possível eliminar os riscos da área através da utilização de meios técnicos.
Entretanto, tais medidas não são pressupostos à regularização do parcelamento. A situação que
diferencia o processo de regularização em razão do risco detectado em laudo técnico, não obsta o processo de regularização do assentamento diante da possibilidade técnica de redução e elisão do risco.
Ao contrário, demanda um tratamento conjunto em que o Município deve figurar como fiscal e monitor
das obras de qualificação urbana, nas quais se inserem as obras de segurança descritas no laudo.
Como as diretrizes urbanísticas, as obras de engenharia para a segurança da área integram o processo de
regularização, devendo o Município zelar pela sua implementação para eliminação dos riscos. E como processo de
regularização que é, interfere numa realidade posta e consolidada pelos anos que os moradores habitam o local.
267 ALFOSIN, Bethânia de Moraes. Legalidade, Ilegalidade, Regularização Fundiária: atualizando a agenda.
268 Lei n. 10257, de 10/07/2001: Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da
propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura
urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
...
XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”.
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A situação não é inédita e a própria legislação, desde muito, já contempla a possibilidade de parcelamento do solo em áreas submetidas a riscos que o desaconselham, desde que implementados os
procedimentos ou obras tecnicamente recomendáveis. Exemplo é a Lei n° 6.766/79 que, no artigo 3º,
parágrafo único, não admite o parcelamento do solo (I) em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações,
antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas; ou (II) em terrenos que
tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados; ou
(III) em terreno com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigências específicas das autoridades competentes; ou (V) em áreas de preservação ecológica ou naquelas
onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção.
Ou seja, permite a lei adequação técnica da salubridade e segurança da área para destiná-la ao assentamento humano. O caso em análise trata de assentamento parcelado clandestinamente já existente
e consolidado em área considerada de risco pela declividade do terreno.
Situações como essa têm sido enfrentadas por diversas cidades, em locais considerados áreas de
risco269, assim entendido o espaço tecnicamente delimitado que está sujeito aos efeitos da ocorrência do
evento que caracteriza o risco. A condição de risco deve ter a avaliação técnica, tanto para a sua caracterização como a possibilidade de minimização da possibilidade de sua ocorrência:
“El uso seguro del territorio debe ser determinado con criterios científicos y técnicos y no con
argumentos economicistas. Se debe tener claridad que invertir en prevención no es un gasto, es un
ahorro. Son los desastres que no ocurrirán y las pérdidas que no habrá que lamentar”270.
Estudo publicado nos Anais do XII Simpósio de Sensoriamento Remoto271, relata a experiência da
cidade de Campos do Jordão, SP, na identificação e monitoramento das áreas de risco, compreendidas
pelas encostas de morros e áreas de alta declividade, peculiar na região em que se localiza a cidade.
Salientam os autores a necessidade dos estudos técnicos para a identificação das áreas e dos riscos e
definição das formas de uso e prevenção que devem ser estabelecidas pelo poder público local:
“ Cunha e Guerra (2003) destacam que os condicionantes naturais aliados ao manejo inadequado acelera o processo de degradação ambiental gerando os impactos e desastres ambientais urbanos. Chuvas intensas e concentradas, encostas íngremes desprotegidas de vegetação, assentamentos
urbanos clandestinos em encostas de alta declividade, descontinuidades litológicas e pedológicas são
algumas das condições que podem acelerar os processos erosivos e consequentemente os movimentos de massa. (...) A agilidade da aplicação do método para áreas de ocupação urbana, visa a imposição de medidas de previsão e controle dos movimentos de massa permitindo a adoção de medidas
preventivas para que se evite a ocorrência de desastres e catástrofes urbanas que ponha em risco a
população residente”.
Em outro estudo realizado por uma equipe multidisciplinar tendo como foco as áreas de risco
da cidade de Blumenau, no artigo “Percepção e atitude frente ao risco”, os autores chamam a atenção que os deslizamentos, no Brasil, são os desastres que acarretam maiores danos sociais. Aliada
a situação de irregularidade das edificações, invariavelmente, o estudo sociológico demonstra que a
269 PROGRAMA PRÓ-LAR Atuação em favelas e áreas de risco. Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano do Estado de São Paulo. “ Área
de Risco: área onde existe a possibilidade de ocorrência de perda ou dano , social e econômico, causada por uma condição ou processo geológico de origem natural, que pode ser induzido ou potencializado por intervenções nos terrenos, executadas de maneira errada pelo homem.
Ex.: áreas sujeitas a enchentes/inundações, a desmoronamentos/deslizamentos, erosão/assoreamento, áreas contaminadas, etc”.
270 Ferrando A., Francisco J. Sobre inundaciones y anegamientos. Revista Electrónica del Departamento de Urbanismo, Facultad de Arquitectura
y Urbanismo, Universidad de Chile, Fundada em 1999.
271 VIEIRA, Ieda M., KAZMIERCZAK, Marcos; MALTA, Flávio Nery. Proposta metodológica para identificação de áreas de risco de movimentos de
massa em áreas de ocupação urbana. Estudo de caso: Campos do Jordão, SP. Anais XII Simpósio Brasileiro de Sensoriamento Remoto, Goiânia,
Brasil, 16-21 abril 2005, INPE, p. 3935-3942.
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população tem plena percepção272 dos danos e fatores que potencializam os riscos, definindo a atuação diante do perigo:
“ As ações no sentido de evitar a ocorrência de deslizamentos tendem a ser pontuais e em
nível individual, como a construção de muro de arrimo. A realização de ações envolvendo tanto os
funcionários municipais quanto a população deve ser prioritária, através da elaboração de planos de
gestão de risco”273.
Mais adiante, acrescentam as diretrizes do plano de gestão de risco:
“ A abordagem efetiva de gestão de riscos deve partir da identificação e análise dos problemas
ambientais dos assentamentos. Os moradores devem ser informados sobre os riscos a que estão sujeitos e participar das alternativas de intervenção. Tais procedimentos ajudam a garantir, com o auxílio
das comunidades locais, a viabilização e a manutenção das intervenções”.
No Manual de Ocupação da Região Metropolitana do Recife, o capítulo 17 versa sobre o Gerenciamento de Risco subdividido em 4 (quatro) itens. O segundo item trata do Procedimento para a gestão
de Risco que compreende um conjunto de procedimentos voltados para a redução de desastres, sejam
eles provocados por processos naturais ou induzidos pela atividade humana, quais sejam, a identificação
e análise do risco, avaliação das opções, escolha da solução técnica e do seu desenho, comunicação da
solução o que envolve a discussão com a comunidade, implementação e monitoramento. Na análise
do risco, sugere o documento a hierarquização ou gradação dos riscos cuja definição poderá apoiar-se
em métodos probabilísticos ou no estabelecimento de graus relativos de risco. Esta gradação apóia a
avaliação das opções para o enfrentamento da situação de risco conforme sua análise técnica. Segundo
o documento, devem ser consideradas não apenas as propostas mais eficientes, mas a capacidade
de implementação e operação pelo gestor público, sendo maior a eficiência quando a população é
envolvida na tomada de decisão274.
Outro estudo sobre a possibilidade de tratamento das áreas de risco foi desenvolvido pelo Centro
Estadual de Pesquisas em Sensoriamento Remoto e Meteorologia – UFRGS – em conjunto com a Fundação Universidade do Rio Grande - FURG/Rio Grande-RS: Uma Metodologia para determinação de Áreas
de Risco, através de Geoprocessamento e Sensoriamento Remoto. O estudo parte da constatação da
ocupação de áreas de várzeas, áreas sujeitas à inundação, áreas com elevadas declividades ou sujeitas
a processos erosivos ou ainda a implantação de loteamentos em zonas de solos com baixa capacidade
de carga, em que foram desprezadas as condições do meio físico e os dados e soluções de engenharia
necessários para o uso seguro da área. Desenvolve uma metodologia capaz de identificar e avaliar as
áreas de risco, tomando a sub-bacia do Arroio Feijó, região metropolitana de Porto Alegre, como objeto
do estudo pela grande densidade populacional e a presença de áreas inundáveis e processos erosivos. Ao
final, conclui o estudo:
“Com base nesses resultados pode-se sugerir algumas recomendações para a área teste como:
esclarecimento à população quanto a procedimentos que impeçam a efetivação de processos erosivos
como a conservação da cobertura vegetal e dos sistemas de drenagem das águas pluviais e a realização
de cortes e aterros sob orientação técnica adequada. Da mesma forma, nas áreas com maior risco
à estabilidade das edificações devido à baixa capacidade de carga dos solos, pode-se recomendar a
272 RAMPI, Ângela Cristina. Percepção e atitude frente ao risco. Ob. Cit., p. 53: “Todos sabem igualmente, que os deslizamentos representam
muito perigo devido à destruição de moradias e às mortes que podem causar. Grande parte dos moradores já teve experiência direta com tais
eventos, tendo atingido seu local de moradia ou de seu vizinho. A possibilidade de reincidência é reconhecida pela maioria dos entrevistados”.
273 RAMPI, Ângela Cristina. Percepção e atitude frente ao risco. In Um olhar sobre as áreas de risco de escorregamento no município de
Blumenau: em busca da prevenção, Instituto de Pesquisas Ambientais – IPA, Blumenau, 2006, p. 42.
274 Manual de Ocupação de Morros da Região Metropolitana Recife – Programa Viva o morro. Agencia Estadual de Planejamento e Pesquisa de
Pernambuco & Fundação de Desenvolvimento Municipal FIDEM.
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123
adoção de medidas preventivas na legislação urbanística quanto ao porte das edificações, evitando a
generalização de futuros problemas estruturais”275.
O problema da ocupação de áreas de risco ou em situações de risco transcende as cidades brasileiras. O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) dispõe de linha de crédito destinada a apoiar
políticas de moradia com o objetivo de levar serviços básicos e infra-estrutura para as áreas de baixa renda. A cidade de La Paz foi beneficiada pelo programa do BID por enfrentar desafios especiais. Exemplo é
o Baio Tejada276, bairro operário densamente povoado, como qualquer outro em uma grande cidade da
América Latina. O que o torna peculiar é a vertigem.
Problema e solução:
novas escadas de concreto
(à direita) servem como
âncoras para casas precariamente equilibradas em
encostas desgastadas pela
erosão
Os assentamentos informais em encostas com inclinações que variam de 35 a mais de 60 graus
representam um pesadelo para o planejador urbano em La Paz. Conforme informação do Engenheiro
Municipal que supervisiona o programa, 70% das áreas residenciais situam-se sobre depósitos sedimentares instáveis de cascalho, argila e areia, em encostas consideradas não apropriadas para construções
residenciais. Além da gravidade das condições geológicas destas áreas, a introdução de ruas e redes de
água, esgotos e eletricidade é um complicado trabalho de engenharia com um custo elevadíssimo.
O exemplo de La Paz é importante para a reflexão sobre a dimensão do problema que representam
as áreas de risco com assentamento populacional consagrado, ou seja, estabelecido há anos. A possibilidade técnica de reduzir ou eliminar os riscos deve ser, sempre, considerada diante da diretriz de permanência da população moradora como medida de efetivação do direito de cidadania, de forma a orientar
o processo de regularização para a legalização da posse, edificação e qualificação do ambiente urbano.
A responsabilidade do Governo local
O Estado de Direito consagrado na nossa Constituição pressupõe a existência do princípio da responsabilidade da Administração Pública na forma mais ampla possível, na medida em que este é um
seu princípio estrutural, como forma de garantia efetiva dos direitos pessoais dos cidadãos, ao lado da
salvaguarda do pluralismo político-ideológico, da reserva das funções jurisdicionais dos Tribunais, da
fiscalização contenciosa dos atos ilegais da Administração, do império da Lei.
A garantia pelo Estado do ressarcimento dos danos causados em decorrência da sua atividade,
inserida na lógica do Estado Democrático de Direito, aparece como forma de proteção jurídica dos direitos fundamentais. É a conformação do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos, realizado na forma de ressarcimento de danos na sua integralidade.
275 VALENTE, Antonio Luiz Schiafino. Uma Metodologia para determinação de Áreas de Risco, através de Geoprocessamento e Sensoriamento
Remoto. Centro Estadual de Pesquisas em Sensoriamento Remoto e Meteorologia – UFRGS – em conjunto com a Fundação Universidade do Rio
Grande - FURG/Rio Grande-RS.
276 Revista do Banco Interamericano de Desenvolvimento. Março/2005.
124
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Neste contexto, a responsabilidade civil do Poder Público deve ser compreendida como princípio
estruturante do Estado de Direito277, com inserções efetivas no princípio da legalidade, da justiça, da
imparcialidade, da proporcionalidade, da necessidade, da igualdade.
É, em última análise, a conformação do agir do Estado com a ordem jurídica em que está inserido.
É a defesa do próprio Estado.
A teoria do risco administrativo estabelece a obrigação de indenizar o dano pela só ocorrência do
ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração Pública. Basta lesão sem concurso do lesado.
Está baseada no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de
acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.
No seu sentido prático, busca agilizar a indenização pelo Estado, isentando o particular da prova
da falta de serviço ou da falta do funcionário público. Por isso, não se cogita da culpa da Administração
ou de seus agentes. É suficiente a demonstração, pela vítima, do prejuízo sofrido por ação ou omissão
do Poder Público278.
Concebida por León Duguit279 a partir da aceitação de que a atividade da Administração Pública
gera riscos para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade e dano que os membros da
comunidade possam sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Porque esta atividade é exercida em proveito de todos, os seus ônus devem ser, da mesma forma, suportado por todos.
Decorre daí que o Estado, como representante de todos e administrador do bem comum, deve responder
pelo ônus da sua atividade, independentemente da culpa ou ilicitude dos atos.
É a atribuição ao Estado pelo risco criado por sua atividade administrativa, como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. Deve-se frisar, entretanto, que
a teoria do risco administrativo torna o Estado responsável pelos riscos da sua atividade administrativa,
e não por atos de terceiros ou da própria vítima. Também não se responsabiliza por fenômenos da natureza (força maior) estranhos à sua atividade.
Ou seja, pela orientação da teoria do risco administrativo, não significa que o Estado deva indenizar
sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular. Se a sua atividade não deu causa ao prejuízo,
se não existir relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesão, se a ação da vítima ou
de terceiro foi exclusivamente determinante para a ocorrência do dano, o Poder Público não será responsabilizado civilmente. Não terá lugar o direito à indenização.
Nesta linha de raciocínio, a comprovação pelo Estado de um comportamento culposo ou doloso
da vítima serve para graduar, diminuir, mitigar ou até excluir a sua responsabilidade. Da mesma forma,
os prejuízos por fatos necessários ou inevitáveis da natureza, excluindo-se a responsabilidade diante da
constatação da força maior.
A questão central da responsabilidade civil objetiva está no plano da causalidade, permitindo a
exclusão ou atenuação daquela responsabilidade quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem
prevalecido na ocorrência do dano, provocando o rompimento do nexo de causalidade. Conforme Yussef
Said Cahali:
“Essa forma de “mitigação” da responsabilidade objetiva do Estado, deslocada para o âmbito da
causalidade, se nos afigura suficiente e mais técnica, sem que seja necessário recorrer-se ao artificialismo da distinção entre risco integral e risco administrativo, não claramente estabelecida em termos
277 SILVA, José Luis Moreira da. Da Responsabilidade Civil da Administração Pública por Actos Ilícitos. In Responsabilidade civil extracontratual
da Administração Pública, Coord. Fausto de Quadros. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 154.
278 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. III, p. 394.
279 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 161.
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125
conceituais, e permite até mesmo no âmbito do pretendido “risco integral” o exame das causas
excludentes ou concorrentes na verificação do dano”280.
Quanto a incidência da responsabilidade por omissão, no campo do Direito Público, o desenvolvimento da teoria do órgão supõe a existência de uma só pessoa – o Estado. Nesse contexto, a atividade de
seus funcionários configura-se como atividade da própria pessoa jurídica, evoluindo da culpa individual
para a chamada culpa anônima ou impessoal.
De acordo com a concepção de culpa anônima, ou faute du service281 para os franceses, a responsabilidade do Estado não está necessariamente ligada à idéia de ação (ou omissão) faltosa de algum
funcionário determinado. Basta a constatação da ausência de um serviço devido ou o defeituoso funcionamento que provoque danos à terceiros para o reconhecimento do dever de indenização pelo Estado.
A culpa administrativa282, ainda que tenha feição anônima e impessoal, não dispensa o elemento
culpa, diluída na sua organização administrativa, e, por isso, trata-se de responsabilidade subjetiva.
Feitas estas considerações no plano doutrinário, a situação posta em causa demanda análise da
responsabilidade do Município na regularização de assentamento localizado em área de risco.
A atuação administrativa do Poder Público é pautada por normas e princípios constitucionais direcionados para a proteção do bem público e interesse da coletividade. Inserindo-se na concepção de
administração estruturada pelo Prof. Cirne Lima, que define como a atividade daquele que não é dono,
e, portanto, tem como predominância o dever e a finalidade, destacando-se o princípio da legalidade
que norteia a atividade administrativa pública através do qual é facultado fazer o que a lei determina, ao
contrário do particular, cuja liberdade de atuação só esbarra na vedação legal, nos termos do inciso II do
artigo 5° da Constituição Federal.
O poder de policia efetiva-se como instrumento coercitivo de garantia da ordem urbana, cuja gestão,
regulamentação e planejamento são competências constitucionalmente atribuída aos Municípios. Conforme
acórdão do STJ, citando Maria Sylvia de Pietro (O ato administrativo, 7a. ed. São. Paulo: Atlas, p. 99), mesmo quando o poder de policia impõe, aparentemente, uma obrigação de fazer, como exibir planta para
licenciamento de construção, fazer exame de habilitação para motorista, colocar equipamento contra
incêndio nos prédios, o poder público não quer estes atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações
pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se realizadas fora destas condições. Por outras palavras, mesmo quando se exige prática de um ato pelo particular o
objetivo é sempre urna abstenção; evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual.
A primeira regra que garante ao Município a competência para regulamentar os critérios de parcelamento do solo urbano como instrumento de gestão e planejamento é o artigo 30 da Constituição
Federal283. O parcelamento do solo é uma das formas mais usuais de estabelecer o ordenamento terri280 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2a ed. São Paulo: Malheiros,1996, p. 42.
281 MESQUITA, Maria José Rangel de. Da responsabilidade civil extracontratual da Administração no ordenamento jurídico-constitucional vigente. In
Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, Coord. Fausto de Quadros. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 112: “Se determinado
serviço administrativo funcionou mal (ou seja, não funcionou como seria legítimo esperar de um serviço administrativo moderno que se pretende justo
e eficiente), e o fato lesivo que causa danos ao particular não é imputável a um funcionário ou agente individualizável, mas sim ao próprio serviço, é
justo que se admita a responsabilidade da própria Administração e o correspondente dever de indenizar os danos causados ao particular”.
282 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16a ed. São Paulo: Malheiros, 1991, p. 554-555: “A teoria da culpa administrativa
representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois
leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta de serviço-culpa
da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo,
como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causa a terceiro. Exige-se, também, uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa. Esta teoria ainda pede muito da vítima, que, além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de
comprovar a falta do serviço para obter a indenização. A falta do serviço, no ensinamento de Duez, pode representar-se sob três modalidades:
inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço”.
283 “Art. 30 - Compete aos Municípios:
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torial de uma cidade a partir da aplicação do planejamento do uso na definição dos lotes, infraestrutura
urbana e equipamentos comunitários.
O ordenamento territorial de que trata o citado artigo 30 da Constituição Federal está ligado ao
planejamento e controle da transformação do espaço urbano, contexto em que o Plano Diretor aparece
como principal instrumento de política urbana para o planejamento do desenvolvimento e da expansão
urbana.
José Afonso da Silva, citando Joseff Wolf, diz que o planejamento é o princípio de toda a atividade
urbanística, porque, para exercer a ação de ordenação, precisa ter consciência do que quer alcançar com
tal influxo284. Então, no âmbito do Urbanismo, planejamento é um instrumento de inserção da realidade
com o objetivo de estruturação de uma ordem urbana definida a partir de uma ordem política.
A regularização fundiária subverte esta ordem e demanda do Poder Público alternativas para o
enfrentamento de situações já consolidadas, como o caso em tela. O plano desloca-se da proposição da
configuração sócio-espacial da cidade do futuro para focar a realidade de ocupações que foram orientadas pela exclusão e marginalização social de um segmento populacional carente dos direitos que a
cidadania lhes outorga.
Mudar o enfoque para compor um novo conceito de planejamento e gestão em que fossem priorizados
o papel do Estado como articulador do desenvolvimento social; a interação dos ambientes natural e construído
como tutela da relação do ser humano com a natureza; a produção da cidade a partir da justa distribuição dos
benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização, e a gestão participativa como mecanismo de inclusão
social e ajuste permanente das normas e instrumentos urbanísticos, é, hoje, mais que uma demanda ao Gestor
Público: é uma imposição. São prioridades inseridas nas diretrizes gerais arroladas no artigo 2º. do Estatuto da
Cidade.
Assim, deve atuar o Município para a promoção de regularização de assentamentos habitacionais de baixa renda através do estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificações,
conforme inciso XIV do artigo 2º. do Estatuto da Cidade. Em áreas consideradas de risco, deve atuar o Município pelo monitoramento das medidas técnicas necessárias para habilitação urbana do lote ou área. Frise-se
que, com relação à redução ou elisão de riscos, a questão da regularidade ou irregularidade do assentamento
não altera a responsabilidade do Município na ordenação do uso e ocupação do solo urbano. São dos seus
órgãos técnicos a análise, o comando e o monitoramento da adoção das medidas técnicas que possibilitem as
formas de uso e ocupação do solo urbano, quer sejam eles públicos ou privados. A possibilidade e a destinação
da ocupação e uso do solo fazem parte da competência para sua ordenação pelo Município, nos termos do
artigo 30 da Constituição Federal.
A possibilidade de ocupação e uso de áreas onde se detectam riscos, como a da topografia acidentada, ou encostas de morros, demandam a execução de intervenção através de obras de engenharia ou
de estruturação com o objetivo de reduzir ou eliminar o risco. Ao Município, através dos seus órgãos
técnicos, cabe a definição do procedimento de intervenção e o monitoramento da sua execução. E, por
isso, responde o Município.
Nestes termos, é o não agir que pode gerar ao Município obrigação no âmbito da responsabilidade
civil. Trata-se, pois, de responsabilidade por omissão. A responsabilidade por omissão configura-se em situações em que a conduta da Administração Pública deve ser implementada como ação ordinária da função
de Estado. A atuação do Estado poderia ser capaz de impedir o surgimento das circunstâncias causadoras
do dano. É a responsabilidade que advém da falta do serviço, do atuar da Administração Pública.
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano;”
284 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 3a. ed.,SP: Ed. Malheiros, 2000, p.32.
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O Prof. Oswaldo Bandeira de Mello adverte que a responsabilidade por falta de serviço, falha do
serviço ou culpa do serviço, seja qual for a tradução que se dê à fórmula francesa faute du service, não
é modalidade de responsabilidade objetiva, pois baseada na culpa do serviço diluída na sua organização.
“Destarte, a responsabilidade deflui do descumprimento da lei, que deixou de ser obedecida na
conformidade do seu comando. Em desviando-se a prestação do regime legal a ele imposto, deixando
de prestá-lo, ou prestando-o com atraso ou de modo deficiente, por falha na sua organização, verificase a responsabilidade da pessoa jurídica, e, portanto, do Estado, que, então, deve compor o dano
consequente dessa falta administrativa, desse acidente quanto à realização do serviço.
Mas, repita-se, a responsabilidade com base em culpa. E culpa do próprio Estado, do serviço
que lhe incumbe prestar, não individualizável em determinado agente público, porém, ao funcionamento ou não funcionamento do serviço, por falha na sua organização. Isto porque, sendo a culpa o
seu fundamento, reconhecido que ela inexistiu, pelo dano não responde o réu; seja porque o autor
não pode prová-la, nos casos comuns de culpa; seja porque o réu conseguiu elidir a presunção, que
militava contra ele, nos casos especiais de culpa. Já a teoria do risco-proveito não admite tal prova,
pois não cogita da culpa, sequer da culpa presumida. A responsabilidade existe sempre juris et de jure,
salvo dolo, ou culpa lata da própria vítima, demonstrações essas a cargo do réu”285.
A culpa administrativa, ainda que tenha feição anônima e impessoal, não dispensa o elemento
culpa, diluída na sua organização administrativa que, por isso, se trata de responsabilidade subjetiva.
Não prescinde da culpa que decorre da falta de serviço e, como tal, orienta a responsabilidade civil por
omissão do Pode Público286.
Sublinhe-se que parte da doutrina restringe a responsabilidade por omissão do Estado à teoria
clássica da culpa287 (teoria subjetiva), entendendo que a responsabilidade civil por omissão da Administração Pública tem natureza jurídica de pena, o que necessita da aferição do dolo ou culpa do agente.
“Essa sistematização teórica é logicamente irrefutável, pois se o Estado não atuou, não pode ser
ele o causador do dano e, se não causou o dano, não pode ser ele responsabilizado, salvo se fosse, de
direito, obrigado a impedir o dano” 288.
Aplicado ao caso em exame, tem-se a Administração Pública Municipal ciente do assentamento
clandestino na Rua João Passuelo n. 318. Realizada vistoria no local e constatadas as condições de risco
da ocupação, concluiu o laudo técnico pela necessidade de obras de engenharia – edificação de muros
de contenção – e procedimentos de estruturação - queda dos blocos de rocha de forma mecânica, sem
uso de explosivos.
Diante do assentamento consolidado em área considerada de risco pelas condições topográficas
e geológicas, verificada a possibilidade de redução ou elisão dos riscos, a atuação do Município deve ser
no sentido de zelar pela implementação e monitoramento das intervenções necessárias especificadas no
laudo técnico. Neste contexto, as obras de intervenção podem ser executadas no decorrer do processo de
regularização do assentamento, em caso de risco potencial, como o que se verifica nesta análise. E assim
é, porque o assentamento já existe e está consolidado. O processo de regularização é forma de qualificação ambiental e urbanística (jurídica, também) de um aglomerado pré-existente. Não produz uma nova
285 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, Princípio Gerais de Direito Administrativo. Vol. II, Ed. Forense, RJ, 1989, p. 483.
286 BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Ob. cit., p. 31.
287 Min. CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO: “No direito brasileiro, convive a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria do risco administrativo, com a responsabilidade subjetiva, na hipótese, por exemplo, de atos omissivos, determinando- se a responsabilidade pela teoria da culpa
ou falta do serviço, que não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, ou que funcionou mal ou funcionou tardiamente” (Rev. A Ciência
Jurídica”, Vol. 42/1 2-1 3, Nov. 1991).
288 ZOCHUN, Carolina Zancaner. Da responsabilidade do Estado na omissão da fiscalização ambiental. In FREITAS, Juarez (org). Responsabilidade
Civil do Estado., SP: Ed. Malheiros, 2006, p. 80.
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realidade, mas interfere na realidade existente. E interfere de forma a qualificar e dar sustentabilidade a
uma ocupação que, até então, era clandestina.
Ou seja, a intervenção para elisão dos riscos não é pressuposto da regularização, para efeitos de
responsabilidade civil do Município, mas concorrem ambas para as demandas necessárias ao ordenamento territorial como forma de promoção do desenvolvimento urbano e efetivação do direito de
cidadania. A implementação de obras para elisão dos riscos incorporam-se às medidas de qualificação
urbano-ambiental definidas para o acesso à infra-estrutura e serviços públicos.
Por outro viés, tanto faz a condição de regularidade ou irregularidade da ocupação diante da situação de risco. Diante da situação de risco, o Poder Público deve agir. Um agir sustentado pela orientação
técnica das condições de enfrentamento dos riscos. E é por este agir que pode responder o Município
como gestor da ordenação e desenvolvimento urbano.
O caso posto em estudo encontra poucos paradigmas jurisprudenciais. Não é matéria corriqueira.
A peculiaridade de cada caso impõe análise distinta, portanto, não há posicionamento consolidado dos
Tribunais quanto ao tratamento e ocupação de área de risco. Entretanto, a abordagem quanto a
responsabilidade por omissão do Estado, a teoria aplicada e seus pressupostos resta incontroversa e
sustentam os fundamentos desse estudo. Como exemplo, arrola-se as ementas abaixo transcritas dos
acórdãos do Superior Tribunal de Justiça.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL.
ESTADO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INCÊNDIO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS.
SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 6º, VIII, E 14 DO CDC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NEXO CAUSAL.
COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II, 535, II, 551, § 1º, E 554,
DO CPC, E 128 DA LC 35/79 (LOMAN). NÃO-OCORRÊNCIA. DOUTRINA. PRECEDENTES.
1. É inadmissível a suposta ofensa aos arts. 6º, VIII, e 14 do CDC, por falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).
2. O Tribunal de Justiça, com base nos fatos e provas, concluiu que: (I) não há nexo de causalidade
entre o evento e qualquer conduta (ação/omissão) da concessionária de serviço público e do Estado do
Maranhão; (II) o incêndio não foi potencializado por negligência ou imperícia do Corpo de Bombeiros,
que somente foi acionado uma hora depois de iniciado o sinistro; (III) o incêndio foi provocado por
curto-circuito ocorrido na rede elétrica interna do imóvel, sob responsabilidade da proprietária-recorrente, e não na externa, o que afasta a obrigação da concessionária de energia elétrica.
3. O julgamento da alegada responsabilidade civil pelo fato do serviço (CDC, art. 14) – seja
para se reconhecer a existência de ação/omissão imputáveis à concessionária e ao Estado, seja para se
estabelecer o nexo causal entre a ação/omissão e o incêndio – pressupõe, necessariamente, o reexame
do contexto fático-probatório, atividade cognitiva vedada nesta instância especial (Súmula 7/STJ)”.
(REsp. n. 654684/MA RECURSO ESPECIAL 2004/0052420-8 Rel. Min. Denise Arruda. 1ª.Turma,
j. 17/05/2007, DJ. 14.06.2007 p. 252)
“(...)
A responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva. Jurisprudência predominantes do
STF e do STJ. Desde a inicial, vieram os recorrentes discutindo a falta do serviço estatal por omissão,
o que é bem diferente de se discutir o fato do serviço para aplicação da responsabilidade objetiva”.
(REsp 471606/SP RECURSO ESPECIAL 2002/0126380-3 Min. Relator: Humberto Martins – 2ª.
Turma – j. 02/08/2007 - DJ 14.08.2007, p. 280).
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 131, 165 e 458, II, DO CPC
CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. OMISSÃO DO
PODER PÚBLICO. PLEITO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MORTE DE FUNCIONÁRIO EM HOSPITAL
PÚBLICO. FATO PRESUMÍVEL. ONUS PROBANDI.
1. É cediço no Tribunal que: “ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – ATO
OMISSIVO – MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO
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DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é
objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem
e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o
evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de
ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do
ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de
vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. Incidência de indenização
por danos morais. 6. Recurso especial provido.(REsp 602102/RS; Relatora Ministra ELIANA CALMON DJ
21.02.2005 ); “RECURSO ESPECIAL. ASSALTO À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. PREVISIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso especial (fls. 351/357) interposto por FÁTIMA TERESINHA SEMELER
e OUTROS com fulcro no art. 105, III, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em sede de apelação, por unanimidade de votos, restou assim ementado (fl. 337): “Apelação cível. Reexame necessário. Responsabilidade
civil. Ação indenizatória por dano moral. Assalto à mão armada. Agência bancária. Falecimento do esposo/
pai dos autores. Primeiro apelo. Ausência de nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta do réu,
considerando que o roubo à mão armada corresponde à força maior, excludente de responsabilidade. Ao
exame do caso concreto, verifica-se que não houve falha de segurança, sendo questão de fato que não restou
comprovada, sendo esse ônus dos autores, que alegaram o fato. Segundo apelo, para majorar o valor da
indenização, que resta prejudicado, em face da improcedência do pedido. Primeiro apelo provido. Segundo
apelo prejudicado. sentença modificada em reexame necessário.” 2. Em sede de recurso especial alega-se a
necessidade de reforma do acórdão e restabelecimento da sentença, pois, conforme o entendimento deste
STJ, é obrigação da instituição bancária no caso de morte por assalto, devendo ser afastada a afirmativa
de caso fortuito e de força maior. 3. Restando incontroverso nos autos a ocorrência de assalto em agência
bancária, que resultou na morte do genitor dos autores da ação indenizatória e, evidente a total ausência de
oferecimento, pela instituição financeira, das mínimas condições de segurança aos seus clientes, afigura-se
inafastável o dever de indenizar pelo Estado do Rio Grande do Sul (sucessor da extinta Caixa Econômica
Estadual). In casu, o único guarda armado omitiu-se no cumprimento do dever que lhe era afeto, correndo
a esconder-se no banheiro enquanto que o Gerente fugia pela porta dos fundos, deixando seus subordinados
e os clientes completamente entregues à própria sorte. 4. Descabido, ainda, o argumento de que houve força
maior a ensejar a exclusão da responsabilidade do recorrente. Em diversos precedentes deste Pretório,
restou assentada a orientação de que, em razão da previsibilidade, o roubo não caracteriza hipótese de força
maior, capaz de elidir o nexo de causalidade, indispensável à configuração do dever indenizatório. 5. Recurso
especial provido.”(REsp 787124 / RS ; Relator Ministro JOSÉ DELGADO DJ 22.05.2006 ).
2. In casu, restou incontroverso que o referido estabelecimento hospitalar restou invadido em
outras ocasiões com morte de 7 (sete) pessoas, caracterizando-se a culpa ensejadora da responsabilidade por omissão.
3. Recurso provido para acolher o pedido inicial.
(REsp n.738833/RJ RECURSO ESPECIAL 2005/0050493-9 Ministro LUIZ FUX 1ª. Turma j.
08.08.2006 DJ 28.08.2006 p. 227).
Conclusão
“A edificaçâo particular, principalmente a residência, unifamiliar ou coletiva, é o componente
primordial da cidade que maior influência exerce na existência do individuo e na vida da comunidade.
Com tais interferências, não poderia a construção ficar isenta de controle do Poder Público, pelos
males que adviriam do exercício incondicionado do direito de construir no aglomerado urbano”.289
289 STJ, REsp 150167 / RJ /1997/0069963-3; RECURSO ESPECIAL, 2ª. Turma, STJ - REl. Ministro ADHEMAR MACIEL - DJ 18.12.2000 p. 174.
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A situação de segregação social e urbana de todo um segmento da sociedade carente e marginalizado, cujo processo de assentamento forma uma cidade paralela, fragmentada e ilegal, impõe aos
políticos e gestores públicos o desafio de formular soluções que efetivem os direitos de cidadania para
uma parcela significativa da população que vive em condição de sub-cidadania: habitantes de um espaço
urbano degradado e sem recursos básicos. Uma condição agravada quando constatada a existência de
risco potencial decorrente de processo natural ou antrópico da área de assentamento.
A ação do Poder Público é orientada pelas possibilidades de soluções de enfrentamento dos problemas que emergem de um assentamento auto-produzido em área em que incida risco de perda ou
dano sócio-econômico causada por condição ou processo geológico de origem natural, que pode ser
induzido ou potencializado por intervenções antrópicas. E qualquer que seja a solução eleita, deve estar
fundamentada em análise técnica das condições e graduação do risco, bem como das alternativas para
o tratamento da ocupação.
A possibilidade de elisão dos riscos através da intervenção com obras de engenharia e de estruturação incorpora-se às medidas de qualificação urbano-ambiental definidas no processo de regularização
fundiária, justificando uma solução que atenda à realidade que se impôs ao Poder Público.
Portanto, a regularização de loteamento é um processo de intervenção na realidade de degradação de um espaço urbano já existente, no qual se insere, quando tecnicamente possível, a intervenção
destinada à minimizar ou elidir os riscos que classificam a área como tal (área de risco). E, nesses
casos, muito ao contrário de condicionar o processo de regularização, insere-se nele como modo de
qualificação ambiental.
Como orientação genérica, conclui-se que:
- a constatação de situação potencial de risco de perda ou dano sócio-econômico decorrente de
processo geológico de origem natural ou antrópico impõe ao Município, como gestor da ordenação e desenvolvimento urbano atuação tecnicamente direcionada para eliminar ou reduzir
o perigo e seus efeitos;
- diante do dever de agir, a responsabilidade do Município pode decorrer da omissão quanto à
ação demandada pela situação de risco. A responsabilidade por omissão pressupõe culpa –
teoria subjetiva;
- o conhecimento do risco, o registro, a existência do laudo pode implicar na responsabilização
do ente público por negligência;
- é o laudo técnico por profissional habilitado que determina a opção para o gerenciamento dos
riscos, podendo implicar na remoção da população, na sua remoção temporária ou intervenção com obras de engenharia e de estruturação para minimizar ou eliminar os riscos;
- a possibilidade de minimizar ou elidir os riscos potenciais da área do assentamento não obsta
a tramitação de processo de regularização do loteamento;
- as obras de engenharia necessárias ao tratamento das situações de risco incorporam-se às
condições de regularização, mas não a pressupõe, diante do fato da ocupação consistir numa
realidade pré-existente ao processo de regularização.
Para o caso concreto e com base nas razões desenvolvidas, decorre a seguinte orientação:
- o laudo técnico de avaliação da área concluiu que os riscos serão eliminados com a execução
dos muros de contenção e a queda dos blocos de rocha de forma mecânica;
- as obras sugeridas para eliminação dos riscos incorporam as diretrizes de regularização da
área, devendo o Município fiscalizar e monitorar a sua execução;
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reporto à sugestão de tramitação processual da Informação n. 234/2007/PUMARF, como
orientação procedimental nos casos em que os assentamentos estejam em áreas de risco. A
referida informação propõe que, a partir do laudo da SMAM apontado as situações de risco e
as medidas que deverão ser adotadas para minimização/neutralização, abra-se um expediente
administrativo, de preferência filhote ou vinculado à regularização do loteamento em si, a
fim de ajuizar ação de obrigação de fazer (construir muro de contenção, retira pedra etc..).
Considerando a informação, há necessidade de notificar o possuidor para que execute as
providências apontadas no laudo técnico. Descumprida esta etapa, será ajuizada ação de obrigação de fazer para impelir, judicialmente, a realização das obras para a eliminação/redução
dos riscos.
reporto-me, por fim, à advertência da informação n. 234/07, que motivou o presente estudo:
Importante anotar que o possuidor deve ser o mesmo beneficiário da regularização jurídica. Por isso, a necessidade de um procedimento “casado” e tratado integralmente no loteamento todo e não individualmente como usualmente ocorre com as notificações geradas
pela SMOV. Dada a peculiaridade do tema e o procedimento a ser instaurado sugerimos
que a Gerência faça reunião específica com a SMOV, a fim de acordar o procedimento a
ser adotado.
É o parecer.
Porto Alegre, 28 de setembro de 2007.
ANA LUÍSA SOARES DE CARVALHO
PROCURADORA DO MUNICÍPIO
OAB 16776
HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer nº 1145/2008, da lavra da Procuradora Ana Luísa Soares de Carvalho, que
versa acerca da possibilidade de realização de obras de engenharia, cuja necessidade tenha sido atestada
em laudo técnico, em assentamentos clandestinos em áreas de risco e da incorporação das obras às
condições de regularização do parcelamento, bem como da fiscalização e monitoramento dos trabalhos
por parte da Municipalidade.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Domínio
Público, Urbanismo e Meio Ambiente; à Procuradoria de Urbanismo, Meio Ambiente e Regularização
Fundiária; à Gerência de Regularização e Loteamentos: à Secretaria Municipal de Obras e Viação; e à Secretaria de Planejamento Municipal estabelecendo-se orientação jurídica uniforme para casos similares.
PGM, 18 de janeiro de 2008.
Mercedes Maria de Moraes Rodrigues
Procuradora-Geral
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Programa de Saúde da Família. Projeto de Lei que adota o
regime celetista para os profissionais que atuam no PSF
PARECER Nº 1147/08
PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA. PROJETO DE LEI QUE ADOTA O REGIME
CELETISTA PARA OS PROFISSIONAIS QUE ATUAM NO PSF. REGIME JURÍDICO ÚNICO
E REGIME ESTATUTÁRIO. INSTITUTOS QUE NÃO SE CONFUNDEM. ARTIGO 39 DA CF.
NORMA QUE JAMAIS TEVE DICÇÃO DE NORMA ABSOLUTA, DE CARÁTER COGENTE E
QUE POSSUI EXCEÇÕES DE MESMA HIERARQUIA NORMATIVA. ARTIGO 198, § 5° DA CF.
LEI FEDERAL N. 11.350/06. STF E ADIN N. 2135-4.
A fonte de legitimidade normativa do Projeto de Lei reside no Título VIII, Capítulo II, da Constituição Federal que trata Da Ordem Social - da Seguridade Social - e não no Título III, capítulo IV, que trata
da Organização do Estado: da Administração Pública, no qual se insere o artigo 39.
O caput do artigo 39 da CF trata efetivamente de um princípio constitucional, que consagra um
mandado geral de isonomia, racionalidade e eficiência. Por se tratar de norma de eficácia limitada, a
simples restauração do seu caput não produz imediatamente todos os seus efeitos essenciais. Assim, sua
repristinação não é sinonímia de obrigatoriedade de adoção de regime estatutário.
Por sua vez, o artigo 198, § 5°, da CF remete à regulamentação de Lei Federal a definição de um
regime jurídico para os agentes comunitários de saúde, admitindo-se, portanto, regime diverso da regra
geral, inclusive, a possibilidade do recurso à Consolidação das Leis do Trabalho. Desta forma, harmonicamente com tal referência constitucional, a Lei Federal n. 11.350/06, vem confirmar as especificidades
aludidas, recomendando o emprego do Regime Jurídico Celetista ao Programa de Saúde da família.
A diretriz social do Programa de Saúde da Família exige modalidade de contratação compatível com os propósitos do trabalho e conduz à inexorável exigência de que o regime aplicável a seus profissionais seja o celetista.
Ao Procurador-Geral do Município.
Partindo dos termos da ata VCT 75/2007 do Ministério Público do Trabalho onde se discutiu o
cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta que tem por objeto a consecução das atividades do
Programa de Saúde – PSF nesta Capital, passamos a considerar o que se segue.
Em suma, foram duas as ponderações lançadas pelo Ministério Público do Trabalho acerca do
projeto de lei enviado à Câmara de Vereadores, quais sejam: (1) regime jurídico a ser adotado para os
profissionais do PSF, tendo em vista os termos da cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal nos
autos da ADI n. 2.135-4; e (2) limitação de idade para admissão desses profissionais.
No debate posto em causa, faz-se necessário estabelecer a premissa referente ao fundamento jurídico, no respectivo Projeto de Lei, da opção celetista para caracterizar o vínculo entre a PMPA e os futuros
servidores do Departamento de Saúde da Família de Porto Alegre, vez que têm teor de discordância as
ponderações do Parquet em torno de tal opção.
Na mesma linha de manifestação exarada pela Procuradoria da Câmara de Vereadores de Porto Alegre,
sob o influxo da recente manifestação do Pretório Excelso quanto à higidez da Emenda Constitucional n.
19/98, que operou a alteração da redação do art. 39 da Constituição (que na redação original continha previsão da instituição de regime jurídico único no âmbito de competência de cada um dos entes da federação),
tal posicionamento preliminar sobre a temática tende a apontar a inconstitucionalidade da opção por
regime celetista, tal como proposto, pelo só fato da manifestação do STF nos autos da ADI n. 2.135-4.
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Nesta senda, pelo menos de forma aparente, o juízo sobre a inconstitucionalidade da adoção de
regime celetário deriva pura e simplesmente da premissa de que, sob a redação vertida ao caput do art.
39 pela E.C. 19/98, seria possível legislar neste sentido e, sob a redação anterior, ora repristinada em
razão da decisão do STF, não seria possível.
Tal premissa parece-nos incorreta. A fonte de legitimidade normativa do Projeto de Lei do Poder Executivo Municipal não reside no Título III, capítulo VII da Constituição (Da Organização do Estado:
da Administração Pública, no qual está inserido o artigo 39), mas no Título VIII, capítulo II (Da Ordem
Social: da Seguridade Social). Daí são colhidos os nexos normativos que nos permitem afirmar a relação
de pertinência do texto enviado à Câmara para com o ordenamento jurídico pátrio.
Sem qualquer desprestígio às respeitáveis posições em sentido diverso, cabe-nos ponderar, também, que a leitura do tema do regime jurídico único como sinonímia de regime jurídico estatutário nos parece equivocada. E, além disso, ainda que considerados termos idênticos, daí colher
a impossibilidade absoluta de emprego das regras do regime celetista nos parece uma demasia. Tal
enfoque significaria uma homenagem excessiva à previsão constitucional ora repristinada.
Como pretendemos demonstrar, a redação original do art. 39 da Constituição da República jamais
teve dicção de norma absoluta, de caráter cogente, infensa à possibilidade de exceções ou de harmonização com princípios de mesma hierarquia.
Com efeito, tal norma geral, como é circunstância da maioria esmagadora das normas gerais,
possui exceções estatuídas no mesmo diploma que é fonte de sua legitimidade, ou seja, possui exceções
de mesma hierarquia normativa.
Para além da fixação deste caráter de norma geral que comporta norma excepcional, pretendemos
demonstrar que, mesmo antes do advento da E.C. 19/98, era lícito e hígido para com o sistema normativo a instituição de regime jurídico para agentes públicos sob as normas da CLT, afirmação que tem base
doutrinária em sólido argumento de autoridade.
Desta forma, para o desenvolvimento de nossa linha de argumentação procuraremos realizar um
resgate histórico da fixação da regra constitucional, posteriormente abordando as questões envolvidas
no conceito de Regime Jurídico Único e no marco regulatório do Programa de Saúde da Família, para,
ao final, analisar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e afirmar a possibilidade de adoção do
regime celetário para os profissionais em comento.
1. Regime Jurídico Único.
1.1. Escorço Histórico.
No momento da promulgação da Constituição Federal em 1988, era comum verificar-se uma multiplicidade de regimes funcionais em um mesmo Estado ou Município. À época eram considerados
agentes públicos os funcionários públicos, os empregados públicos, os extra-numerários, os contratados
em regime especial, entre outras espécies, o que acarretava custos elevados e enormes dificuldades
gerenciais, além de facilitar certo clientelismo na admissão de agentes administrativos.
Foi neste contexto que o constituinte de 1988, no texto original da Carta, deu amplo tratamento
aos servidores públicos, constitucionalizando a matéria. Neste sentido, reafirmando o princípio da
igualdade expresso no caput do art. 5°, inseriu, no caput do art. 39, dispositivo impondo a cada Ente
Federado a instituição de um único regime jurídico de servidor público.
É preciso insistir nesse aspecto: quando o legislador constituinte estabeleceu que “A União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurí134
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dico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias
e das fundações públicas” não estava realizando qualquer espécie de opção num esquema de oposição
binária entre o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e um outro regime de índole juspublicista.
Estava, isto sim, consagrando um postulado de isonomia e racionalidade para os sistemas de gestão
de recursos humanos dos entes federativos.
Ou seja, não mais se haveria de submeter a vínculos jurídicos e padrões remuneratórios diversos
trabalhadores com mesma formação técnica e atribuições. Não mais se haveria de administrar uma
miríade de procedimentos organizacionais diversos dentro de um grupo funcional que desenvolve as
mesmas atividades.
Com a promulgação da Constituição Federal, no entanto, aflorou uma interessante questão prática,
que provocou discussão doutrinária e, em algumas situações, também a manifestação pelo Poder Judiciário: a definição do significado da expressão regime jurídico único no contexto em que se encontra
inserto no caput do artigo 39 da Constituição. Afinal, qual o sentido da instituição de regime jurídico único para os agentes públicos em cada ente estatal?
1.2. Regime Jurídico Único: em busca de um conceito.
Diógenes Gasparini cuidou do tema a partir da expressa previsão da Carta, afirmando que esta
negara a possibilidade de edição de um regime jurídico nacional, outorgando a cada ente da Federação
a tarefa de legislar sobre o tema. Evidentemente que se o legislador tivesse almejado um regime jurídico
funcional único em âmbito nacional, teria adotado expressamente o regime trabalhista ordinário (CLT)
ou teria incumbido a União de legislar privativamente sobre regime jurídico funcional unificado para os
três níveis federativos. Para a instituição do regime, segundo este estudioso, cada ente gozaria
de ampla discricionariedade, restando vinculado apenas aos parâmetros constitucionais, notadamente os princípios insculpidos no artigo 37 da Constituição.
A par dos ensinamentos daquele insigne administrativista, a boa doutrina contém um sem-número de conceitos para o que se convencionou chamar de regime jurídico único. Em regra, eles encerram
a seguinte linha de raciocínio: conjunto de direitos e obrigações das pessoas que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública.290
Em que pese o alto grau de abstração e fluidez do instituto em questão, não se pode deixar de verificar
uma certa simplificação no trato doutrinário que ele recebeu a partir do advento do texto constitucional,
a despeito das dificuldades do tema que, consabidamente, é uma dos mais tormentosos para aqueles que
se ocupam do Direito Administrativo.
A simplificação em questão consiste na inserção do trato doutrinário do tema do regime jurídico
único dentro de um esquema de redução binária dos elementos de um possível debate, identificado por
Paulo Modesto. Segundo este juspublicista, os doutrinadores do Direito Público não têm logrado êxito
no sentido de explicar e catalogar as distintas forma de prestação de serviços pelo Estado. Em alentado
estudo sobre a Reforma do Estado291, Paulo Modesto, aponta a discutível preferência por um esquema
de classificações binárias que estrutura a análise e a crítica dos institutos jurídicos em um espaço
de construção teórica de enunciados em duplas, de dicotomias rígidas, onde parece não haver outra
realidade além de um par de conceitos estanques.
290 - GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 137.
291 - MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, Formas de Prestação de Serviços ao Público e Parcerias Público-Privadas: demarcando as fronteiras dos
conceitos de serviço público, serviços de relevância pública e serviços de exploração econômica para as parcerias público-privadas. Revista Eletrônica
de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponível na Internet: http://www.
direitodoestado.com.br. Acesso em 1° de maio de 2008.
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Tais conceitos herméticos, por óbvio, não dialogam com a força dos fatos, tampouco com a realidade operacional e financeira da Administração. Esvaziam-se, não raras vezes, de suas possibilidades
de aplicação prática, haja vista a distância que se verifica entre o mundo dos conceitos herméticos e a
realidade.
A simplificação a que aludimos acima, sob este esquema, consiste em reduzir a atividade de aplicação do direito a uma relação de “tudo ou nada” a um processo hermenêutico que Robert Alexy atribui
às regras, tomadas como espécie de normas jurídicas, em oposição à noção de princípio.
Consoante a lição clássica de Robert Alexy, princípios jurídicos encerram mandados de otimização, no sentido de comandos normativos que apontam para uma finalidade ou estado de coisas a ser
alcançado, mas que admitem concretização em graus de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas. Ao contrário das regras que são normas binárias, aplicadas segundo a lógica do “all or nothing”,
os princípios tem uma dimensão de peso, sendo aplicados em maior ou menor grau, conforme juízo
de ponderação, tendo em conta outros princípios concorrentes e eventuais limitações materiais à sua
concretização292.
Tomada a noção de regime jurídico único nesta dimensão simplificada, neste esquema binário de classificação, assume-se quase automaticamente que ele é um elemento de oposição ao regime de direito privado
estatuído pela CLT. Tal raciocínio traz consigo, outrossim, a apreensão da noção constitucional de regime jurídico
único como uma regra, e não como um princípio.
Não nos parece que o texto original do art. 39 da Carta Política tenha este sentido redutor e excludente. Ao
contrário, parece-nos que se trata efetivamente de um princípio constitucional, que consagra um mandado
geral de isonomia, racionalidade e eficiência.
Tal raciocínio, que conduz à afirmação de que a noção de regime jurídico único não é sinônima da
noção de regime estatutário é corroborado pela boa doutrina administrativista, em especial por Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, que, em 1997, portanto, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional n. 19, já se pronunciava acerca da questão nos seguintes termos:
“É verdade que se contêm na Constituição disposições que dão a impressão de que poderão
conviver regimes diversos, como o estatutário e o contratual; a própria referência a cargo, emprego ou
função traz implícita essa idéia. No entanto, várias razões justificam essas normas; primeiro o fato de
que cada pessoa política (União, Estados e Municípios) tem liberdade de optar pelo regime que lhe parecer mais conveniente; uns poderão adotar o regime estatutário e, outros, o regime da CLT, ou ainda,
regime contratual específico para os servidores públicos. Além disso, há previsão de contratação por
tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37,
IX), o que, por si, já demonstra que dois regimes deverão coexistir, um para servidores permanentes
e outro para os temporários.”293
Este entendimento fica ainda mais cristalino no ensinamento de Celso Antônio Bandeira de
Mello294, em lição igualmente contida em obra com data anterior ao advento da Emenda Constitucional
n. 19.
Afirma o autor:
“Logo, o que se há de concluir é que embora o regime de cargos tenha que ser o normal, o dominante, na Administração direta, autarquias e fundações de direito público, há casos em que o regime trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se
averbou inicialmente pela interferência de determinados preceitos de direito público)
292 - In BINENBOJM, Gustavo, “Uma teoria do direito administrativo – direitos fundamentais, democracia e constitucionalização”. Rio de
Janeiro, 2006, Ed. Renovar, p. 31.
293 - DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 360.
294 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 156 e 157.
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é admissível para o desempenho de algumas atividades; atividades materiais subalternas,
cujo desempenho sob regime laboral não compromete os objetivos da adoção do regime estatutário
como o normal, o dominante.
O regime jurídico único.
Esta conclusão acima exposta não briga (ao contrário do que à primeira vista poder-se-ia
imaginar) com o estabelecido no art. 39 da Constituição, impositivo de um ‘regime jurídico único’, cujos termos são os seguintes: ‘A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores
da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.’
Com tal dicção, o Texto Constitucional não pretendeu estabelecer que o regime
dos servidores públicos civis fosse, em cada órbita governamental, necessariamente
um só para todos eles, pois, se assim fosse, estaria em clara contradição com os já referidos arts. 51, IV, 52, XIII, 61, § 1º, II, a, que explicitamente prevêem a possibilidade
de ‘empregos’ na Administração direta e autárquica.”
A partir do excerto extraído da obra de Bandeira de Mello calha trazer à colação o dispositivo contido no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, que prevê:
“São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou
aumento de sua remuneração; (...).”
À toda evidência, a amplitude do regime jurídico único, mesmo antes da promulgação da Emenda
n. 19, não possuía este sentido de regra estanque e/ou inquestionável.
Não obstante os limites e possibilidades franqueadas pelo texto constitucional, a leitura simplificada e binária em torno da noção constitucional de regime jurídico único acabou por prevalecer na
doutrina e na jurisprudência. Porém, sob a influência sobretudo de postulados econômicos, com o
desenho inicial da globalização, que prega a redução do tamanho do Estado e uma administração gerencial, em 04 de junho de 1998 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 19, conhecida como Reforma
Administrativa.
Com a alteração do art. 39 da Carta Política, extinto o regime unicista, a práxis governamental passou a ser a adoção concomitante de mais de um regime funcional, ou seja, da convivência, num mesmo
ente federativo, do regime da CLT, do regime estatutário geral e dos regimes estatutários especiais, além da
possibilidade de contratação de agentes temporários sem concurso público, forte no inciso IX do art. 37 da
Constituição, pelo regime celetista.
Algumas administrações optaram por manter o regime estatutário geral para reger o vinculo decorrente de cargos comissionados e cargos efetivos relacionados a funções de Estado, um outro regime
estatutário especial para reger categorias de servidores detentores de cargos efetivos que se supunha mereciam alguma distinção e, para os demais, ocupantes de empregos públicos não temporários, optaram
tais administrações pelo regime contratual regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto, no contrafluxo dessas discussões, o deferimento da cautelar na ADI n. 2.135/DF (tratada em tópico específico neste parecer) restaurou a redação original do caput do artigo 39 da Magna Carta.
A norma inserta no artigo 39 é, indubitavelmente, uma norma de princípio programático e, como tal,
de eficácia limitada. Isto significa que a simples restauração do caput do art. 39 não produz imediatamente
todos os seu efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, ao prever a dicção original do art. 39, não
estabeleceu, sobre a matéria, “uma normatividade para isso bastante, deixando esta tarefa ao legislador ordinário”, nas palavras de José Afonso da Silva, em seu Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
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Este breve histórico demonstra que as regras que regem o vínculo do servidor público vêm passando por muitas mudanças. O processo de reforma administrativa do Estado está em curso, e, a despeito de suas idas e vindas, tem buscado flexibilizar essas regras de vinculação entre o Estado e seus
funcionários mediante a introdução de três diretivas principais: a) reservar o regime estatutário para
carreiras estratégicas da alta administração e dos serviços considerados de exclusividade do Estado; b)
prescrever o regime celetário para as demais carreiras, dando origem à figura do emprego público; e c)
adotar procedimentos simplificados para a admissão (concurso) às carreiras de serviços que não são
“exclusivas do Estado”.
É neste contexto que deve ser enfocada a institucionalização de um programa que surgiu como
uma experiência da Administração Federal, mas que, com o passar dos anos, assumiu um papel central
na política de saúde pública.
A realidade operacional do PSF cresceu nos aspectos sociais e políticos, mas a realidade normativa
não acompanhou este crescimento.
1.3. O Marco Regulatório do Programa de Saúde da Família.
Na situação específica do Programa de Saúde da Família, o distanciamento entre conceitos e realidade agrava-se face à total inexistência de um marco regulatório definido.
É despiciendo discorrer acerca das infinitas alternativas encetadas por cada um dos Municípios da
Federação para dar consecução às atividades do PSF, haja vista a falta de entendimento jurídico uniforme
para a questão, o que só sufraga a tese de que tanto a legislação quanto a doutrina ainda estão buscando
um tratamento jurídico unívoco para a matéria.
Neste sentido, é fundamental demarcar as insuficiências do regime jurídico administrativo que se
descortina na Constituição a partir do seu art. 37 e as necessidades institucionais e as especificidades do
Sistema Único de Saúde, tal como vai disposto a partir do art. 196 da Constituição Federal.
Emergindo no ordenamento jurídico sob o influxo de algumas finalidades cogentes para o Estado295, o Sistema Único de Saúde surge na Constituição de 1988 anunciando o advento de mais um
micro-sistema normativo a integrar a tábua de referências associadas à consecução do princípio da
dignidade da pessoa humana.
Seu objetivo nada modesto, anunciado no art. 196 do texto constitucional, é garantir a todos o
acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde.
Em nome desta finalidade a Lei n. 8.080/90 surge como marco regulatório que inaugura a intenção do legislador nacional de constituir uma rede de ações e serviços de saúde disposta de forma
regionalizada e hierarquizada, organizada segundo as diretrizes (i) da descentralização, com
direção única em cada esfera de governo; (ii) de atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo de serviços assistenciais e (iii) de participação da comunidade.
As consequências de tais diretrizes, bem como de outra referências encontradas apenas neste
quadrante da nossa Carta Política não foram, ainda, suficientemente exploradas pela doutrina de Direito
Administrativo.
Paulo Modesto, por exemplo, refere a pouquíssimo explorada distinção entre as noções de serviço
público e serviço de relevância pública, presente no art. 197. Afirma o autor:
“A Constituição Federal dispõe que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado (art. 196).
Mas, de outra parte, declara expressamente que a atividade de assistência à saúde é livre à iniciativa
privada (CF, art. 199, caput). Essas duas normas, aparentemente em testilha, explicam porque as ações e
os serviços de saúde são expressamente conceituados na lei fundamental como atividades de relevância
295 - Art. 196 a CF.
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pública (CF, art. 197) e não como serviço público. A distinção entre esses dois conceitos é ainda pouco
explorada na doutrina brasileira, mas parece relevante para precisar o regime jurídico dos serviços de
saúde e útil à avaliação das formas possíveis de prestação dos serviços de saúde no Brasil”.296
As peculiaridades aí presentes, não obstante, são fonte incessante de análises singulares. No quanto importa ao tema em debate é fundamental ter presente a dicção anti-federativa da organização do
SUS, que mais se afeiçoa à forma de organização administrativa dos Estados Unitários do que à matriz
de autonomia das nações organizadas sob Sistemas Federativos.
Explicamo-nos: como se sabe, as federações caracterizam-se pela coexistência de ordenamentos
jurídicos parciais, jungidos à autoridade de uma lei superior, que lhes empresta harmonia e unidade.
A pedra de toque da organização do Federalismo Brasileiro, de matiz acentuadamente cooperativa, é o
rígido sistema de distribuição de competências administrativas e legislativas delegadas às pessoas políticas que lhe integram. Tal modo de organização do Estado é marcado pelos signos da autonomia, do
auto-governo e da auto-legislação.
Nos estados unitários, ao contrário, existe apenas uma ordem central, uma única fonte de autoridade, de poder político, um único parlamento, um único centro de legitimidade institucional administrativa que se organiza e decanta em diferentes níveis para o cumprimento de suas finalidades.
Enquanto a Constituição da República Federativa do Brasil é toda orientada para este sistema que
resulta, no plano administrativo, numa rígida separação de estruturas materiais destinadas à prestação
de todo o munus público que lhe delegou a Constituição, com as ações e serviços de saúde sucede
algo diferente.
Como se estivesse a tratar de um Estado Unitário, a Lei Federal n. 8.080/90 inaugura um modo
de organização administrativa que desconhece os limites territoriais e administrativos que marcam a
autonomia dos diversos entes federativos.
Por exemplo, por força de um modo de organização sui generis, o gestor local do SUS de Porto
Alegre, que é o Secretário de Saúde do Município de Porto Alegre, é nomeável e demissível ad nutum
pelo Prefeito Municipal de Porto Alegre, e dispõe de uma competência administrativa que abrange
uma responsabilidade territorial mais ampla do que o mandatário que lhe nomeou, uma responsabilidade mais abrangente do que a do ente federativo que lhe legitima a competência,
existência e finalidade de atuação.
Enquanto o Prefeito de Porto Alegre tem sua competência e autonomia adstritos aos limites territoriais da cidade, o seu Secretário de Saúde tem autonomia para gerir recursos destinados ao atendimento
de uma série de procedimentos e serviços destinados a atender demandas oriundas de cidades como
Viamão, Gravataí, Cachoeirinha, Alvorada, etc, para quem Porto Alegre é referência.
Vale dizer que, em certo aspecto, a competência do Secretário Municipal de Saúde é mais ampla
do que a do Prefeito. E isto acontece sem que nem uma palavra a respeito seja dito na Constituição da
República ou na Constituição do Estado. Esta situação, em verdade, é resultado natural das diretrizes
constitucionais do SUS, que produzem um estado de coisa assemelhado (apenas parecido, ressalte-se)
com o modo de organização de um Estado Unitário.
Esta natureza peculiar tem legitimidade colhida das finalidades para as quais é orientado o Sistema
Único de Saúde. A existência de explicação contudo, não basta para que automaticamente exista também
solução para problemas derivados do estado de coisas que esta realidade produz.
296 - In “Convênio entre entidades públicas executado por Fundação de Apoio. Serviço de saúde. Conceito de serviço público
e serviço de relevância pública na Constituição de 1988. Forma da prestação de contas das entidades de cooperação após a
Emenda Constitucional n. 19/98.” Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 11, fevereiro, 2002. Disponível na
Internet: <http://www.direitopublico.com.br.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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O descompasso entre sistema federativo e Sistema Único de Saúde gera um natural descompasso
entre competências administrativas e recursos destinados ao atendimento das suas finalidades
Ocorre uma quase natural desvinculação entre delegação de competências administrativas
e a fonte de recursos destinados ao custeio das atividades estatais, problema que é subjacente ao
debate quanto à regulamentação da Emenda Constitucional n. 29, que fervilha no Congresso Nacional
no momento em que estas linhas são escritas.
O tema dos custos da atividade estatal, no entanto, tem relevância que não pode ser menosprezada
no presente contexto institucional da Esfera Pública Brasileira, especialmente a considerar o recente
movimento de concentração de recursos à disposição da União em detrimento da capacidade de investimentos de Estados e Municípios.
Sob o influxo de um quadro institucional adverso, em que o Município de Porto de Alegre detém
a competência administrativa (rectius: dever constitucional) de dar atendimento às ações de saúde
preventiva da Estratégia de Saúde da Família, contudo sem ser o ente federado detentor da capacidade
de financiamento dos custos desta atividade estatal, coloca-se o desafio de dar uma dimensão
afirmativa ao princípio da reserva do possível o que, nesse contexto, não consiste em empregálo de modo a justificar uma atitude demissionária das suas potestades públicas.
Dar uma dimensão afirmativa ao princípio da reserva do possível, na discussão posta em causa,
exige que se colha do quadro normativo incidente sobre tal ou qual modalidade de política pública, a
identificação de qual a técnica de gestão melhor atende ao resultado coincidente com o interesse público.
Como bem assevera Carlos Maximiliano297, “Deve o Direito ser interpretado inteligentemente,
não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.”
Mas não se trata disso, ou seja, não se trata de prescrever soluções inconsistentes: no caso em comento, a técnica de gestão que se pretende empregar está albergada pelo ordenamento jurídico, conclusão a que se chega por meio de uma atitude hermenêutica atenta ao quadro de referências normativas
específicas do SUS.
Dissemos antes que o fundamento constitucional, as premissas normativas para a definição do
regime jurídico dos profissionais que trabalharão no futuro Departamento de Saúde da Família não
se encontram no Título III, Capítulo VII da Constituição (Da Organização do Estado: da Administração
Pública), mas no Título VIII, Capítulo II (Da Ordem Social: da Seguridade Social).
Daí, mais especificamente, na seção II deste Capítulo (da saúde) são colhidos os nexos normativos
que nos permitem afirmar a relação de pertinência do texto apresentado à Câmara Municipal de Vereadores para com o ordenamento jurídico pátrio.
Senão vejamos:
Cumpre, a princípio, destacar o conteúdo do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, que, inserido
no Capítulo da Seguridade Social (que ao teor do art. 194 da CF compreende um conjunto integrado
de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.), traduz a relevância específica que possui,
nesta seara, a consideração dos custos financeiros da atividade estatal, nos seguintes termos:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
297 - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 2ª ed., Livraria do Globo, 1933, p. 183.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Tradicionalmente considerado apenas nos debates em torno de questões relativas à benefícios
previdenciários, o dispositivo constitucional jurisdiciza a preocupação de índole financeira também em
questões relacionadas à serviços de saúde, que integram o amplo leque dos serviço da seguridade social. Resultado do seu teor, a existência ou não de fonte de custeio para a institucionalização de uma
ação pública como a do PSF se torna um parâmetro constitucional de observância obrigatória, a
condicionar o juízo de pertinência com o ordenamento jurídico de iniciativas legislativas que não o contempleAtento ou não aos condicionamentos da realidade prática e de comandos constitucionais como
o referido acima, o legislador constituinte derivado produziu regras com ela condizentes quando se viu
instado a normatizar uma instituição consagrada pela sua importância no seio da sociedade. A Emenda
Constitucional de n. 51 deu status constitucional ao Programa de Saúde da Família, que passou a contar
com as seguintes diretrizes inseridas no âmbito da Lei Maior:
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
(...) omissis
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de
saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades
de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 51, de 2006)
§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde
ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento
dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006).”
Note-se que o estabelecimento de parâmetros em nível constitucional para o Programa de Saúde
da Família é dotado de uma série de peculiaridades que o singularizam e destacam do regime jurídico
geral dos agentes públicos, decorrente do art. 37 e seguintes da Constituição. No § 4º do art. 198, (supra)
consta a locução “processo seletivo público”, ao invés de “concurso público”, aquela tradicionalmente associada à garantia de critérios republicanos de seleção para o preenchimento de empregos
públicos. Se a Constituição não tem palavras inúteis, como geralmente afirma a hermenêutica constitucional, o intérprete não pode compreender o uso de tal expressão como fruto do acaso ou do descuido.
Efetivamente, em sequência, o § 5º do dispositivo remete à regulamentação de Lei Federal a definição
de um regime jurídico para os agentes comunitários de saúde, previsão que à toda evidência
amplifica a constatação de que se está a tratar, em âmbito normativo, de uma realidade singular, que admite
regime jurídico diverso do ordinário, admite o emprego de regime diverso da regra geral, admite, inclusive,
a possibilidade do recurso à Consolidação das Leis do Trabalho. Na esteira desses comandos, o § 6º abre a
possibilidade para que lei ordinária fixe hipótese de perda da função pública diversa das previstas no § 1º do
art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, outra previsão normativa excepcional.
De modo harmônico com tais referências constitucionais, o diploma regulamentador referido no
art. 198, § 5º, da CF, a Lei Federal n. 11.350/2006, vem confirmar as especificidades aludidas, recomenRevista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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dando o emprego do regime jurídico celetista, o que vem a corroborar a indicação de sua maior adaptabilidade à Estratégia de Saúde da Família, e criando hipóteses de perda da função associadas à natureza
do programa de saúde da família298.
Todas essas circunstâncias sufragam a compreensão de que o micro-sistema normativo da seguridade social, conforme seu desenvolvimento a partir das diretrizes constitucionais, em meio a todas as
suas peculiaridades, inclui a particularidade de legitimar a instituição de um regime jurídico para os
trabalhadores do PSF diverso do regime jurídico geral de direito administrativo.
O postulado hermenêutico da unidade e coerência do ordenamento jurídico, que recomenda o emprego de processos interpretativos sistemáticos vem em socorro desta linha de raciocínio. Processo de
interpretação diverso dessas realidades normativas levaria à equivocada constatação de que estamos diante
de uma antinomia em meio ao texto constitucional, quando, na verdade, tais circunstâncias representam
apenas o fato do estabelecimento de normas especiais ante o advento de normas gerais.
Tal leitura harmoniza-se perfeitamente com o princípio de não contradição de normas e com o
ideal da completude do ordenamento jurídico.
Em derradeira consideração sobre o marco regulatório do Programa de Saúde da Família, vale,
mais uma vez, lembrar os ensinamentos de Carlos Maximiliano299, que pontua:
“Contradições absolutas não se presumem. É dever do aplicador comparar e procurar conciliar
as disposições várias sobre o mesmo objeto e, do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e
alcance de cada uma. (...)
(...) Em suma: a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume;
na dúvida, se considera uma norma conciliável com outra.”
Insta registrar que não existia qualquer contradição entre as regras da Emenda Constitucional n.
51 e o teor do caput do artigo 39 com a redação da Emenda Constitucional n. 19. Da mesma forma como
não há contradição (explícita ou implícita) com o sentido repristinado da norma.
Assim, na esteira da lição de Carlos Maximiliano, não se há de presumir que tais contradições
existam.
1.3.1. Tendências no Cenário Nacional.
No cenário nacional, pode-se constatar certa tendência à implementação das chamadas fundações públicas de direito privado, amplamente discutidas no Seminário Aspectos Jurídicos da Fundação
Estatatal, que ocorreu em junho de 2007 no Distrito Federal sob a Coordenação do Ministério do Pla298 Neste sentido, confira-se o teor de alguns dispositivos do Diploma Legal em comento: “Art. 6º O Agente Comunitário de Saúde deverá preencher os
seguintes requisitos para o exercício da atividade:I -residir na área da comunidade em que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo
público;II -haver concluído, com aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada; e III - haver concluído o ensino fundamental. § 1º
Não se aplica a exigência a que se refere o inciso III aos que, na data de publicação desta Lei, estejam exercendo atividades próprias de Agente Comunitário
de Saúde. § 2º Compete ao ente federativo responsável pela execução dos programas a definição da área geográfica a que se refere o inciso I, observados
os parâmetros estabelecidos pelo Ministério da Saúde. Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos
gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime
jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser
de forma diversa.Art.10. A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de
Combate às Endemias, de acordo com o regime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de uma das seguintes hipóteses:I -prática de falta grave, dentre
as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;II -acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III -necessidade
de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei no 9.801, de 14 de junho de 1999; ou IV - insuficiência de desempenho,
apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o
prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente
na hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6o, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.
299 - Idem, p. 291 e 292.
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nejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Saúde, Advocacia-Geral da União e Instituto de Direito
Sanitário Aplicado.
Os discursos e palestras desse evento enfrentaram as questões envolvidas na ineficiência da gestão
dos serviços públicos e, via de consequência, na necessidade de instrumentalização ágil da prestação de
serviços pelo Poder Público, vez que ninguém desconhece a necessidade de ter-se um Estado que seja
também gerencial, mormente naquilo que concerne às atividades sociais. Nesta senda de discussões, a
prestação dos serviços de saúde certamente assume especial, relevo porquanto a questão central não é
o poder de autoridade, mas a questão da eficiência da execução das atividades.
As conclusões do seminário foram uníssonas no sentido de apontar as chamadas Fundações Estatais de Direito Privado como sendo a alternativa por excelência para tais situações. Por óbvio, a
institucionalização de tais fundações é matéria de reserva parlamentar, que exige Lei Complementar.
Contudo, a par da ausência de norma regulamentadora, uma diretriz é cristalina, qual seja, a da
necessidade de admissão dos profissionais sob a égide do regime celetário.
Em sua fala, o Professor Carvalho Filho300, asseverou:
“(...) nós sabemos quais são os problemas do regime estatutário. Não há como flexibilizar a atuação de entidade alguma se for regime estatutário. O regime estatutário é muito bom para quem está
nele, garantido, porque tem um número significativo de garantias. Mas, para quem quer flexibilizar
atividades, o estatutário não é o adequado (...).
As discussões nacionais acerca das fundações públicas de direito privado são work in progress e
ainda é cedo para antevermos suas concretizações. Entretanto, um elemento exsurge destas discussões
de forma certeira: a adoção do regime celetista para os profissionais do PSF.
1.3.2. O Entendimento do Supremo Tribunal Federal.
A opção pelo regime celetista para os profissionais que laboram no Programa de Saúde da Família é
apontada pelo próprio Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da medida cautelar na Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 1.923-5, onde se controverte acerca da inconstitucionalidade da Lei n. 9.637,
de 15 de maio de 1998 (conhecida como Lei das Organizações Sociais), já se pronunciou, de forma
muito clara, acerca da adequação da opção pelo regime celetista, nos seguintes termos do relatório do
Ministro-Relator Ilmar Galvão:
“As novéis entidades [organizações sociais] terão seus objetivos traçados em contratos de gestão,
elaborado com observância dos princípios previstos no artigo 37, caput, e, sendo organizadas como
entidades de direito privado, não estarão sujeitas à norma do inciso II do referido artigo, que só exige
concurso para investidura em cargo ou emprego público.
‘Os servidores das organizações sociais serão regidos pela CLT e filiados à Previdência Social, não
se lhes aplicando as normas do art. 40, incisos I e II e § 4°, da Constituição.”
É de central importância na presente discussão cotejar este entendimento do Supremo Tribunal
Federal com o entendimento lançado no julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4, que discutiu a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/98, (congnominada à época de sua tramitação de Emendão).
O julgamento da constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais encontra-se datado de
01/08/2007 e o julgamento da constitucionalidade da Emenda n. 19/98 encontra-se datado de
02/08/2007. Um dia, portanto, de diferença.
300 - Procurador de Justiça do Rio de Janeiro, aposentado. Professor de Pós-Graduação da Universidade Federal Fluminense e Mestre em Direito
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.
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143
1.3.2.1. O Julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconsitucionalidade n.
2.135-4.
Ao contrário do que possa parecer, o julgamento em epígrafe não é a pedra de toque da discussão
que determinará a regular tramitação do Projeto de Lei de criação do Departamento de Saúde da Família.
Por isso mesmo, ele merece detido enfrentamento.
Conforme já referido alhures, a ação em epígrafe discutiu a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/98 e foi manejada pelos partidos hoje integrantes da base do Governo Federal, que
sustentaram na exordial (1) a inconsitucionalidade formal daquela Emenda por expressa ofensa ao
disposto no artigo 60, § 2° da Constituição Federal, que cuida do processo legislativo das Emendas, e (2)
a inconstitucionalidade material da EC n. 19/98 por violação ao artigo 60, § 4° da Constituição Federal
que cuida das cláusulas pétreas da Magna Carta.
A tramitação do feito já contava com sete anos e meio de tramitação, haja vista os sucessivos
pedidos de vista, quando o Supremo Tribunal Federal houve por bem deferir parcialmente a tutela de
urgência postulada pelos requerentes.
É no mínimo difícil identificar no julgado os pressupostos de urgência que a Corte Constitucional
identificou para deferir a tutela de urgência sete anos e meio depois de seu pedido. Contudo, afirmado foi o periculum in mora e deferida foi a cautelar restando suspensa a redação dada ao caput do artigo
39 pela Emenda Constitucional n. 19/98, repristinando-se, via de consequência, sua redação original.
Vale repisar os exatos termos do dispositivo em comento. A redação cuja eficácia foi suspensa determinava “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrados por servidores designados pelos respectivos poderes.”
Já o dispositivo repristinado preleciona “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
Tendo em vista o fato de que ao julgado deferitório da cautelar empresta-se o efeito ex nunc, uma
interpretação descontextualizada poderia afirmar que a totalidade das admissões de pessoal da Administração Pública deveria, a partir de setembro de 2007, ser feita pelo regime estatutário. Nada menos que
uma espécie de banimento do regime celetista do Direito Administrativo.
A tábula rasa deste entendimento é um equívoco, não só porque o Supremo não extirpou o regime
celetista do ordenamento de Direito Público, mas também porque a repristinação da redação original do
caput do artigo 39 não é sinonímia de obrigatoriedade de adoção de regime estatutário.
Quando vigia de forma hígida a redação hoje restaurada (antes de 1998), já não havia este entendimento de obrigatoriedade de adoção de regime estatuário, razão pela qual não há motivos que sustentem que este entendimento seja hoje infirmado pela redação do conteúdo do comando constitucional.
A exegese para a redação original do caput do artigo 39 da CF foi sedimentada durante a década em
que vigorou e, neste período, a melhor doutrina administrativista era firme no sentido de afirmar que a
expressão regime jurídico único envolvia a necessidade de unicidade de tratamento entre os profissionais por questões vinculadas ao princípio constitucional da isonomia.
Detalhando ainda mais o julgamento da cautelar em questão importa observar que os próprios Ministros do STF controvertem sobre a abrangência da decisão, e mesmo que se lhe empreste todo o rigor
do efeito ex nunc não há como extrair da restauração da redação original do caput do artigo 39 a obrigatoriedade de adoção do regime estatutário porque isso não foi objeto de pronunciamento pelo STF.
Pode-se verificar nos debates daquele julgamento (folhas 213 e seguintes) certa ausência de convencimento dos próprios Ministros do Supremo com relação ao alcance do julgado.
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Vale destacar alguns trechos da discussão, onde os Ministros pontuam o dissenso observando,
verbis:
“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Sim, mas creio que podemos deixar essa matéria
para o julgamento definitivo, já que a liminar tem eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, a partir do
momento em que deferida e formalizada.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Mas se a liminar repercute sobre o fundamento.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Sim, e as leis que estão em vigor com base...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Qual é a alternativa, dar eficácia ex tunc?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não, eventualmente, ressalvar a vigência dessa lei.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Não. Se é dado ex nunc, já se ressalva.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Penso que podemos deixar para refletir um pouco
mais, depois de uma acomodação, até pelo Estado – gênero -, no julgamento definitivo. Por ora, fixamos a eficácia ex nunc própria à liminar.
Compreendo a preocupação. É cedo para nós resolvermos essa problemática.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Não é cedo, porque gera muitas perplexidades, sim.
(...)
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não cabe. Nós estaremos antecipando – numa providência precária e efêmera relativa à concessão de liminar – as consequências de uma decisão final,
definitiva. É cedo; vamos aguardar um pouco mais.
(...)
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Então, o artigo 39 não voltou a ser integralmente implantado, como vi no voto do Ministro-Relator. Se o regime jurídico é único, e é essa norma que volta a
prevalecer, está-se lembrando dos Estados, mas me lembro dos Municípios. São cinco mil Municípios
que lutaram muito para acabar com o Regime Jurídico Único, e a maioria deles acabou.
(...)
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Se Vossa Excelência me permitir, já resolvemos essa questão ontem quando cogitamos das organizações sociais. Não vejo como adotarmos um tipo de solução
ontem, e outro, hoje.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – O fundamento aqui é outro, de caráter formal.
Como se vê, a controvérsia não gira em torno do conceito de regime jurídico único, seu alcance e
limites, visto que tais questões são apenas tangenciadas pelo STF. A problemática do retorno do regime
jurídico único é um efeito colateral de um julgamento destinado à preservação das prerrogativas constitucionais das minorias parlamentares.
A adequada leitura do aresto da ADI não está jungida ao âmbito do Direito Administrativo, mas ao
âmbito do Direito Constitucional da afirmação das prerrogativas republicanas que informam o devido
processo legislativo constitucional, e a garantia da supremacia da Constituição no que tange à preservação da higidez formal de procedimentos destinados a inovar na ordem constitucional. Este foi o foco do
Pretório Excelso - guardião da constituição - na análise da matéria, a razão para o deferimento de uma
medida liminar sete anos após a propositura da ação de controle concentrado.
Como evidencia a transcrição do debate acima, o STF pontuou e decidiu a questão material ínsita
ao objeto da ADI em tela por extensão, mas efetivamente não cuidou de qualquer enfrentamento da
ontologia do regime jurídico único.Assim, aquilo que à primeira vista poderia parecer uma mera questão
de subsunção do fato da proposta legislativa à norma constitucional emitida pelo STF como legislador
negativo, apresenta contornos inusitados, que não permitem, por ora, a emissão de juízos pretensamente definitivos.
Não bastassem tais intercorrências, é necessário assinalar outra grave dificuldade trazida pelo julgamento da ADI n. 2135-4, qual seja, a evidente contradição entre o teor da ementa elaborada pela
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Ministra Ellen Grace e o excerto da decisão manifestada pelo Plenário da Corte nos termos da transcrição
elaborada pela Secretaria do STF, relativamente aos efeitos da Medida Cautelar deferida.
Note-se:
Excerto da Ementa do acórdão da Adi 21354, lavrado pela Ministra Ellen Grace
3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex
nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento
definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora
suspenso.
Parte dispositiva do acórdão da Adi 2135-4
colhida do extrato de ata da sessão plenária respectiva
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e
Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do
voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira,
esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como
é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex
nunc, subsistindo a legislação editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o
Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da
Silveira. Plenário, 02.08.2007
2. Necessidade de Interpretação Sistemática dos Dispositivos Constitucionais
para Definição do Regime Jurídico Aplicável ao PSF.
A par do dissenso verificado no conceito de regime jurídico único, a conclusão quanto a possibilidade de adoção do regime celetista para os profissionais do Programa de Saúde da Família pode ser
obtida através de uma interpretação sistemática das normas insculpidas no próprio texto constitucional.
Na especificidade das questões do PSF, o processo hermenêutico possui relevância ainda maior
ante a total ausência de um marco regulatório definido e à ausência de um conceito unívoco para o
regime jurídico único.
A regulamentação e a institucionalização do Programa de Saúde da Família não permitem um
processo simplificado de aplicação da lei.
A máxima da Canotilho de que não se lê uma constituição em tiras, que empresta substrato
lógico à interpretação sistemática, exige in casu, um levantamento dos dispositivos constitucionais que
afirmam a ausência de sinonímia entre regime jurídico único e regime estatutário.
Esse é o raciocínio desenvolvido pelo Ministro Nelson Jobim no próprio julgamento da Ação Direta
de Inconsitucionalidade n. 2.135-4 que acima restou analisada.
Em seu percuciente Voto-Vista (folhas 149 e seguintes), o Ministro Nelson Jobim afirmou:
“Se isso, aliás, não tivesse sido feito [revogação do regime jurídico único], teríamos uma verdadeira contradição jurídico-normativa.
É que ao lado de um dispositivo isolado que dispunha acerca do regime jurídico único (o
original caput do art. 39 da CF), teríamos um vasto rol de novos dispositivos que tratariam de um
regime dúplice.
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Nota-se que, por exemplo, vários outros dispositivos do SUBSTITUTIVO, incorporados na CF pela EC
19/98 fazem menção a dois regimes de vinculação do servidor:
O inciso I do artigo 37, com redação dada pela EC n. 19/98:
“I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na forma da lei.”
O inciso II, do art. 37, com a redação dada pela EC 19/98:
“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração;”
O inciso IX, do art. 37, com a redação dada pela EC 19/98, depois alterada pela EC 41/2003:
“IX – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da
administração direta, autárquica e funcional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidas cumulativamente ou
não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsidio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;”
O inciso XV, do art. 37 com a redação dada pela EC 19/98:
“XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvando o disposto nos incisos XI e XIV desde artigo e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III, e
153, § 2º, I;”
O inciso XVII, do art. 37, com a redação dada pela EC 19/98:
‘XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas,
direta ou indiretamente, pelo poder público;”
O inciso III, do § 3º, do art. 37, com a redação pela EC 19/98:
“§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e
indireta, regulando especialmente:
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego
ou função na administração pública.”
O § 7º, do art. 37, com a redação dada pela EC 19/98:
“§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante acesso a informações privilegiadas.”
Os incisos I, II e III, dos art. 38, com redação dada pela EC 19/98:
“Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autarquia e fundacional, no exercício de
mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,
emprego ou função;
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe
facultado optar pela sua remuneração;
III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função em prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;”
O § 6º, do art. 39, com a redação dada pela EC 19/98:
“6º Os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio
e da remuneração dos cargos e empregos públicos”
É muito claro a total incompatibilidade entre o caput original do art. 39 da CF e os dispositivos
acima aprovados com quorum de 3/5 em legítimo processo de aprovação de emenda constitucional.
Se a tese dos AUTORES estivesse correta, por meio do processo legislativo, estar-se-ia a construir
contradições irreconciliáveis no texto constitucional.
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Tais contradições viriam, visivelmente a enfraquecer o texto da CF e a fragilizar a deliberação da
MAIORIA na aprovação do texto SUBSTITUTIVO.
Cabe ao SUPREMO o resguardo da unidade da CF nas diferentes situações em que essa unidade
ou coerência estiverem em risco.”
3. Agentes Comunitários de Saúde
Conforme já referido reiteradas vezes na presente análise, a figura dos Agentes Comunitários de
Saúde merece um destaque diferenciado, vez que estes profissionais podem ser vistos como a forçamotriz do Programa de Saúde da Família.
Os Agentes são o elo entre a comunidade e as instituições de saúde, razão pela qual, para o exercício desta função exige-se o requisito de identidade comunitária, uma espécie de perfil social.
Por serem pessoas com fortes vínculos de pertencimento com a comunidade onde atuam, os ACS
estão preparados para orientar as famílias a cuidarem da própria saúde.
O caráter singular de tais profissionais reforça a lógica de seletividade de clientela no âmbito do
SUS, demonstrando que é perfeitamente possível realizar experiências de focalização dentro de um sistema que, a princípio, é universalista.
Na discussão ora posta em causa, este requisito de identidade com a comunidade assume especial
relevo na medida em que esta diretriz social do Programa exige modalidade de contratação compatível
com os propósitos do trabalho, conduzindo à inexorável exigência de que o regime aplicável a estes
profissionais seja o celetista.
Assim, via de consequência, é impensável para esta política pública de Estado que os ACS sejam
admitidos sob o regime estatutário, vez que este regime não se harmoniza com a necessidade de pertencimento comunitário destes profissionais.
Conforme já referido alhures, a possibilidade de admissão dos Agentes Comunitários de Saúde
sob o regramento celetista resta constitucionalmente assegurada pelo artigo 198, § 4º, da Constituição
Federal que preceitua:
“ § 4º - Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários
de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.(Incluído pela
Emenda Constitucional nº 51, de 2006).”
A norma constitucional é de solar clareza ao apontar a via do regime celetário para os Agentes
Comunitários da Saúde.
Este entendimento tem sido sufragado por inúmeros Municípios da Federação, sendo o último
caso emblemático o de Maceió que, em 14 de janeiro de 2008, promulgou a Lei n. 9.490, criando
empregos públicos efetivos de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate a Endemias,
conforme os ditames da Emenda Constitucional n. 51, remetendo essas categorias profissionais às regras
da Consolidação das Leis do Trabalho.
4. Conclusão
O processo político presente pretende afirmar a juridicidade e a legalidade da opção por qualquer
uma das técnicas de contratação de pessoal disponíveis no âmbito do Município, quer seja via regime celetário, quer seja pela sistemática da Lei Complementar n. 133/85 (Estatuto dos Funcionários Públicos do
148
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Município de Porto Alegre), isso sob o pano de fundo de uma análise sistemática do ordenamento jurídico,
tal como demonstrado.
Esta intenção de manter aberto o leque de opções de atuação prática da Administração Pública
está atenta ao fato de que o Princípio da Reserva do Possível (consagrado pelo STF) não pode conter uma
dimensão exclusivamente demissionária dos papéis do Estado vez que, como elemento informador do
sistema, esse Princípio também atua para orientar a ação pública, não a inação.
O tema dos custos da atuação do Estado é relevante para o desenvolvimento de qualquer política
pública e não pode ser ignorado.
É impensável uma leitura do ordenamento jurídico que não venha sustentada em elementos da
realidade fática a fim de evitar a sempre perversa supervalorização do positivismo jurídico. Ou seja, se,
em função de restrições orçamentárias, a institucionalização do Programa de Saúde da Família nesta
Capital só é possível sob o marco legal da CLT, não seria esta a solução a ser albergada pelo ordenamento
jurídico constitucional?
À sua elevada consideração.
Porto Alegre, 30 de junho de 2008.
Clarissa Cortes Fernandes Bohrer
Procuradora do Município
Matrícula nº. 32.395
Helio Corbellini Filho
Assessor para Assuntos Jurídicos
Matrícula nº. 498959
HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer n. 1147/2008, da lavra da Procuradora Clarissa Cortes Fernandes Bohrer e do Assessor para Assuntos Jurídicos Helio Corbellini Filho, que versa sobre o regime jurídico aplicável aos profissionais que atuam no Programa de Saúde da Família à luz da tutela de urgência
concedida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.
2.134-5, que repristinou a redação original do caput do artigo 39 da Constituição Federal.
Registre-se.
Encaminhe-se cópia desta homologação, à Procuradoria-Geral Adjunta de Pessoal, Contratos e
Serviços Públicos, à Secretaria Municipal da Saúde, à Secretaria Municipal de Administração, à Secretaria
Municipal de Gestão e Acompanhamento Estratégico, à Secretaria Municipal da Fazenda, ao Gabinete de
Programação Orçamentária e ao Ministério Público do Trabalho.
PGM, 02 de julho de 2008.
João Batista Linck Figueira
Procurador-Geral
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Inexistência de vedação constitucional e legal à concessão
de aposentadoria por invalidez no curso de estágio probatório
Parecer nº 1142/07
Processo nº 1.035887.07.9
Interessada: Secretaria Municipal de Administração
EMENTA: Inexistência de vedação constitucional e legal à concessão de aposentadoria por invalidez no curso do estágio probatório. Comprovada, pela perícia médica oficial, incapacidade parcial ou total do servidor, impõe-se a delimitação de
atividades ou a aposentadoria. Inexigibilidade de carência. Necessidade de averiguação da existência da patologia quando da nomeação e boa ou da má-fé do servidor.
A Secretaria Municipal de Administração buscou orientação jurídica da Procuradoria-Geral do Município acerca das providências a serem adotadas em relação aos servidores que se tornam incapazes
para o trabalho no curso do estágio probatório. O consulente cogita várias alternativas: 1ª - a exoneração,
determinada pelo art. 14 do Decreto Municipal 14.436/2004; 2ª - a readaptação, prevista no art. 57, da
Lei Complementar 133/85; e 3ª - aposentadoria por invalidez.
Em sede de análise de precedentes, registra-se que não foram localizadas manifestações jurídicas
com o status de “parecer”, emitidas por esta Procuradoria-Geral do Município, enfrentando a questão
em tela. A única manifestação técnica encontrada foi a Informação nº 267/2004, lançada no processo
administrativo nº 1.027315.04.5, subscrita pela assessora jurídica Isabel Cristina Brundo, do PREVIMPA.
Migrando para outras esferas estatais em busca de precedentes, foi encontrado o Parecer nº
14.329/205, da Procuradoria-Geral do Estado, subscrito pela Procuradora Eliana Graeff Martins, que
adiante será comentado.
Findo este breve relatório, passa-se a responder a consulta.
Primeiramente, necessário analisar a legislação Municipal que dispõe acerca do estágio probatório
e da aposentadoria por invalidez, sempre considerando que ela deve ser interpretada à luz do ordenamento constitucional brasileiro, no qual está inserida.
Após exaustiva pesquisa na legislação da capital gaúcha, constatou-se que ela é omissa em relação à
possibilidade ou impedimento de concessão de aposentadoria aos servidores que se encontram em estágio
probatório. A Lei Complementar Municipal nº 478/2002, em seu art. 34, dedicado à regência da aposentadoria por invalidez, além de não exigir a estabilidade, sequer estabeleceu carência para tanto. Veja-se:
“Art. 34. A aposentadoria por invalidez permanente será devida ao segurado que for considerado
incapaz para o serviço público municipal por junta médica do órgão da perícia médica do Município.
(...)”
Como se pode observar, a lei limita-se a exigir que o servidor seja segurado. Já o art. 23, do mesmo
diploma legal, elenca como segurados todos os servidores municipais investidos em cargos de provimento efetivo da administração direta, autárquica, fundacional e da Câmara Municipal, que serão inscritos
automática e compulsoriamente na previdência municipal.
O art. 169, da Lei Complementar 133/85, que esteve em vigor até 27/9/2002, assim determinava:
“Art. 169 – O funcionário em estágio probatório ou em comissão só tem direito à aposentadoria
quando invalidado por acidente em serviço, agressão não-provocada no exercício de suas atribuições
ou acometido de moléstia profissional.” (revogado pelo art. 137, da Lei Complementar 478/2002)
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Esse dispositivo foi inscrito na LC 133/85 antes da vigência da CF 88. Por conseguinte, foi orientado
por regras e princípios da Constituição Federal de 1969, revisados pela atual ordem constitucional que
passou a abrigar no texto de seu art. 70 o princípio da economicidade.
Merece especial atenção o disposto no art. 14, do Decreto nº 14.436/2004, ao estabelecer:
“Art. 14 Será exonerado o servidor estagiário que, no período de seu estágio probatório, apresentar qualquer das seguintes situações:
(...)
IV – não retornar ao efetivo exercício do cargo de provimento efetivo para o qual foi nomeado,
após transcorrido o prazo de quatro anos, consecutivos ou não de suspensão previstos nas alíneas do
art. 12, excetuadas, as alíneas “a”, “b” e “c”;
(...)”
Dentre as hipóteses elencadas no art. 12, especial atenção deve voltar-se para a alínea “h”, que
segue transcrita:
“Art. 12 O estágio probatório ficará suspenso nos casos de:
(...)
h) licença para tratamento de saúde;
(...)”
Ouso afirmar que o Decreto em comento extrapolou a competência reservada a esta espécie de
diploma normativo ao determinar a exoneração de servidor que permanecer longo tempo no gozo de
benefício previdenciário denominado “licença para tratamento de saúde”. Ao contrário de outras hipóteses previstas nas demais alíneas do art. 12, em que prepondera a manifestação volitiva do segurado,
o afastamento em virtude deste benefício previdenciário não decorre da vontade do servidor. Salvo em
raras exceções caracterizadas pela má-fé, ao servidor não interessa tornar-se inútil para o trabalho.
Evidencia-se a colisão do Decreto já referido com a Ordem Constitucional quando aquele determina a exoneração de servidor em estágio probatório que se encontra afastado por mais de 4 anos para
o gozo de um benefício previdenciário assegurado pelo ordenamento soberano. Então, descartando o
disposto no Decreto e considerando a lacuna da legislação municipal acerca do assunto que constitui
objeto deste Parecer, tomar-se-á como parâmetro para responder a consulta as regras e os princípios
assentados na Constituição Federal.
O ordenamento constitucional, ao reger a previdência pública, não exige nem a estabilidade, nem
o cumprimento de determinado período de carência para o gozo de licença para tratamento de saúde e
para a aposentadoria por invalidez. Ora, se a Constituição não limita o direito à aposentadoria por invalidez ao servidor não estável, uma vez que não exige sequer os três anos no cargo, não pode um mero
decreto municipal limitar referido direito.
A propósito, na já referida Informação nº 267/2004, a Assessora Jurídica do PREVIMPA, Isabel
Cristina Auch Brundo, sustentou:
“Nessa condição – detentores de cargo de provimento efetivo – é o assegurado a tais servidores
aposentadoria na forma do art.40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, e nos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional 41/03, bem como pensão por
morte aos seus dependentes de conformidade com o § 7º do art. 40, da CF.
(...) Como se vê, nos dispositivos constitucionais em comento não há qualquer referência às
expressões “servidor estável” ou “servidor efetivo” e sim à expressão “titular de cargo efetivo”.”
A pesquisa jurisprudencial, por sua vez, pouco contribuiu para fundamentação deste Parecer. As
mais diversas expressões de busca, lançadas nos sites dos diversos tribunais evidenciaram a precarieRevista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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dade de parâmetros para orientar a presente manifestação técnica. A única decisão que fornece alguns
elementos para orientar a solução deste caso emana do 6ª Turma do STJ e está assim ementada:
“Recurso especial em mandado de segurança. Servidor Público. Aposentadoria.
A decisão que admite a aposentadoria do servidor no período de estágio probatório não viola o
§ 2º do art. 20 da Lei 8.112/90.
Recurso não conhecido.” (REsp. 174133/DF, julgado em 19/10/1999, Rel. Min. Fontes de Alencar)
Oportuno destacar trecho do voto do relator, acatado pelos demais Ministros, sem quaisquer divergências ou ressalvas:
“(...) A alegada afronta ao art. 20 § 2º da lei 8.112/90, aborda tema relativo á aprovação do servidor no estágio probatório, distinto, portanto, da matéria em foco, ou seja, aposentadoria do servidor
no mencionado estágio.
O dispositivo legal ora citado não condicional a aposentadoria do servidor a conclusão do estágio
probatório.
No mais a questão é puramente constitucional. (...)”
A decisão judicial em comento apreciou pedido de “aposentadoria por tempo de contribuição”
em estágio probatório. Uma vez que esta espécie de aposentadoria é caracterizada pela manifestação
volitiva do servidor, significa que ele não é compelido por fatores alheios à sua vontade a pleitear a
inativação. Em princípio, teria condições de saúde de permanecer em atividade até a conclusão do
estágio probatório.
Ora, se cumprimento do estágio probatório é dispensado inclusive para a concessão da aposentadoria
por tempo de contribuição, hipótese em que o servidor é dotado de condições para o cumprimento do
estágio, parece demasiado exigir o seu implemento para a inativação por invalidez. É que nesta espécie de
inativação preponderam fatores objetivos e intransponíveis, que se sobrepõem à vontade do servidor.
A pesquisa de precedentes junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, evidenciou a inexistência de pareceres ou de decisões daquela Corte de Contas acerca da possibilidade de concessão de
aposentadoria por invalidez no curso do estágio probatório.
Passa-se, então, a buscar parâmetros em outras esferas, sem deixar de considerar que a Constituição
Federal assegura a autonomias política, administrativa e financeira aos Municípios. Por conseguinte, os
imuniza da aplicação das legislações federal e estadual em matéria de pessoal. Trata-se, então, de meros
parâmetros que apontem uma saída para este caso.
A Lei Complementar nº 10.098, de 3/2/1994, que “dispõe sobre o estatuto e regime jurídico único
dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul”, acerca da aposentadoria por invalidez no
curso do estágio probatório, estabelece:
“Art. 164 – O servidor em estágio probatório somente terá direito à aposentadoria quando invalidado por acidente em serviço, agressão não-provocada no exercício de suas atribuições, acometido
de moléstia profissional ou nos casos especificados no § 1º do artigo 158 desta lei.”
O supra-citado Parecer nº 14.329/2005, da PGE/RS, não oferece maiores contribuições, pois limita-se a analisar o disposto no art. 164 do estatuto do servidor estadual, sem adentrar na análise dos
elementos jurídicos emanados do ordenamento soberano. Referido Parecer tem a seguinte ementa:
“Polícia civil. Aposentadoria por invalidez durante o estágio probatório. Possibilidade. Art. 164
da Lei Complementar nº 10.098/94.”
Já a Instrução Normativa nº 10, de 14/9/1994, subscrita pelo Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal prevê:
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“8. Ao servidor em estágio probatório poderá ser concedida licença para tratamento da própria
saúde e aposentadoria por invalidez a qualquer tempo, uma vez que a Lei estatutária não exige carência para este fim.”
Vê-se, então, que a conclusão a que se chega neste Parecer, pelo dever de conferir aposentadoria ao
servidor que se invalidou no curso do estágio probatório, além de encontrar fundamento constitucional,
converge com diplomas positivos das esferas federal e estadual.
Todavia, impõe-se tratamento distinto se constatado que o servidor estagiário já era portador da
patologia incapacitante quando da nomeação e que a ocultou da perícia médica admissional. Em tais
situações, a má-fé do servidor deve ser punida com a exoneração. Afigura-se, então, imprescindível a
apuração retrospectiva do estado de saúde do servidor, a fim de averiguar tal situação.
A existência da doença incapacitante quando da nomeação, cumulada com a ausência de informação da mesma ao corpo médico pericial, não caracteriza obrigatoriamente a má-fé do servidor. Necessário investigar se o servidor já estava ciente de que era portador de tal patologia. Caso já tinha ciência da
mesma e a ocultou estará caracterizada a má-fé, impondo a exoneração do servidor estagiário. Porém,
na hipótese de ainda não haver constatado que era portador da doença evidenciam-se elementos conclusivos da boa-fé, vinculando a delimitação de atividades ou a aposentadoria por invalidez, conforme o
grau de incapacidade verificado.
Antecipo resposta a uma indagação reiteradamente apresentada a esta Procuradoria. A boa-fé é
presumida e a má-fé deve ser provada. Então, pairando dúvidas acerca da boa-fé ou da má-fé, impõe-se
a conclusão favorável à primeira.
Por fim, imprescindível enfrentar o questionamento acerca da possibilidade de readaptação no curso
do estágio probatório, considerando que o art. 57, da LC 133/85, determina:
“Art. 57 – Readaptação é a forma de provimento do funcionário estável em cargo de igual ou
inferior classificação, mais compatível com as suas condições de saúde física ou mental, podendo ser
processada a pedido ou ex-officio.”
Seria demasiado cômodo proceder apenas uma interpretação literal do referido dispositivo e responder pela impossibilidade de readaptação no curso do estágio probatório. Porém, constituiria equívoco
grosseiro desconsiderar que todo o dispositivo de lei ordinária ou complementar está inserido em determinado ordenamento constitucional e deve respeitar as regras e os princípios maiores.
Contrariamente à aplicação do art. 57, da LC 133/85 poderia ser invocado o princípio da economicidade, expressamente previsto no art. 70, caput, da Constituição Federal. Ele vincula a administração a
otimizar o dispêndio do dinheiro público, buscando obter o máximo resultado com o gasto mínimo. Tal
princípio é incompatível com os desperdícios quando verificado que o produto ou serviço que se tornou
impróprio para determinado fim pode ser reaproveitado para outro. Assim, a readaptação é um instituto
de materialização deste princípio uma vez que visa aproveitar o potencial laborativo remanescente do
servidor ao invés de pagar seus proventos sem qualquer contrapartida.
Se por um lado o princípio da economicidade justificaria a readaptação no curso do estágio probatório, por outro lado, impossível continuar a avaliação do servidor estagiário em cargo diverso daquele em
que foi nomeado. Igualmente impossível, à luz das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional
19/1998, dispensar o servidor de seu cumprimento.
A solução que aparenta mais adequada, conjugando os princípios da legalidade e da economicidade com a efetiva avaliação do estágio probatório, é a delimitação de tarefas até o integral cumprimento
do estágio probatório, ocasião em que o servidor poderá ser readaptado.
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Conclusões
1 – A estabilidade, decorrente da aprovação em estágio probatório não é exigida, nem pela Constituição Federal, nem pela legislação Municipal, para a concessão do benefício previdenciário denominado
aposentadoria por invalidez;
2 – A constatação, por perícia médica oficial do Município, da incapacidade parcial ou total do servidor em estágio probatório, enseja a investigação se a patologia já existia quando do exame admissional
e se ela foi ocultada da perícia médica pelo servidor;
3- Salvo a constatação de elementos objetivos em sentido contrário, presume-se a boa-fé do servidor impondo-se a adoção das alternativas dos itens “5” e “6” deste rol de conclusões;
4 – A caracterização da má-fé depende, além da existência da patologia incapacitante quando da
nomeação, de o servidor ter conhecimento de sua existência e tê-la ocultado quando da perícia médica
admissional;
5- Impõe-se a delimitação de atividades se o servidor agiu de boa-fé quando da nomeação e perdeu a parcialmente a capacidade laborativa, hipótese em que a avaliação do estágio continuará após a
delimitação;
6– Impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez aos servidores que no curso do estágio
probatório se invalidarem para o trabalho e que agiram de boa-fé quando da nomeação;
7– Impõe-se a exoneração dos servidores que perderam parcial ou integralmente a capacidade
laborativa no curso do estágio probatório caso tenham agido de má-fé quando da nomeação;
8 – O instituto da readaptação é incompatível com o estágio probatório.
É o parecer.
À superior consideração.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2007.
Edmilson Todeschini
Procurador do Município
Matr. 39335.9 – OAB/RS 31.344
HOMOLOGAÇÃO
Homologo o Parecer nº 1142/2007, da lavra do Procurador Edmilson Todeschini, que versa
acerca da possibilidade de aposentadoria por invalidez ou delimitação de tarefas de servidor durante
o estágio probatório, partindo da análise da inexistência de óbice constitucional e legal à tal concessão,
condicionada à averiguação da existência de patologia quando da nomeação e da boa (má) fé do servidor.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Pessoal, Contratos e Serviços Públicos; à Procuradoria de Pessoal Estatutário; e à Secretaria Municipal da Administração, estabelecendo-se orientação jurídica uniforme para casos similares.
PGM, 13 de dezembro de 2007.
João Batista Linck Figueira
Procurador-Geral, em exercício
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Horas interjornada e noturna de plantão
Parecer nº: 1141/2007
Processo nº: 1.052343.05.7
Interessado: Secretária Municipal de Administração
Ementa: Horário noturno reduzido. Lacuna legal LC 341/95. Aplicação da
regra prevista no Estatuto para os servidores que fazem plantão. Parecer nº
1.012/99. Intervalo intrajornada. Decreto 15290/06, aplicação e consequências.
A Sra. Secretária Municipal de Administração remete processo para análise jurídica da divergência
de entendimento entre órgãos da SMA sobre a extensão do horário noturno reduzido e do intervalo intrajornada à carga horária dos servidores públicos que trabalham em regime de plantão.
O processo foi iniciado pelo relatório 06/06 da Auditoria em Gestão de Pessoal, órgão da Secretaria
Municipal de Administração que concluiu pela redução da carga horária de plantão em uma hora e pelo
direito do trabalhador ao intervalo intrajornada.
Por outro lado, a Assessora Jurídica da CESP, também órgão da SMA, enumera inúmera três questões relacionadas com a polêmica:
“a) Se os servidores não cumpriram o período mínimo de 01 hora de intervalo deverão serem
pagos os intervalos com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho,
conforme determina o art. 71, § 4º da CLT?
b) Este pagamento será efetuado a título de indenização ou de horas-extras?
c) Se a Lei Complementar nº 341/95, que regulamenta o regime de plantão 12x36 está de acordo com a CLT no que se refere ao intervalo intrajornadas.
Começando pela indagação final – se a Lei Complementar nº 341/95 está de acordo com a CLT no
que se refere ao intervalo intrajornada.
O servidor público do Município de Porto Alegre é estatutário e, portanto, não se aplicam as regras da Consolidação das Leis do Trabalho.
Este esclarecimento é importante porque algumas colegas que trabalham no setor jurídico da SMA
insistem em utilizar-se das regras da CLT e da jurisprudência dos tribunais trabalhistas para orientar as
suas informações.
O regime jurídico dos servidores públicos do Município de Porto Alegre é o estatutário, essa é a
premissa básica para resposta aos questionamentos da Secretaria Municipal de Administração.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, a relação jurídica que interliga o Poder Público e os titulares de cargo público – ao contrário do que se passa com os empregados -, não é de índole contratual,
mas estatutária, institucional, diz o doutrinador:
“Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente,
no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes
disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico
de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições
vigentes quando de seu ingresso. Então benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patrimônio
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
155
jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam
se a relação fosse contratual.” 301
Em outra obra, o mesmo autor, ao definir que o regime jurídico único previsto no caput do artigo
39 da Constituição Federal, deverá ser necessariamente o regime estatutário, esclarece que os mandamentos da CLT não podem ser utilizados para resolver questões de servidores efetivos:
“Não cabe a menor hesitação em concluir que o regime previsto na Consolidação das
Leis do Trabalho, ou seja, o de emprego – embora sem estar proscrito de modo absoluto
– é radical e definitivamente incompatível com a regência da generalidade dos servidores
públicos civis, servidores que são das pessoas jurídicas de direito público.
Desde logo, a disciplina trabalhista foi concebida para dispor sobre relações entre particulares,
em atenção, pois, a interesses desta ordem, perfeitamente estranhos à problemática que está em
causa quando se trata de proteger e resguardar interesses públicos.
Assim, conquanto nela se busque proteger o empregado, parte mais fraca na relação de
trabalho, nem por isso deixa de respeitar, embora com atenuações, a “autonomia da vontade”
do empregador e da senhoria que tem sobre o que lhe pertence; a dizer: sobre a empresa, que é
propriedade sua. Daí que se pode dispensar o empregado a seu talante, bastando que pague indenização compensatória, a teor do art. 7º, I, da Lei Magna. Dispõe, então, de uma liberdade que seria
inconcebível nas relações de direito público, em que o administrador não é um “dominus”, um
senhor dos interesses, negócios ou bens, colocados sob sua cura, mas simples gestor de interesses
alheios, os da coletividade.
...
76. É induvidosamente certo que o regime comum, normal, dos servidores públicos civis terá
de ser um regime de direito público; o regime de cargo, de funcionário público – não o de emprego.
Portanto, terá de ser o regime designado, entre nós, como estatutário. E isto por duas razões: uma
principiológica; outra colhida em disposições explícitas da Constituição, por força das quais, pode-se
depreender que, ali mesmo, já está feita a referida opção quanto ao regime normal aplicável ao servidor público civil.302”
Não se alegue que o § 2º do artigo 39 da Constituição Federal manda aplicar os dispositivos do
artigo 7º, dirigido aos trabalhadores urbanos e rurais, estando, num silogismo equivocado, previsto na
própria Constituição Federal a utilização de regras trabalhistas.
Mais uma vez o jurista nos salva desta interpretação equivocada:
“Acresça-se – e este é argumento definitivo – que o § 2º do art. 39 determina que se apliquem
aos servidores da administração direta, autarquia e fundações públicas diversos incisos do art. 7º,
onde estão arrolados direitos e garantias dos trabalhadores urbanos e rurais. Portanto, o § 2º do art.
39 estendeu obrigatoriamente aos referidos servidores públicos determinadas proteções. Ora, só se
estende uma norma a alguém que não esteja de antemão colhido por ela. Logo, se os servidores públicos civis fossem disciplináveis pela legislação trabalhista não haveria por que
atribuir-lhes direitos que já decorreriam do art. 7º . Por outro lado, como o § 2º do artigo
39 só estendeu alguns do incisos, é evidente que encampou a diretriz de que os servidores
em causa não são regidos pela legislação trabalhista, pois, se o fossem, todos os incisos do
art. 7º ( e não apenas alguns) teriam de lhes ser aplicáveis.”303
301 Bandeira de Mello, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 13ª edição, 2001, São Paulo, Malheiros, p.235-236
302 Bandeira de Mello, Celso Antônio, Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 81-82
303 Bandeira de Mello, Celso Antônio, Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 85
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Além disso, o regime trabalhista pressupõe a autonomia de vontade, tendo o contrato de trabalho
como o instrumento que regula a relação jurídica, sempre de direito privado. No regime estatutário a
relação é unilateral, não contratual, de direito público, visando o interesse do serviço do Estado, nem
tendo espaço para a autonomia das vontades, porque sempre delineada por lei.
É evidente que os ensinamentos do Direito do Trabalho podem ser utilizados para formar a convicção do operador do direito, mas deve-se ter sempre em consideração que são os princípios e ensinamentos do Direito Administrativo que irão formar o cerne dos entendimentos jurídicos.
Em relação as outras duas questões, a Lei Complementar 341/95 prevê que o regime que as 12
horas do plantão serão consecutivas, conforme o artigo 1º:
“Art. 1º - Para assegurar o funcionamento do complexo hospitalar mantido pelo Município, os
serviços de transporte administrativo, prestados pela Secretaria Municipal de Administração, a vigilância do patrimônio municipal e os serviços prestados pelo Departamento Municipal de Água e Esgotos,
fica estabelecida a realização de atividades em regime de plantões de 12 horas consecutivas de
trabalho por 36 horas consecutivas de descanso.”
Não existe, pois, a possibilidade de se fazer o intervalo intrajornada, que aliás vai de encontro ao
próprio regime de plantão, pois se o servidor é colocado numa função que obrigue a permanência do
servidor no local de trabalho por 12 horas corridas, se torna incompatível a denominada hora de descanso durante a jornada de trabalho.
Desta forma, sendo negativa a resposta à primeira questão não há de se perquirir sobre a forma de
pagamento de uma hora extra que não existe, muitos menos se aplicar a CLT para determinar a composição da hora extraordinária do servidor estatutário.
Quanto ao Decreto 15.290, de 28.08.2006, referente à realização de horas extras por servidores
municipais estatutários e celetista, no âmbito da Administração Centralizada, Autarquias e Fundação, em
que pese se dirigir aos servidores estatutários e celetistas, a interpretação deve ser diferente para cada
espécie de servidor público.
Relativamente aos servidores estatutários aplicam-se as normas do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, Lei Complementar nº 133/85, aos servidores celetistas aplica-se a CLT, para estes sugiro
utilizar os livros de direito do trabalho e para aqueles utilizam-se os princípios e conceitos de Direito
Administrativo Brasileiro, que na lição do mestra Hely é:
“O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico
de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”304
Para os servidores estatutários que trabalham em regime de plantão 12 horas consecutivas de
trabalho por 36 horas consecutivas de descanso não se aplica à norma do § 5º do artigo 2º do citado
Decreto, pois a Lei Complementar 341/95 já dispôs que as 12 horas de plantão serão consecutivas.
Aliás, o § 4º, do artigo 2º do Decreto excepciona os servidores estatutários do Regime de Plantão,
quanto à carga horária de trabalho diário.
Por fim, a Assessora Jurídica da SMA, Dra. Adriana Schaewer de Azevedo, com a proficiência que lhe
é peculiar, ao analisar caso individual de servidor que trabalha em regime de plantão, deu uma solução
adequada ao caso:
“Os detentores de cargos da classe de Guarda Municipal possuem regime de trabalho diferenciado dos demais servidores, que se encontra regulamentado pela Lei Complementar nº 341/95, ou
seja, regime de plantão 12 horas consecutivas de trabalho por 36 horas consecutivas de descanso.
304 Meirelles, Hely Loopes, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:Malheiros, 1993, p. 29
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
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Percebe-se que o próprio regime já não permite o intervalo, por serem as horas de trabalho,
prestadas de maneira ininterrupta, sendo que o referido Decreto não prevê expressamente o intervalo
para servidores plantonistas.
Observa-se ainda, que o único momento em que os plantonistas (12x36) são mencionados
no Decreto expressamente, é na previsão do artigo 2º, § 4º, que se refere ao limite máximo de carga
horária de trabalho diária vinculada à possibilidade de realização de horas-extras, qual seja, o limite
máximo de 90 (noventa) horas extras mensais.
No entanto, não faz qualquer menção expressa quanto à obrigatoriedade de intervalo para esses
servidores.
Pode-se verificar que a redação do inciso II do § 5º do artigo 2º do Decreto nº 15.290/2006 se
aplica à regra geral de trabalho, o qual sujeita o servidor a realizar 40 horas semanais de trabalho, que
perfazem uma jornada diária acima de 6 horas, isto é, trabalham 8 horas diárias.
Entendemos, s.m.j., que tal dispositivo não se aplica aos casos para prestação de serviço em
regimes de trabalho diferenciados na maioria dos servidores convocados para regime de plantão consecutivas de trabalho por 36 horas consecutivas de descanso.
Além do mais, o Decreto nº 15.290/2006, não pode prever diferentemente do que está previsto
na Lei Complementar, que são 12 horas consecutivas de trabalho, que poucos e determinados servidores, dentre eles os detentores de cargos de Guarda Municipal, devem prestar.” (Processo Administrativo nº 1.0058899.07.9)
Por fim, a Procuradoria de Pessoal Estatutário já se manifestou em diversas ocasiões sobre o regime de trabalho denominado “Plantão de 12 horas x 36 horas”, que foi previsto na Lei Complementar
341/95, cita-se o parecer 1.012/99 e a informação no processo 1.005207.04.5.000.
A informação acima referida esclarece a dúvida sobre o horário noturno reduzido dos servidores
que trabalham no regime de plantão 12 horas x 36 horas.
Diz a informação:
“Em primeiro lugar, a Procuradoria-Geral do Município já se manifestou através do parecer n°
1012/99 sobre o cálculo da hora noturna na hipótese do serviço ser realizado por servidor que cumpre
plantão de 12X36, cuja ementa resultou no seguinte:
“Parecer n°.: 1012/99
Processo n°.: 3.007062.98.2
Interessado: Departamento Municipal de Água e Esgotos - Divisão de Recursos Humanos.
Assunto: Cálculo e pagamento de vantagens funcionais
Plantão de 12hs realizado no período noturno. Pagamento de horas extras. Quando o plantão de
12hs tiver início às 19hs, findará às 6hs, tendo em vista a contagem reduzida da hora noturna, à teor do
que prevê o art. 41 e seu parágrafo único da Lei Complementar nº 133/85. A hora adicional trabalhada,
isto é, das 6hs às 7hs, será computada como extraordinária, devendo, como tal, ser remunerada.
Número de plantões no período de um mês. Carga horária. Serviço extraordinário. O que ultrapassar a carga horária mensal deve ser remunerado como serviço extraordinário, sendo devido, ainda,
vale-alimentação extraordinário.
Gratificação de Incentivo Técnico. Servidor requisitado pela Justiça Eleitoral. Continuidade do pagamento expressamente prevista na legislação que instituiu a GIT, em afastamentos para prestar serviço obrigatório por lei, tal como se afigura a requisição pela Justiça Eleitoral. A vantagem em questão,
embora erroneamente denominada de gratificação, não se caracteriza como tal, não se incluindo entre
aquelas que automaticamente são suspensas, quando da cedência do servidor. Hipótese que deve ser
excepcionada dos termos do Parecer nº 936/96.(grifou-se).
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Do corpo do parecer se retira o seguinte texto:
Quanto ao questionamento referente ao plantão de 12hs realizado no período noturno, parece-nos
perfeitamente correto o raciocínio desenvolvido na Informação nº 01/99 do DMAE.
Quando o plantão de 12hs tiver início às 19hs, findará às 6hs, tendo em vista a contagem reduzida
da hora noturna, à teor do que prevê o art. 41 e seu parágrafo único da Lei Complementar nº 133/85,
que assim estabelecem:
“Art. 41 - Considera-se serviço noturno o realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as
cinco horas do dia seguinte.
Parágrafo único - A hora de trabalho noturno será computada como de cinquenta e dois minutos e trinta segundos.”
Tal disciplinamento não excepciona o serviço noturno, quando prestado em regime de plantão.
Portanto, a regra vale, também, nesta hipótese.
Consequentemente, a hora adicional trabalhada, isto é, das 6hs às 7hs, será computada como
extraordinária, devendo, como tal, ser remunerada.
Não havendo maiores considerações a serem feitas a respeito, diante da clareza do dispositivo legal
acima transcrito, passa-se ao exame dos demais itens objeto do questionamento.
Quanto à segunda consulta, segundo esclarecimentos prestados pelo setor competente da Administração Centralizada, no regime de plantões de 12 X 36 horas, utiliza-se como parâmetro para o
pagamento de serviço extraordinário, a carga horária e não o número de plantões laborados. Desse
modo, verifica-se o número de plantões laborados pelo servidor, no período de um mês, e o que
ultrapassar a carga horária mensal computa-se como serviço extraordinário, remunerando-se como
tal. O mesmo ocorre com o vale-alimentação. Excedendo a carga horária mensal, paga-se o vale
extraordinário.
Como se observa já foi objeto de análise o questionamento do processo, devendo ser observada a
norma do artigo 41 da Lei Complementar 133/85 e aplicada no caso concreto.
Ressalte-se que a Lei Complementar 341/95, que dispõe sobre o trabalho em regime de plantão
de 12 horas x 36 horas na Administração Municipal não dispôs de forma diferente sobre o trabalho em
plantões noturnos, razão pela qual se utiliza a regra geral da LC n° 133/85 para aplicar-se no caso.”
Aplica-se, pois o artigo 41, da Lei Complementar 133/85, que diz:
“Art. 41. Considera-se serviço noturno o realizado entre as vinte e duas horas de um dia e às
cinco horas do dia seguinte.
Parágrafo único – A hora de trabalho noturno será computada como de cinquenta e dois minutos e trinta segundos.”
Devendo tal regra valer para todos os órgãos da Administração Pública Municipal – Administração
centralizada e indireta -, pois tanto o Estatuto quanto a Lei Complementar 341/95 são normas de conteúdo geral e abrange todos os servidores públicos estatutários.
Opino, pois, no sentido de aplicar-se os princípios e conceitos do Direito Administrativos na resolução de questões envolvendo os servidores públicos estatutários. No caso concreto, não cabe aplicar
as normas da CLT. O servidor estatutário que trabalha no regime de plantão 12 horas consecutivas de
trabalho por 36 horas consecutivas de descanso não poderá gozar o intervalo intrajornada de 1 hora previsto no Decreto 15.290/2006, aplicando-se o artigo 1º da Lei Complementar 341/95. Por outro lado, este
mesmo servidor terá direito a computar a hora noturna reduzida, na forma do Estatuto dos Servidores,
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Lei Complementar 133/85, ou seja, A hora de trabalho noturna do trabalhador em regime de plantão
será reduzida, na forma do art. 41 da LC 133/85.
Porto Alegre, 22 de outubro de 2007.
Heron Nunes Estrella
Procurador Municipal
HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer n.º 1141/2007, da lavra do Procurador Heron Nunes Estrella, que versa
acerca da extensão do horário noturno reduzido e do intervalo interjornada à carga horária dos servidores que trabalham em regime de plantão, bem como sobre a aplicabilidade das regras previstas no
Estatuto dos Servidores e no Decreto Municipal 15290/2006 e suas consequências.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Pessoal, Contratos e Serviços Públicos; à Procuradoria de Pessoal Estatutário; e à Secretaria Municipal da Administração, estabelecendo-se orientação jurídica uniforme para casos similares.
PGM, 13 de dezembro de 2007.
João Batista Linck Figueira
Procurador-Geral, em exercício
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Responsabilidade subsidiária do Município em ação trabalhista
Informação nº 05/2005 - ELC/PGM
Processo nº 01.006522.95.5
Interessada: Equipe de Assuntos de Pessoal Celetista/PGM
Ementa: Serviços terceirizados. Responsabilidade subsidiária do Município em ação trabalhista. Pagamento de créditos deferidos a empregados de prestadora de serviços terceirizados, quando exauridos os bens
da empresa. Dever de reembolso ao Município, pela empresa terceirizada
e/ou seus sócios, decorrente de aplicação do art. 71 e § 1º, da Lei 8.666/93,
e do Contrato firmado. Possibilidade de inscrição do crédito (que tem
natureza não tributária) do Município em Dívida Ativa e imediata execução
fiscal da empresa devedora por descumprimento de obrigações trabalhistas, com base na Lei nº 4.320/64 e Lei nº 6830/80.
1. Os Fatos
1.1. Nos autos do processo administrativo nº 01.006522.95.5, a Equipe de Assuntos de Pessoal
Celetista/PGM (fls. 119-120) solicita estudo desta Equipe de Licitações e Contratos quanto ao ingresso
de ação judicial visando ao reembolso de valores pagos pelo Município de Porto Alegre a título de condenação subsidiária na Justiça do Trabalho. 1.2. Os valores, atualizados até 01.06.2005, montam R$ 2.321,32 (dois mil, trezentos e vinte e um
reais e trinta e dois centavos), conforme Memória de Cálculo da Contadoria Geral/PGM, anexo a fls. 125.
1.3. Em face da necessidade de melhor instruir o assunto ora examinado, requereu-se e foi atendido pela SMED em 20.07.2005, o apensamento dos contratos que ensejaram a condenação subsidiária
do Município (fls. 128-150).
2. O Dever de ressarcimento ao Município
decorre da Lei de Licitações e do Contrato firmado
2.1. Os contratos (fls. 128-150) prevêem, em sua cláusula sétima, que “todos os encargos sociais,
trabalhistas, previdenciários, tributários e fis2.2. A própria Lei de Licitações (Lei 8.666/93) também,
em seu art. 71, disciplina que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”, e o seu parágrafo 1º, arremata que “a
inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato
Processo 01.006522.95.5 - fls. 161
ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
2.3. Como no preço do objeto contratado já estão incluídos (embutidos) os encargos trabalhistas,
a condenação subsidiária ao Município de Porto Alegre pela Justiça do Trabalho implica um duplo pagamento por parte dos cofres públicos. Primeiro, aquele feito à empresa por conta da prestação do objeto
do contrato. Agora, em face da condenação subsidiária.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
161
2.4. A responsabilidade subsidiária do ente público tem sido refutada veementemente pela doutrina
pátria. Traz-se à colação (fls. 151-154) parecer de lavra de Flávio Amaral Garcia, Procurador do Estado do Rio
de Janeiro, publicado na Revista Zênite/ILC, Julho/2001, páginas 564-568, que conclui o seguinte, in verbis:
“1. O art. 71 da Lei 8.666/93 ressalva expressamente essa responsabilidade, determinando que
a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas não seja transferida ao ente
contratante.
2. Inexiste culpa in eligendo da Administração Pública, já que, em regra, a contratação é precedida de licitação, não se cogitando de liberdade de escolha do contratado, sob pena de afronta ao
princípio da indisponibilidade do interesse público.
3. Inexiste culpa in vigilando, visto que somente a União detém competência para exercer o
poder de polícia em matéria de fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho.
Nem se diga que essa obrigação possa decorrer do contrato, já que o limite dessa fiscalização cinge-se
aos requisitos exigidos na fase de habilitação.
4. Exigir que o tomador de serviços fiscalize os encargos trabalhistas dos empregados do contratado afronta o princípio da razoabilidade, pois praticamente iguala o tomador de serviços com o
empregador, desnaturando a essência da terceirização.
5. A proposta de preços do contratado já embutiu todos os encargos trabalhistas, de sorte que,
ao responsabilizar o ente público contratante, o Poder Judiciário está condenando a Administração
Pública a pagar pela segunda vez pelo mesmo serviço. O foco da discussão, portanto, deve se deslocar
para a empresa contratada, aperfeiçoando e dotando a União de mecanismos de fiscalização que
impeçam a proliferação de empresas acostumadas com essa praxe.
6. O Poder Judiciário deve coibir as terceirizações fraudulentas e que visem prejudicar os
direitos dos trabalhadores, não sendo isonômico dar o mesmo tratamento às contratações públicas
revestidas das formalidades legais.”
2.5. Daí decorre, portanto, a obrigação da Empresa de reembolsar o Município pelos prejuízos que
lhe causou em decorrência do descumprimento
Processo 01.006522.95.5 - fls. 162 de obrigações contratuais relativas aos encargos trabalhistas.
3. Possibilidade de Inscrição em Dívida Ativa e Execução Judicial/Fiscal
decorrente de obrigações contratuais descumpridas - Caracterização de
Crédito Não-tributário - Despersonalização da Pessoa Jurídica em caso de
inexistência de bens da empresa devedora - Desnecessidade de Ação Autonoma
3.1. A Lei n° 4320/64, em seu art. 39, § 2º, diz que “Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como
os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer
origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas
processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições,
restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes
de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de
contratos em geral ou de outras obrigações legais”.
3.2. Tendo o Município efetuado o pagamento de indenização trabalhista oriunda de obrigações
contratuais descumpridas pela empresa, brota, para o Município, um crédito de natureza não-tributária
e, para aquela o dever de ressarcir o Município, por força da norma contida no art. 71 da Lei nº 8.666/93
e de obrigação contratual, já citados no item 2, supra.
162
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
3.3. Ao meu sentir, o Município pode, e deve sim!, inscrever em dívida ativa o referido crédito, nos
termos da Lei nº 6.830/80, que se transcreve abaixo:
“Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo
Código de Processo Civil.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não
tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas
gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo
1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
Processo 01.006522.95.5 - fls. 163
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária,
abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.(...)”
3.4. Como o pagamento de indenização trabalhista advinda de responsabilidade subsidiária pressupõe o exaurimento dos bens da empresa terceirizada, é importante frisar que a
doutrina e a jurisprudência admitem que, em caso de execução judicial/fiscal, em circunstâncias
excepcionais, tais como dissolução irregular da sociedade, fraude à execução e inexistência de bens da empresa passíveis de penhora, seja decretada a despersonalização da
pessoa jurídica e, via-de-consequência, a penhora alcance os bens dos sócios. O referido procedimento
inclusive se processa nos autos da execução, prescindindo, portanto, de ação autônoma. Nesse sentido,
traz-se à colação decisão da 12a. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, prolatada no
Agravo de Instrumento 70009692369 (fls. 155-159), rel. Orlando Heemann Júnior:
“EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E
NULIDADE DA PENHORA.
Certificada pela Oficiala de Justiça e admitida a inexistência de bens da empresa devedora,
é de ser mantida a decisão que acolheu a despersonalização da pessoa jurídica, procedimento que
se processa nos autos da demanda executiva, prescindindo de ação própria e autônoma. Penhora
de bem do sócio. Ilegitimidade da empresa para discutir a constrição. Agravo desprovido.”
4. Conclusão
4.1. Ante o exposto, uma vez que o crédito do Município tem natureza não-tributária de acordo
com o nosso entendimento, sugere-se que, ao invés de promover ação ordinária de regresso, se adote
o procedimento de Inscrição em Dívida Ativa.
4.1.1. Ademais, entendo que o nosso estudo contém fundamentação jurídica suficiente à impugnação de quaisquer embargos à execução, porventura opostos pelos devedores.
4.2. Acolhida a nossa sugestão, encaminhem-se os autos à SMF, para ultimar a Inscrição do Crédito
em Dívida Ativa, o que possibilitará a imediata Execução Fiscal do devedor, nos termos das Leis supracitadas.
É o meu entendimento, que submeto à consideração superior em 21 de julho de 2005.
José Adão Figueiredo dos Santos,
Procurador Municipal de Porto Alegre - Classe “D”
OAB/RS 26423 - Matr. 14321.4
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
163
CONSIDERAÇÕES ACERCA DE PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS EM CASO DE EXCESSO DE FALTAS
POR SERVIDOR CELETISTA
Parecer nº: 1143/2008
Processo nº: 001.043104.07.0
Interessado: Secretaria Municipal de Administração
SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA NÃO ESTÁVEL. EXCESSO DE FALTAS SEM JUSTIFICATIVA (DESÍDIA). JUSTA CAUSA PARA RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO CARACTERIZADA. NECESSIDADE
DE APLICAÇÃO PRÉVIA DE PENA DISCIPLINAR DE ADVERTÊNCIA, POR ESCRITO, EM ATO CONTÍNUO
AO ATO FALTOSO. “SINDICÂNCIA” DESNECESSÁRIA, ANTE A FALTA DE REGULAMENTAÇÃO A RESPEITO PARA O REFERIDO REGIME JURÍDICO. INAPLICÁVEL À ESPÉCIE O ESTATUTO DO FUNCIONÁRIO
PÚBLICO MUNICIPAL.
Trata-se de expediente administrativo encaminhado pela Sra. Coordenadora-Geral Diretiva do Gabinete do Sr. Secretario – GS da Secretaria Municipal de Administração – SMA à esta Procuradoria,
visando análise e considerações sobre a questão de fato que diz respeito a excesso de faltas de servidor
celetista não estável.
Teve origem o presente expediente com o Memorando nº 228/2007, datado de 13 de agosto de
2007, expedido pela Unidade de Veículos Próprios da Coordenação de Transportes Administrativos - UVP
da Secretaria Municipal de Administração – SMA ao Senhor Coordenador da Coordenação de Apoio Técnico e Administrativo – CATA, da mesma Secretaria.
O citado Memoranto dá conta de que determinado servidor, lotado na UVP/CTA/SMA, “vem casusando vários transtornos por causa das suas excessivas faltas INJUSTIFICADAS (sic) ao serviço”, “prejudicando assim, o atendimento no setor de lavagem e lubrificação” daquela unidade, “deixando de agir
com cooperação com os colegas causando, portanto, descontentamentos entre a equipe”.
Relata ainda que no ano de 2005 foram 5 (cinco) faltas, em 2006 foram 7 (sete) faltas injustificadas ao serviço, e, neste ano de 2007, já somam 11 (onze).
Foram juntadas ao expediente Grades de Controle de Frequência do período de julho de 2005 à
julho de 2007.
Encaminhado que foi o expediente à Coordenação de Estudos e Projetos de Pessoal – CESP da
SMA, foi emitida Informação a respeito do fato, sugerindo, em síntese, as seguintes providências:”a) a
necessidade de regulamentação de procedimento disciplinar para apurar faltas injustificadas ao
serviço, especificamente para servidores regidos pela CLT; b) a necessidade de realização prévia de
sindicância para a aplicação de penas disciplinares de advertência e suspensão; c) que havendo
reincidência nas faltas ijustificadas ao serviço e aplicação seguida de penalidades de advertência,
de modo que fique plenamente caracterizada a desídia do servidor, seja providenciada a rescisão
por justa causa, com base no art. 482, alínea “e” da CLT”.
A CESP/SMA também sugeriu as seguintes medidas, além do encaminhamento do presente
expediente a essa douta Procuradoria-Geral para considerações: “a) instauração de sindicância no
órgão de origem do servidor, para apurar faltas injustificadas e reiteradas ao serviço, desde que
sejam atuais, do ano de 2007, uma vez que as anteriores são tidas como perdoadas e aceitas pelo
empregador; b) utilização dos procedimentos administrativos previstos para sindicância na Lei
Complementar nº 133/85, nos arts. 222, 223 e 224, como parâmetro, aos servidores celetistas,
visto não existir procedimento regulamentar específico; c) possibilidade de aplicação de pena
164
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
disciplinar mais branda, de advertência, haja vista a previsão de penalidade mais rigorosa de
suspensão, de acordo com art. 474 da CLT; d) recomendação de que a aplicação da pena de advertência seja como efeito corretivo, visando a recuperação do servidor faltoso; e) recomendação
de aplicação de dispensa por justa causa, com base no art. 482, alínea “e” da CLT (desídia), no
caso de terem sido aplicadas penas de advertências seguidas, por reiteradas faltas injustificadas
em serviço”.
O Coordenação-Geral Diretiva do GS/SMA, acatando a sugestão CESP/SMA, remeteu então o expediente a essa PGM para análise e considerações.
Por fim, por solicitação desta Procuradoria de Pessoal Celetista, foi anexada ao expedinete, a “Ficha
Funcional” do servidor público de que trata o expediente.
É o relatório.
A questão ora sob considerações junto a esta Procuradoria de Pessoal Celetista, diz respeito, tão
somente, a análise jurídica sobre medidas administrativas cabíveis de serem tomadas pela administração, frente a servidor público regido pela CLT que, sistematicamente, falta ao serviço, sem qualquer
justificativa.
Observa-se, no primeiro momento que, a matéria ora avençada não é nova para a administração
municipal. Não tem sido raro o questionamento sobre como proceder com servidores celetistas faltosos,
ante a ausência de regulamentação municipal a respeito de processo disciplinar aplicável a quem detém
esse tipo de vínculo com a administração.
Resta, pois, justificada, a necessidade de que a matéria – enquanto não regulamentada – seja analisada através de Parecer desta douta Procuradoria-Geral do Município que, uma vez homologado, terá força
normativa para a administração, sanando, pelo menos em parte, a ausência de procedimento específico.
Cumpre, desde logo, “data maxima venia”, afastar a idéia de que, na falta de regulamentação específica, deve a administração pública municipal utilizar-se do procedimento disciplinar previsto na Lei
Complementar Municipal de nº 133, de 31 de dezembro de 1985 (Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Porto Alegre), para fins de apurar a falta cometida pelos seus servidores regidos pela CLT. É
que aos servidores celetistas sempre serão aplicados os procedimentos previstos na CLT, nas leis que lhe
complementam, nos costumes e jurisprudência trabalhista.
Como bem anotado no douto Parecer de nº 735/92, da lavra do Procurador do Município, Dr. Onir Rodrigues Alves, devidamente homologado, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Porto Alegre é
inaplicável ao servidor celetista, sublinhando, aquele eminente Procurador, que as normas que dele constam
“muitas vezes, são absolutamente incompatíveis com o regime jurídico da C.L.T.” Para tanto, utiliza como
exemplo, a hipótese prevista no art. 203, inc. II, que, combinado com o art. 205, ambos do referido Estatuto,
autoriza a aplicação de uma pena de suspensão de, até, noventa (90) dias e propõe a preconiza a pena de
multa. Já “a legislação trabalhista, a seu turno, não admite suspensão superior a 30 dias (citado art. 474, da
C.L.T.) e a Jurisprudência Trabalhista repudia a imposição de multa”, exemplificou.
Assim – mesmo na falta de regulamentação por parte do Município para realização de procedimento disciplinar para apurar irregularidades cometidas por servidores celetistas no desempenho de
suas atividades funcionais – “data venia”, afasta-se, desde já, a possibilidade de a administração municipal utilizar-se do Estatuto, como parâmetro, instaurando, v.g., “sindicância” para apurá-la, haja vista
que tal servidor, além de não estar subordinado ao Estatuto, sua aplicação, em muitos casos, infringiria
direito que lhe fora assegurado pela CLT.
Por certo, há solução jurídico-administrativa, para o caso em comento, que não, repita-se, v.g., a
abertura de “sindicância” para apurar a falta funcional de empregado público no âmbito do Município
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de Porto Alegre, desde que, como cololário lógico, sejam respeitados os direitos que lhe são assegurados
pela Consolidação das Leis do Trabalho.
A CLT, legislação aplicável ao empregado público – embora não enumere formas de punição – ao
dispor que determinadas faltas constituem justa causa para a demissão (arts. 482 e 493) e que “a
suspensão do empregado por mais de 30 dias importa na rescisão indireta do contrato de trabalho (art.
474), dá o rumo a ser seguido.
Não se refere a CLT a aplicação de pena de “advertência”, e a jurisprudência nos brinda muito pouco com tal penalidade. Contudo, essa modalidade de punição não fica excluída. Pelo contrário, a doutrina
trabalhista é unânime em apontar a pena de “advertência” como uma forma de punição ao empregado
faltoso. Sergio Pinto Martins, v.g., “in” Comentários a CLT, Editora Atlas S.A., 6ª ed., 2003, São Paulo, pág.
481, arrola a advertência, a suspensão e a demissão como formas de penalidade, além de defender uma
hierarquia entre elas, senão vejamos:
“Deve haver proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição. O poder de aplicar penalidades
ao empregado é decorrente do poder de direção ou mais especificamente do poder disciplinar do
empregador. Esse poder admite que o empregado seja advertido verbalmente, por escrito, suspenso
e dispensado. . . . Deve, assim, o empregador punir as faltas mais leves com penas mais brandas, e
as faltas mais graves com penas mais severas. O despedimento deve ficar reservado para a última
falta ou para a mais grave. Desta forma, uma falta sem grande importância deveria ser apenada com
advertência verbal, outra falta praticada pelo mesmo empregado seria apenada com advertência
por escrito. Numa próxima, seria suspenso. Se o empregado não atende aos aspectos pedagógicos
das penas que lhe foram aplicadas e continua recalcitrante, na última falta deve ser apenado com
a dispensa. É claro que necessariamente o empregador não deve observar essa ordem, principalmente quando o ato cometido pelo empregado é tão grave, ocasião em que deve ser dispensado de
imediato.”
Sendo, pois, aplicável ao empregado público às disposições contidas na CLT, assim como também os
costumes e a jurisprudência trabalhista, encontramos três (3) penas passíveis de serem impostas pela administração ao faltoso que é regido por esse regime jurídico: a advertência (verbal ou escrita), a suspensão
e a dispensa. O que irá mudar é a forma de aplicação da pena de demissão, dependendo de ser ele estável
ou não, como adiante se verá.
O art. 482 da CLT, em suas alíneas “e” e “h”, arrola a “desídia no desempenho das respectivas
funções” e o “ato de indisciplina ou de insubordinação” como causas para a justa rescisão do contrato
de trabalho por parte do empregador.
Amauri Mascaro Nascimento, “in” Curso de Direito do Trabalho, Editora Saraiva, 19ª ed., 2004, São Paulo,
pág. 768, assim define desídia, indisciplina e insubordinação, “in verbis”:
“Desídia é a falta de diligência do empregado em relação ao emprego. A negligência, a imprudência e a imperícia caracterizam a falta, havendo restrições doutrinárias quanto à inclusão desta
última. Há divergências quanto a caracterização das faltas reiteradas e sem justificação ao serviço
como desídia, preferindo alguns tipifica-las como ato de indisciplina. Sustentam que desídia é justa
causa que se perfaz ‘no desempenho das funções’, o que não ocorre quando o empregado não comparece para trabalhar. Porém, as faltas ao serviço não podem configurar indisciplina, porque esta é
o descumprimento de ordens gerais de serviço, e as faltas constituem inadimplemento da obrigação
de trabalhar.
...
Indisciplina, como vimos, é o descumprimento de ordens gerais de serviço.
Insubordinação, é o descumprimento de ordens diretas e pessoais.”
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Com efeito, comungo doutrinariamente com a posição que considera as faltas reiteradas ao serviço, sem justificativa, como desídia, trazendo à colação, em meu socorro, a opinião do eminente professor Sérgio Pinto Martins, antes citado, que assim dispõe, “in” Comentários a CLT, Editora Atlas S.A., 6ª
ed., 2003, São Paulo, pág. 486:
“A desídia pode também ser considerada como um conjunto de pequenas faltas, que mostram
a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. Uma só falta não vai
caracterizar a desídia. As faltas anteriores devem, porém, ter sido objeto de punição ao empregado,
ainda que sob a forma de advertência verbal. A configuração se dará com a última falta. O último ato
praticado na desídia não precisa ser grave, bastando a reiteração na prática de faltas.”
A jurisprudência tem, de forma sistemática, considerado as faltas injustificadas ao trabalho como
espécie do gênero desídia, razão pela qual, também por tal motivo, ficamos com tal classificação. Certo
é que as faltas reiteradas ao serviço, sem qualquer justificativa, é motivo suficiente para configurar falta
grave do empregado. Nesse aspecto, não há qualquer divergência, tanto doutrinária, como jurisprudencial.
Adianto aqui a opinião de que é incompatível a aplicação da pena de “suspensão” ao empregado
público que falta reiteradamente ao serviço, sem justificativa. Justifico: é que se o empregado está sendo
punido pelas faltas ao trabalho, é porque essa sua atitude está a prejudicar o bom andamento do serviço executado pelo órgão em que o mesmo encontra-se lotado, sendo incoerente e dispendioso para
a administração ficar sem o desempenho da atividade por ele desempenhada, desta feita por aplicação
de pena disciplinar, o que, s.m.j., atenta, inclusive, contra os princípios da moralidade e eficiência,
consubstanciados no artigo 37, “caput”, da Constituição da República, os quais, dentre outros, regem a
administração pública.
Resta, assim, a aplicação das penas de “advertência” e de “demissão” como medidas administrativas a serem aplicadas pela administração ao empregado público que, sistematicamente, falta ao serviço,
sem qualquer justificativa. O que se torna imprescindível, isto sim, é a opção que a administração deve
fazer por qual pena a ser aplicada e a forma de sua aplicação, que, nesse último aspecto, há distinção
entre os empregados públicos estáveis e não estáveis.
Conforme comentado alhures, não é qualquer falta ao serviço que caracteriza a desídia do empregado passível de punição. Para tanto, as faltas ao serviço devem ser reiteradas e não justificadas em
conformidade com as hipóteses previstas nas leis trabalhistas.
A administração pública, para aplicar penalidade ao empregado que falta sistematicamente ao serviço, sem justificativa, seja ela de “advertência” ou de “demissão”, há que observar o requisito, de ordem
objetiva – e de fundamental importância para a aplicação de penalidade ao empregado público faltoso
– que é a imediação de sua aplicação, isto é, tem de haver atualidade na punição ao empregado, sob
pena de descaracterização da falta por ele cometida. No caso em tela, as faltas reiteradas e injustificadas
ao serviço por parte do empregado público, passíveis de punição por parte da administração, devem ser
atuais. Se tal requisito não for observado, haverá a presunção, em favor do empregado público, de que
a falta por ele cometida, “in casu”, desídia, não foi tão grave assim, havendo perdão tácito por parte da
administração.
Outra questão a ser observada é o caráter pedagógico da pena disciplinar. Isso significa que a
administração, em um primeiro momento, através da pena disciplinar de “advertência”, deve advertir
o empregado público que suas reiteradas faltas ao serviço, sem justificativa legal, além de acarretarem
transtorno para o bom andamento dos serviços desempenhados pelo órgão onde ele se encontra lotado,
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causando sobre carga nos colegas de setor, poderá, se persistirem, lhe acarretar a aplicação da pena de
“demissão”, por justo motivo.
Dessume-se daí não ser cabível ou recomendável à aplicação direta da pena máxima (“demissão”
por justo motivo) ao empregado público municipal desidioso, sob pena de se estar infringindo o princípio do efeito pedagógico da pena disciplinar.
Nota-se, pois, que a pena disciplinar de “advertência” deve preceder a pena de “demissão” por
justo motivo.
Observa-se, também, que o ato de aplicar pena de disciplinar, no âmbito da administração pública, é ato administrativo, e, como tal, obedece a requisitos que não podem ser tangenciados, dentre
os quais a motivação e a forma escrita. Desta forma, a pena de “advertência” deve serformalizada por
escrito ao empregado – onde conste a motivação do ato – com cópia-recibo para a administração,
onde conste sua assinatura. Em caso de negativa do empregado em assinar a cópia recibo, é usual
que seja aposto ao documento a assinatura de duas (2) testemunhas. Esse procedimento garante a
administração, através de documento, que antes da aplicação da pena máxima de “demissão” por justo motivo, no caso de reincidência por desídia, foi por ela observado o princípio do efeito pedagógico
da pena disciplinar, mormente pelo fato de que poderá ele – exercendo direito constitucionalmente
previsto – propor ao Poder Judiciário que reveja o ato punitivo da aplicação da pena de “demissão”
por justo motivo, convertendo-a em demissão imotivada, com reflexos pecuniários mais onerosos
para a administração.
Esses são, pois, os requisitos que devem ser observados pela administração municipal, na escolha
da penalidade (se de “advertência” ou se “demissão”) a ser aplicada ao empregado que, sistematicamente, falta ao serviço, sem a devida justificação.
Importante sublinhar que, embora a legislação trabalhista não imponha ao Poder Público a necessidade de publicação do ato punitivo, v.g., a publicação de “boletim” em Diário Oficial, dando conta
de que fora aplicada tal pena disciplinar ao empregado faltoso, tal providência deve decorrer de rotina
administrativa, a fim de que, inclusive, tal fato, seja registrado em sua “Ficha Funcional”, facilitando a
pesquisa futura sobre sua vida funcional.
Como observado, não há no âmbito do Município de Porto Alegre qualquer regramento que disponha sobre procedimento disciplinar para apurar falta cometido por seus servidores regidos pela CLT.
Resta, também – como ao alto exposto – afastada a hipótese de se utilizar os procedimentos administrativos previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Porto Alegre para tais casos, tal
como a “sindicância” nele prevista. Nesse passo, diante da inexistência de tais regramentos, com perdão
da redundância, nenhuma regra há de ser aplicada na espécie, para fins de aplicação de pena disciplinar
ao empregado público faltoso, a não ser as estabelecidas na CLT, antes citadas, e a exceção do servidor
público regido pela CLT, detentor de estabilidade, como abaixo se exporá.
Diferentemente seria (e recomendável é) se houvesse no âmbito da municipalidade, regramento
específico para apuração de faltas cometidas por seus empregados. Nesse caso, tais regras, por óbvio,
teriam que ser observadas, sob pena de ilegalidade do ato punitivo.
Embora a opção pela edição de regramento disciplinar específico, para efeitos de apuração de
falta por parte de empregado público, esteja dentro da ceara do Poder Discricionário do Poder Público,
seguindo critérios relacionados com a conveniência e oportunidade da administração, recomendável
é que a municipalidade, através da Secretaria Municipal da Administração, por competência, editasse
procedimento disciplinar específico para apuração de faltas cometidas por seus servidores regidos pela
CLT, possibilitando, seja através de “inquérito interno”, ou de espécie de “sindicância” – observada a
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legislação federal trabalhista – o exercício dos princípios constitucionais do devido processo legal e o da
ampla defesa, que constam do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.
Não se está a dizer e nem se diga que a aplicação pura e simples de pena disciplinar ao empregado
público faltoso, sem que haja procedimento disciplinar específico, previsto a nível municipal para tanto,
contraria os princípios constitucionais de ampla defesa e devido processo legal antes citados, até mesmo
porque não há processo administrativo previsto, onde os referidos preceitos devam ser observados. Ademais, se assim o fosse, estaríamos a alcançar ao empregado público não estável, o “status” de servidor
público estável, ocupante de cargo de provimento efetivo, o que não se deseja e nem quer. O que se está
a constatar é que a existência de regramento a respeito, no âmbito municipal, encontraria respaldo em
tais preceitos constitucionais. Por isso, recomendável é.
Há ainda que ser observado pela administração, para efeitos de procedimento para a aplicação da
pena máxima de “demissão” por justo motivo ao empregado faltoso, se esse é detentor de estabilidade
ou não.
Explico. É que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988,
através de seu artigo 19, alcançou estabilidade a todos os servidores públicos civis, que não tenham sido
admitidos na forma regulada no artigo 37 da Constituição, desde que em exercício na função, há pelo
menos cinco (5) anos continuados. Daí se infere que servidores públicos, regidos pela CLT, no âmbito
municipal, que, em 05-10-1988, contavam com mais de cinco (5) anos ininterruptos de exercício na
função pública para a qual foram contratados para desempenhar, são detentores de estabilidade.
Isso, por certo, tem implicação no procedimento de aplicação, tão somente, da sanção máxima de
“demissão” por justo motivo, no caso de o empregado público ser estável ou não. Se a pena a ser aplicável for a de “advertência”, em vista de inexistir no âmbito do Município regramento disciplinar específico
para tal, sua aplicação, deve obedecer, tão somente, a motivação e a forma escrita, modalidade que serve
tanto para o empregado faltoso que não detém estabilidade, como também para o que a detém. Contudo,
se o empregado público municipal, for detentor de estabilidade constitucional, e em que pese ter sofrido
a pena de “advertência”, permanece reincidindo na desídia, para fins de aplicação da pena máxima de
“demissão” por justo motivo, há que ser adotado pela administração, um procedimento judicial para
apuração da citada falta grave.
Por isso também se justifica que a pena de “advertência” seja aplicada por escrito ao empregado
público faltoso, uma vez que essa forma traz presunção de que sua aplicação fora justa, invertendo-se
o “onus probandi”, no caso de a administração ter que ajuizar procedimento judicial para apuração de
falta grave (reincidência na desídia), nos casos de detentores de estabilidade.
O procedimento legal a ser adotado pela administração, para a apuração de falta grave do empregado estável, capaz de autorizar a aplicação da pena de “demissão” por justo motivo, está previsto no
artigo 853 da CLT, “in verbis”:
“Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito,
dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado.”
Daí se observa ser de fundamental importância que a administração faça a distinção entre
empregado público estável e não estável, para fins procedimentais de aplicação da pena máxima de
“demissão” por justo motivo. Se não estável, e diante da inexistência de regulamento específico para
apuração de falta grave, v.g., a desídia, em caso de reincidência desta, basta que a administração
rescinda motivadamente o contrato de trabalho mantido com o empregado faltoso, por justa causa.
Se detentor de estabilidade, tem a administração, como pré-requisito para a aplicação da penalidade
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máxima, o ajuizamento de Inquérito Judicial previsto no artigo da CLT acima transcrito, e que nele,
seja declarado a ocorrência de falta grave.
Por fim, importante frisar que, embora o artigo 853 da CLT estabeleça que o ajuizamento do Inquérito deva ser procedido “dentro de trinta (3) dias, contados da data da ‘suspensão’ do empregado”,
a aplicação dessa espécie de penalidade (pena de “suspensão”) não é condição “sine qua non” para o
ajuizamento da ação. Como acima opinado, é incompatível a aplicação da pena de “suspensão” ao empregado público que falta reiteradamente ao serviço. No caso de não ser aplicada a pena de “suspensão”,
o Inquérito Judicial deve ser ajuizado o mais breve possível pela administração, isto é, assim que for
constada a reincidência por desídia, pois também nesse caso pode-se entender que houve perdão tácito
da administração em relação à falta praticada, em função de a data do ajuizamento do Inquérito ser
muito posterior à data em que ocorreu a reincidência.
No caso em tela e ora sob análise, o servidor público regido pela CLT em questão, não é detentor
de estabilidade constitucional, haja vista que, por ocasião da promulgação da Constituição da Federal de
1998, não contava ele com mais de cinco (5) anos ininterruptos de exercício na função. Não sendo ele,
pois, detentor de estabilidade constitucional, é passível – por inexistência de regra municipal procedimental específica para aplicação de penalidade disciplinar para o referido regime jurídico – de sofrer a
aplicação motivada e por escrito da pena disciplinar de “advertência”, imediata à constatação de faltas
reiteradas, sem justificativa legal, e, em caso de reincidência, da aplicação motivada da pena máxima de
“demissão” por justa causa.
ISSO POSTO, e em conclusão, sou de parecer que:
1) é inaplicável aos servidores públicos municipais regidos pela CLT as disposições contidas na Lei
Complementar 133/85 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Porto Alegre), mesmo no
que se refere as disposições atinentes aos procediementos disciplinares;
2) aos empregados públicos municipais aplicam-se as disposições contidas na CLT, nas leis, costumes, doutrina e jurisprudência trabalhistas;
3) aos empregados públicos municipais que, no exercício de suas atividades funcionais, cometem
ato faltoso, aplicam-se as penas de “avertência”, “suspensão” e “demissão” por justo motivo;
4) a pena disciplinar de “suspensão” é incompatível com o ato faltoso consubstanciado em faltas
reiteradas ao serviço sem justificativa legal;
5) as faltas reiteradas ao serviço e sem justificativa legal por parte do servidor público regido pela
CLT é falta grave por ele cometida, classificada como desídia, passível de ser punida com as penas de
“advertência” e de “demissão” por justo motivo;
6) a pena de “advertência” deve preceder a pena de “demissão”, preservando-se, assim, o carater
pedagógico que deve ter a pena disciplinar;
7) a pena de “advertência” deve ser aplicada por escrito, com cópia-recibo para a administração,
onde seja aposta a assinatura do empregado faltoso e, em caso de negativa desse, a assinatura de duas
(2) testemunhas;
8) a publicação em Diário Oficial do ato punitivo e o respectivo registro em “Ficha Funcional”,
decorre de rotina administrativa;
9) os empregados públicos municipais desidiosos, reincidentes, são passíveis de sofrerem a pena
máxima de “demissão” por justo motivo;
10) o ajuizamento de Inquérito Judicial é requisito para a aplicação da pena máxima de “demissão”, por justo motivo, aos servidores públicos municipais regidos pela CLT, detentores de estabilidade
constitucional;
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
11) ante a falta de regulamento procedimental disciplinar específico para os servidores regidos
pela CLT, no âmbito do Município de Porto Alegre, as penas disciplinares de “advertência” e “suspensão”
devem ser aplicadas de forma motivada e por escrito, sendo esta também a forma de aplicação da pena
de “demissão” por justo motivo, aos servidores públicos municipais, regidos pela CLT, que não detém a
condição de estáveis;
12) conveniência (não obrigatoriedade) de a administração municipal, através da Secretaria Municipal de Administração, competente para tal, editar norma procedimental que diga respeito a aplicação
de pena disciplinar aos seus servidores públicos regidos pela CLT.
S.m.j., é o parecer.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2007.
José Francisco Teixeira Pinto
Procurador Do Município
Mat. 64443.5 - OAB/RS 25.755
HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer nº 1143/2008, da lavra do Procurador José Francisco Teixeira Pinto, que
versa sobre necessária aplicação prévia de pena disciplinar a servidor celetista em caso de desídia, sendo
desnecessária sindicância para apuração de irregularidades cometidas, bem como sobre a inaplicabilidade do Estatuto do Funcionário Público Municipal aos servidores regidos pelo regime celetista.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homolocação à Procuradoria-Geral Adjunta de Pessoal, Contratos e Serviços Públicos: à Procuradoria de Pessoal Celetista; e à Secretaria Municipal da Administração, estabelecendo-se orientação jurídica uniforme para casos similares.
PGM, 19 de fevereiro de 2008.
Mercedes Maria de Moraes Rodrigues
Procuradora-Geral
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Publicidade no processo administrativo fiscal
Parecer nº1137 / 2007
Processo Administrativo nº 001.052258.06.8
Interessado: Tribunal Administrativo de Recursos Tributários - TART
EMENTA: NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ‘PUBLICIDADE’ É POSTULADO NORMATIVO QUE SIGNIFICA O DEVER DE TRANSPARÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO – ‘PUBLICIDADE’
TAMBÉM SE DEIXA DESCREVER COM ‘DIREITO DE ACESSO’, CONSTITUINDO UM DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO E UM DEVER DA ADMINISTRAÇÃO - A REGRA CONTIDA NO ART. 198 DO
CTN DIZ RESPEITO À GARANTIA DA PRIVACIDADE DOS CIDADÃOS E, SENDO ASSIM, CONSTITUI
UMA EXCEÇÃO AO POSTULADO NORMATIVO DA PUBLICIDADE, BEM COMO UMA RESTRIÇÃO AO
DIREITO DE ACESSO - EXAMINADA A RAZÃO QUE FUNDAMENTA A REGRA, PODE-SE AFIRMAR
QUE A VEDAÇÃO LEGAL DIZ RESPEITO À DIVULGAÇÃO DA SITUAÇÃO FISCAL GERAL DO CONTRIBUINTE E NÃO DE SITUAÇÕES ESPECÍFICAS QUE JÁ FORAM OBJETO DE UMA PUBLICIZAÇÃO EM
FACE DE SUA PROCESSUALIZAÇÃO - AOS LITIGANTES EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
NO ÂMBITO MUNICIPAL, SE ESTENDEM TODAS AS GARANTIAS PROCESSUAIS PREVISTAS NA
CONSTITUIÇAO FEDERAL, TAIS COMO A IMPARCIALIDADE, O CONTRADITÓRIO E DIREITO À
PROVA E A GARANTIA DE MOTIVAÇÃO, SOB PENA DE NULIDADE DA DECISÃO – POSSIBILIDADE
DE LITIGANTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL REQUERER EXPRESSAMENTE QUE O
SEU PROCESSO SEJA JULGADO EM SEGREDO.
O Tribunal Administrativo de Recursos Tributários – TART – , por seu presidente, encaminhou o
presente expediente à Procuradoria-Geral do Município, solicitando parecer a respeito da contradição
entre a Lei Complementar Municipal nº 543/2005 e o Código Tributário Nacional, uma vez que, no seu
entendimento, o dever de publicidade a que se refere o art. 18, parágrafo único, inciso VI, da lei municipal, colide com a proibição de divulgação de dados fiscais prevista no art. 198305 do CTN.
O processo, encaminhado à Procuradoria-Geral Adjunta de Assuntos Fiscais - PGAAF, foi a mim
redistribuído, pelo que passo a responder, tecendo as seguintes considerações .
I. A DELIMITAÇÃO DA DISCUSSÃO
1. A questão controvertida, aparentemente, diz respeito à contradição entre uma regra – aquela
posta no art. 198 do CTN – e um princípio, o da publicidade (tanto em sentido largo – caput do art. 37 da
CF - , como em sentido estrito). Os princípios também são normas, embora sejam diferentes das regras.
São espécie de normas jurídicas por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização, aplicáveis em
vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Daí decorre que os princípios são normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais
existentes. Mandatos de otimização, os princípios são caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos
em diferentes graus. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.
2. Regras são normas que só podem ser cumpridas, ou não, e contêm determinações no âmbito do
fática e do juridicamente possível, de modo que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não
305 Código Tributário NacionaL, art. 198: “Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira
dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades. Parágrafo único. Excetuam-se do disposto
neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
de grau. Toda norma ou é uma regra ou é um princípio e, no caso do conflito entre princípios, a distinção
se torna clara, pois aí há a dimensão do peso ou da importância: o conflito deve ser solucionado através
de uma ponderação de princípios opostos. Nestes casos, os interesses são do mesmo grau, e se trata
de ponderar qual deles possui maior peso no caso concreto. Nas colisões de princípios, um tem que
ceder diante do outro, e, como os princípios têm diferente peso, em certas circunstâncias, um deles tem
precedência (princípio com mais peso). Se uma norma de direito fundamental entra em colisão com o
princípio oposto, então a possibilidade jurídica de realização da norma de direito fundamental depende
do princípio oposto. Admitindo-se, para argumentar, estivesse em causa a colisão de dois princípios
- o da publicidade e o da proteção à privacy -, deveria ser sopesado o conteúdo dos dois através do
postulado da proporcionalidade, para a solução da colisão, em um caso concreto. Esta solução não é
adequada, pois o que o consulente quer é uma orientação geral, para valer em todos os casos.
Assim, a considerar que o que está em discussão é a contradição entre um princípio e uma regra, a solução dependerá não de uma ponderação, mas de uma verificação do conteúdo e razão das normas envolvidas.
Isso é assim porque “normas” não são somente textos, mas os sentidos construídos a partir da interpretação
sistemática de textos normativos. Os textos constituem o objeto de interpretação, e as normas, o seu resultado.
3. Dado que normas podem ser regras e princípios, segundo a posição acima explicitada, deve
ficar ressaltado que as regras podem ou não ser realizadas. Quando uma regra vale, então é determinado
fazer exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. Isso significa que um ou vários dispositivos
podem ser, simultaneamente, regra (dimensão imediatamente comportamental), princípio (dimensão
finalística) e, ainda, postulado (dimensão metódica).
Segundo esse mesmo raciocínio, as regras (como é o caso do art. 198 do CTN) só podem ser
afastadas mediante uma fundamentação racional, necessária e suficiente.306 Na colisão de princípios,
os dois princípios colidentes apenas têm sua realização limitada reciprocamente, a colisão de regras
sempre se resolve com a decretação de invalidade de uma delas, porque as regras instituem obrigações
absolutas, não superadas por normas contrapostas, e os princípios, obrigações prima facie.
4. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, estabelecem um fim a ser atingido, um
conteúdo desejado e sua aplicação demanda uma avaliação do estado de coisas a ser promovido e os
efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. As regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições, mediante a
descrição da conduta a ser cumprida. Se isto é assim, as consequências estabelecidas por uma regra só
podem ser afastadas em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, segundo uma condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra. Ou se examina a razão
que fundamenta a regra, restringindo ou ampliando o conteúdo da hipótese normativa, ou se recorre a
outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra. Isso é o que
deve ser feito para pensar-se corretamente o problema.
Uma norma pode assumir a feição de uma regra, de um princípio ou de um postulado, e será o
caráter preponderante que determinará a sua natureza. A publicidade, pela sua múltipla significação, é
entendida ora como um postulado normativo, ora como uma regra, ora como um princípio, tanto no
sentido de ser um fim, quanto no de ser uma diretiva (police).307
306 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, passim.
307 Não há uma definição unitária do que sejam ‘princípios jurídicos’ e, assim, eles podem ser: a) fundamentos, critérios para a justificação de uma
ordem (Esser); b) pensamento diretor de uma regulação jurídica existente ou possível (Larenz); c) prescrições indiretamente ligadas a valores, fins,
idéias e topoi (lugares argumentativos) a serem institucionalmente determinados (Canaris); d) modos abertos de argumentação (standards) que não
determinam vinculativamente uma decisão, mas somente contêm fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de
outros princípios (Dworkin) e e) espécie de normas jurídicas, por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização, aplicáveis em vários graus,
segundo as possibilidades normativas e fáticas (Alexy). Na tese de Dworkin, os standards podem ser princípios stricto sensu (argumentos em favor de
proteção de direitos) e policies, argumentos em favor de objetivos a serem atingidos, conforme interpretação de Ricardo Waldman. Quando se afirma que
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II. PUBLICIDADE COMO DEVER DE TRANSPARÊNCIA (POSTULADO NORMATIVO)
5. Na discussão em torno dos vários sentidos do princípio da publicidade, o mais imediato sentido
é o de que este é, primeiramente, um preceito que tende a preservar a res publica, isto é, a comunidade
política no sentido que Kant lhe dá,308 porque esta, sendo regida por leis, unida aos conceitos de “democracia” e de “governo não despótico” é o fundamento do Estado de Direito.
6. “O problema do estabelecimento do Estado [...] formula-se assim: Ordenar uma multidão
de seres racionais que, para a sua conservação, exigem conjuntamente leis universais, das quais,
porém, cada um é inclinado no seu interior a exirmir-se, bem como estabelecer uma constituição
de um modo tal que estes, embora opondo-se uns aos outros nas suas disposições privadas, contêmse, no entanto, reciprocamente, de maneira que o resultado da sua conduta pública é o mesmo
que se não tivessem essas disposições más”. Com estas palavras, Kant, na modernidade, sustentou
a harmonia entre política e moral e a necessidade de visibilidade do poder ou de seu “exercício
público”.309 Mais do que isso, se todo ato político tem que tolerar um controle por parte do público, por
cuja aprovação pode alcançar a legitimidade moral e a legalidade jurídica, então a publicidade do atos
políticos se converte em condição indispensável para a legitimação moral da política e para a democracia, a partir da unidade de interesse entre governantes e governados. 310
8. De fato, na tradição política do Ocidente, desde o princípio, estão articulados os conceitos de
democracia, publicidade, igualdade e racionalidade, de modo que não se pode dizer democrático um
a transparência é também uma diretiva, uma policie, está adotando-se aquela interpretação. É relativamente extensa a a literatura jurídica sobre os princípios e suas relações com as regras, mas a pré-compreensão do tema que está sendo expressada neste trabalho foi construída, a partir principalmente
de: CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 166 e ss; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição
de 1988: Interpretação e Crítica. São Paulo:RT,1991, passim; DWORKIN, Ronald Los Derechos en Serio. Barcelona:Ariel, 1989, capítulos 1, 2 e 3 e ?Es
el derecho un sistema de reglas? Cuadernos de Crítica 5, Instituto de Investigaciones Filosóficas. Universidad Autonoma de Mexico, 1977; ALEXY, Robert
Derecho Y Razon Practica. Mexico:Distribuciones Fontamara,1993 e Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., passim; MARTINS-COSTA, Judith
Martins. A Boa – fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, passim; CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito
de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989; LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1989, Capítulo V; DIÉZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona: Ariel, 1993, Capítulo VIII; ESSER,
Josef Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch, 1961, passim;GROSSMANN, Elias Os Princípios
Jurídicos em Robert Alexy. UNISINOS. Dissertação de Mestrado, 2000, inédita, passim; ÁVILA, Humberto Bergmann, “A distinção entre princípios e
regras e a redefinição do dever de proporcionalidade”. Revista de Direito Administrativo nº 215, jan.mar/1999, pp.157-179 e Teoria dos Princípios. Da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, passim; WALDMAN, Ricardo Libel. Teoria dos Principios de Ronald Dworkin.
Direito & Justiça. Revista da Faculdade de Direito da PUCRS. Vol. 25. Ano XXIV. 2002/1. Porto Alegre: Edipucrs, pp. 119 a 145.
308 Kant, tanto na Metafísica dos Costumes, quanto na Paz Perpétua, defende que a constituição civil, em cada Estado “deve ser republicana”
e enfatiza a diferença entre res publica e democracia. A democracia é uma das formas da soberania (modo de governar o povo) e a república, a
forma do regime que se refere ao modo como o Estado faz uso de seu poder.). In: KANT, Immanuel. A Paz Perpétua e outros opúsculos. Tradução
portuguesa de Zum Ewigen Frieden, ein Philosophischer Entururf, etc. por Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 2004, pp. 130 a 132; La Metafísica de
las Costumbres. Tradução espanhola de Metaphysik des Sitten, por Adela Cortina Orts e Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1999.
309 KANT, A Paz Perpétua......, cit., p. 147. De acordo com Hanahh Arendt, o que Kant disse é que o homem mau é aquele que abre exceção
para si, de modo que, em política, diferentemente da moral, tudo depende da conduta pública. “Por que nenhum soberano jamais ousou declarar
que não reconhece absolutamente nenhum direito do povo que a ele se opõe? A razão é que tal declaração pública levantaria todos os súditos contra
ele(....).”Ver,para isso, ARENDT, Hannah. Lições sobre a Filosofia Política de Kant. 2ª. Ed. ,revista e ampliada. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1993,
p. 22.
310 HABERMAS, J. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Tradução brasileira de Strukturwandel des Öffentlichkeit Flávio Kothe, Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1984,p. 128, verbis: (...) a “publicidade” em Kant deve ser considerada como aquele princípio único a garantir o acordo da política
com a moral.” De acordo com Howard Caygill, Kant abstrai o “atributo formal da publicidade” dos aspectos materiais do direito público (interno
e internacional), fazendo a associação entre razão, comunicação e esclarecimento. Essa associção, segundo ele, “foi um considerável estímulo ao
desenvolvimento da teoria política no séc. XX. Arendt explorou minuciosamente as implicações da noção de Kant de publicidade (...), enquanto as
relações ente publicidade e razão comunicativa foram extensamente estudas por Habermas(....)”. In: Dicionário Kant. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2000, verbete: “Publicidade”, p. 268. Tradução brasileira de A Kant Dictionary, por Àlvaro Cabral, revista por Valério Rohden. Também BOBBIO, Noberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução brasileira de Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole
del gioco, por Marco Aurélio Nogueira. 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986 ,p. 90 e MAIHOFER, Werner. Princípios de una democracia en libertad. In: HEYDE, Wolfgang (Org.) Manual de Derecho Constitucional. Tradução espanhola de Handbuch des Verfassungsrechts des Bundesrepublik
Deutschland, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 274.
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regime no qual não existam a visibilidade e o controle do poder, em outras palavras, publicidade. Este
é o primeiro significado que a expressão ‘publicidade’ assume nos ordenamentos jurídicos do Ocidente,
qual seja, o de ser uma mediação entre política e a moral que impõe um dever aos poderes públicos,
o de agir de forma transparente. Nesta acepção, o princípio da publicidade decorre imediatamente do
princípio democrático e do princípio republicano.
10. A publicidade como transparência é elemento essencial do Estado de Direito no sentido de
que indica um dever para a Administração e os poderes públicos em geral, qual seja, o de agir sempre
de forma visível, favorecendo o controle dos cidadãos seja para garantir os seus direitos fundamentais,
seja para exigir a tutela impessoal dos interesses públicos. É um lugar comum nos discursos sobre a
democracia que ela é “governo do poder visível”, ou “o governo do poder público em público”,311 mas,
como já se disse, foi com o Iluminismo, mais precisamente, com Kant, que se tornou inquestionável
que a visibilidade do poder não é só uma questão política, mas também uma questão moral, decorrente
do conceito transcendental do direito público: “Todas as ações relativas aos direitos dos outros homens,
cuja máxima não é suscetível de se tornar pública, são injustas”. 312
11. A articulação da moral com a política se dá porque, se no ‘direito público’ se pode prescindir
de toda a matéria (as diferentes relações empíricas dos homens no Estado ou do Estados entre si), resta
ainda a forma da publicidade “cuja possibilidade está contida em toda a pretensão jurídica, porque
sem ela não haveria justiça alguma (que só pode pensar-se como publicamente manifesta),por conseguinte, também não haveria nenhum direito, que só se outorga a partir da justiça”.313 Decorre daí que,
para Kant, o princípio da publicidade não é apenas ético (pertence à doutrina da virtude) como também
jurídico (concerne ao direito dos homens).
12. Conforme Humberto Ávila,314 um postulado normativo aplicativo apenas estabelece uma estrutura formal de aplicação dos princípios envolvidos, consistindo em uma regra geral que assegura a
realização dos fins estabelecidos pelos princípios. Com isso, pode-se falar em dever de transparência,
para indicar a exigência de desnudamento da Administração, que não resulta de um texto específico,
mas da finalidade de proteger os direitos e garantias fundamentais e tutelar impessoalmente os interesses públicos. O que a transparência determina é que todos os atos políticos sejam praticados à luz do
dia, para facilitar o seu controle.
Se a razão de ser da Administração é toda externa - tudo o que ela faz tem uma direção exterior
– falta-lhe uma razão de ser independente das normas. Como ela jamais é portadora de interesses,
poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta transparência, e a consequência disso é que
o povo - titular do poder - “tem direito de conhecer tudo o que concerne à Administração, de controlar
passo a passo o exercício do poder”, afirma Sunfeld.315
14. Com isso, pode-se afirmar que a publicidade como transparência é um dever, qual seja, aquele
de “franquear-se ao conhecimento público, de desnudar-se, mesmo que não esteja em pauta o problema
da notificação de seus atos”. Assim, a publicidade assume a feição de um postulado normativo condição de possibilidade do conhecimento do fenômeno jurídico - , de uma exigência para a aferição do
respeito que a Administração deve ter pelas normas jurídicas. Daí afirmar-se o seu aspecto instrumental:
ela é meio para que se atinjam os fins previstos em outras normas (regras ou princípios), quais sejam a
proteção dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e a tutela impessoal dos interesses públicos.
311 BOBBIO, O Futuro...., cit. p. 83.
312 KANT, A Paz Perpétua...., cit., p. 165.
313 KANT, A Paz Perpétua..., cit., p. 164,
314 ÁVILA, H. Teoria dos Princípios...., cit. passim.
315 SUNFELD, Carlos Ari. Princípio da Publicidade Administrativa (Direito de Certidão, Vista e Intimação). Revista de Direito Administrativo.
Nº199. Rio de Janeiro, jan./mar. 1995, p. 98.
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A publicidade, pois, entendida como “dever de transparência” qualifica o movimento de abertura
da Administração para o exterior, superando, progressivamente, a tradição do segredo administrativo
– arcana imperii.316 A idéia de publicidade como “transparência”, por corresponder a uma pressão
aumentada em relação à Administração, é larga e exigente: os cidadãos modernos não obedecem sem
conhecer e obedecem com a única condição de consentirem. A partir do momento em que a Administração interfere nos detalhes da vida cotidiana, multiplicam-se as interdições e as regulamentações minuciosas, de modo que os administradores começam a sentir falta de outra coisa mais do que a crença
na infalibilidade da sanção ou o respeito pela autoridade suprema, para que as regras sejam obedecidas:
a Administração passa, então, a ter que obter a adesão à regra, e isto se faz com um apelo à inteligência
e à razão dos cidadãos.317 A esta idéia de consentimento se junta o princípio do conhecimento, não se
aceitando um governo sem conhecê-lo, e por isso mesmo, o conhecimento pressupõe a publicidade. Por
esta razão, a publicidade recebe o tratamento de “transparência” na doutrina estrangeira.318
16. Feitas essas considerações, pode-se afirmar que o princípio de publicidade como dever de
transparência, inscrito na Constituição no caput do art. 37, é decorrência direta do princípio democrático, convertido em “fator de legitimação material das decisões e atos governamentais,” como afirmou
o Ministro Celso de Mello, em voto vencido na ADIn 2.461.319 Segundo o julgador, quando a Assembléia
Nacional Constituinte “repudiou o compromisso do Estado com o mistério e o sigilo” dessacralizou o
segredo e baniu a possibilidade de exercício de um poder não consentido. No dever de transparência, o
princípio democrático encontrou, assim, um “de seus mais expressivos valores éticos-jurídicos”. Com
isso, chega-se à seguinte conclusão: a “regra”, na democracia, é a publicidade, e o segredo, a exceção.
17. Na discussão sobre as exceções ao postulado da publicidade, ressaltam aquelas decisões do
316 Cf. DEBBASCH, Charles. Introduction In: La Transparence Administrative en Europe. Actes du colloque tenu à Aix en octobre 1989. Paris:
Centre National de la Recherche Scientifique, 1990, p. 11.
317 Cf. RIVERO, Jean. Rapport de Synthèse. In: La Transparence Administrative..., cit, pp. 308 e 311.
318Afirma Debbasch que o princípio da transparência (publicidade) se irradia no conjunto da vida social contemporânea sendo, por exemplo, um
dos direitos essenciais dos trabalhadores nas empresas o de serem informados a respeito da situação econômica da empresa e sobre o conjunto das
decisões dos dirigentes. Da mesma forma, a reivindicação de transparência se difunde no conjunto da vida política stricto sensu, basta ver as regulações de eleições e do funcionamento dos partidos políticos. “A passagem de uma administração de comando a uma administração de concertação
se faz pela intermediação obrigatória da transparência.” E mais: a ultrapassagem do segredo – regra de ouro do Poder Executivo até um período
recente – para a transparência só pode ser explicada pela transformação da atividade da Administração, que se estende e penetra a vida cotidiana,
dessacralizando o Poder Executivo, de modo que é em domínios novos – urbanismo, proteção do desenvolvimento – que reside o centro dos esforços
de transparência. Cf. DEBBASCH, cit., p. 12. e RIVERO, cit., pp. 308 e 311.
319 Na referida ação, discutiu-se a constitucionalidade de lei estadual que determinou o procedimento de votação aberta para cassação de mandato de
parlamentar. O Plano do STF julgou procedente a ação em face da consideração de que o art. 27, § 1º c/c art. 55, §2º da CF constitui uma regra que não
poderia ser ultrapassada e de que, mesmo que o princípio da publicidade, em primeiro lugar, assegure e fundamente a própria ordem constitucional
( a res publica), ele comporta as exceções previstas na própria Constituição. Um dos aspectos da discussão foi o de que se estava diante de um conflito
entre um princípio - o da ampla publicidade (transparência) e de duas regras (a da simetria e a que determina o voto secreto nos processos de cassação
de mandato). O Ministro Eros Roberto Grau sustentou o seu voto, privilegiando a regra “que não é princípio” e, embora ele não tenha feito uma preleção
sobre a questão, ficou subjacente a seu voto o entendimento de que as consequências estabelecidas por uma regra só podem ser afastadas em face de
razões substanciais consideradas pelo aplicador segundo uma condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra. Ou
se examina a razão que fundamenta a regra, restringindo ou ampliando o conteúdo da hipótese normativa, ou se recorre a outras razões, baseadas em
outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra. O voto vencido em discussão foi baseado em decisão anterior, que pode ser resumida
nos seguintes termos: “Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vários
atos de arbítrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teórica de um sistema claramente inconveniente com a prática das liberdades públicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo “perigoso fascínio do absoluto” (...), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o
em “praxis” governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democrático, pois, consoante adverte Norberto Bobbio, em lição
magistral sobre o tema (...) não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério. O novo estatuto
político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais
como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e
garantias fundamentais. A Carta Federal (...) enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática
como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de Bobbio, como “um modelo ideal do governo público em público”. Decisão do plenário
do MI 284 - DF, encontra-se, na íntegra, na RTJ 128/712/732; a da ADIN 2.461-2 - RJ, de 12/05/3005, no ementário eletrônico do STF, disponível em www.
stf.gov.br/juriprudência. Acesso em 24 de novembro de 2005.
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poder que, se publicizadas, podem ameçar a segurança e a existência mesma da res publica: é o caso
dos chamados arcana imperii, que têm o objetivo de conservar o Estado e a forma de governo existente.
Assim, no Brasil, por exemplo, é a própria Constituição que estabelece o dever de segredo em muitas circunstâncias, tais como aquelas que servem para proteger a intimidade das pessoas (âmbito da privacy),
resguardar o sigilo da fonte quando este é necessário ao exercício profissional, ou aqueles que servem
para proteger detentores de cargo político, como é o caso do discutido art. 55, § 2º.320 Os parâmetros
básicos estão dados pelo inciso LX do art. 5º: mesmo a lei só pode restringir a publicidade dos atos
processuais, por exemplo, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim é
que, na defesa do Estado e das instituições democráticas, isto é, se o sigilo for indispensável ao exercício
da atividade pública (como nos casos de investigações policiais, das propostas em licitações antes de
sua abertura e das plantas de presídios), ou para proteger a privacidade individual do cidadão, será
permitido. Por vezes, a legislação ordinária estabelece a necessidade de sigilo, como se vê na legislação
tributária, que obriga os servidores da Administração Fazendária a não divulgar dados a que tenham
acesso em razão de suas funções.(art. 198 do CTN).
Relativamente ao primeiro significado de publicidade (dever de transparência), constata-se que a
regra contida no art. 198 do CTN é uma exceção ao princípio, e como tal deve ser tratada. Mas não só:
o princípio da publicidade também assume o significado de “direito de acesso”,e, como tal, se deixa
descrever como um direito fundamental do cidadão e um dever da Administração.
III. A PUBLICIDADE COMO “DIREITO DE ACESSO”
18. Os direitos fundamentais constituem direitos subjetivos, entendidos como posições ou situações jurídicas fundamentais.321 Relativamente ao âmbito de proteção e suposto de fato do direito fundamental à informação (aquilo que é protegido sem qualquer consideração a restrições), estão a liberdade
de o cidadão informar-se e todas as formas de ação que atingem a este fim. Protege-se a liberdade de
informação porque esta é o pressuposto da publicidade democrática. Com isto, o direito à informação
tem um alcance duplo, pois, tanto é direito subjetivo no sentido de direito de defesa e de cooperação
320 Na decisão da ADIN 2461-2 RJ, a discussão do plenário do STF também girou em torno da justificativa da previsão do §2º do art. 55. O ministro
Marco Aurélio entendeu que a exceção à publicidade quanto aos escrutínios não se justificava, pois ela não é de mesma natureza daquela do art. 66,
§ 4º, porque lá se trata de proteger os deputados de eventual retaliação quando decidem sobre um veto “do todo-poderoso Executivo” e na do art. 55,
“ a independência fica comprometida quanto à de perda de mandato de um colega”? Segundo o ministro, “a votação fechada (...) quando em jogo
mandato de um parlamentar, somente atende ao espírito de corpo, a suma solidariedade que acaba mitigando o interesse maior, que é o interesse
dos eleitores em geral.”. Nesta questão, foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello..
321 Segundo Jellineck, as pretensões jurídicas que resultam do reconhecimento dos súditos como sujeitos de direito capazes de reclamar uma
tutela efetiva, são o que se designa por “direitos subjetivos públicos” e, sob esta expressão compreendem-se quatro relações possíveis entre o Estado
e os administrados: status subjectionis (status passivo, de subordinação ou ausência de personalidade); status libertatis (status negativo, em que
o indivíduo é titular de uma margem de liberdade individual, à margem da intervenção estatal); status civitatis (status positivo, em que o indivíduo
tem direito a prestações) e status activae civitatis (situação em que o indivíduo é sujeito do poder político, tendo o direito de participar do poder.
Alexy, ao discutir as críticas à teoria de Jellineck, refere que se formulam objeções quanto ao seu caráter demasiadamente formalista: Hesse, por
exemplo, objeta que essa teoria não considera a pessoa em sua realidade vital concreta, e, se as normas de direito fundamental contêm uma outorga
e um fundamento concretos, a tese de Jellineck deveria ser substituída por um status jurídico-constitucional do particular , “fundamentado e
garantido pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental”, isto é, um “status jurídico material”, cujo conteúdo não está ilimitadamente disponível
nem para o particular nem para os poderes estatais. Haberle, por sua vez, considera que a teoria de Jellineck nega aos direitos fundamentais um
aspecto “ativo-civil”, porque os diferentes status estariam compartimentados no espaço, isolados e rígidos um ao lado do outro. Alexy, contudo,
argumenta ser a teoria de Jellineck um paradigma que não pode ser desprezado, não só porque esta teoria tem uma enorme importância histórica
e é um exemplo de uma excelente conceituação e teorização jurídicas, mas principalmente porque contém partes essenciais que se contam entre os
conhecimentos seguros no âmbito dos direitos fundamentais, “algo que ya significa mucho en un campo tan controvertido”. Considera, então, válida
a teoria de Jellineck no que diz respeito à classificação dos direitos fundamentais. JELLINECK, Georg.Diritti Pubblici Subbiettivi. Milano: Società
Editrice Libraria. 1912. Tradução italiana da 2ª. Edição alemã, por Gaetano Vitagliano, todo o tempo e especialmente, pp. 96 e ss; HESSE, cit., p. 230;
ALEXY, Teoría de los derechos…, cit., pp. 247 e ss.
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política (participação) como também é prescrição de competência negativa e elemento constitutivo da
ordem democrática, na medida em que, sem liberdade de manifestação e de informação, não pode
exisitir uma “opinião pública livre e bem informada ao máximo” e, por conseguinte, não pode existir
“Estado Democrático de Direito”.322
20. Que o direito de acesso (direito à informação sobre a atividade dos poderes públicos) esteja estreitamente vinculado aos princípios constitucionais da soberania popular e da democracia é tão
evidente que, na última metade do séc. XX, quando se começou a falar em participação, iniciou-se
concomitantemente uma ampla reflexão a respeito da necessidade de “transparência” (publicidade) no
Estados ocidentais. Este movimento, aliás, é considerado uma espécie de “revolução copernicana”, que
pôs em primeiro plano os direitos do cidadão e passou a repensar e reorganizar a Administração como
estando a seu serviço, no sentido de que esta opera para tornar efetivo os direitos reconhecidos nas
Constituições e nas leis de modo geral. No particular, o princípio do “segredo de Estado” foi substituído
por aquele que lhe é diametralmente oposto, qual seja o da mais ampla publicidade.323
Isto posto, tem-se que o direito de acesso é direito subjetivo público de dupla face, pois, além de ter
uma função participativa (constitui a exteriorização do princípio democrático), representa uma concreta
modalidade de exercício do direito à informação. Através dele, a “democratização” da Administração
pode passar da genérica afirmação de princípio para uma concreta praxis aplicativa, porque, enquanto
direito à informação sobre o desenvolvimento da atividade administrativa é exercitável, seja na via instrumental (acesso ao procedimento administrativo), seja na via autônoma (extraprocedimental). Daí ser o
direito subjetivo público de acesso, de um lado, direito do cidadão a ser informado e, de outro, dever da
Administração ante a exigência de eficiência, moralidade e imparcialidade.
23. Os direitos fundamentais submetem-se a um regime geral, aplicável a todos os direitos fundamentais, quer sejam direitos, liberdades ou garantias, e a um regime específico dos direitos, liberdades
e garantias. No primeiro caso, o regime está constituído pelo princípio da universalidade - os direitos
fundamentais são “de todos”, são direitos humanos, embora se possa estabelecer reserva de direitos
para os “cidadãos” - e pelo princípio da igualdade na aplicação e na criação do direito - igualdade formal
e material - e pelo princípio do amplo acesso à Justiça. Já no que diz respeito ao regime específico, os
direitos fundamentais vinculam entes públicos e privados, têm um âmbito de proteção delimitado e
podem sofrer restrições. Exige-se reserva de lei e autorização constitucional expressa para a restrição.
As leis restritivas devem observar o preceito da proporcionalidade e ter os atributos da generalidade e
da abstração, além de não poderem ser retroativas. Salvaguarda-se o seu núcleo essencial e se limita a
possibilidade de suspensão, nos casos de estado de sítio e de emergência.324
Dado que os direitos fundamentais têm determinados conteúdos que, por vezes, entram em conflito com outros bens325 ou direitos constitucionalmente protegidos, impõe-se a observância do postulado
da proporcionalidade em sentido estrito - ponderação - para o fim de obter-se a concordância prática
entre eles. Por isso, muitas vezes, os direitos fundamentais sofrem restrições, isto é, o seu âmbito de
proteção pode ser efetivamente limitado. Nestes casos, restringe-se não só o bem protegido pela norma
de direito fundamental, senão também um direito prima facie garantido.
24. As restrições só se podem dar por reserva de lei, isto é, são diretamente constitucionais, ou pela
Constituição autorizadas, por meio de cláusulas explícitas de reserva. De qualquer modo, garante-se o
322 Cf. HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais. Contributo para uma
compreensão da Jurisdição Constitucional Alemã. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 250 e HESSE, cit., p. 305.
323 Cf. MARINANI, cit., pp. 1 e 2. No texto, o autor faz referência à “transparência”, porque considera “publicidade” um rectius.
324 Cf. CANOTILHO, cit., p. 577/578 e HESSE, cit., pp. 302 e ss.
325 Liberdades, situações, posições de direito ordinário.
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conteúdo essencial do direito restringido, de modo que um direito fundamental não pode ser reduzido,
a ponto de perder toda a sua importância para a vida social, existindo um núcleo que, em nenhum caso
pode ser afetado. Nos termos da teoria subjetiva das restrições, esse núcleo essencial é o que remanesce
após a ponderação. Assim, um direito fundamental pode ser restringido, limitado, por outro direito fundamental ao qual se dá um peso maior.326 Este é exatamente o caso do direito de acesso, pois ele não é
um direito absoluto: as Constituições que o prevêem, via de regra, a ele impõem, direta ou indiretamente
(pela cláusula de reserva explícita) restrições de várias ordens.
As limitações ao direito de acesso são as indicadas expressamente pela Constituição e pelas
leis, ou aquelas remetidas à discricionariedade da Administração. Ressaltam inicialmente os casos
de “exclusão obrigatória”, quais sejam, aqueles em que estão em jogo a segurança e a privacidade.
Daí os documentos considerados “de segredo de Estado” não serem acessíveis ao cidadão, bem como
aqueles que dizem respeito aos procedimentos tributários, à planificação e programação da atividade
administrativa e aos processos seletivos na parte em que estes contêm informações de caráter íntimo
relativas a terceiros.
25. Assim, a Administração pode negar acesso a documentos quando o seu conhecimento possa
afetar a segurança nacional, o exercício da soberania, as relações internacionais e a tutela da ordem
pública (prevenção e repressão da criminalidade). Por isso, o princípio da publicidade cede ou fica
circunscrito, no plano objetivo e temporal, à exigência de salvaguardar a integridade do Estado democrático. Da mesma forma, se o conhecimento dos documentos prejudicar a política monetária e financeira,
poderá ser negado, como também será negado o acesso a atos e documentos que afetem a vida privada,
ou a privacidade, como em certos casos de instrução penal e dos processos judiciais que tramitam em
“segredo de justiça”. Outras limitações podem ser citadas a título de exemplo, como aquelas relativas a
segredos militares, científicos ou industriais, segredo profissional, etc., mas a mais relevante delas é, sem
dúvida, a que diz respeito ao âmbito da garantia da privacidade (privacy) .
IV. A LIMITAÇÃO DADA PELA PRIVACY
26. A privacidade (privacy)327 é um direito decorrente da afirmação da dignidade humana, e o
seu conteúdo é largamente indeterminado, como no caso de “vida privada e família”, de modo que
dele podem ser deduzidas consequências opostas. No catálogo dos direitos e liberdades fundamentais, o
respeito à vida privada é um dos mais desconcertantes, tanto pelo seu aspecto de nebulosa indistinção
quanto pela extraordinária confusão de fontes (fatos sociais juridicizáveis). Como se distingue a “vida
privada” de outros atributos, direitos, bens da personalidade, se todos esses bens - de natureza jurídica
incerta - são eles mesmos parte da esfera privada de cada indivíduo?
A resposta não é simples e requer, primeiramente, que se determine a noção do que seja a vida
326 Cf. ALEXY, Teoría de los derechos...., cit., pp. 272 e ss.
327 Para o tema “privacidade”, ver, em especial: BAGOLINI, Luigi. Il fondamento dei diritti umani. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, nº
LVIII, 4, Giufré, Milão, 1991, pp. 3 a 11; BARBOSA, Silvio Henrique Vieira. Informação X Privacidade - O dano moral resultante do abuso da liberdade
de imprensa. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, nº 73, 1995, pp. 70/71; FERRARI, Janice Helena. Direito à própria imagem. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 4, RT, São Paulo, 1993, pp. 4 a 6; FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Sigilo de Dados: o direito
à privacidade e os limites da função fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1992, pp. 77 a 90; HABA, Enrique P. Droits de l’homme, libertés individuelles et rationalité juridique (Quelques remarques méthodologiques).
Archives de Philosophie du Droit, Tome 25 (La Loi). Paris: Sirey, Paris, pp. 225 a 344; LIMA DA FONSECA, Antonio Cezar. Anotações aos Direitos da
Personalidade. Revista dos Tribunais, nº 715, São Paulo: RT, 1995, pp. 36 a 55; MARTINS-COSTA, Judith et alii. A Reconstrução do Direito Privado.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002;. MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérèse. Vie privée, vie familiale et droits de l’homme. Revue Internationale de
Droit Comparé n º 4, Paris, 1992; MIRANDA, Rosângelo R. Tutela Constitucional do Direito à proteção da própria vida privada. Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Politica nº 13. São Paulo: RT, 1995, pp. 158 a 186.
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privada. A proteção da vida privada inclui a de proteção à pessoa em todas as suas dimensões: vida e
integridade física e moral, bem como identidade, honra, nome, imagem, domicílio, correspondência,
fatos relativos à vida íntima, relações familiares e afetivas, mais liberdade de pensamento, de consciência, expressão, reunião.328
27. Historicamente a proteção à vida privada e outros atributos da personalidade, ligados à pessoa humana, gozaram tradicionalmente de um regime particular, formando um entrelaçamento entre
direito público e direito privado, mas a originalidade do Right of Privacy, criado pela Suprema Corte
Norte-Americana como emanação direita do Bill of rights, reside no fato de erigir a pessoa em mestre
absoluto de si mesmo, fazendo prevalecer este princípio sobre toda e qualquer outra consideração. Nessa
construção, o indivíduo é o epicentro, de modo que a privacidade passa a ser considerada a liberdade
por excelência.329
28. No Brasil, a tutela da vida privada se dá por vários meios, e o que está consagrado implicitamente é o direito à diferença e à exclusividade. José Afonso da Silva,330 por exemplo, entende ser a
categoria maior o “direito à vida”, englobando dignidade da pessoa, direito à privacidade, integridade
e existência. Em função da redação do art. 5º, X, admite ser o direito à privacidade mais amplo, abrangendo todas as manifestações da esfera íntima e privada da personalidade. Com isso, a privacidade seria
o conjunto de informações acerca do indivíduo, as quais ele pode decidir manter sob seu controle, ou
comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente
submetido. Esfera ampla, a privacidade abrange o modo de vida doméstico, as relações familiares e
afetivas em geral, fatos, hábitos, nome, imagem, pensamento, segredos, consequentemente, constitui
a privacidade a esfera secreta da vida do indivíduo, na qual este tem o poder legal de evitar os demais.
A tutela constitucional visa proteger os segredos da vida privada e a liberdade da vida privada,
de modo que a divulgação, investigação, e conservação de dados em documentos, são consideradas
violações. Segundo esta concepção, honra, imagem e nome não integram o conceito de “direito à vida
privada”, constituindo objeto de um direito independente, qual seja, o da personalidade, que se irradia
em dois âmbitos: civil e penal. Melhor sistemática, entretanto, seria o tratamento constitucional unitário,
pela noção ampla de direito à vida privada, porque, em determinadas situações, a proteção ao bem em
perigo ou já afetado se realiza mediante a instrumentalização de normas pertinentes a dois ou mais
direitos. Com isso, ressalta o valor sistemático da noção de “dignidade da pessoa humana”.
29. Assim, ante a colisão do direito fundamental à informação (direito de acesso) com a
proteção da privacidade, há que se fazer uma ponderação. Na construção do Tribunal Constitucional
328 Conforme o art. 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, verbis: “Ninguém será sujeito a interferência na sua vida
privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra ou reputação. Todo homem tem direito à proteção
de lei contra tais interferências e ataques.” Texto in: COMPARADO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 3ª. Edição. São
Paulo: Saraiva, pp. 233/234.
329 A doutrina do right of privacy surgiu no caso Griswold, em que os julgadores, Warren e Brandeis apresentaram um trabalho intitulado right of
privacy. O juiz Cooley disse ser próprio da privacidade direito de ser deixado tranquilo e de não ser arrastado à publicidade. Ver, por todos: RIGAUX,
François. La liberté de la vie privée. Revue Internationale de Droit Comparé, nº 3, 1991, pp. 540 a 563. O caso: Griswold v. Connecticut /381 U.S.
479 (1965)/ Discutido em 29 de março de 1965 e decidido em 7 de junho de 1965. Objeto: Poder Judicial. Processo por danos pessoais. Fatos do
caso: Griswold era a Diretora-Executiva da Liga de Connecticut para Planejamento Familiar (ou Paternidade Planejada). Ambos, ela e o Diretor Médico
da Liga, deram informações, instruções e outros aconselhamentos médicos a casais sobre controle de natalidade. Griswold e seu colega foram condenados, com base em uma lei do estado de Connecticut, a qual criminaliza a provisão de aconselhamento e outros tratamentos médicos, a pessoas
casadas com o propósito de prevenir a concepção. Questão Apresentada: A Constituição protege o direito à privacidade matrimonial contra restrições
estaduais sobre a capacidade (disponibilidade) de um casal de ser aconselhado no uso de contraceptivos? Conclusão: Embora a Constituição não
proteja explicitamente o direito geral à privacidade, as várias garantias contidas no Bill of Rights criam penumbras, ou zonas, que estabelecem o
direito à privacidade. Juntas, a Primeira, Terceira, Quarta e Nona Emendas, criam um direito constitucional novo, o direito à privacidade nas relações
matrimoniais. O estatuto de Connecticut colide com o exercício deste direito e é, portanto, nulo. Texto completo e discussão in: http://www.oyez.org/
oyez/resource/case/149/abstract, acessado em 27 de dezembro de 2005.
330 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editor, 12a. ed., São Paulo, 1996, p.
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Alemão - que tem servido de paradigma para a jurisprudência brasileira-, em uma ordem hierárquica,
a proteção da personalidade precede sempre a liberdade de informação. Com isso, relativiza-se e se
restringe a liberdade de informação, mas esta ponderação é de “preferência condicionada”, e, no caso
concreto, atenua-se o direito de acesso.331
Casos há em que a lei determina sigilo parcial em favor da privacidade, como, por exemplo, em
processos administrativos nos quais se apurem infração e a necessidade de se impor sanção até o momento em que houver decisão. A publicização “de mera imputação ainda não decidida pode significar,
em alguns casos específicos, violação à integridade moral do acusado e condenação social antecipada”,
assevera Carlos Ari Sunfeld.332.
30. Em síntese, quando se trata de restrições ao direito de acesso, ressaltam as hipóteses de segredo
de Estado, do sigilo indispensável ao exercício da atividade pública e aquele erigido em favor da privacidade
do cidadão, mas, de qualquer modo, a indispensabilidade do sigilo sempre pode ser contrastável judicialmente. Não pairam dúvidas que a regra contida no art. 198 do CTN diz respeito à garantia da privacidade
dos cidadãos e, sendo assim, constitui uma exceção ao postulado normativo da publicidade (dever de
transparência), bem como uma restrição ao direito de acesso (publicidade em sentido estrito).
Examinada a razão que fundamenta a regra, qual seja, proibir a divulgação, por funcionários
da Fazenda, de dados relativos à privacidade dos contribuintes, se pode restringir o conteúdo da
hipótese normativa para afirmar que a vedação legal diz respeito à divulgação da situação fiscal geral
do contribuinte e não de situações específicas que já foram objeto de uma publicização em face de sua
processualização. Recorrendo-se, então, às normas que dizem respeito ao processo (judicial e administrativo) e às razões que as justificam, é possível advogar o descumprimento parcial daquela regra. É
preciso, no entanto, fundamentar racionalmente esta posição.
V. A PROCESSUALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
5.1 Considerações gerais sobre o processo administrativo
31. Em que pese a noção de ato administrativo ainda ocupar um lugar central na formação do direito
administrativo de cada país, o fato é que as insuficiências e limitações da doutrina clássica fizeram com
que essa noção não pudesse mais ser o centro de gravidade da Administração, pois domínios inteiros estão
subtraídos da atividade administrativa autoritária e unilateral, de modo que o ato administrativo foi absorvido por formas de atividade cada vez mais complexas e articuladas. A resposta a este problema foi dada
pela doutrina italiana, através da revalorização do procedimento, que supera o clássico dilema de saber se
o ato administrativo deveria ser concebido à maneira de uma sentença ou negócio jurídico, isto é, uma das
‘formas de comunicação entre o poder público e os particulares’, ao lado da sentença e da lei. Com efeito, a
aproximação da função administrativa com a função jurisdicional enquanto funções executivas “lançou os
fundamentos teóricos da idéia de alternatividade do procedimento administrativo relativamente ao processo
judicial.”333
Mesmo nos países em que se adota o sistema de dupla jurisdição, assevera Odeter Medauar, o
termo ‘processo’ pode ser utilizado na jurisdição administrativa e seria ‘processo jurisdicional admi331 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de Direitos Fundamentais: liberdade de expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem. Revista
de Informação Legislativa, nº 122, Brasília, 1994, pp. 297 a 301
332 SUNFELD, Carlos Ari. Princípio da Publicidade...., cit., p. 105.
333 Cf. PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 1996, p. 320.Ver, também
Odete MEDAUAR, In: Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, pp. 18 e ss
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nistrativo’ para deixar-se a locução ‘processo administrativo’para a esfera da Administração. Em todo o
caso, advoga Medauar, a melhor expressão, é ‘processo administrativo’, porque ela revela que “o procedimento com participação dos interessados em contraditório, ou seja, o verdadeiro processo” também
ocorre na esfera da Administração Pública.334
32. De fato, independentemente da polêmica estabelecida sobre a melhor denominação (processo ou procedimento) nas doutrinas estrangeira e brasileira,335 pode-se fazer a distinção entre os dois
vocábulos em vários planos, como o fazem Benvenutti e Fazzalari. Segundo Fazzalari,336 ‘procedimento’
na teoria geral do Direito, apresenta-se como uma determinada sequência de normas, de atos por elas
disciplinados e de posições subjetivas que têm em vista um ato final.
33. Dentre as várias formas procedimentais, exsurge o ‘processo’ como sequência disposta de
modo tal que, do iter de formação do ato, participam, além de seu autor, os destinatários do ato final,
ou a quem este se destina para produzir efeitos. Com isso se explica a passagem do “procedimento”
concebido somente como atividade preparatória do ato final, para o “processo”: difundido o fenômeno
da participação do interessado no caminho da formação do ato final, a estrutura “processo”, não frequentemente empregada no direito público, passa a ser utilizada para tornar transparente a atuação dos
órgãos públicos, evitar lesões injustas e para tornar concreta e não episódica a participação do cidadão
no governo da coisa pública.
O processo, assim, passa a ser visto como instrumento da vida democrática,337 e o que o distingue
dos ‘procedimentos’ em geral é a existência de um contraditório: “o processo é um procedimento em
que participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a
produzir efeito: em contraditório e de modo que o autor do ato não possa obliterar a sua atividade” .338
Essa participação do particular não é aquela prevista no procedimento de autorização ou em um órgão
consultivo da Administração, e sim aquela que se estrutura em contraditório, isto é, a participação do
destinatário do ato final na fase preparatória do mesmo implica que este seja considerado em simétrica
paridade com, ao menos, a possibilidade abstrata de elaboração do conteúdo da decisão. Tal exigência se
revela, sempre que uma função se deva exercer com imparcialidade, porque esta, na dimensão negativa,
significa o desinteresse de quem exerce a função e, na dimensão positiva, igual interesse de quem é
chamado a ser destinatário de seu exercício.
334 MEDAUAR, A processualidade...., p. 41.
335 Para Sérgio Ferraz, embora a formulação da expressão ‘processo administrativo’ seja de “duvidosa técnica”, foi consagrada para dar conta de dois
fenômenos: a dinâmica da atuação administrativa e o “procedimento que enseja a formulação das opções concretas e/ou políticas administrativas” e até
1988, a sua doutrina era pouca, e a legislação, “parca”, encontrando-se o processo administrativo em alguns assuntos específicos, como o contencioso
tributário e previdenciário, além da normação do processo administrativo disciplinar. Ainda que os textos constitucionais anteriores tivessem consagrado
o ‘direito de petição’ e o ‘direito de apresentação’ - a serem exercitados pela via do processo administrativo - , a doutrina juspublicista se interessava mais
pelo exame do ato administrativo do que pela atividade administrativa e o “veículo de sua exteriorização – o processo administrativo”. No entanto, em
texto mais recente, o autor justifica a opção pelo vocábulo “processo” por critérios lógicos (não se pode nominar a um só tempo o processo e o procedimento (em senso estritos) administrativos, normativos ( a Constituição e a Lei 9.784/99 adotam expressamente o termo) e ideológicos (o constituinte
de 1988 supriu a ausência, reclamada pelos publicistas, de um processo administrativo com todas as garantias de um processo jurisdicional, na esteira
das contribuições da doutrina germânica de que o processo é a relação jurídica entre o cidadão e o Estado que viabiliza e instrumentaliza o direito público
subjetivo de solução imparcial dos litígios, inclusive quando o Estado é parte). Lafayette Pondé, ainda com uma visão de que o processo administrativo
é somente o iter para o ato administrativo final, já advertia para a falta de um critério fixo de distinção entre ‘processo’ e ‘procedimento’ administrativo,
asseverando que ora se acentua o caráter jurisdicional do primeiro, no sistemas de dupla jurisdição, ora a ausência de interessados estranhos à administração, no segundo”. Ver MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2ª Edição, revista e
aumentada. São Paulo: Malheiros, pp. 37 e ss: PONDÉ, Lafayette. Considerações sobre o processo administrativo. Revista de Direito Administrativo nº
130, out./dez. 1977, p. 3; FERRAZ, Sérgio. O processo administrativo e a Constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público. Nº 1/93, p. 85 e
FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1ª. Ed. 3ª. Tiragem. São Paulo: Malheiros, pp. 34/35.
336 FAZZALARI, Elio. Enciclopedia del Diritto. Vol. XXXV. Milano: Giuffrè, 1986. Verbete: “Procedimento (teoria generale)”, p. 819 ess.
337 Cf. FAZZALARI, cit., p. 820.
338 FAZZALARI, cit., p. 827, verbis: “ il <processo> è un procedimento in cui partecipano (sono abilitati a partecipare) anche coloro nella cui sfera
giuridica l’atto finale è destinato a svolgere effetti: in contraddittorio, e in modo che l’autore dell’ atto non possa obliterare le loro attività”.
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34. Se o sistema constitucional é o centro do sistema político, nele se destacam o direito processual e o direito administrativo, e a noção e extensão da Administração pública “pode desdobrar-se em
administração estatal, administração pública não estatal e administração privada controlada pelo poder
público”,339 fazendo com que o direito administrativo compreenda “não só as normas regulamentadoras
da estrutura e disciplina interna da Administração”, mas igualmente as normas que presidem a atuação
dos agentes administrativos como “sujeitos de direito no exercício de seus poderes e no cumprimento
dos seus deveres legais para com os administrados”.340 Isto é assim porque, no direito administrativo
surgido com o constitucionalismo, “perpassa a tensão entre o poder de decisão e de execução dos órgãos
administrativos e a necessidade de defesa dos direitos e dos interesses dos administrados”.341 Decorre
daí a importância da tutela substantiva dos direitos subjetivos públicos do Estado e dos cidadãos, feita
através de técnicas processuais administrativas e judiciais. O processo administrativo regula, então, o
“exercício das prerrogativas públicas e os direitos subjetivos e liberdades públicas”.342
35. Por essas razões, na sistemática brasileira, o processo administrativo, tanto na Constituição quanto
na legislação ordinária, figura como garantia constitucional, inscrito no inciso LV do art. 5º, que dispõe sobre os
direitos fundamentais. Na Constituição de 1988, além de estar previsto especificamente o processo administrativo, a ele também se aplica, por força do preceito inscrito no inciso LIV do art. 5º, a cláusula do devido processo
de direito (due process of law), fazendo com que o processo administrativo seja um dos meios capazes de
concretizar princípios e regras constitucionais, no plano da atividade administrativa. 343
36. O processo tende a ser um instrumento para a realização da atividade administrativa, pois
acaba definindo a própria forma desta, a teor do que ocorre com a função judicial através do processo ou
com a função legislativa, por meio do processo legislativo. Daí decorrem, duas consequências: a primeira, de o procedimento jurisdicizar a atuação administrativa, “submetendo-a a regra ou pautas formais”,
e a segunda, de o procedimento permitir “aos cidadãos conhecer, anteriormente, o desenvolvimento da
atuação administrativa, garantindo assim a defesa de seus direitos e interesses frente a ela”.344
Ante essas considerações, pode-se relacionar processualização da Administração com um movimento em direção à sua legitimação e moralização, 345 uma vez que é através da efetiva participação
dos cidadãos na Administração que estes podem auxiliar aquela a definir o que é o interesse geral, já
que este pertence ao corpo social e nasce da composição ente vários interesses públicos, privados e de
grupos em conflito.
5.2 Princípios Fundamentais do Processo Administrativo
5.2.1 Contraditório
37. Modo de manifestação do processo, o contraditório é essencial às fases de constituição e de
decisão, não tanto porque, nesta última, a parte intervenha ativamente, mas principalmente porque a
339 BARACHO,José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Procedimentos de exercício da Cidadania perante a Administração Pública. Revista de
Direito Administrativo nº 207, jan/mar. 1997, p. 47.
340 BARACHO, Teoria Geral.., cit. p. 48.
341 BARACHO, Teoria Geral..cit., p. 48.
342 BARACHO, Teoria Geral.., pp. 50/51.
343 As Constituições brasileiras anteriores faziam referência expressa tão-somente no que diz respeito ao processo administrativo disciplinar, e as
garantias inerentes ao esquema processual, “eram extraídas, pela doutrina e jurisprudência, por analogia ou interpretação extensiva, de garantias
fixadas pelo processo penal”, ou, por vezes, do sistema constitucional e seus princípios. Cf. MEDAUAR, A processualidade..., cit., p. 73.
344 BARACHO, Teoria Geral...cit., p. 53.
345 CF. GIACOMUZZI, José Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa- fé da Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 250 e
ss. No texto, o autor afirma que “toda a principiologia da LPA vai ao encontro do que se pode chamar de “moralização” (...) da Administração”, e que
vai na esteira do entendimento da doutrina italiana que só uma lei geral sobre procedimento administrativo é capaz de moralizar a Adminsitração e
torná-la mais eficiente e imparcial.
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posição da parte e o resultado de sua atividade o juiz imparcialmente deve ter em conta quando vai “dizer o direito”.346 Que o processo administrativo, nestes termos, seja um “processo de partes”, é indubitável, principalmente aqueles tradicionais no âmbito da Administração, como o processo administrativo
disciplinar e o processo tributário. Com isso, pode-se entender, como o faz Odete Medauar, na esteira de
Benvenuti e Fazzalari, que ‘procedimento’ é gênero do qual ‘processo’ é espécie: procedimento é “representação da passagem do poder em ato”, consistindo em atos, que antecedem e preparam o ato final.
Se houver cooperação de sujeitos, em contraditório, o “procedimento se expressa como processo”.347
Nestas condições, modernamente o processo tem sido utilizado como instrumento de proteção
da cidadania e dos direitos fundamentais porque, no quadro geral (constitucional) das relações entre o
cidadão e o Estado ocorreram diversas situações,tais como a “maior tutela dos cidadãos no confronto
com a Administração pública”,348 a participação nas decisões administrativas, o desenvolvimento da
administração pactuada, a evolução do direito social, “o surgimento de novos métodos de legitimação
da Administração”349 e as “consequências decorrentes da integração comunitária”350, de forma que a
“garantia jurisdicional do cidadão, nas suas relações com a autoridade administrativa, constitui um dos
problemas principais do Estado Democrático de Direito”.351
5.2.2 Due Process of Law
38. Do fato de o processo administrativo assentar na cláusula do ‘devido processo de direito’, isto
é, ser uma garantia que visa excluir a vontade arbitrária da atuação do poder, decorrem diversos princípios que o informam, tais como aqueles que aparecem formulados na Lei de Processo Administrativo
brasileira (Lei 9.784/99: a) princípio garantidor (art. 1º e art. 2º, caput e inciso VIII; b)princípio da
imparcialidade e objetividade na ação administrativa (Art. 2º, Parágrafo único, incisos II e III); c)
princípio da publicidade dos procedimentos e atos administrativos ( art. 2º, incisos V e X) ;d) princípio do direito de acesso a documentos e autos, obtenção de cópias ou certidões (art. 3º, inciso II; e)
princípio da segurança jurídica (art. 2º, caput, e 54º - prazo decadencial) ; f) princípio da unidade
ou da concentração (art.12º e art. 15º); g) princípio da obrigatoriedade de concluir o procedimento
quando iniciado e mediante ato explícito (art. 49º; h) princípio da hierarquia (art. 17º e art. 57º); i)
princípio da condenação do silêncio, com sanções (art. 42º, §§ 1º e 2º e art. 48º); j) princípio da prefixação de prazos para a conclusão, com consequências no que diz respeito aos controles de eficiência (arts. 41º, 42º, 43º, 44º,49º, 56 º, § 1º, 59º, caput e §§ 1º e 2º, 62º; k) princípio da obrigatoriedade
do contraditório e da ampla defesa (art. 2º, caput e inciso X e art. 3º, incisos II, III e IV); l) princípio
da oficialidade (art. 2º, inciso XII); m) princípio da simplicidade de formas (art. 2º, inciso IX); n)
princípio da obrigação de motivar ( art. 2º, caput, e inciso VII e todo o Capítulo XII) ; o) princípio da
economia processual (arts. 7º e 8º) e p) princípio do dever de completar a instrução (art. 49º).352
Desta forma, o processo administrativo aberto, participativo, passa a ser um instrumento seguro de
346 BENVENUTI, Feliciano. Enciclopedia del Diritto. Vol. IX. Milano: Giuffrè, 1961. Verbete: “Contraddittorio (dir. amm.)”, p. 739.
347 MEDAUAR, A processualidade...., cit., p. 40. No texto, a autora ainda adverte que “todos os elementos do núcleo comum da processualidade podem ser detectados no processo administrativo”, tais como a transformação dos poderes administrativos em atos, a sucessão necessária e encadeada
de atos, a distinção para com o ato final (“o estudo do processo administrativo não se confunde com o estudo do ato administrativo”)e a existência
de um resultado unitário, para o qual convergem “as atuações interligadas dos sujeitos em simetria de poderes, faculdades, deveres e ônus, portanto,
em esquema de contraditório”. Idem, p. 41.
348 BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
349 BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
350 BARACHO, Teoria Geral...., p. 43.
351 BARACHO, Teoria Geral...,, p. 43.
352 CF. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, pp. 212/213 e BARACHO, Teoria
Geral..., p. 53.
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prevenção da arbitrariedade. Como afirma Ferraz, “dele não se pode abrir mão, minimamente que seja.
Se bem é certo que a função administrativa não se perfaz somente pela via do processo administrativo,
inequívoco que essa é via majoritária”.353
VI. PROCESSUALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO E A NATUREZA DO TART
6.1 O contencioso tributário
39. Se o contribuinte não concordar com um lançamento (accertamento), poderá impugná-lo,
instituindo, assim, o contencioso tributário (controvérsia entre o Fisco e o contribuinte acerca da existência, das características ou do montante da obrigação tributária).354 O contencioso tributário tem certas
características, tais como constituir uma contribuição ou uma antecipação ou uma abertura do processo
de lançamento, pois se o contribuinte contesta os resultados do lançamento, este fica suspenso até a
decisão do processo, constituindo esta última o lançamento definitivo; se pede uma restituição, ocorre
revisão do processo que deu origem ao pagamento e quando o contribuinte alega algum direito seu antes
mesmo do Fisco iniciar o procedimento, ocorre um antecipação do lançamento, que deveria ocorrer
mais tarde. Em decorrência, ocorre a segunda característica, qual seja, o contencioso se inicia,sempre,
por vontade do contribuinte. Em decorrência do contencioso tributário, instaura-se o processo tributário, que disciplina o procedimento de imposição, arrecadação, fiscalização, cobrança, impugnação,
decisão e recursos referentes à obrigação tributária.
40. Assim, quando o Código Tributário Nacional alude ao contencioso administrativo, ou ao
procedimento, está a referir-se ao exercício de função jurisdicional, isto é, a processo em sentido
estrito (art. 142). Esta compreensão também está na base da regulação contida no Decreto Federal nº
70.235/72, e da Lei Complementar Municipal nº 07/73 e seus decretos regulamentadores, que regulam
o processo administrativo fiscal federal e municipal, respectivamente.
6.2 O processo tributário stricto sensu no âmbito do Município de Porto Alegre
41. A instauração do procedimento tributário, que se convola em processo se houver contestação
por parte do contribuinte, dá-se pelo ato formal da autoridade competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária, ou da Intimação Preliminar e do Auto de Infração, no caso de infrações (arts.
59, 60 e 61 da Lei Complementar nº 07/73). Nos termos do art. 300 do Decreto 5.815/76, o processo
do contencioso administrativo fiscal pode ser interposto para impugnação de Auto de Lançamento, Auto
de Infração ou Auto de Infração e Lançamento e tem por objetivo “ a solução de litígios de natureza
tributária na esfera administrativa e a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos”.
Nos termos da lei, a primeira fase, que é a do procedimento, inicia com a impugnação da exigência, através de Processo Administrativo de Reclamação, que poderá ser interposto independentemente
de prévio depósito, no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data da notificação do lançamento (art.
302, idem).
42. No que diz respeito à fase de competência (julgamento de primeira e segunda instância), o
Decreto Municipal dispõe que a reclamação é julgada, em primeira instância, pela Unidade do Norma353 FERRAZ & DALLARI, Processo Administrativo..., cit., p. 24.
354 GOMES DE SOUZA, Rubens .Compendio de legislação tributária. São Paulo: Financeiras, 1954; 3a. ed. 1960, e ‘Idéias gerais para uma concepção unitária e orgânica do processo fiscal’. Revista de Direito Administrativo nº 34:14.
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tivo e Contencioso, órgão de deliberação interna da Câmara de Gestão Tributária da Secretaria Municipal
da Fazenda. Desta decisão não cabe pedido de reconsideração, mas, no caso de decisão denegatória de
reclamação tempestiva, é facultado ao contribuinte inconformado recorrer ao TART. O artigo 311 do referido Decreto prevê as situações em que o Secretário Municipal da Fazenda recorrerá de ofício ao TART,
garantindo-se, com isso, o duplo grau de jurisdição neste particular.
6.3.Garantias processuais do contribuinte
43. Aos litigantes em processo administrativo fiscal se estendem todas as garantias processuais
previstas na Constituiçao Federal porque tais garantias, além de serem instrumentos de defesa do contribuinte contra os excessos do Estado, asseguram o bom funcionamento da Justiça Administrativa. Assim,
a imparcialidade, prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar Municipal nº 534, que
criou e institucionalizou o Tribunal Administrativo de Recursos Tributários do Município de Porto Alegre.
Tal postulado decorre do princípio da impessolidade que, vinculando a Administração Pública se deixa
compreender, segundo Ana Paula Ávila,355 como objetividade (ou impessoalidade stricto sensu) - probição de tratamento pessoal, de discriminação (favorecimento), com vistas à preservação da igualdade -;
como neutralidade - proibição de que os seus agentes sobreponham as suas convicções aos interesses
que são de todos - e como imparcialidade –. Por este postulado normativo, que decorre de duas regras
essenciais: nemo iudex in causa propria e audiatur et altera pars,356 fica claro que, tanto na dimensão de impermeabilidade aos interesses exteriores quanto na da necessidade de ponderação de todos
os interesses relevantes no contexto decisório, o dever de transparência exterioriza a impessoalidade na
atividade administrativa, sendo, pois, o seu pressuposto.
44. Da mesma forma, garante-se o contraditório e direito à prova, permitindo a concretização
da ação e da defesa, influindo de forma definitiva no resultado do processo. Os documentos probatórios
juntados aos autos sempre devem ser objeto de ciência à contraparte (contraditório). Decorrência do
princípio da publicidade, entendido como direito de acesso, está garantia de motivação, sob pena de
nulidade da decisão. No iter de individualização da pena (no âmbito das sanções administrativas fiscais),
a motivação deve exprimir um conteúdo fático extraído do processo e qualquer decisão baseada em
laudo pericial imotivado deve ser reformada. Na motivação, a autoridade julgadora deve fazer referência
aos argumentos expostos pelo contribuinte.
A exigência de motivação dos atos administrativos é uma decorrência, não só do princípio da publicidade entendido como direito de acesso, como também do princípio do Estado de Direito, que exige
a fundamentação das decisões judiciais. Ora, se a ativiade administrativa vem formulada em esquema
processual, toda e qualquer decisão, principalmente se for emitida em um processo administrativo,
deverá ser motivada, isto é, deverá ser explícita, clara e congruente. Com o acesso à motivação, o cidadão
fica sabendo o porquê das decisões administrativas, e a Administração explica as razões de sua decisão.
A problemática da fundamentação dos atos administrativos - exposição das razões ou motivos da decisão
ou recondução do decidido a um parâmetro que a justifique - está associada, no aspecto formal, à publicidade, e, no aspecto material, à legitimidade que, ainda por ser bastante complexa, não tem solução
uniforme nos vários ordenamentos jurídicos.
O ponto comum entre os ordenamentos que determinam uma fundamentação expressa dos atos
355 ÁVILA, Ana Paula de Oliveira. O Principio da Impessoalidade na Administração Pública. Por uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro/
São Paulo/Recife: Editora Renovar, 2004, passim.
356 Proíbe-se, pela primeira regra, o exercício de poderes funcionais por quem tenha interesse pessoal - direto ou indireto - nas questões controvertidas; pelo segundo, exige-se o contraditório e a participação de todos os interessados na decisão
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administrativos e aqueles que não a determinam expressamente está em que, na maioria dos casos, é
necessário fundamentar aqueles atos administrativos que afetam desfavoravelmente os direitos e interesses dos particulares.357 Cada país resolve a questão da obrigatoriedade de motivação ou fundamentação dos atos administrativos nos limites de sua tradição, mas o certo é que isso se vem impondo paulatinamente como um dever da Administração e um direito do cidadão, reconduzíveis à publicidade.358
45. O TART é tribunal administrativo, isto é, órgão de decisão administrativa de segunda instância, competindo a ele decidir, em grau de recurso, sobre questões de natureza tributária, suscitadas entre
a Fazenda Municipal e os contribuintes. Por conseguinte, se estão assegurados aos contribuintes a ampla
defesa, a imparcialidade e o tratamento igual, as suas decisões e sessões sempre devem ser públicas,
porque é de jurisdição que se está a tratar (jurisdição administrativa, mas ainda jurisdição).
Daí se aplicar ao processo administrativo fiscal a regra contida no inciso LX do art. 5º da Constituição, porque, no julgamento de um processo no TART, a situação fiscal do contribuinte –a sua intimidade - não vem à tona: a discussão e decisão do tribunal sempre dirá respeito tão-somente ao objeto
do litígio e não a outras considerações a respeito de sua situação econômica ou financeira ou sobre a
natureza e o estado dos seus negócios ou atividades. Ademais, o litigante em processo administrativo
fiscal poderá, se assim o quiser, requerer que o seu processo seja julgado em segredo de justiça, desde
que o faça expressamente, a teor do que ocorre nos processos judiciais. Para tanto, esta possibilidade
deverá estar prevista no Regimento Interno do TART, a ser oportunamente formulado.
VII. A CONCLUSÃO
Em conclusão, não há, a meu ver, contradição entre a Lei Complementar Municipal nº 543/2005
e o Código Tributário Nacional, ou dito de outro modo, o dever de publicidade a que se refere o art. 18,
parágrafo único, inciso VI, da lei municipal, não colide com a proibição de divulgação de dados fiscais
prevista no art. 198 do CTN, pelas seguintes razões:
a) o que está em discussão é a contradição entre um princípio e uma regra, de modo que a solução
depende não de uma ponderação, mas de uma verificação do conteúdo e razão das normas envolvidas.
Verificado o primeiro significado da publicidade, conclui-se que é um postulado normativo - o do dever
de transparência. Tal dever é elemento essencial do Estado de Direito no sentido de que indica um
dever para a Administração e os poderes públicos em geral, qual seja, o de agir sempre de forma visível,
favorecendo o controle dos cidadãos seja para garantir os seus direitos fundamentais, seja para exigir a
tutela impessoal dos interesses públicos. Tal dever, inscrito no art. 37 da CF, caput, é objeto de exceções,
todas previstas na Carta Magna e na legislação ordinária;
b) na discussão sobre as exceções ao postulado da publicidade, ressaltam aquelas decisões do
poder que, se publicizadas, podem ameçar a segurança e a existência mesma da res publica: é o caso
dos chamados arcana imperii, que têm o objetivo de conservar o Estado e a forma de governo existente.
Assim, no Brasil, é a própria Constituição que estabelece o dever de segredo em muitas circunstâncias,
357 Cf. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos Vieira. O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, pp.
11 e 17.
358 Em Portugal, há dever de fundamentação expressa dos atos desfavoráveis; na Espanha, resulta de vários textos legislativos, mas não é uma obrigação legal geral; na França, o princípio tradicional de não motivação vem sendo paulatinamente adotado, principalmente após a lei de 11 de julho
de 1979, que determinou esta obrigação para uma série de decisões de caráter individual, e a circular de 28 de setembro de 1987 determinou que os
ministérios motivassem uma série de decisões, que vieram referidas em uma lista anexa; na Alemanha, a Lei de Procedimento Administrativo Federal
e as dos Länder impõem a motivação dos atos administrativos, salvo exceções previstas nestas mesmas leis. No Brasil, há determinação análoga na
Lei de Processo Administrativo, mas justamente porque será objeto de análise na segunda parte deste trabalho, deixa-se, por ora, de tecer maiores
considerações sobre a questão. Para isso, ver: La Transparence Administratie en Europe....., cit., passim.
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tais como aquelas que servem para proteger a intimidade das pessoas (âmbito da privacy), resguardar
o sigilo da fonte quando este é necessário ao exercício profissional, ou aqueles que servem para proteger
detentores de cargo político;
c) a publicidade também se deixa descrever com “direito de acesso” (publicidade stricto sensu)
e, nesse caso, é direito ligado à liberdade de informação (direito fundamental do cidadão e um dever da
Administração). Quando se trata de restrições ao direito de acesso, ressaltam as hipóteses de segredo de
Estado, do sigilo indispensável ao exercício da atividade pública e aquele erigido em favor da privacidade
do cidadão. A regra contida no art. 198 do CTN diz respeito à garantia da privacidade dos cidadãos e,
sendo assim, constitui uma exceção ao postulado normativo da publicidade (dever de transparência),
bem como quando uma restrição ao direito de acesso (publicidade em sentido estrito);
d) examinada a razão que fundamenta a regra - proibir a divulgação, por funcionários da
Fazenda, de dados relativos à privacidade dos contribuintes –, pode-se restringir o conteúdo da hipótese normativa para afirmar que a vedação legal diz respeito à divulgação da situação fiscal geral do
contribuinte e não de situações específicas que já foram objeto de uma publicização em face de sua
processualização. Recorrendo-se, então, às normas que dizem respeito ao processo (judicial e administrativo) e às razões que as justificam, é possível fundamentar o descumprimento parcial daquela
regra;
e) na sistemática brasileira, o processo administrativo, tanto na Constituição quanto na legislação ordinária, figura como garantia constitucional, inscrito no inciso LV do art. 5º, que dispõe sobre
os direitos fundamentais. Na Constituição de 1988, além de estar previsto especificamente o processo
administrativo, a ele também se aplica, por força do preceito inscrito no inciso LIV do art. 5º, a cláusula do devido processo de direito (due process of law), fazendo com que o processo administrativo
seja um dos meios capazes de concretizar princípios e regras constitucionais, no plano da atividade
administrativa;
f) o processo administrativo, por ser um instrumento de proteção da cidadania e dos direitos
fundamentais, submete-se a princípios fundamentais, tais como o do contraditório e aqueles decorrentes da cláusula do due processo of law: princípio garantidor, princípio da imparcialidade e
objetividade na ação administrativa, princípio da publicidade dos procedimentos e atos administrativos, princípio do direito de acesso a documentos e autos, obtenção de cópias ou certidões, princípio
da segurança jurídica, princípio da obrigatoriedade do contraditório e da ampla defesa, princípio
da simplicidade de formas, princípio da obrigação de motivar e princípio do dever de completar a
instrução, entre outros;
g) aos litigantes em processo administrativo fiscal se estendem todas as garantias processuais
previstas na Constituiçao Federal porque tais garantias, além de serem instrumentos de defesa do
contribuinte contra os excessos do Estado, asseguram o bom funcionamento da Justiça Administrativa. Assim, a imparcialidade, prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar Municipal
nº 534, que criou e institucionalizou o Tribunal Administrativo de Recursos Tributários do Município
de Porto Alegre, o contraditório e direito à prova, permitindo a concretização da ação e da defesa,
influindo de forma definitiva no resultado do processo e a garantia de motivação, sob pena de nulidade da decisão;
h) ao processo administrativo fiscal se aplica a regra contida no inciso LX do art. 5º da Constituição,
porque, no julgamento de um processo no TART, a situação fiscal do contribuinte –a sua intimidade
- não vem à tona: a discussão e decisão do tribunal sempre dirá respeito tão-somente ao objeto do litígio
e não a outras considerações a respeito de sua situação econômica ou financeira ou sobre a natureza e
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o estado dos seus negócios ou atividades. Ademais, o litigante em processo administrativo fiscal poderá,
se assim o quiser, requerer que o seu processo seja julgado em segredo de justiça, desde que o faça
expressamente, a teor do que ocorre nos processos judiciais.
É como opino, s.m.j.
À consideração superior.
Porto Alegre, 30 de julho de 2007.
Maren Guimarães Taborda
Procuradora do Município de Porto Alegre
OAB/RS 19.670 Matr. 415770
HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer n.º 1137/2007, da lavra da Procuradora Maren Guimarães Taborda, que versa acerca da compatibilização do dever de transparência da Administração Pública com a proteção da privacidade afirmada no artigo 198 do Código Tributário Nacional. A vedação legal diz respeito a
divulgação da situação fiscal geral do contribuinte e não de situações específicas, objeto de publicização
em face de sua processualização.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Assuntos Fiscais; Procuradoria Tributária; Procuradoria da Dívida Ativa; ao Tribunal Administrativo de Recursos Tributários e à Secretaria Municipal da Fazenda, estabelecendo-se orientação jurídica uniforme
para casos similares.
PGM, 06 de agosto de 2007.
Mercedes Maria de Moraes Rodrigues
Procuradora-Geral do Município
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Aprovação do projeto urbanístico
visando à regularização fundiária
Processo nº: 004.001280.05.8
Parecer nº : 1144/08
Interessado: Demhab e SPM
Vila Santa Rosa. Aprovação do projeto urbanístico visando à regularização fundiária. Área inserida em zona de possível de restrição de uso do solo por ser entorno do aeroporto. Curva de Ruído 2. Estudos que ainda estão sendo desenvolvidos
pela ANAC e que não foram formalizados. Ocupação existente desde 1976. Lei Federal
Nº 7565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) e Portaria Nº 1141/GM5 de 1987. Análise
da legislação federal incidente. Possibilidade de aprovação do projeto urbanístico,
pois não se trata de nova utilização, mas de regularização fundiária. Na análise de
eventual incidência do Art. 46 Lei Federal 7565/86. Direito à indenização por se tratar
de ocupação pré-existente na impossibilidade de permanência no local. Sugestão de
envio de comunicado à ANAC, com base no novo zoneamento já recebido pela municipalidade, considerando tratar-se de regularização jurídica e registrária da gleba e
não autorização para novas construções ou utilização da área.
A Secretaria do Planejamento Municipal dirige consulta à PGM,em processo de interesse do Demhab, com o seguinte descrição:
“O DEMHAB traz à apreciação desta SPM a seguinte questão:
1.O Zoneamento de Proteção de Ruído decorrente de aeroportos e aeródromos está sendo revisto pela ANAC.
2. Apesar de ainda não estar em vigência, pois deverá ser instituído por Portaria, o novo zoneamento de ruído é de conhecimento deste Município.(cópia anexa)
3. Por ocasião da aprovação do projeto urbanístico de loteamento destinado ao reassentamento
das Vilas Dique e Nazaré, considerando que a gleba escolhida localizava-se externamente aos limites da
nova curva, o DEMHAB consultou a ANAC solicitando-lhe autorização para aprovar o projeto, tomando
por base o novo zoneamento.
4. A ANAC, através do ofício 189/2006, concorda com o solicitado, liberando as restrições para
uso residencial.
5.Nesse momento, a solicitação do DEMHAB refere-se a aprovação do loteamento Vila Santa
Rosa, loteamento consolidado a longo tempo, em situação irregular. Considerando que a Vila Santa
Rosa está localizada além da área prevista para reassentamento das vilas Dique/Nazaré, portanto igualmente fora dos limites da nova curva de ruído 2, a qual impediria uso residencial, questiona esta órgão
se o mesmo ofício pode ser adotado para o presente caso ou se há necessidade de ofício específico.
Em 02.10.2007 “
A Assessoria Jurídica da SPM, tendo por base Ofício 189/2006, da Agência Nacional de Aviação Civil
(ANAC), posiciona-se no seguinte sentido:
“Em resposta ao questionado, confrontando o teor do Ofício 189/2006, da Agência Nacional
de Aviação Civil - ANAC com as plantas demonstrando as situações das curvas de ruído, esta Assejur
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entende que a liberação para uso residencial das áreas correspondentes aos assentamentos das Vilas
Dique e Nazaré, sob a fundamentação de que estão além da nova curva de ruído 2, libera para a atividade residencial todas as demais áreas localizadas fora da nova curva de ruído 2, independente de
nova consulta. Por conseguinte, concluo desnecessário uma nova consulta sobre a atividade residencial em se tratando de áreas além da nova curva de ruído 2”.
O ofício referido na Informação da Assessoria Jurídica da SPM está abaixo colacionado:
Com estes documentos o expediente foi enviado à PUMARF para manifestação acerca da necessidade de oitiva do DAC para o processo de regularização fundiária da área.
Saliente-se que, nos termos do relato de fls. 08 e 09, o processo de regularização da Vila Santa Rosa
remonta a 1976. Portanto, a ocupação da área é anterior a este período. Segundo o mesmo relato, a gleba
foi declarada de utilidade pública em 1953, sendo o registro unificado e finalizado somente em 1995,
estando em nome do Demhab. A partir disso, o Demhab adjudica para os respectivos adquirentes que já
detém escritura pública. Já no plano urbanístico, segundo o mesmo relato, o primeiro projeto foi aprovado em 1976, sendo reaprovado em 1980, o que viabilizou a captação de recursos para implantação da
infra-estrutura no local. Todavia, como a situação registrária ainda não estava resolvida, o que ocorreu
somente em 1995, não houve a finalização do processo de aprovação e registro do parcelamento do solo.
Posteriormente, já em 1999, com a aprovação de AEIS para a gleba, o que permitiria a aprovação
urbanística, emergiu a situação da inclusão desta área na curva de ruído 2, o que exige manifestação da
ANAC para aprovação de projetos no local.
Isto porque, conforme o disposto no art. 70, inc. I da Portaria 1141/GM5 de 08/12/87 a atividade
residencial é proibida para esta área, pois se situa na curva de ruído II.
A teor do que consta de registro no processo, Município e o Ministério da Aeronáutica estão em tratativas visando, de um lado, a revisão do Plano de Zoneamento de Ruído e, de outro, a compatibilização
do Plano Diretor do Município com o primeiro, a fim de evitar problemas que já estão sendo enfrentados
por outras cidades brasileiras. Segundo relato constante dos autos da Supervisora da SPU/SPM, a revisão
do Plano de Ruído é apontada como possível pelo Ministério da Aeronáutica porque as aeronaves utilizadas atualmente causam menos ruídos do que aquelas existentes à época da expedição da Portaria que
regulamenta a proteção dos aeroportos, a qual remonta a 1987. Gize-se que esta última iniciativa está
ocorrendo nas maiores capitais brasileiras, dado a evidente necessidade de tratar os aeroportos como
equipamentos que integram às cidades.
Consoante informa o Demhab, o novo estudo já foi enviado ao Município e, para a hipótese da nova
localização das Vilas Dique e Nazaré a ANAC, por intermédio do ofício acima, autorizando a utilização para
fim residencial. Com base neste Ofício e, considerando que a área em questão, segundo o mesmo estudo
enviado pela ANAC ao Município e que subsidiou a anuência para utilização residencial na área de relocalização das Vilas Dique e Nazaré, a Assessoria Jurídica da SPM entendeu desnecessária nova consulta à ANAC.
No âmbito da PGM, matéria correlata foi analisada pela Dra. Laura, na Informação EAUMA 57/2002,
na qual analisa a competência privativa da União para legislar sobre direito aeronáutico e no Parecer Nº
1106/2004, de lavra da signatária que foi assim ementado:
Edificação em condomínio já aprovado inserida em área passível de restrição de uso do solo
por ser entorno do aeroporto. Existência de autorização do Serviço de Proteção ao Vôo de Porto Alegre
do Ministério da Aeronáutica, apontando as restrições edilícias a serem exigidas nos projetos para
implantação do Loteamento. Lei Federal Nº 7565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) e Portaria Nº
1141/GM5 de 1987. Análise da legislação federal incidente. Possibilidade de aprovação da edificação,
por ser decorrência da aprovação do parcelamento do solo aprovado e registrado, que obteve a anuência do Ministério da Aeronáutica.
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Em resumo, no âmbito desta manifestação, compete analisar (a) os efeitos da autorização expedida pelo DAC para as Vilas Nazaré e Dique, bem como o novo zoneamento (b) o limite da atuação
municipal na matéria, vez que se trata de área de regularização jurídica e registrária, eis que a ocupação
é pré-existente, remonta no mínimo a 1976.
É o relatório.
Primeiramente, conforme já sustentamos no Parecer PGM Nº 1106/04, cabe salientar que há evidente preponderância de interesse da União no tema relativo a direito aeronáutico, matéria de competência privativa da União, a teor do que dispõe o art. 22, inc. I da Constituição Federal. Assim, não há
que se cogitar de preponderância da legislação municipal ou de possibilidade de dispor diferente do
estabelecido pela União, pois o critério da distribuição de competência adotado pela Carta Magna, que
tem por base o denominado sistema de fontes, não alberga esta possibilidade.
A análise que entendemos deva ser realizada parte da legislação aplicável à espécie, na forma que
faremos a seguir.
A Lei Federal Nº 7.565/86, denominada Código Brasileiro de Aeronáutica, é a legislação regente
do tema e que está em vigor. Os arts. 43 a 46 referem-se a questão objeto da análise e assim dispõem:
“Art. 43. As propriedades vizinhas dos aeródromos e das instalações de auxílio à navegação aérea
estão sujeitas a restrições especiais.
Parágrafo único. As restrições a que se refere este artigo são relativas ao uso das propriedades
quanto a edificações, instalações, culturas agrícolas e objetos de natureza permanente ou temporária,
e tudo mais que possa embaraçar as operações de aeronaves ou causar interferência nos sinais dos
auxílios à radionavegação ou dificultar a visibilidade de auxílios visuais.
Art. 44. As restrições de que trata o artigo anterior são as especificadas pela autoridade aeronáutica, mediante aprovação dos seguintes planos, válidos, respectivamente, para cada tipo de auxílio
à navegação aérea:
I - Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromos;
II - Plano de Zoneamento de Ruído;
III - Plano Básico de Zona de Proteção de Helipontos;
IV - Planos de Zona de Proteção e Auxílios à Navegação Aérea.
§ 1° De conformidade com as conveniências e peculiaridades de proteção ao vôo, a cada aeródromo poderão ser aplicados Planos Específicos, observadas as prescrições, que couberem, dos
Planos Básicos.
§ 2° O Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromos, o Plano Básico de Zoneamento de Ruído, o Plano de Zona de Proteção de Helipontos e os Planos de Zona de Proteção e Auxílios à Navegação
Aérea serão aprovados por ato do Presidente da República.
§ 3° Os Planos Específicos de Zonas de Proteção de Aeródromos e Planos Específicos de Zoneamento de Ruído serão aprovados por ato do Ministro da Aeronáutica e transmitidos às administrações
que devam fazer observar as restrições.
§ 4° As Administrações Públicas deverão compatibilizar o zoneamento do uso do solo, nas áreas
vizinhas aos aeródromos, às restrições especiais, constantes dos Planos Básicos e Específicos.
§ 5° As restrições especiais estabelecidas aplicam-se a quaisquer bens, quer sejam privados ou
públicos.
Art. 45. A autoridade aeronáutica poderá embargar a obra ou construção de qualquer natureza que contrarie os Planos Básicos ou os Específicos de cada aeroporto, ou
exigir a eliminação dos obstáculos levantados em desacordo com os referidos planos,
posteriormente à sua publicação, por conta e risco do infrator, que não poderá reclamar qualquer indenização.
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Art. 46. Quando as restrições estabelecidas impuserem demolições de obstáculos
levantados antes da publicação dos Planos Básicos ou Específicos, terá o proprietário
direito à indenização.” (grifei)
Desde já, registre-se que a autoridade aeronáutica nunca utilizou a prerrogativa do art. 45 citado
em epígrafe ou o procedimento do art. 46. O Loteamento Santa Rosa é pré-existente ao Código Aeronáutico, pois remonta a 1976, sendo o referido Código de 1985. Assim, a teor do que dispõe a lei regente,
há um procedimento a ser adotado, caso a aeronáutica, por intermédios de seus órgãos, entendesse
oportuno e necessário a retirada do Loteamento. Nesta hipótese, por ser anterior caberia a respectiva
indenização, a teor do que dispõe o art. 46 acima citado.
Ainda, cabe citar que, regulamentando os dispositivos em epígrafe, vigorava o Decreto Nº 89.431,
de 08 de março de 1984, o qual definia os usos permitidos e proibidos nas áreas de ruído. Este Decreto
foi substituído pela Portaria Nº 1141/GM5 de 08 de dezembro de 1987359. Esta Portaria tem a seguinte
ementa:
“Dispõe sobre Zonas de Proteção e Aprova o Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromos,
o Plano Básico de Zoneamento de Ruído, o Plano Básico de Zona de Proteção de Helipontos e o Plano
de Zona de Proteção de Auxílios à Navegação Aérea e dá outras providências.
O MINISTRO DE ESTADO DA AERONÁUTICA, tendo em vista o disposto nos artigos 43 e 46 da
Lei nº 7.565, de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica e a delegação de competência
atribuída pelo Decreto nº 95.218, de 13 de novembro de 1987 e, considerando ...”
Os artigos 68 a 70 da Portaria dispõem sobre as restrições, bem como elencam as atividades que
podem ser permitidas, bem como aquelas que não podem ser permitidas. Ao mesmo tempo, o art. 70,
estabelece a prerrogativa da análise casuística, a fim de liberar determinadas atividades, considerando os
casos concretos. Estes dispositivos vigoram com a seguinte redação:
“Art. 68- As restrições ao uso do solo estabelecidas pelo Plano Básico de Zoneamento de Ruído obedecerão aos parâmetros estabelecidos nos Artigos 69 e 70 desta Portaria.
Art.69- Na Área I são permitidos a implantação, o uso e o desenvolvimento das seguintes atividades:
I- Produção e extração de recursos naturais:
1- agricultura;
2- piscicultura;
3- silvicultura;
4- mineração; e
5- atividades equivalentes.
II- Serviços Públicos ou de Utilidade Pública:
1- estação de tratamento de água e esgoto;
2- reservatório de água;
3- cemitério; e
4- equipamentos urbanos equivalentes.
III- Comercial:
1- depósito e armazenagem;
2- estacionamento e garagem para veículos;
3- feiras livres; e
4- equipamentos urbanos equivalentes.
IV- Recreação e lazer ao ar livre:
1- praças, parques, áreas verdes;
359 Não vamos questionar ou examinar a adequação ou legalidade da substituição do Decreto pela Portaria, por ser matéria alheia ao Município
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2- campos de esporte; e
3- equipamentos urbanos e equivalentes.
V- Transporte:
1- rodovias;
2- ferrovias;
3- terminais de carga e passageiros;
4- auxílio à navegação aérea; e
5- equipamentos urbanos equivalentes.
VI - Industrial:
Parágrafo 1º- Na Área I, as atividades, edificações e os equipamentos já existentes e não
relacionados neste Artigo não poderão ser ampliados a partir da vigência desta Portaria.
(grifei)
Parágrafo 2º- A implantação, o uso e o desenvolvimento de atividades tratadas nos itens II –
números 1 e 3, III – números 1 e 2 e V – número 3 só poderão ser permitidos quando atendidas as
normas legais vigentes para tratamento acústico nos locais de permanência de público e funcionários,
mediante aprovação prévia do Departamento de Aviação Civil – DAC.
Parágrafo 3º- A implantação, o uso e o desenvolvimento de atividades tratadas nos itens I - número 5, II – número 4, III – número 4, IV – número 3, V – números 1, 2 e 5 e VI só serão permitidos
mediante aprovação prévia do Departamento de Aviação Civil – DAC.
Art.70- Não são permitidos a implantação, o uso e o desenvolvimento na Área II das
seguintes atividades:
I- Residencial;
II- Saúde:
1- hospital e ambulatório;
2- consultório médico;
3- asilo; e
4- equipamentos urbanos equivalentes.
III- Educacional:
1- escola;
2- creche; e
3- equipamentos urbanos equivalentes.
IV- Serviços Públicos ou de Utilização Pública:
1- hotel e motel;
2- edificações para atividades religiosas;
3- centros comunitários e profissionalizantes; e
4- equipamentos urbanos equivalentes.
V- Cultural:
1- biblioteca;
2- auditório, cinema, teatro; e
3- equipamentos urbanos equivalentes.
Parágrafo Único. As atividades acima referidas poderão ser, eventualmente, autorizadas pelos órgãos municipais competentes, mediante aprovação do Departamento de Aviação
Civil – DAC.
Art.71- As eventuais restrições ao uso do solo em Área III, decorrentes dos níveis de incômodo
sonoro, serão estabelecidas em Plano Específico de Zoneamento de Ruído.
Art.72- As restrições a que se referem os Artigos 69 e 70 desta Portaria poderão ser alteradas
na elaboração de um Plano Específico de Zoneamento de Ruído, em função de necessidades locais,
mediante ato do Ministro da Aeronáutica.
Art.73- Todo parcelamento do solo localizado em área do Plano de Zoneamento de Ruído observará as restrições estabelecidas nos Artigos 69 e 70 desta Portaria.”
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A regra, portanto, é clara e vigora desde 1987. Conforme de constata na ementa o Ministro da Aeronáutica, que é a autoridade aeronáutica a que se refere a Lei, disciplinou a tema, delegando atribuições
no âmbito do Ministério, bem como dispondo sobre o procedimento a ser adotado pelo particular na
relação com o Ministério. Assim, esta mesma Portaria que estabeleceu as vedações e a possibilidade da
análise específica de determinados casos, possivelmente para garantir o cumprimento das regras estabelecidas, previu um procedimento a ser adotado pelo particular e pelo Poder Público Municipal, no casos
inseridos nestas áreas . Os artigos que seguem, previstos na Portaria Nº 1141/GM5 de 08 de dezembro de
1987, estabelecem este procedimento, a saber:
“Art.76- A autorização para aproveitamento de propriedades situadas dentro do Plano
de Proteção de Aeródromo e Heliponto e do Plano de Proteção de Auxílios à Navegação Aérea é
de competência exclusiva do Comando Aéreo Regional – COMAR sob cuja administração se
encontre o aeródromo ou o auxílio à navegação aérea.”
Parágrafo Único- Qualquer outra organização do Ministério da Aeronáutica que, eventualmente, receba pedido de autorização para aproveitamento das áreas referidas no CAPUT, se obriga exclusivamente
a encaminhá-lo ao COMAR competente.
Art.77- A autorização para aproveitamento de propriedades situadas dentro do Plano de Zoneamento de
Ruído é de competência exclusiva do Departamento de Aviação Civil – DAC.
Parágrafo Único- Qualquer outra organização do Ministério da Aeronáutica que, eventualmente, receba pedido de autorização para aproveitamento das áreas referidas no CAPUT, se obriga exclusivamente
a encaminhá-lo ao DAC.
Art.78- O requerimento para autorização de aproveitamentos de que trata esta Portaria deve dar
entrada no órgão de protocolo do Comando Aéreo Regional – COMAR, ou, na impossibilidade, no órgão
de protocolo da Organização do Ministério da Aeronáutica mais próxima.
Parágrafo Único- Quando se tratar de Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromos e Helipontos ou Plano de Zona de Proteção de Auxílios à Navegação Aérea, deverá ser feito um requerimento para
cada obstáculo a ser implantado, usando-se, para isso, o modelo constante do Anexo A .
Art.79- Não cabe consulta ou pedido de autorização ao Comando Aéreo Regional respectivo para o
aproveitamento de áreas, desde que este obedeça aos gabaritos e às demais exigências estabelecidas na
regulamentação e nas instruções concernentes à Zona de Proteção, bastando que o interessado declare,
sob sua inteira responsabilidade, às entidades competentes para o licenciamento de obras, instalações
ou qualquer outro tipo de implantações, que o aproveitamento respeita as restrições impostas pela
legislação vigente, excetuando-se o disposto nos Parágrafos 2º e 3º do Artigo 69 e Parágrafo Único do
Artigo 70. 360
360 Os artigos seguintes também se referem a procedimento, porém não afetam diretamente ao objeto da presente consulta, in verbis:
” Art.80- Para a autorização de obstáculos, os Serviços Regionais (SERAC, SERENG e SRPV), ao assessorarem o Comando Aéreo Regional – COMAR respectivo, deverão explicitar o prejuízo que, neste caso, será causado à navegação aérea e à operação do aeródromo.
Art.81- Os administradores de aeródromos deverão traçar os gabaritos do Plano Básico de Zona de Proteção de Aeródromo, do Plano de Zona
de Proteção de Helipontos e do Plano de Zona de Proteção de Auxílio à Navegação Aérea na escala 1:10 000 (um para cem mil) ou maior,
evidenciando todas as implantações, naturais e artificiais, que ultrapassem estes gabaritos.
Parágrafo 1º- Cópias do desenho referido neste Artigo deverão ser encaminhadas, no prazo máximo de um ano, a contar da data de vigência
desta Portaria, ao Comando Aéreo Regional – COMAR, à Diretoria de Eletrônica e Proteção ao Vôo – DEPV, à Diretoria de Engenharia da Aeronáutica – DIRENG, ao Serviço Regional de Proteção ao Vôo – SRPV e ao Serviço Regional de Engenharia – SERENG.
Parágrafo 2º- O traçado dos Planos de que trata este Artigo deverá ser atualizado a cada cinco anos ou sempre que houver modificações na
classe do aeródromo ou alteração no posicionamento das cabeceiras de qualquer pista do mesmo.
Art.82- Os administradores de aeródromos deverão traçar as curvas de nível de ruído do Plano Básico de Zoneamento de Ruído sobre mapa
atualizado do município em escala 1:10.000 (um para dez mil) ou 1:20.000 (um para vinte mil).
Parágrafo 1º- Cópias do desenho anteriormente referido neste Artigo deverão ser encaminhadas, no prazo máximo de um ano a contar da
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Veja-se que a dicção utilizada é autorização para o aproveitamento de áreas, implantação, uso e
desenvolvimento de áreas inseridas nas Curvas de Nível.
No caso em exame não se trata de autorização para aproveitamento de áreas, implantação, autorização para uso ou desenvolvimento de atividades. Trata-se de regularização jurídica e registrária, pois
a urbanística já ocorreu com a implementação das obras de infra-estrutura ao longo dos anos, não se
configurando em fato novo.
Ademais, gize-se que, segundo informação do Demhab e da SPM nos termos do que salientou a
Assessoria Jurídica, o Município já recebeu a proposta do novo zoneamento de ruído, segundo o qual a
área em questão estaria fora dos limites de proteção, portanto, sendo passível de ocupação residencial.
Esta informação é relevante para fortalecer e robustecer a convicção municipal no sentido da correção da
medida adotada. Todavia, o zoneamento decorrente dos atos administrativos do Ministério da Aeronáutica
que estabelecem as limitações de uso são atos administrativos formais sujeitos aos requisitos da validade,
existência e eficácia destes. No caso concreto, a falta de formalidade destes, a ausência de publicação e a vigência de Portaria anterior, não autorizam o Município a praticamente colocar em vigor nova restrição, sem
que o órgão competente o tenha feito. Por isso, não é possível atribuir ao Ofício DAC 189/2006, o elastério
que foi dado pela Assessoria Jurídica da SPM, pois não tem a força normativa atribuída a este.
É sabido que os atos administrativos podem ser revistos e que fatos novos podem surgir no decorrer do processos de aprovação de empreendimentos incidindo sobre estes. Todavia, no caso concreto,
com base no dados que me foram repassados, pode-se afirmar que a legislação é a mesma, a Portaria
não foi modificada, não há elemento novo que tenha surgido neste lapso de tempo capaz de ensejar a necessidade de retirada da Loteamento Santa Rosa daquele local. Se não se cogita de retirada, os atos decorrentes
de mera regularização fundiária de fato pretérito, que não implica em implantação, uso e desenvolvimento
de novas situações, é compatível com a legislação regente. Aliás, se se tratasse de retirada das famílias, o
DAC, por força da mesma lei – Código Aeronáutico – cabe considerar a respectiva indenização, nos termos
do que dispõem os arts. 45 e 46, já citados. Isto porque, conforme já dito, o Loteamento é anterior ao próprio zoneamento aeronáutico que é de 1995, sendo que o Loteamento é de 1976.
Por último, em face da peculiaridade da situação concreta, recomendo que o DAC seja notificado quanto
a conduta municipal, informando que a) não se trata de aprovação de implantação, uso ou desenvolvimento de
novas atividades, b) se trata de regularização de situação que é anterior ao zoneamento estabelecido em 1985,
c) o processo de regularização e a ocupação da área remonta a 1976, d) qualquer ato que implicasse na necessidade de desocupação da área deveria observar o disposto no Código Aeronáutico, em especial os arts. 45 e 46.
data de vigência desta Portaria, ao Departamento de Aviação Civil – DAC, ao Instituto de Aviação Civil – IAC e à Diretoria de Engenharia da
Aeronáutica – DIRENG.
Parágrafo 2º- Sempre que houver uma alteração ou modificação nos parâmetros atualmente adotados, o traçado das curvas deverá ser
atualizado.
Art.83- Os Planos de Zona de Proteção de Aeródromos, Helipontos e Auxílios à Navegação Aérea de que trata esta Portaria estão sujeitos à
superposição de áreas, prevalecendo neste caso os gabaritos mais exigentes, isto é, os de menor altitude permitida.
Art.84- O cumprimento do que estabelece esta Portaria é atribuição conjunta das autoridades federais, estaduais e municipais.
Parágrafo 1º- As entidades referidas neste Artigo deverão compatibilizar as normas referentes ao uso do solo às restrições existentes nas áreas
que integram as Zonas de Proteção.
Parágrafo 2º- As restrições estabelecidas aplicam-se a quaisquer bens, privados ou públicos.
Art.85- A fiscalização quanto ao cumprimento do que estabelece esta Portaria é atribuição das autoridades federais – em especial a aeronáutica -, estaduais e municipais.
Art.86- O Comando Aéreo Regional – COMAR poderá embargar a obra ou construção, de qualquer natureza, que contrarie os Planos aprovados
por esta Portaria ou exigir a eliminação dos obstáculos erigidos e usos estabelecidos em desacordo com os referidos Planos, posteriormente à
sua aplicação, por conta e risco do infrator, que não poderá reclamar qualquer indenização.
Parágrafo Único- O Comando Aéreo Regional – COMAR ou o Departamento de Aviação Civil – DAC, conforme o caso, poderá cancelar o cadastramento ou restringir a operação dos aeródromos ou helipontos privados que deixarem de satisfazer às exigências fixadas nesta Portaria, as
quais devem ser atendidas pelo proprietário e sob sua exclusiva responsabilidade
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Em face do exposto, concluo:
1º) É competência privativa da União dispor sobre Direito Aeronáutico, a teor do que dispõem o
art. 21, inc. I da Constituição federal;
2º) as vedações e limitações impostas pelo Direito Aeronáutico relativas a proibição e limitação de
atividades e empreendimentos situados no entorno de aeroportos, que afetam direta ou indiretamente a
segurança de vôo ou que estão inseridas na curva de ruído identificadas pelo Ministério da Aeronáutica,
devem ser observadas pelo Município, sendo condicionantes no processo de aprovação municipal;
3º) a Portaria Nº 1141 GM5 estabelece o procedimento tanto para as autorizações de empreendimentos em áreas de entorno de aeroportos quanto das comunicações como o Ministério da Aeronáutica
para este fim;
4º) no caso concreto, o Loteamento Santa Rosa é anterior ao Código Aeronáutico, que é de 1986, ao
Decreto Nº 89.431, de 08 de março de 1984, bem como da Portaria Nº 1141/GM5 de 08 de dezembro de
1987, a qual definiu os usos permitidos e proibidos nas áreas de ruído, sendo um Plano de Zoneamento
de Ruído;
5º) nos termos dos arts. 45 e 46 do Código Brasileiro de Aeronáutica a autoridade aeronáutica
poderia ter embargado a obra ou construção de qualquer natureza que contrariasse os Planos Básicos
ou os Específicos de cada aeroporto, ou exigir a eliminação dos obstáculos levantados em desacordo com
os referidos planos, posteriormente à sua publicação;
6º) quando as restrições estabelecidas impuserem demolições de obstáculos levantados antes da
publicação dos Planos Básicos ou Específicos, terá o proprietário direito à indenização;
7º) no caso em exame a autoridade aeronáutica ao longo dos anos não exigiu demolição ou eliminação dos obstáculos e não por decorrência não tratou de eventual indenização das pessoas.
8º) a regularização fundiária do Loteamento Santa Rosa não implica em implantação, uso ou desenvolvimento de novas atividades; simplesmente trata de regularização jurídica e registrária de situação
pré-existente,anterior ao Zoneamento que estabelece a curva de ruído, não implicando em aprovação de
nova situação, portanto, não incidindo na restrição da Portaria retrocitada;
9º) o ofício DAC 189/2006 é específico para as Vilas Dique e Nazaré; não é possível atribuir força
normativa a este, com base em zoneamento futuro, enquanto este não for publicado, por se tratar de ato
administrativo sujeito aos requisitos de forma e validade;
10º) recomenda-se à SPM, informar ao DAC do procedimento adotado pelo Município, pelas motivações constantes no presente Parecer.
É o parecer.
Em, 12 de dezembro de 2007.
Vanêsca Buzelato Prestes
Procuradora Municipal PUMARF
OAB/RS 27.608
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HOMOLOGAÇÃO
HOMOLOGO o Parecer nº 1144/2008, da lavra da Procuradora Vanêsca Buzelato Prestes, que
versa acerca de aprovação de projeto urbanístico em área inserida em zona de possível restrição de solo,
quando não se tratar de nova utilização e sim de regularização fundiária. Versa ainda sobre eventual incidência do artigo 46 da Lei Federal nº 7565/86, em relação à possível indenização em casos de ocupação
pré-existente com impossibilidade de permanência no local.
Registre-se. Encaminhe-se cópia desta homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Domínio
Público, Urbanismo e Meio Ambiente; à Secretaria de Planejamento Municipal; e ao Departamento Municipal de Habitação estabelecendo-se orientação jurídica uniforme para casos similares.
PGM, 18 de janeiro de 2008.
Mercedes Maria de Moraes Rodrigues
Procuradora-Geral
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Município em Juízo
STJ acolhe recurso do Município e afirma a inexistência de prescrição intercorrente de créditos tributários em
processos administrativos
Com a criação do Tribunal Administrativo de Recursos Tributários (TART) no ano de 2005, em
substituição ao antigo Conselho Municipal de Contribuintes (CMC), o Município de Porto Alegre julgou
grande número de recursos administrativos fiscais que estavam represados no antigo órgão e que envolviam vultuosas quantias. Muitos aguardavam julgamento havia mais de 5 anos.
Muitos dos créditos tributários relacionados a esses processos foram anulados pelo Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul sob o fundamento de que estariam prescritos em face da aplicação analógica do instituto da prescrição intercorrente prevista na Lei de Execuções Fiscais.
O Município de Porto Alegre insurgiu-se contra esse entendimento, e, invocando violação dos artigos 151, III, 156, V, e 174, caput, do Código Tributário Nacional, além de divergência jurisprudencial,
recorreu ao Superior Tribunal de Justiça.
O STJ acolheu os argumentos da PGM, afirmando que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial, mantendo hígidos os créditos tributários.
A ementa da decisão restou assim redigida:
“RECURSO ESPECIAL Nº 916.428 - RS (2007/0006885-3) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROCURADOR : CRISTIANO SILVESTRIN DE SOUZA
E OUTRO(S) RECORRIDO : ARCOL ARRENDAMENTOS COMERCIAIS LTDA ADVOGADO: PLÍNIO ALBERTO FRIEDRICH NETO E OUTRO DECISÃO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.
PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1..
Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início
a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição
intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. 2. Recurso especial provido, para afastar o
reconhecimento da prescrição.”
Atuaram neste processo os Procuradores Cesar Emilio Sulzbach, Cristiano Silvestrin de Souza e
Fernando Vicenzi.
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
COLENDA TURMA
EXCELENTÍSSIMO(A)S MINISTRO(A)S
I – DA DECISÃO RECORRIDA E O CABIMENTO DO RECURSO
O acórdão recorrido entendeu prescrito o crédito tributário do ora Recorrente, o qual é objeto
da ação de execução fiscal contra a qual o Recorrido interpôs os presentes Embargos à Execução, sob
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o fundamento de que a contagem do prazo prescricional de 5 anos previsto no artigo 174 do CTN tem
curso durante o prazo de tramitação da reclamação administrativa formulada pelo Contribuinte. Eis a
ementa do decisum:
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS Á EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. LANÇAMENTO IMPUGNADO ADMINISTRATIVAMENTE. RECONHECIMENTO, NO CASO, DE
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, UMA VEZ QUE ENTRE O LANÇAMENTO E A INTIMAÇÃO DA DECISÃO
ADMINISTRATIVA TRANSCORRERAM MAIS DE 5 (CINCO) ANOS E 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. À
unanimidade, deram provimento.”
A Constituição Federal, art. 105, inciso III, diz que cabe recurso para o Superior Tribunal de Justiça
contra essa decisão. O Recorrente está ao abrigo das alíneas “a” e “c” do referido artigo. Vejamos:
“Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - Julgar, em recurso especial as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuido outro tribunal.”
De plano verifica-se o preenchimento, pelo Recorrente, dos requisitos legais e constitucionais autorizativos do seguimento do Recurso Especial.
O cabimento do presente recurso com os fundamentos apresentados, na alínea “a”, significa que
houve, no acórdão atacado, interpretação diversa do disposto na lei federal. O recorrente, assim, dizer
que o acórdão proferido pela 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça negou vigência à lei quando não
aplicou a legislação infraconstitucional ao caso em tela.
No caso dos autos, a lei federal cuja vigência foi negada é a Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1996
(CTN), mais especificamente no disposto nos artigos 151, III e 174, caput, desse Código Tributário
Nacional, e também no artigo 156, V, in verbis:
““Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;”
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;”
“Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) V – a prescrição e a decadência.”
A seu turno, o prequestionamento das normas jurídicas supracitadas está plasmado no seguinte
trecho do aresto recorrido (os negritos constam no original):
“ Hoje, todavia, estou inteiramente convencido de que, mesmo estabelecendo, de um lado, o
art. 174 do CTN que a contagem do prazo prescricional se inicia com a ¨constituição definitiva*do
crédito tributário, isto é, do trânsito em julgado da decisão administrativa que confirmar o lançamento, e de que, de outro, estabelecendo o seu art. 151, III, que, nesse interregno, ocorre a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, vale dizer, não corre a prescrição, esta regra não pode ser recebida
como absoluta, devendo sofrer as limitações decorrentes da inércia do Fisco em julgar a impugnação
administrativa em prazo razoável.”
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Já sustentava o saudoso FÁBIO FANUCCHI (in ¨A Decadência e a Prescrição em Direito Tributário¨,
SP: Resenha, 3ª edição, 1976, p. 116/7) que a expressão ¨nos termos¨, utilizada no art. 151, III, do
CTN (“¨nos termos*das leis reguladoras do processo administrativo”), não tem o significado de
“¨segundo*as leis reguladoras...”, mas “¨nos prazos*das leis reguladoras do processo administrativo”, porque a palavra ¨termo*também tem o significado jurídico de ¨prazo¨, vale dizer, há de
se suspender o lançamento apenas durante o prazo previsto na lei do procedimento tributário administrativo para o julgamento da impugnação, que, obviamente, não pode ser eterno, de tal sorte que, se
nenhum prazo for estabelecido, aplicam-se-lhe, segundo aquele autor, subsidiariamente, as disposições
do CPC, que não passam de 180 dias na soma geral.
Assim, na esteira do entendimento do citado autor FÁBIO FANUCCHI, decorrendo prazo superior
a 5 (cinco) anos e 180 (cento e oitenta) dias entre a notificação do lançamento ao sujeito passivo
e o trânsito em julgado da decisão administrativa que julgar a sua impugnação, ter-se-á por consumada a prescrição intercorrente, e, via de consequência, a extinção do crédito tributário (art. 156, V,
do CTN), fato que ocorreu no caso sub judice, pois o auto de lançamento data de 1989, enquanto que o
Município afirma que a intimação da decisão à embargante se deu em 17/01/1996 (fl. 16).”
No que diz respeito ao cabimento do presente Recurso Especial com base no art. 105, III, “c”
da Carta Maior, pretende-se superar as divergências de jurisprudência entre tribunais diversos. Athos
Gusmão Carneiro,361 ao tratar sobre o tema, refere:
“Busca-se entre duas diferentes interpretações jurisprudenciais de uma mesma norma legal, fixar qual a exegese que corresponde a exata vontade da lei (num determinado momento
e contexto históricos) , para que essa exegese, além de sua imposição ao caso concreto, passe a
servir como orientação aos tribunais de segundo grau, estaduais e federais e aos magistrados em
geral”.
Data venia,, há entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça e precedentes do STF no
sentido de que não corre a prescrição enquanto não constituído definitivamente o crédito tributário, o
que melhor será explicitado adiante.
São aptos à demonstração nesse recurso da divergência os precedentes do STJ e também do STF:
STJ ................RESP 173284-SP, RESP 649.684-SP, RESP 32.843-SP, RESP n. 190.092-SP;
STF.................AI 96616 AgRg/RJ.
A divergência jurisprudencial é de fácil constatação a partir do cotejo analítico de molduras fáticas,
premissas e conclusões entre o acórdão atacado neste Recurso Especial e os acórdãos paradigmas supra
invocados e juntados .
Portanto, desde logo, impende o decreto de conhecimento do recurso, determinando seu processamento, porquanto foram, à toda evidência, satisfeitos os seus pressupostos ensejadores.
II – RAZÕES RECURSAIS - EXPOSIÇÃO DO DIREITO
NÃO CORRE PRESCRIÇÃO NA PENDÊNCIA DE RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA - TERMO A
QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL INEXISTENTE ENQUANTO NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
361 In: Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. São Paulo: Editora Forense, 2001, p. 43.
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Data venia, a decisão recorrida merece reforma, pois o ordenamento jurídico não prevê a
prescrição intercorrente para o evento transcurso de mais de 5 anos e 180 dias entre a impugnação
administrativa do lançamento e a intimação da decisão administrativa que julga a reclamação do
contribuinte.
O artigo 174 do CTN invocado pela aresto recorrido não é fundamento bastante o suficiente para
amparar a tese de que se operou a prescrição no caso sub judice, porquanto não preenchido o cerne
do suporte fático dessa norma, vale dizer, não há que se falar em constituição definitiva do crédito
tributário antes da decisão final acerca da reclamação administrativa e da intimação do Reclamante
justamente porque esse crédito está sendo discutido e pode ser alterado no bojo dessa reclamação.
Consoante a lição do Ministro Adhemar Maciel do STJ:
“a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão
ou possibilidade de alteração do crédito. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via
administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do
recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe ‘dies a quo’ do
prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (art. 151, III, do CTN)” (cf. RESP 32.843-SP,
in DJ de 26.10.1998).
Segundo o artigo 174 do CTN, o dies a quo do quinquênio prescricional é a data da constituição
definitiva do crédito tributário. Preceitua a norma tributária que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva.
Impossível considerar o prazo prescricional antes da constituição definitiva do crédito tributário.
Sobre este aspecto, cumpre invocar lição extraída de recente decisão proferida em Embargos Infringentes pelo Primeiro Grupo Cível do próprio Tribunal a quo362, que bem demonstra a posição do Supremo
Tribunal Federal e o isolamento da posição atacada neste Recurso Especial:
“ De prescrição no curso do processo administrativo não há que cogitar por várias razões.
Com efeito, enquanto não se julgarem as impugnações administrativas, não está constituído o
crédito tributário. Não constituído o crédito tributário, por elementar lógica, não se pode cogitar de prazo
de prescrição.
Como pode prescrever aquilo que ainda não existe?
Antes de constituído o crédito tributário, antes de julgadas as impugnações administrativas, pode
o Estado propor a execução fiscal? Evidentemente que não, muito menos contra o sócio. Fazer contar
prazo de prescrição, que tem por fundamento a inércia, neste momento, é exigir algo que o Estado não
pode fazer.
Durante o prazo anterior à plena constituição do crédito tributário, pelo julgamento das impugnações dos recursos administrativos, só o que se poderia cogitar seria do prazo de decadência, mas
também este não existe. É reiterada a jurisprudência nesse sentido, e clássica, a começar pela Súmula
nº 153 do Egrégio TFR:
“Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional,
que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.”
Outro não é o sentido do Supremo Tribunal Federal:
362 Embargos Infringentes nº 70008576332, de 07/05/2004, Primeiro Grupo Cível do TJRS (cópia anexa) assim ementado: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA, QUANDO PENDENTE RECURSO ADMINISTRATIVO. INEXISTE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA
ESFERA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 153 DO TFR.”
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“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NO INTERVALO ENTRE A LAVRATURA DO AUTO
DE INFRAÇÃO E A DECISÃO DEFINITIVA DE RECURSO ADMINISTRATIVO DE QUE TENHA SE VALIDO
O CONTRIBUINTE NÃO CORRE AINDA O PRAZO DE PRESCRIÇÃO (CTN, ART-151-III). TAMPOUCO O
DE DECADÊNCIA, JÁ SUPERADO PELO AUTO, QUE IMPORTA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO” (CTN, ART-142). AI 96616 AgRg/RJ – RIO DE JANEIRO, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a):Min. FRANCISCO REZEK, Julgamento: 27/04/1984, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA,
Publicação: DJ DATA-25-05-84 PG-08228, EMENT VOL-01337-02 PG-00365 RTJ VOL-00110-02 PG00707).”
Antes da criação do STJ pela Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do AI 96616 AgRg/RJ, cuja ementa foi acima transcrita, já havia externado o entendimento de
que no meio termo existente entre a reclamação ou recurso administrativos até a decisão definitiva, com fulcro no artigo 151, III, do CTN, NÃO HÁ FLUXO DA DECADÊNCIA NEM DA PRESCRIÇÃO:
“Conforme entendimento firmado por esta Corte, a lavratura do auto de infração consuma o
lançamento do crédito tributário e interrompe definitivamente o prazo de decadência (CTN, art. 173,
parág. Único). A partir daí, começa a correr o prazo de prescrição, atinente à exigibilidade do crédito
tributário. Todavia, se o contribuinte interpõe reclamação ou recurso administrativo, este prazo fica
suspenso até a decisão definitiva (art. 151 – III do CTN). No meio termo, portanto, não há fluxo da
decadência, nem da prescrição.” (Ministro Francisco Resek)
Resta evidente a inocorrência da prescrição, pois antes da constituição definitiva do crédito
tributário este não existia de forma certa, líquida e exegível e não podia ser cobrado em ação
executiva fiscal.
Na hipótese em apreço, os créditos tributários não estão prescritos, pois, nos termos do art. 151,
III, do CTN, desde o momento em que o contribuinte ora Recorrido interpôs reclamação administrativa,
houve a suspensão da exigibilidade.
Portanto, a decisão recorrida, ao reconhecer a prescrição intercorrente no período em que a exigibilidade esteve suspensa, flagrantemente desrespeitou e negou vigência ao artigo 151 do CTN, inciso III,
segundo o qual as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário.
Não se pode admitir a fluência do prazo prescricional da ação para a cobrança do crédito tributário
quando este ainda depende de constituição definitiva ou tem sua exigibilidade suspensa em virtude de
ordem da própria lei.
Manoel Álvares, in Código Tributário Nacional, Editora Revista dos Tribunais, Coordenação Vladimir Passos de Freitas, 2ª edição, 2004, p. 711, leciona:
“Não se pode olvidar, contudo, que a primeira notificação ao sujeito passivo pode não se constituir no marco inicial do quinquênio prescricional, pois, em havendo apresentação de defesa e posteror
recurso para a instância adminstrativa superior, enquanto não for proferida a decisão final, não transcorrerá qualquer prazo, de decadência ou de prescrição.”
Luis Felipe Silveira Difini, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em sua
obra Manual de Direito Tributário363 assim preleciona:
“O direito brasileiro prevê a existência de um procedimento administrativo por meio do qual o
contribuinte pode se opor à exigência fiscal. O resultado final desse procedimento administratvo vinculará o fisco (até porque os órgãos de julgamento administrativo são órgãos internos à Administração tributária), que não poderá pretender rediscutir em juízo a decisão administrativa, mas não será vinculativo
363 Saraiva, 2ª edição, 2005, p. 279.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
203
para o contribuinte que, não obtendo êxito na instância administrativa, sempre poderá questioná-lo perante o Poder Judiciário. Tal decorre do art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual a lei não excluirá a apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (princípio da ubiquidade da justiça). Pois bem, os meios
de defesa no procedimento administrativo suspendem (independente de depósito, presentes apenas as
observações acima quanto à Lei n. 10.522/2002) a exigibilidade do crédito tributário.”
Hugo de Brito Machado, no Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 173, é
expresso em afirmar que as causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário suspendem também a prescrição, pois antes do julgamento do recurso administrativo não há possibilidade de exercício
do direito material creditório, portanto não há inércia, que é um dos fatores imprescindíveis para, ao
lado de determinado fluxo temporal, caracterizar o fato jurídico prescricional.
A suspensão da exigibilidade provocada pela reclamação administrativa impediu a ação de cobrança do Município ora Recorrente e implicou, segundo respeitável doutrina, a suspensão do prazo prescricional até o momento do proferimento da decisão final do processo administrativo.
Nesse sentido, a decisão hostilizada contou o prazo prescricional de forma equivocada, fazendo
tábua rasa da suspensão da exigibilidade provocada pela interposição de reclamação administrativa.
Porém, consoante o ordenamento jurídico tributário, a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão. Se a pretensão só pode ser exercida depois de algum fato ou ato (no caso após a decisão definitiva do
processo administrativo) e se é ao credor que cabe fazer nascer a pretensão, o prazo prescricional tem
início justamente no momento que este o pode fazer.
O STJ possui posição atual firme na linha de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, há um “hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o
julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Consequentemente, somente a partir
da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a
contagem do prazo prescricional”.
Adiante, no capítulo próprio, os argumentos que estruturam esse entendimento serão explicitados
com mais vagar.
Por fim, cumpre asseverar que andou bem a decisão recorrida na parte em que afastou a alegação de decadência: “Não há falar em decadência no presente caso. Ao que se verifica dos autos, a
embargante teve contra si lançado imposto sobre serviços relativamente aos exercícios de 1984 a 1988.
A parte embargada refere que houve reclamação administrativa a qual recebeu como protocolo o n.
001.018185.89.4, sendo a embargante, ora apelante, intimada em 15 de outubro de 1996. A parte autora evita em mencionar ou contraditar a existência da referida reclamação, dessa forma, concluo pela
veracidade da mesma, motivo pelo qual resta afastada a possibilidade de se reconhecer a decadência do
imposto em discussão.”
Ad argumentantum tantum, se houve inércia do Município no sentido de apreciar com brevidade
a impugnação administrativa do crédito tributário lançado, tal inércia não pode ser convertida em punição pelo Poder Judiciário. A uma porque não há previsão legal para o reconhecimento da prescrição
intercorrente da reclamação ou recurso administrativos, para o que seria necessário lei complementar,
na forma do artigo 146, III, “b” da CRFB de 1988. A dois, porque o Fisco Municipal não tem ingerência
sobre o Conselho Municipal de Contribuintes, o qual é composto também por representantes da sociedade civil, isto é dos contribuintes.
Resta, portanto, demonstrado que a decisão recorrida violou a legislação complementar infraconstitucional que rege a prescrição em matéria tributária, em especial os artigos 151, III, 156, V, e 174,
caput, do Código Tributário Nacional.
204
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
III - DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Enquanto o aresto recorrido sustenta que entre a notificação do lançamento ao sujeito passivo e
o trânsito em julgado da decisão administrativa que julgar sua impugnação flui o prazo da prescrição, o
STJ, no primeiro acórdão paradigma abaixo destacado, afirma que nesse interstício não corre a prescrição, sob o fundamento de que antes da apreciação, em definitivo, da aludida impugnação administrativa
do lançamento, “não existe ‘dies a quo’ do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a
decadência (art. 151, III, do CTN) .”
Eis a comparação entre os julgados:
Acórdão Recorrido
Acórdão Paradigma I
STJ
Resp nº 173284, Rel. Min.
Franciulli Netto, j. em 05/09/02
“ (...) decorrendo
prazo superior a 5 (cinco) anos e 180 (cento e
oitenta) dias entre a notificação do lançamento ao
sujeito passivo e o trânsito em julgado da decisão
administrativa que julgar
a sua impugnação, terse-á por consumada a
prescrição intercorrente,
e, via de consequência,
a extinção do crédito tributário (art. 156, V, do
CTN),...”
“(...) Em harmonia com ensinamento doutrinário, este Sodalício
pontificou que: “Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do
crédito tributário começa a ser contado ‘da data da sua constituição definitiva’. Ora, a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de alteração do crédito. Ocorrendo a
impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional
começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela
autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe ‘dies
a quo’ do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição
nem a decadência (art. 151, III, do CTN)” (cf. RESP 32.843-SP, Min. Adhemar Maciel, in DJ de 26.10.1998). Na mesma senda foi o decidido no RESP
n. 190.092-SP, relatado pelo subscritor deste, in DJ de 1º.7.2002). - Recurso
especial não conhecido. (Resp nº 173284, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em
05/09/02; STJ)
Enquanto o acórdão recorrido entende que a prescrição intercorrente se consuma pelo decurso do
prazo superior a 5 anos e 180 dias sem a apreciação da impugnação ao lançamento, o segundo acórdão
paradigma, o segundo acórdão paradigma do STJ externa entendimento diverso.
Para o precedente paradigma, enquanto há pendência de recurso administrativo, há um “hiato
que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do
recurso administrativo ou a revisão ex-officio. Consequentemente, somente a partir da data em
que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem
do prazo prescricional”.
Com efeito, enquanto o decisum recorrido admite a intercorrência da prescrição antes da decisão final sobre a reclamação ou recurso administrativo do contribuinte, o segundo conclui que a
prescrição somente pode ser contata após a constituição do crédito tributário, a qual “resta definitivamente concluída quando não pode mais o lançamento ser contestado na esfera administrativa”
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
205
Acórdão Recorrido
(...) decorrendo prazo superior a 5 (cinco) anos e 180
(cento e oitenta) dias entre a
notificação do lançamento ao
sujeito passivo e o trânsito em
julgado da decisão administrativa que julgar a sua impugnação, ter-se-á por consumada
a prescrição intercorrente, e, via
de conseqüência, a extinção do
crédito tributário (art. 156, V, do
CTN),...”
“Ora, o crédito tributário não
é interminável. O fato de ter sido
apresentada reclamação administrativa não dá ao Fisco o poder
de manter em estado latente crédito fiscal contra a contribuinte.
Veja-se que as normas do Código
Tributário Nacional fixam prazo
prescricional de cinco anos. Assim,
reconheço que a apresentação de
reclamação administrativa deva
suspender e interromper o prazo
prescricional, voltando este a correr passados 5 (cinco) anos e 180
dias.
(...) Reconheço, pois, a
prescrição no caso presente, pois
a Administração não pode deixar
de apreciar, em prazo razoável, a
reclamação administrativa apresentada. No caso, foram necessários oito anos para que houvesse
solução na esfera administrativa.”
206
Acórdão Paradigma II
STJ
Recurso Especial 649684/SP
do Ministro Luiz Fux, publicado no DJ de 28.03.2005, p 211
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. ARTIGO 174, DO
CTN.
1. A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão
do crédito tributário, mas, sim, em um hiato que vai do início
do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o
julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio.
Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão,
tem início a contagem do prazo prescricional (RESP 485738/
RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e RESP
239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)
2. Destarte, salvante os casos em que o crédito tributário origina-se
de informações prestadas pelo próprio contribuinte (GIA e DCTF,
por exemplo), a constituição do mesmo resta definitivamente
concluída quando não pode mais o lançamento ser contestado
na esfera administrativa. Conclusão esta que se coaduna com a
suspensão de exigibilidade do crédito tributário pela oposição de
recurso administrativo (artigo 151, III, do CTN).
(...)
6. Ora, “a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de alteração
do crédito. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na
via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado
a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe
‘dies a quo’ do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo,
não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (art. 151,
III, do CTN)” (cf. RESP 32.843-SP, Min. Adhemar Maciel, in DJ
de 26.10.1998). Na mesma senda foi o decidido no RESP n.
190.092-SP, relatado pelo subscritor deste, in DJ de 1º.7.2002).
- Recurso especial não conhecido.” (RESP 173284/SP, Relator
Ministro Franciulli Netto, DJ de 31.03.2003).
7. Recurso especial improvido.
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Como se vê, o Egrégio STJ possui entendimento diferente do adotado pela decisão recorrida quanto
à exegese do artigo 174 do CTN. Para essa Colenda Corte:
- na pendência de reclamação ou recurso administrativo não corre prescrição ou decadência:
- para além da Súmula 153 do TFR, afirma-se que enquanto há pendência de recurso
administrativo, não se admite aduzir suspensão do crédito tributário, mas, sim, em um
hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio;
- somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso
ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.
Outras decisões também do STJ amparam a tese defendida neste recurso especial:
“RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
NÃO-CONFIGURAÇÃO. ARTS. 151, III, E 174 DO CTN.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. DESPROVIMENTO.
1. É entendimento deste Tribunal Superior que a interposição de recurso, na esfera administrativa, em razão da lavratura de auto de infração, decorrente do não-pagamento do crédito na data do
vencimento, suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte,
não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional, até a decisão final do processo
administrativo.
2. Não tendo a agravante rebatido especificamente os fundamentos da decisão recorrida, mostra-se inviável o recurso de agravo, aplicando-se a Súmula 182/STJ: “É inviável o agravo do art. 545 do
CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.”
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 542278/RS, Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 21.11.2005 p. 126)”
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL. DL Nº 2.288/86. RESTITUIÇÃO.
PRESCRIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. NOTIFICAÇÃO. ART.
174 DO CTN. SÚMULA Nº 153/TFR. PRECEDENTES.
1. Embargos de declaração contra decisão que proveu o recurso especial da Fazenda Nacional.
Ocorrência de omissão quanto à apreciação da matéria, por não se atentar para a existência de documento nos autos que comprovam a interrupção do prazo prescricional.
2. A respeito da ocorrência ou não da prescrição, nos casos em que pendente procedimento
administrativo fiscal, ocorrido após a notificação do contribuinte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma vasta, tem se pronunciado nos seguintes termos:
- “A antiga forma de contagem do prazo prescricional, expressa na Súmula 153 do extinto TFR,
tem sido hoje ampliada pelo STJ, que adotou a posição do STF. Atualmente, enquanto há pendência
de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato
que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso
administrativo ou a revisão ex-officio. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado
do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.” (REsp nº
485738/RO)
- “O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só tem início com a decisão definitiva do
recurso administrativo (Súmula 153 do TFR), não havendo que se falar, portanto, em prescrição
intercorrente.” (AGRESP nº 577808/SP)
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
207
- “O STJ fixou orientação de que o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só se inicia com
a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art. 151, inciso III, do CTN).” (AGA nº 504357/RS)
- “Entre o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o
prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito.” (REsp nº 74843/SP)
- “‘O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis: a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se
estende da notificação do lançamento até a solução do processo administrativo, em que não correm
nem prazo de decadência, nem de prescrição, por estar suspensa a exigibilidade do crédito (art.
151, III); a que começa na data da solução final do processo administrativo, quando corre prazo de
prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174)’ (RE 95365/MG, Rel. Ministro Décio Miranda, in DJ
03.12.81).” (REsp nº 190092/SP)
- “Lavrado o auto de infração consuma-se o lançamento, só admitindo-se o lapso temporal da
decadência do período anterior ou depois, até o prazo para a interposição do recurso administrativo.
A partir da notificação do contribuinte o crédito tributário já existe, descogitando-se da decadência.
Esta, relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar
o lançamento.” (REsp nº 193404/PR)
- “Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito
tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que,
todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos.” (REsp nº 189674/SP)
- “A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando não mais cabível recurso ou após
o transcurso do prazo para sua interposição, na via administrativa.” (REsp nº 239106/SP)
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para, na sequência, desprover
ao recurso especial. (EDcl no REsp 645430/DF ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
2004/0026541-0, Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 17.12.2004 p. 457)
O terceiro aresto paradigma, já citado, oriundo do STF, também apreciando a mesma base fática,
isto é, prescrição tributária e seu termo inicial de contagem, apresenta entendimento diametralmente
oposto à decisão recorrida. Para o STF, no meio termo existente entre a reclamação ou recurso
administrativos até a decisão definitiva, com fulcro no artigo 151, III, do CTN, NÃO HÁ FLUXO DA
DECADÊNCIA NEM DA PRESCRIÇÃO, ou seja, não existe a prescrição intercorrente.
Acórdão Recorrido
Apelação Cível
Acórdão Paradigma III
STF
AI 96616 AgRg/RJ, 27/04/1984
“Ora, o crédito tributário não é interminável. O fato de ter sido apresentada reclamação administrativa não dá ao Fisco o poder de
manter em estado latente crédito fiscal contra
a contribuinte. Veja-se que as normas do Código Tributário Nacional fixam prazo prescricional de cinco anos. Assim, reconheço que
a apresentação de reclamação administrativa
deva suspender e interromper o prazo prescricional, voltando este a correr passados 5
(cinco) anos e 180 dias.”
“Conforme entendimento firmado por esta
Corte, a lavratura do auto de infração consuma
o lançamento do crédito tributário e interrompe
definitivamente o prazo de decadência (CTN, art.
173, parág. Único). A partir daí, começa a correr
o prazo de prescrição, atinente à exigibilidade do
crédito tributário. Todavia, se o contribuinte interpõe reclamação ou recurso administrativo, este
prazo fica suspenso até a decisão definitiva (art.
151 – III do CTN). No meio termo, portanto, não
há fluxo da decadência, nem da prescrição.”
208
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
Restando demonstrada a divergência jurisprudencial e a dissonância do aresto recorrido frente à
majoritária corrente de pensamento vigente no STJ, impõe-se sua reforma, em nome da monofilaquia a
ser preservada via Recurso Especial.
IV - DO PEDIDO
ANTE O EXPOSTO, e forte nas razões invocadas, requer seja conhecido e provido o presente
recurso especial, de modo a modificar o Acórdão recorrido, para o efeito de reconhecer a inocorrência
da prescrição intercorrente, invertendo o ônus sucumbencial, determinando ainda o prosseguimento da
execução fiscal por ser medida de JUSTIÇA!
Termos em que pede e espera deferimento.
De Porto Alegre, para Brasília, em 26 de setembro de 2006.
Cristiano Silvestrin de Souza
Procurador do Município de Porto Alegre - OAB nº 54.238
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
209
Constitucionalidade do Contrato de Gestão Exclusiva
da Folha de Pagamento
Em 17 de dezembro de 2007, o Sindicato dos Municipários de Porto Alegre - SIMPA - manejou Ação
Direta de Inconstitucionalidade arguindo a inconstitucionalidade material do Decreto Municipal n. 15.750,
de 30 de novembro de 2007, que alterou as disposições do Decreto Municipal n. 15.476, de 26 de janeiro de
2007, e que regula as consignações em folha de pagamento dos servidores deste Poder Público.
Desde logo, impende observar que o assacado Decreto foi decorrência lógica e imediata da formalização de contrato com a Caixa Econômica Federal que teve por objeto a operação que se convencionou
chamar de venda da folha de pagamento.
Em suma, ponderou o Sindicato-Demandante que a exclusividade conferida à Caixa Econômica
Federal por força daqueles normativos malferia vários princípios constitucionais, em especial, o da liberdade de contratar, o da livre concorrência e os referentes à defesa do consumidor.
Ademais, ponderou o SIMPA que a contratação de apenas uma instituição na modalidade de empréstimo consignado afrontaria os desígnios da defesa do consumidor e configuraria a abusividade a que
alude o § 4º do artigo 173 da Constituição Federal.
A tutela de urgência postulada pelo SIMPA restou deferida pelo Desembargador-Relator da ADIn
que, entendendo presentes os requisitos do fumus boni iures e do periculum in mora, suspendeu a vigência do Decreto n. 15.750/07. Impende observar que, nesse juízo de congnição perfunctória, o Relator
observou o malferimento dos princípios da livre concorrência e da igualdade.
Tendo em vista a abrangência da matéria posta em causa e a verificação de certo sombreamento de
competência entre as Procuradorias de Pessoal Estatutário e de Licitações e Contratos, foram designados
para atuar no feito o Dr. Helio Corbellini Filho, o Dr. Heron Nunes Estrela e a Dra. Clarissa Cortes Fernandes Bohrer, razão pela qual as informações ora apresentadas são de autoria conjunta dos signatários.
A Ação Declaratória de Inconstitucionalidade foi levada a julgamento pelo Órgão Especial do Pleno
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no dia 18 de agosto, ficando a sustentação oral
a cargo do Sr. Procurador-Geral do Município, Dr. João Batista Linck Figueira, e obteve julgamento de
improcedência por aquele Egrégio Tribunal que afirmou, por vinte e quatro votos a um, a higidez constitucional do Decreto Municipal n. 15.750, de 30 de novembro de 2007.
Atuaram na ação os Procuradores Heron Nunes Estrela e Clarissa Cortes Fernandes Bohrer e o
Assessor para Assuntos Jurídicos, Helio Corbellini Filho.
Excelentíssimo Sr. Desembargador Luiz Felipe Ferreira Difini
DD. Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 70022617153
O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, em conjunto com sua Procuradora-Geral firmatária,
vem à presença de Vossa Excelência, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade em epígrafe, apresentar,
com base nas disposições do artigo 213, § 2º, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça,
INFORMAÇÕES aos termos da peça exordial ofertada pelo Sindicato dos Municipários de Porto
Alegre - SIMPA.
Em suma, insurge-se o Sindicato-Requerente contra as disposições do Decreto Municipal n.
15.750, de 30 de novembro de 2007, que alterou o Decreto Municipal n. 15.476, de 26 de janeiro de
2007. Tal regulamento do Poder Público Municipal, ora alterado, foi editado com a finalidade de,
210
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
conforme dispõe sua ementa (fl. 57), disciplinar “as consignações em folha de pagamento” revogando
atos anteriores.
As alterações levadas a efeito nos atos antes referidos resultaram na seguinte redação de seu art.
4º, ora taxado de inconstitucional:
tivas:
“Art. 4º Somente poderão ser consignadas as seguintes espécies de consignações faculta-
I - prêmios de seguro de vida, auxílio funeral, contribuição para planos de saúde, odontológico e previdência complementar patrocinados por entidade fechada ou aberta de previdência
pública ou privada, bem como entidade administradora de plano de saúde;
II - amortização de financiamento de imóvel residencial, ou material de construção, concedido por instituição financeira consignatária ou cooperativa habitacional de servidores públicos
municipais; (redação original)
II – financiamento de imóvel residencial, ou material de construção, concedido
pela Caixa Econômica Federal; (redação atual);
III - mensalidade instituída para custeio de entidades de classe, associações e clubes de
servidores públicos municipais;
IV - contribuições de quotas capital em favor de cooperativas habitacionais de servidores
públicos municipais;
V - pensão alimentícia voluntária, consignada em favor de dependente que conste dos assentamentos funcionais do servidor;
VI - aquisição de medicamentos em instituições conveniadas;
VII - amortização de empréstimos pessoais concedidos por cooperativas de crédito;
VIII - contribuições de quotas capital em favor de cooperativa de crédito de servidores públicos municipais;
IX - amortização de empréstimos pessoais concedidos por bancos comerciais; (redação original);
IX - amortização de empréstimos pessoais concedidos pela Caixa Econômica Federal; (redação atual);
X - contribuição para partidos políticos; (redação original);
X – amortização de empréstimos rotativos contratados mediante cartão de crédito da Caixa Econômica Federal; (redação atual);
XI - amortização de assistência financeira concedida por entidade de previdência complementar aberta, sem fins lucrativos, para os seus associados;
XII - amortização de empréstimos rotativos contratados mediante cartão de crédito.
§ 1º Empréstimos pessoais e financiamentos somente poderão ser operados por Instituições
Financeiras ou Cooperativas de Crédito autorizadas pelo Banco Central, sendo que a assistência
financeira referida no inciso XI somente poderá ser operada por entidade aberta de previdência
complementar autorizada pela Superintendência de Seguros Privados, nos termos da Circular nº
320, de 02 de março de 2006 da SUSEP. (redação original).
§1º Serão denunciados todos os convênios vigentes para canal de desconto referente às operações de crédito, não sendo atingidas as operações de crédito concedidas
até 60 (sessenta) dias da notificação da denúncia, as quais permanecerão com desconto consignado em folha de pagamento até sua integral liquidação. (redação atual)”
§ 2º Planos de saúde, planos odontológicos, seguro de vida, auxílio funeral e previdência
complementar, serão consignados por sindicatos, associações e entidades de representação exclusiva de servidores públicos municipais.”
Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
211
I - Quanto ao objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade
É preciso que se ressalte a importância e necessidade de realizar uma leitura do Decreto em debate
com olhos largos, atentos ao conjunto em que se inserem as instruções administrativas alinhadas
acima. Assim é possível dimensionar com clareza a inviabilidade do pedido veiculado na presente ação.
O trecho acima transcrito se insere no contexto de um conjunto definições relativas a uma forma
de organização interna do Poder Público Municipal. Especificamente, trata da organização e processamento de sua folha de pagamento.
Em tempos modernos (“não sois máquina, homens e que sois !”, diria Charles Chaplin) a organização e processamento da folha de um todo tão complexo como o Município de Porto Alegre, ente
federativo de considerável estrutura, exige sua conformação sob à dinâmica de um Sistema de Processamento de Dados. Aquilo que foi qualificado como “norma” na exordial resume-se à regulamentação
de um software.
Se tais ordens destinadas à estruturação interna da Administração Pública (no caso, de um banco
de dados estruturado de forma sistêmica) assumem a roupagem formal e institucional de um Decreto,
isto se deve à exigência de determinados predicados de amplitude e publicidade de tal ato administrativo.
O ato administrativo em questão envolve não apenas a Administração Pública Centralizada, mas
também suas autarquias e Fundação, de modo que o decreto acaba por ser o meio mais recomendável
para veiculação de uma instrução que decorre diretamente do Poder Hierárquico de seu mandatário
máximo, o Prefeito.
O indigitado ato administrativo, de outra banda, atinge um número considerável de destinatários,
os quais, no entanto, são certos e determinados, tem matrícula, CPF, endereço e tudo o mais que se
possa exigir para tal qualidade. Por tal circunstância, um decreto é o veículo mais recomendável para
produção do necessário efeito de ciência, de publicidade de seu conteúdo.
O ato administrativo voltado à finalidade descrita não contém apenas as regras que o Demandante
recortou do seu contexto geral. Podemos ler no seu texto definições de caráter peculiares ao tema (consignatário, consignante, base de cálculo...- art. 2º), a distinção entre consignações compulsórias(art.
3º) que contrasta com as e facultativas do art. 4º, condições para operação de consignatários (art. 5º),
limites (art. 6º) previsão de hipótese de cancelamento de consignações facultativas (art. 7º, definições,
regras administrativas... enfim, o pequeno universo de uma estrutura e atividade administrativa regrada.
Da leitura integral do Decreto em foco, no entanto, se colhe que nenhuma de suas disposições pretende, ainda que minimamente, dispor sobre bens jurídicos como a liberdade de contratar, livre
concorrência, direitos do consumidor e relações de consumo. O Decreto é um regulamento
referente à passagem da Lei Complementar nº 133/85 (Estatuto Jurídico dos Servidores do Município de
Porto Alegre) que trata apenas de procedimentos internos à administração.
Vê-se, desde logo, que não há de prosperar a tese fundante do Sindicato-Requerido de que houve
lesão à liberdade de contratar, na medida em que os dispositivos em questão apenas elencam quais as
operações podem ser consignadas em folha de pagamento, sem tolher quaisquer liberdades, em especial
a de contratar.
A prosperar a tese esdrúxula veiculada na inicial, qualquer espécie de demanda ao Poder Judiciário
deveria ter sido direcionada ao questionamento da higidez do contrato celebrado com a Caixa Econômica
Federal para prestação de serviços de instituição financeira pública com exclusividade - venda da folha
de pagamento – e não ao Decreto impugnado.
212
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A firmatura de tal contrato determinou mudanças nas normas de operação descritas
no Decreto. O contrato é antecedente, dele derivam as mudanças no Decreto. É equívoco da
demandante propor que da mudança no Decreto resulta a possibilidade do contrato. As respectivas datas de edição comprovam isto. O contrato foi firmado em 24 de outubro de 2007. O
Decreto editado em 30 de novembro de 2007.
Anteriormente, as normas que o demandante pretende ver tacitamente repristinadas, disciplinavam a forma de inserção no sistema de processamento de dados da folha de pagamento da Municipalidade, de uma série de consignações viabilizadas por meio de convênios.
Tais avenças registravam a liberalidade da Administração Pública para com os interesses de partidos políticos, cooperativas, associações de servidores – entre elas o Sindicato-Autor – em dispor dos
meios do serviço público local para veicular cobranças de mensalidades, planos de saúde, seguros, e,
mais recentemente, empréstimos pessoais.
No momento em que a Administração Pública decidiu cessar a disponibilização gratuita de seu
aparato no tocante ao processamento da venda de produtos de instituições financeiras – contratos de
mútuo financeiro – a primeira coisa que fez foi determinar a denúncia dos convênios que tornavam
possível este registro, o que fez no exercício de faculdade discricionária prevista nos próprios
termos de convênio (vide minuta padrão– clausula segunda - doc. n. 1).
A operação de tal medida se deu em paralelo com procedimento de dispensa de licitação para
contratação e instituição financeira pública. Disto derivou a alteração no regulamento e não o contrário.
Por óbvio, os servidores deste Poder Público podem contrair empréstimos junto às instituições que
lhe aprouverem, praticando as taxas que entenderem adequadas.
O que os dispositivos em questão restringem é tão-somente a possibilidade de ser o crédito consignado diretamente em folha de pagamento, o que é hipótese muito diversa de tolher a liberdade contratual, como faz supor a tese do Sindicato, que sustenta, equivocadamente, que haveria uma exclusividade
da CEF na concessão de empréstimos pessoais aos servidores públicos do Município de Porto Alegre, sem
qualquer direito à escolha.
Impende observar, desde logo, que todas as teses encetadas pelo Requerente que dão conta
da prática de atos atentatórios às liberdades individuais, são, rigorosamente, sofismas, vez
que em momento algum houve qualquer cerceamento de liberdade, mas, repita-se, apenas a alteração das possibilidades de consignação facultativas em folha de pagamento dos servidores deste
Município.
II – Preliminarmente ao mérito da demanda
Contudo, antes de adentrar no mérito propriamente da discussão posta em causa, deve-se observar que o Sindicato-Requerente é carecedor de ação, haja vista (2.1) a falta de possibilidade jurídica do
pedido aduzido e (2.2) a falta de legitimidade ativa para o manejo do feito, conforme resta demonstrado
nas seguintes preliminares de mérito.
2.1 - Quanto à impossibilidade jurídica do pedido
A ação manejada pelo Sindicato dos Municipários de Porto Alegre padece de vício de repercussão
imorredoura, vez que não apresenta requisito o requisito essencial das ações desta natureza, qual seja,
o de voltar-se contra lei ou ato normativo havido como inconstitucional.
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É cediço na lei, doutrina e jurisprudência que o controle abstrato de constitucionalidade há de se
referir a normas, ou seja, a atos dotados de normatividade geral e abstrata, não devendo contemplar, os
atos de efeito concreto.
Em que pese o fato de o Decreto em comento apresentar-se em forma de lei, não apresenta, a toda
evidência, os requisitos antes referidos de generalidade e abstração.
O Decreto carece de abstração e generalidade em seu conteúdo, devendo ser visto como mero ato de administração da folha de pagamento do Município de Porto Alegre. Em outras palavras, tem efeitos meramente
concretos, motivo pelo qual contra ela não cabe o ataque mediante ação direta de inconstitucionalidade
A doutrina constitucionalista é remansosa no sentido de que:
“A ação direta de inconstitucionalidade perderia sua função primordial, política-jurídica,
se convertida em ação de tutela de interesses concretos. (...).
´A ação direta de inconstitucionalidade é o modo pelo qual se pede ao Poder Judiciário
o controle das normas jurídicas em abstrato, não se prestando ao controle de atos administrativos, que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que sob a forma de lei - as leis
meramente formais -, porque seu conteúdo não encerra norma que disciplina relação jurídica
em abstrato.”364
Ademais, este entendimento vem fundado em sólida jurisprudência da Corte Constitucional, valendo destacar a Adin. n. 643, onde o relator, Ministro Celso de Mello, pontificou:
“O controle concentrado de constitucionalidade (...) tem uma só finalidade: propiciar o julgamento em tese, da validade de um ato estatal, de conteúdo normativo, em face da Constituição,
viabilizando, assim, a defesa objetiva da ordem constitucional.
O conteúdo normativo do ato estatal, desse modo, constitui pressuposto essencial do controle
concentrado, cuja instauração – decorrente de adequada utilização da ação direta – tem por objetivo
essa abstrata fiscalização de sua constitucionalidade.
No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-se relações processuais objetivas,
visa-se, portanto, a uma só finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem vinculações quaisquer a
situações jurídicas de caráter individual ou concreto.
Não se tipificam como normativos os atos estatais desvestidos de abstração, generalidade e
impessoalidade
(...)
O ato questionado, não obstante formalmente legislativo, atua como instrumento concretizador
da translação dominial dos bens móveis que enuncia, definindo, em sua extensão subjetiva, o único
destinatário desse gesto de liberdade estatal: uma entidade de classe revestida de personalidade de
direito privado”. Sublinhas nossas.
Ademais, este entendimento é sufragado por esse Egrégio Tribunal de Justiça (Adin 597134430,
Adin 59936483. Adin 59305614, Adin 596074047, Adin 598044121, Adin 5981196244, Adin 596070227),
sendo oportuno registrar os ensinamentos do Desembargador Vasco Della Giustina365 que, em alentada
monografia sobre o tema, assim se pronunciou:
“As leis de efeitos concretos são normas desprovidas das características de generalidade, abstratividade e impessoalidade, com efeitos concretos que, no entanto, têm forma de lei.” (...).
‘Sistematicamente os Tribunais têm decidido que há impossibilidade jurídica do pedido, sendo
insuceptível de apreciação em sede de controle concentrado, podendo, de regra, sofrer contestação por
mandado de segurança ou ação popular.”
364 - PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade : conceitos, sistemas e efeitos - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 206.
365 - DELLA GIUSTINA, Vasco. Leis Municipais e seu Controle Constitucional pelo Tribunal de Justiça - Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001,
p. 163.
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Farta também é a jurisprudência neste sentido, valendo registrar acórdão que reflete justamente
o entendimento de que os atos que regulam as consignações em folha constituem, efetivamente, atos
de efeito concreto:
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECRETO ESTADUAL. INTERVENÇÃO DO
ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PREVISTO NO ART. 18,
DA LEI N. 1.533/51. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
1. A decadência do direito de postular pretensão líquida e certa pelo impetrante, a teor
do art. 18 da Lei n. 1.533/51, opera-se decorridos mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência do
ato impugnado, em sede de Mandado de Segurança. Precedentes do STJ: RESP 279325/MG, desta
relatoria p/ Acórdão, DJ de 16.10.2006; RMS 21597/BA, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de
19.10.2006; RMS 20209/RS, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 23.10.2006 e RMS 19529/SP,
Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 24.05.2006.
2. In casu, consoante se infere dos autos, a publicação do Decreto Estadual, com efeitos
concretos, que vedava a prática de empréstimos, mediante o desconto em folha de pagamento de
servidores públicos civis e militares da administração direta, autárquica e fundacional, ocorreu
em 28.04.04 e o mandamus foi impetrado em 19.08.04, o que revela a inequívoca tempestividade
do mandado de segurança impetrado ab origine.
3. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Vistos, relatodos e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram
com o Sr. Ministro Relator.” (sublinhas nossas).
No caso em foco, trata-se de um Decreto com destinatários específicos e identificáveis, que regula
uma situação também específica. E parece bastante claro que, com a edição desse Decreto, o Poder Executivo de forma alguma tolheu a liberdade de seus servidores contratarem empréstimo com quem quer
que seja. Apenas regulou, para situações específicas, repita-se, a forma de tomada de tais empréstimos
perante uma instituição financeira específica. A especificidade do diploma legal é lógica e conceitualmente incompatível com o caráter de abstração e impessoalidade de que obrigatoriamente se deve revestir o ato normativo eventualmente passível de ataque mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Desta forma, restando consubstanciado o fato de que o remédio processual intentado pelo Requerente não se coaduna com o resultado prático por ele pretendido, deve o SIMPA ser havido como
carecedor do direito de ação por falta de possibilidade jurídica do pedido formulado, com o subsequente
encerramento do processo sem resolução do mérito, ex vi do disposto no artigo 267, VI, do Código de
Processo Civil.
2.2 – Quanto à ilegitimidade ativa
A par de dirigir-se contra ato administrativo de efeitos concretos, a ação do Sindicato-Requerente
não merece prosperar pela falta de legitimidade para a propositura do pleito ante a ausência do requisito
que a doutrina convencionou chamar de pertinência temática.
Os Sindicatos restam autorizados para o manejo de Ações Diretas de Inconstitucionalidade pelo
artigo 95, § 2º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, contudo, há que se ter em consideração
que tal legitimidade não é ilimitada, sendo, em realidade, apenas parcial vez, que se exige o requisito
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objetivo da pertinência temática, definida por Alexandre Moraes366 “como o requisito objetivo da relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação”.
A jurisprudência do STF erigiu o vínculo de pertinência temática à “condição objetiva de requisito, qualificador da própria legitimidade ativa ad causam do Autor, somente naquelas hipóteses
de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito nacional,
por Mesas das Assembléias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e,
finalmente, por Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal. Precedentes” (ADIn 1.096/
RS, rel. Min. CELSO DE MELLO).
É justamente este requisito de pertinência temática entre a questão jurídica posta em causa pelo
Sindicato e os objetivos estatutários do Sindicato-Requerente que não se verifica na presente hipótese.
Compulsando os dispositivos estatutários do SIMPA, conforme cópia do ato de criação acostado nas
folhas 33 e seguintes dos autos, verifica-se que as finalidades estatutárias do Sindicato são as seguintes,
verbis:
“a) promover a união dos municipários de Porto Alegre;
b) defender, perante os órgãos públicos e de direito privado, os interesses dos associados,
relacionados com a vida funcional;
c) promover a atualização, o aperfeiçoamento profissional e cultural da categoria, através
de cursos, acordos, convênios e outros expedientes junto a entidades de ordem pública e privada;
d) reivindicar junto aos Poderes Públicos, isoladamente ou em conjunto com entidades
e órgãos congêneres, uma política profissional que atenda os reais interesses da categoria em
particular e da comunidade em geral;
e) manter intercâmbio com sindicatos e associações congêneres;
f) entrosar (ilegível) as demais categorias profissionais no encaminhamento de (ilegível)
comuns.” (sublinhas nossas).
Verifica-se que o Sindicato não está incumbido estatutariamente da defesa dos interesses envolvidos em eventuais empréstimos tomados pelos seus afiliados.
Os empréstimos tomados pelos servidores sindicalizados é matéria que, inelutavelmente, refoge
ao âmbito das demandas sindicais, vez que não discute relação profissional, e insere-se no contexto dos
interesses individuais de cada um dos afiliados ao SIMPA.
Ou seja, a realização de empréstimo e sua eventual possibilidade de consignação em folha de pagamento é ato que não se insere no âmbito das discussões sindicais, das discussões de classe/categoria,
razão pela qual resta ferida a legitimidade ad causam do Sindicato-Requerente na presente hipótese
onde não se discute um interesse de categoria, de classe, mas, apenas, um interesse econômico dos
afiliados do Sindicato individualmente considerados.
Falta, pois, pertinência temática ao SIMPA para o manejo da Ação Direta de Inconstitucionalidade
onde não se controverte interesse de categoria profissional, cujo conteúdo não está imediatamente dirigido à idéia de profissão, voltando-se apenas para ato de interesse econômico periférico dos afiliados
ao Sindicato.
Na presente ação, falta conexão entre a matéria havida como inconstitucional pelo Requerente e
as várias matérias elencadas estatutariamente como objetivos institucionais específicos do Sindicato.
É consabido que, para que se faça presente a pertinência temática, é necessário que o ato impugnado se aplique diretamente à classe ou categoria representada pela Entidade autora da Adin. No
caso, isso não ocorre, nem mesmo indiretamente, vez que não há adequação temática entre as várias
366 - Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Atlas, 2.ª ed., p. 2349.
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finalidades estatutárias da autora e o conteúdo da norma impugnada, revelando apenas a existência de
eventual interesse processual de agir, de índole subjetiva, que não se coaduna com a natureza objetiva
do controle abstrato.
Em assim sendo, a par de não haver possibilidade jurídica no pedido esgrimido pelo Requerente, também lhe falta legitimidade ad causam para o pleito, razão pela qual, também por esta razão, o processo deve
ser extinto sem resolução do mérito, forte nas disposições do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
Demonstradas as razões que determinam a carência de ação do Sindicato-Requerente, requer-se,
desde logo, a decretação de extinção do processo, contudo, para o caso de este não ser o entendimento
dessa Egrégia Corte, passamos ao enfrentamento das questões de mérito aduzidas pelo SIMPA que, a
exemplo das questões de forma, também não merecem prosperar.
III –Quanto ao mérito
A matéria posta em discussão tem como elemento fundante a contratação levada a efeito entre este
Poder Público e a Caixa Econômica Federal em 24 de outubro transato e que teve como objeto “operar
com exclusividade, a concessão de crédito com pagamento consignado em folha de pagamento e o
pagamento dos vencimentos, proventos e outros benefícios previdenciários a servidores/funcionários ativos, inativos, pensionistas, municipalizados e das bolsas de estagiários da administração
direta, das autarquias e da fundação.”
O decreto havido como inconstitucional é apenas ato-meio a partir do qual a retrorreferida contratação foi perfectibilizada, o que só reforça a tese de que se está a cuidar de lei
de efeitos concretos.
Tal contratação, e a subsequente promulgação do decreto, necessitam ser debatidas em duas grandes linhas de enfrentamento, quais sejam, (3.1) a regularidade da contratação dentro da disciplina da
administração de pessoal do Poder Público Local e (3.2) a regularidade da contratação dentro da disciplina das licitações e contratos administrativos;
Assim, por partes:
3.1 – A regularidade da contratação dentro da disciplina da administração de pessoal do Poder
Público Local.
Na Lei Orgânica do Município de Porto Alegre se encontram estabelecidos os parâmetro gerais
sobre relação de pessoal dos servidores municipais, ad verbis:
“Art. 7º – A autonomia do Município se expressa através da:
I – eleição direta dos Vereadores;
II – eleição direta do Prefeito e do Vice-Prefeito;
III – administração própria, no que respeita ao interesse local.
Art. 8º – Ao Município compete, privativamente:
I – elaborar o orçamento, estimando a receita e fixando a despesa, com base em planejamento
adequado;
(...)
VI – organizar o quadro e estabelecer o regime único para seus servidores;
Art. 20 – Integram a administração indireta as autarquias, as sociedades de economia mista, as
empresas públicas e as fundações instituídas e mantidas pelo Município.
Parágrafo único – As fundações públicas ou de direito público são equiparadas às autarquias,
regendo-se por todas as normas a estas aplicáveis.
Art. 39 – O pagamento mensal da retribuição dos servidores, dos proventos e das pensões será
realizado até o último dia útil do mês a que corresponder.
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Art. 40 – O décimo-terceiro salário, estipêndio, provento e pensão serão pagos até o dia 20 de
dezembro, facultada a antecipação, na forma da lei.
Art. 41 – As obrigações pecuniárias do Município para com seus servidores e pensionistas não
cumpridas até o último dia do mês da aquisição do direito serão liquidadas com correção pelos índices
que forem aplicáveis para a revisão geral da remuneração dos servidores municipais, sem prejuízo da
responsabilidade administrativa e penal da autoridade que dê motivo ao atraso.
Art. 94 – Compete privativamente ao Prefeito:
IV – dispor sobre a estrutura, a organização e o funcionamento da administração
municipal;
Art. 114 – As rendas e disponibilidades de caixa da administração direta e indireta do Município
serão depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.”
A legislação municipal dispõe que a Administração Pública é responsável pelo seu sistema de
pessoal, não havendo nenhum impedimento ao exercício das competências do Executivo na execução
interna das suas decisões ao dispor sobre a estrutura, a organização e o funcionamento da administração
de pessoal:
i) é competência da Administração pública municipal reger a sua organização e funcionamento; e,
ii) cabe ao Sr. Prefeito determinar, quando não discriminado em lei ou regulamento, a forma
do funcionamento da administração de pessoal. Devendo ser ressaltado que o Direito Administrativo
disciplina a matéria sob o pálio do princípio da discricionariedade do Administrador.
Na definição de Hely lopes Meirelles são atos discricionários, ad litteram:
“Atos discricionários - Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do
modo de sua realização. A rigor a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder
de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse
público. Daí a justa observação de Nunes Leal de que só por tolerância se poderá falar em ato discricionário, pois o certo é falar-se poder discricionário da Administração.” (in Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros, SP, 18. Ed., 1993, pág, 150/151)
Trata-se aqui de conciliar os interesses da Administração e, consequentemente, do serviço público,
com os dos servidores públicos, no sentido da melhor prestação deste serviço, devendo ser aplicado ao
caso o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
A Lei Complementar Municipal n. 133/85 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Porto
Alegre -, por sua vez, dispõe sobre as consignações obrigatórias e facultativas, ad litteram:
“CAPÍTULO VI
Das consignações e descontos em folha de pagamento
Art. 104 - São de caráter obrigatório os seguintes descontos:
I - quantias devidas ou contribuições que, em virtude de lei ou de execução judicial, devam ser
retidas a favor da Fazenda Pública;
II - contribuições para previdência e assistência;
III - prêmio de seguro de vida em grupo;
IV - pensão alimentícia, em cumprimento de decisão judicial.
Parágrafo único - Não se estende a obrigatoriedade prevista no “caput” deste artigo a funcionários do sexo feminino, caso a entidade não comprove absoluta igualdade nos direitos e vantagens
concedida a essas em relação a funcionários do sexo masculino.
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Art. 105 - Poderão ser efetuados outros descontos em folha, além dos obrigatórios, mediante
prévia autorização do funcionário.
Art. 106 - O pagamento ao consignatário será realizado no decorrer do mês subsequente ao do
desconto.
Art. 107 - As reposições e indenizações à Fazenda Municipal serão descontadas em parcelas
não-excedentes à décima parte da retribuição mensal.
Parágrafo único - Não caberá o desconto parcelado quando o funcionário solicitar exoneração
ou abandonar o cargo.
Art. 108 - As consignações, para efeito de descontos, serão objeto de regulamento.
Portanto, todos os descontos que não se enquadrem nos incisos do artigo 104 são de caráter facultativo e serão regulamentados através de Decreto do Executivo Municipal.
Ao longo dos anos a regulamentação dos descontos obrigatórios e facultativos sofreu profundas
alterações, principalmente no que se refere aos descontos facultativos, pois, no início não era permitido
desconto facultativo para entidade bancária, por exemplo.
A hipótese permitida no decreto ora atacado deu-se em razão do contrato firmado com a Caixa
Econômica Federal que previu a exclusividade no canal de desconto para créditos pessoais com os servidores municipais, mantendo-se os canais de descontos com as demais instituições bancárias apenas
para aquela operações financeiras já concretizadas.
Diga-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, quanto à
legalidade da criação de canal de desconto com instituição bancária, com a finalidade de garantir empréstimo pessoal firmado pelo servidor está consolidada.
O Superior Tribunal de Justiça em diversos arrestos se manifestou no sentido das possibilidades
do Administrador Público limitar os canais de descontos facultativos e que a amplitude destes não são
direitos dos servidores, mas devem atentar a eficiência da Administração Pública, ad verbis et litteris:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADE PRIVADA. CONVÊNIOS E PARCERIAS. CÓDIGO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DECRETO ESTADUAL N. 820/99 E ALTERAÇÕES POSTERIORES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. O mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a
fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que “No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na
inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou
seja, a certeza e liquidez do direito.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora
Atlas, 13ª Edição, pág. 626)
2. Revelando seu exercício dependência de circunstâncias fáticas ainda indeterminadas,
o direito não enseja o uso da via da segurança, embora tutelado por outros meios judiciais. Precedentes do STJ:RMS 18876/MT, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 12.06.2006; RMS 15901/
SE, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 06.03.2006 e MS 8821/DF, desta relatoria,
DJ 23.06.2005.
3. Mandado de Segurança impetrado contra ato de Secretário de Estado da Administração, consubstanciado na negativa do fornecimento de Código de Consignação em Folha de
Pagamento que possibilite a atuação da impetrante como entidade consignatária.
4. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra em óbice
intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, consoante se infere do votocondutor do acórdão hostilizado, verbis:
“(...)O art.97 da Lei n. 6745 (Estatuto dos Servidores do Estado de Santa Catarina) estabelece que “Será permitida, mediante autorização do funcionário, em folha de pagamento, bem como
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o seu cancelamento a pedido, a consignação de prestação ou compromissos pecuniários assumidos com associações de funcionários, entidades beneficentes e securitárias ou de direito público.”
O decreto 820/99, com e suas sucessivas alterações pelos Decretos n.º 1408/04; 1464/04;
1707/04, restringe o rol de pessoas jurídicas que podem ser admitidas comoentidades consignatórias. Em seu art. 1º dispõe que as consignações em, folha de pagamento poderão ser compulsórias
ou facultativas. Essas últimas estão enumeradas no seu art. 2º, que possui a seguinte redação:
Art. 2o Somente poderão ser admitidas como entidades consignatárias para efeito das consignações facultativas:
I - entidades de classe, associações e clubes constituídos exclusivamente de servidores públicos estaduais;
II - entidades sindicais representativas de servidores públicos estaduais;
III - entidades fechadas ou abertas de previdência privada, que operem com planos de
pecúlio, saúde ou seguro de vida;
IV - entidades securitárias que operem com plano de seguro de vida;
V - entidades administradoras de plano de saúde;
VI - entidades beneficentes;
VII - instituições financeiras.”
Como se observa do dispositivo acima transcrito, as consignações pretendidas
pela autora são facultativas, haja vista trata-se de uma espécie de associação de amparo ao servidor público estadual. A administração não está obrigada a efetuá-las,
decidirá de acordo com o interesse público e dos próprios servidores.
Em síntese: a consignação pretendida pela autora não está elencada entre aquelas obrigatórias, previstas no art. 1º, § 1º do Decerto n. 820/1999.
De outro lado, a alegação de que a autora age em benefício dos servidores é questão que demanda valoração de prova e poderá ser analisada em processo de cognição exauriente. É que no mandado
de segurança a prova pré-constituída, devendo er demonstrada de plano (...)” (fls. 109/111)
5. Ademais, a impetrante não demonstrou seu direito líquido e certo, amparável via mandamus,
qual seja, atuar como entidade consignatária, o que se cognomina adequacy of representation como
pré-requisito das class actions, além do fato de que a mera alegação de que a sua atuação se reverte
em benefício dos servidores estaduais, prescinde de dilação probatória, inviável na via estreita do
mandado de segurança.
6. Recurso ordinário desprovido.
(Rms 20654/SC - Recurso Ordinário em MS 2005/0151897-1 – Relator Ministro Luiz
Fux - Primeira Turma. Data do julgamento: 22/05/2007 - Data da publicação/fonte: DJ
21.06.2007 p. 273-LEXSTJ vol. 216 p. 67.)
O precedente cabe como uma luva à hipótese debatida, mais uma vez a revelar a impropriedade do
meio processual eleito pela demandante: acima temos a articulação de um mandado de segurança, que não é
manejável para atacar lei em tese apenas para confrontar atos administrativos (ou leis) de efeitos concretos.
A partir do precedente, vê-se, então, que os servidores não possuem direito subjetivo para escolher
tal ou qual canal de desconto que irá se estabelecer no seu contra-cheque em meio à folha de pagamento
do ente público.
Ante à Administração Pública o servidor tem, isto sim, o direito de não se ver obrigado à consignação de descontos facultativos em seus proventos sem a sua a anuência. Tem o direito de usar e dispor
dos meios de operação da folha de pagamento do Ente Público segundo as possibilidades previstas na
regulamentação específica. Por fim, o servidor tem o direito de firmar o contrato de empréstimo que
desejar, a instituição do sistema financeiro que escolher. Não podendo apenas oferecer em garantia a
utilização dos meios de processamento de dados públicos - o desconto em folha – fora das possibilidades
limitadas no regramento municipal.
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Revista da PGM - nº 22 - Porto Alegre - Dezembro de 2008
A Administração utilizando-se do seu Poder Discricionário, deverá fixar a melhor maneira de organizar o seu sistema de desconto facultativo em folha de pagamento, de tal forma que garanta a eficiência
da Administração Municipal. Exercendo desta forma o Poder Hierárquico, típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.
Deve o Poder Público Local adotar uma forma de melhor gerir a sua folha de pagamento, sendo
de competência do Prefeito Municipal dispor sobre a organização e funcionamento da Administração.
A principal preocupação que deve mover as decisões administrativas é a de justificação das suas
ações, ou seja, apesar de exercer o poder discricionário sobre a organização municipal no controle da
folha de pagamento o Administrador deve motivar as suas a&