Elementos do sistema Jurídico.

Valor: Jurisdicizado

Normas: Princípios;
Regras.
Definição de principio do Professor
Celso Antônio Bandeira de Melo.
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Ainda, segundo Celso Antônio
Bandeira de Mello;
Violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer.
A desatenção ao princípio, implica ofensa a um especifico mandamento
obrigatório, mas todo os sistemas de comandos.
É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível
a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao
ofendê-lo, abatem-se as vigas que sustêm e alui-se todas as estruturas
nelas forçadas.
Distinção entre normas princípios e
normas disposição do Professor Luiz
Roberto Barroso.
A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas
jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem
ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as
normas normas-disposição. As normas disposição, também referidas
como regras, têm eficácia restrita ás situações específicas as quais se
dirigem. Já as normas-princípios, ou simplesmente princípios, têm,
normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada
dentro do sistema.
Diferentemente dos valores, os princípios são investidos de eficácia
jurídica e, mais do que isso, de efetividade, pois a constituição lhes
conferiu essa característica.
Um exemplo prático e recente de afetividade e aplicabilidade direta dos
princípios da Administração Pública foi a aprovação pelo STF da Súmula
Vinculante n°13, após julgamento do Recurso Extraordinário n°579.951
4 no Rio Grande do Norte, que, com base na aplicação direta dos
princípios da moralidade e impessoalidade, veda o nepotismo nos três
Poderes, o âmbito da União, dos Estados e dos municípios.
Dos Princípios da Administração
Pública.
Princípios da Administração Pública previstos expressamente no
Art. 37 da Constituição Federal:
Legalidade;
Impessoalidade;
Moralidade;
Publicidade;
Eficiência.
Princípios da Administração Pública previstos
implicitamente na constituição Federal
1) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado;
2) Princípio da legalidade;
3) Princípio da finalidade;
4) Princípio da razoabilidade;
5) Princípio da proporcionalidade;
6) Princípio da motivação;
7) Princípio da impessoalidade;
8) Princípio da publicidade;
9) Princípio do devido processo legal e da ampla defesa;
10) Princípio da moralidade administrativa;
11) Princípio do controle judicial dos atos administrativos;
12) Princípio da responsabilidade do estado por atos administrativos;
13) Princípio da eficiência;
14) Princípio da segurança jurídica.
Princípio da moralidade
administrativa.
O princípio da moralidade administrativa, exige o comportamento (do
administrador e do administrado) compatível não só com a lei, mas,
também, com a moral administrativa, os bons costumes, as regras de
boa administração,justiça, equidade e honestidade (Maria Silvia Zanella
Di Pietro)
Há duas posições doutrinárias sobre a
moralidade administrativa e sua incidência
no direito pátrio.
1) O princípio da moralidade não esta á moral comum, mais o próprio
direito, que consagra valores que recolhe de outras ordens normativas do
comportamento humano, inclusive de ordens morais. Para essa posição,
violar a moralidade administrativa é violar o direito, ou seja, é questão de
legalidade (Marcio Cammarosano, Carolina Zancaner Zockun, e Luiz
Manoel Fonseca Pires.)
2) O princípio da moralidade trata-se de princípio autônomo, que consiste
na moral comum, vale dizer, nos valores e costumes preservados pela
sociedade (Weida Zancaner, Ricardo Marcondes Martins, Sérgio Ferraz,
Carmem Lúcia e Antunes Rocha.)
Nos posicionamos no sentido da primeira corrente, no sentido de que a
moral contida e válida no princípio da moralidade administrativa é aquela
juridicizada, até mesmo com fundamento na segurança jurídica, uma vez
que os administradores, destinatários diretos e aqueles que têm o dever
de observar os princípios da Administração Pública, não poderiam ficar
ao sabor das mudanças dos costumes da moral comum.
Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve
conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativa para dar
plena legitimidade à sua atuação. Entendemos que a Administração
legítima é aquela que se reveste de legalidade e probidade
administrativa, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como
se conforma com os preceitos da instituição pública.
O fato de se cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o
mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração, por
isso, deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que
ao legal se ajunte o honesto e conveniente aos interesses sociais. Desses
princípios é que o Direito Público extraiu e sistematizou a teoria da
moralidade administrativa.
Verificamos pelo estudo da melhor doutrina, que a imoralidade
administrativa afronta a honestidade, a boa-fé, o respeito à igualdade, as
normas de conduta aceitas pelos administrados e outros postulados
éticos e morais.
Ao nosso ver, moralidade administrativa se configura ação do agente
administrativo supedaneada de valores e princípio, também conhecidos
como móveis do agente público, visando uma boa e honesta
administração da coisa pública.
Por conseguinte, toda vez que a ação do agente administrativo não vem
lastreada nesses móveis de boa e honesta Administração Pública diante
da improbidade administrativa e ainda, nos termos da teoria Francesa,
diante do desvio de poder.
Conceito de Improbidade
Administrativa
A grande maioria dos juristas pátrios conceituam a probidade como uma
moralidade qualificada ou, em sentido contrário, a improbidade
administrativa como uma imoralidade qualificada
O professor Marcelo Figueiredo observa que “no regime jurídico
constitucional a probidade assume especial e particular significado. O
texto constitucional alude à moralidade e à probidade. Expressões
distintas, contudo derivadas ontologicamente. A probidade, no sentido
constitucional, é forma qualificada de moralidade administrativa. Tanto é
verdade que é prevista em dispositivo específico da Constituição Federal,
vale dizer, § 4.º do artigo 37 e, posteriormente, em lei ordinária específica,
qual seja, a Lei 8.429/92.
“A improbidade administrativa é o comportamento desviante das
obrigações legalmente estatuídas. Improbidade é desonestidade. É o agir
imoral, despropositado, venal, corrupto, inválido, bandido, inescrupuloso,
lesivo ao patrimônio público, ilícito, ilegal. Enfim, é a atuação contrária
àquela prevista na norma jurídica” (Régis Fernandes de Oliveira.
Comentários ao Estatuto da Cidade. São Paulo. Revista dos Tribunais.
2002, p.121)
“A adoção do princípio da probidade administrativa no ordenamento jurídico
valoriza a implementação no princípio da moralidade administrativa,
conferindo à Nação, ao Estado, ao povo, enfim, um direito subjetivo a uma
Administração Pública proba e honesta” (Rodolfo de Camargo Mancuso.
Ação popular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.22)
Posição do Superior Tribunal de
Justiça:
“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.
Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A
improbidade administrativa, mais do que um ato ilegal, deve traduzir
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou
comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão
recorrido, calçadas inclusive nas conclusões da Comissão de Inquérito”
(Recurso Especial n.º 480.387/SP – 1.ª Turma – Rel.: Min. Luiz Fux – DJU
16.03.2004, p. 163)
A probidade administrativa tem uma função instrumentalizadora da
moralidade administrativa e, no aspecto repressivo, significa a
imoralidade administrativa qualificada pelo resultado, que pode ser
qualquer das três indicadas na Lei n.º 8.429/92, vale dizer,
enriquecimento ilícito, lesão ao erário, e violação aos princípios da
Administração Pública.
O vício da imoralidade administrativa para caracterizar improbidade
administrativa requer uma especial qualificação do ato e seus efeitos,
demonstrativa na inabilitação moral e do desvio ético de conduta do
agente público. A improbidade administrativa revela-se quando o agente
público rompo com o compromisso de obediência aos deveres inerentes
à sua função, e esta qualidade é fornecida pelo próprio sistema jurídico
através de seus princípios e de suas normas das mais variadas
disciplinas. (Wallace Paiva Martins Júnior)
A nosso ver, e após estudo e reflexão sobre a opinião dos mais diversos
autores especializados no tema, entendemos a improbidade
administrativa como um aprofundamento da moralidade administrativa,
de fato, uma moralidade qualificada e tipificada que, para que se
configure, demanda a incidência, demanda a incidência de
desonestidade, deslealdade e má-fé na conduta dos agentes públicos ou
terceiros em detrimento da Administração Pública e dos seus princípios
norteadores previstos, explícita e implicitamente, na Constituição
Federal.
Modalidades de Improbidade
Administrativa
1)
Improbidade
Administrativa
enriquecimento ilícito (Artigo 9.º):
importando
Conceito da Lei: Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1°.
Nosso conceito: Se configura quando o agente público ou particular
colaborador do agente público se utilizam da função ou cargo de modo ilegal
e desonesto auferindo vantagens econômicas às custas da Administração
Pública.
Rol Exemplificativo:
1) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de
comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha
interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação
ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
2) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação
de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor
de
mercado;
3) perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de
serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
4) utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades;
5) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita,
ou aceitar promessa de tal vantagem;
6) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas
ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;
7) adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego
ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
8) aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse
suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público, durante a atividade;
9) perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
10) receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
11) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei;
12) usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
2) Improbidade Administrativa que
causa lesão ao erário público (Art. 10)
Conceito da Lei: Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei.
Nosso conceito: Se configura quando ação ou omissão desonesto e
dolosa do agente público, ou particular em colaboração com o agente
público, se realiza sacrificando e lesando o erário público, em troca de
atendimento à interesses próprios ou de terceiros
Rol Exemplificativo:
1) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta lei;
2) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
3) doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou
valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares
aplicáveis à espécie;
4) permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou
ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
5) permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
6) realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
7) conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
8) frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
9) ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
10) agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como
no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
11) liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
12) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
13) permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no
art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades.
14) celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem
observar as formalidades previstas na lei;
15) celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas
na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Improbidade Administrativa que atenta
contra os princípios da administração
pública (Art. 11):
Conceito Legal: Qualquer ação ou omissão de agente público, ou
particular em colaboração com o agente público, que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições.
Rol Exemplificativo:
1) praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
2) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
3) revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições
e que deva permanecer em segredo;
4) negar publicidade aos atos oficiais;
5) frustrar a licitude de concurso público;
6) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
7) revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de
afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Penalidades aos atos de Improbidade
Administrativa (Art. 12):
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas
na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às
seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de
acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se
houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a
cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em
conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente
VIA DE REGRA, A MODALIDADE DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA DO ARTIGO 11 É USADA COMO SOLDADO
DE RESERVA, OU TAPA BURACO:
A configuração de improbidade na modalidade atentatória aos
princípios da Administração Pública não se limita aos tipos
especiais previstos nos incisos I a VIII do artigo 11 da Lei n.º
8.429/92, e com base na amplitude dos princípios reitores da
administração a improbidade pode ser configurada em outras
hipóteses (princípios norteadores da Administração Pública
explícitos e implícitos), desde que configurada má-fé,
desonestidade, dolo, deslealdade.
CONDUTA DEVE SER DOLOSA:
Não vemos como um agente público ou pessoa que se relaciona com
o Poder Público de maneira culposa, ou seja, pela imprudência ou
negligência possa incidir em improbidade administrativa. Ao nosso
ver, a conduta culposa é incompatível com a improbidade
administrativa que reprime o dolo, a imoralidade administrativa
premeditada.
REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS PARA
CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ARTIGO
11 DA LEI:
DESONESTIDADE;
 DESLEALDADE;
 DESVIO DE FINALIDADE;
 MÁ-FÉ;
 DOLO;

Tabela de Identificação ART 11:
1) AÇÃO/OMISSÃO + (VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO SEM REQUISITOS) =








ATO NULO;
ATO ANULÁVEL;
ATO ILEGAL;
ATO IRREGULAR;
ATO REVOGÁVEL;
INFRAÇÃO DISCIPLINAR;
INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA;
DANO MORAL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
REMÉDIOS JURÍDICOS:

MANDADO DE SEGURANÇA

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

AÇÃO ANULATÓRIA

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

REPRESENTAÇÃO OU DIREITO DE PETIÇÃO PARA PROVOCAR A
REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

AÇÃO POPULAR
2) AÇÃO/OMISSÃO

+ (VILAÇÃO DE PRINCÍPIOS COM REQUISITOS) =
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA
MODALIDADE DO ARTIGO 11 DA LEI
8.429/92
REMÉDIOS JURÍDICOS:

REPRESENTAÇÃO
(APURAÇÃO
PRELIMINAR
POR
INQUÉRITO
CIVIL
OU
SINDICÂNCIA/PROCESSO
ADMINISTRATIVO) E INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO PARA
APURAÇÃO E PENALIZAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
LEGITIMADOS:


MINISTÉRIO PÚBLICO;
PESSOA JURIDICA INTERESSADA.
De acordo com Mauro Roberto Gomes de Mattos, somente haverá
improbidade quando o responsável agir com dolo: "ímproba é a conduta
consciente do agente em atentar contra a moralidade, pela vontade
específica de violar a lei. A intenção de fraudar a lei é condição
subjetiva indispensável para o presente enquadramento, sob pena de
vulgarização do que venha a ser ato de improbidade administrativa,
que, como visto, não se caracteriza como toda conduta ilegal, tem que
estar presente a devassidão" (O Limite da Improbidade Administrativa.
Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p. 8. Destacamos).
Se formos aplicar à ferro e fogo e sem critério a aplicação dos princípios
da administração publica pelos agentes públicos, e concluirmos que a
sua violação por si só configura improbidade nos termos do artigo 11
da lei de improbidade, basta a prolação da sentença procedente em
Mandados de Segurança por ilegalidade para que seja necessário
acionar a autoridade coatora por improbidade administrativa.
Sendo assim não basta a violação pura e simples de qualquer princípio da
Administração Pública para configuração de Improbidade Administrativa
nos moldes do artigo 11 da Lei 8.429/92, pois se assim fosse bastaria um
ato ineficiente, um ato declarado ilegal pelo Poder Judiciário, ou uma falta
de publicação no Diário Oficial por esquecimento do agente, para que se
fosse configurado ato de improbidade administrativa, o que causaria uma
insegurança jurídica e um caos na sociedade.
Nossa conclusão é que para que se configure o ato de improbidade
administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública é
necessário a presença dos seguintes elementos cumulativamente:
1) ação ou omissão que viole princípio constitucional explícito ou implícito
norteador da Administração Pública, considerando que os previstos no art.
11 da Lei 8.429/92 são meramente exemplificativos não esgotando a
incidência de outros princípios;
2) presença e desonestidade, deslealdade, desvio de finalidade ou má fé;
3) presença de dolo, e
4) que a ação ou omissão não acarrete pura e simplesmente de
enriquecimento ilícito do agente público ímprobo ou de lesão ao erário,
pois se assim for, ainda que configurado o atentado aos princípios da
Administração Pública a tipificação especifica dos respectivos, vale dizer,
dos artigos 9 e 10 da lei de improbidade absorveriam a aplicabilidade no
caso concreto.
JURISPRUDÊNCIA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Cinco agentes públicos nomeados em
comissão para cargos de “assistentes técnicos”, de livre nomeação e
exoneração, conforme lei municipal, mas que não prestaram serviços de
direção, chefia e assessoramento Incompetência que não caracteriza
improbidade
administrativa
São
irregularidades
administrativas
perpetradas, mas sem comprovação do dolo, da má-fé Houve inabilidade e
erros formais Nem todo ato ilegal configura ato de improbidade (STJ, REsp
751.634/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJU 2/8/07, p. 353) Recurso
provido; ação improcedente. (11ª Câmara de Direito Público, Apelação nº
0011485-23.2009.8.26.0344 - Marília VOTO Nº: 16901, APELAÇÃO Nº:
0011485-23.2009.8.26.0344, COMARCA: MARÍLIA, APELANTE: MÁRIO
BULGARELI, APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE
GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR.
IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92.
MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art.
11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou
dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não
possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do
Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada. (AC 5452797 PR
0545279-7,
Relator(a):
Fabio
Andre
Santos
Muniz,
Julgamento:25/05/2009, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Publicação:
DJ: 163)
“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das
regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o
intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente
irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a
má-fé do administrador público e preservada a moralidade
administrativa.” (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).
"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS
PÚBLICOS. AUSÊNCIADE DOLO OU MÁ-FÉ. PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇO
PÚBLICO. MODICIDADE DA CONTRAPRESTAÇÃO PAGA AO PROFISSIONAL
CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO ÉTICO OU DE INABILITAÇÃO MORAL PARA O
EXERCÍCIO DO MUNUS PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DE MERA IRREGULARIDADE
ADMINISTRATIVA.
1. „A Lei n. 8.429⁄92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o
prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave
desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras
irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem
foro disciplinar adequado para processo e julgamento.' (Nesse sentido: REsp
1.089.911⁄PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe
25.11.2009.)
2. Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de
serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé
do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429⁄1992,
sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a
ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação
moral para o exercício do múnus público. (Precedente: REsp 996.791⁄PR, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.)
Agravo regimental improvido."
(STJ - AR no REsp 1245622/RS - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJe de 24.6.11)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. AGRESSÃO
CONTRA PARTICULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429⁄92. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA, CONTUDO, NA
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Lei de Improbidade Administrativa visa a tutela do patrimônio público e da
moralidade, impondo aos agentes públicos e aos particulares padrão de
comportamento probo, ou seja, honesto, íntegro, reto.
2. A Lei 8.429⁄92 estabelece três modalidades de improbidade administrativa,
previstas nos arts. 9º, 10 e 11, a saber, respectivamente: enriquecimento ilícito,
lesão ao erário e violação aos princípios norteadores da Administração Pública.
3. A conduta prevista no art. 9º da LIA (enriquecimento ilícito) abrange, por sua
amplitude, as demais formas de improbidade estabelecidas nos artigos
subsequentes. Desta maneira, a violação aos princípios pode ser entendida,
em comparação ao direito penal, como 'soldado de reserva', sendo, aplicada,
subsidiariamente, isto é, quando a conduta ímproba não se subsume nas
demais formas previstas.
4. De acordo com Francisco Octávio de Almeida Prado (Improbidade
Administrativa, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 37), 'A improbidade
pressupõe, sempre, um desvio ético na conduta do agente, a transgressão
consciente de um preceito de observância obrigatória'.
5. A improbidade administrativa, ligada ao desvio de poder, implica a deturpação
da função pública e do ordenamento jurídico; contudo, nem toda conduta assim
caracterizada subsume-se em alguma das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.
6. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo (Ação Civil Pública e Ação de Improbidade
Administrativa, GZ Editora, 2009, p. 350): 'Não se confunde improbidade com a
mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito
positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas
implicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessário que venha um
nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e
deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da
função ou do patrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favorecer
alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública'.
7. In casu, o fato praticado pelos recorridos, sem dúvida reprovável e ofensivo aos
interesses da Administração Pública, não reclama, contudo, o reconhecimento de
ato de improbidade administrativa, apesar de implicar clara violação ao princípio
da legalidade. Assim fosse, todo tipo penal praticado contra a Administração
Pública, invariavelmente, acarretaria ofensa à probidade administrativa.
8. Recurso não provido.' (REsp 1.075.882⁄MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, julgado em 4.11.2010, DJe 12.11.2010.)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI
8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo
doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual,
reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o
inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de
Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público,
caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de
Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e
8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto”
(Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”,
Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil,
despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia
Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ
15.5.2006)
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art.
37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos
incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito
(art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os
princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à
moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/12/2007, DJe 16/06/2008)
Ponderações do Ministro Gilmar Mendes, do
Supremo Tribunal Federal:
"É evidente que caso se trate de mover ação de conteúdo meramente
reparatório, não precisa o Ministério Público valer-se da ação de
improbidade. Há uma pletora de procedimentos e providências previstos
na ordem jurídica com essa finalidade. A própria Constituição outorga ao
Ministério público a atribuição para „promover o inquérito civil e a ação
civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meioambiente e outros interesses difusos coletivos' (art. 129, III). (...) O que
parece absurdo é tentar estabelecer uma equação no sentido de que
todo e qualquer ato ilegal imputável à administração pública implica um
ato de improbidade de um agente público" (Plenário - ADI 2797/DF - Rel.
Min. Sepúlveda Pertence - DJe de 19.12.06. Destaques nossos).
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, "a improbidade
administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade (...)" (REsp
480387/SP - Rel. Min. Luiz Fux - DJ de 24.5.04. Destacamos). E,
para o Tribunal Regional Federal da 1a Região, "a boa-fé do
servidor é sempre presumida, cabendo a administração provar o
contrário." (RO nº 12112129 - Rel. Des. Fed. Plauto Ribeiro - DJ
de 4.3.91. Destacamos).
Citação do Ministro Humberto Martins, do STJ, ao
proferir voto no AR no REsp 1245622/RS:
“A título de reforço: A Lei nº 8.429⁄92 visa a resguardar os princípios
da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da
imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se
coadunando com a punição de meras irregularidades
administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem
foro disciplinar adequado para processo e julgamento." (Nesse
sentido: REsp 1.089.911⁄PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.)
SENTIDO CONTRÁRIO
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESPESAS DE VIAGEM. PRESTAÇÃO DE
CONTAS. IRREGULARIDADE. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO.
COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO EXCLUÍDA. MULTA CIVIL REDUZIDA.
1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do
agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar
configurado o ato de improbidade. Precedente da Turma.
2. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo
órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92).
3. Segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições, notadamente a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto
na regra de competência (inciso I), ou a ausência de prestação de contas, quando esteja o agente público obrigado a
fazê-lo (inciso VI).
4. Simples relatórios indicativos apenas do motivo da viagem, do número de viajantes e do destino são insuficientes
para comprovação de despesas de viagem.
5. A prestação de contas, ainda que realizada por meio de relatório, deve justificar a viagem, apontar o interesse
social na efetivação da despesa, qualificar os respectivos beneficiários e descrever cada um dos gastos realizados,
medidas necessárias a viabilizar futura auditoria e fiscalização.
6. Não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III
do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são
perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios
administrativos).
7. Sentença mantida, excluída apenas a sanção de ressarcimento ao erário e reduzida a multa civil para cinco vezes o
valor da remuneração recebida no último ano de mandato. 8. Recurso especial provido.
(STJ – Recurso Especial 880.662/MG – 2ª Turma – Rel. CASTRO MEIRA – J: 01/03/2007)
ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE PARA FINS DA LEI
DA FICHA LIMPA (LEI COMPLEMENTAR 135/2010):
Art. 2o A Lei Complementar no 64, de 1990, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
“Art. 1o São inelegíveis:.
I – para qualquer cargo:
(...)
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em
decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial
colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que
importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde
a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de
8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (GRIFOS NOSSOS)
KLEBER BISPO DOS SANTOS
Advogado e Consultor em Direito Administrativo e Direito Eleitoral.
email: [email protected]
APOIO:
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BISPO ADVOGADOS ASSOCIADOS.
www.bispoadvogados.com.br
IBDEPLAM – INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO E PLANEJAMENTO
MUNICIPAL
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