MAIO 2008
Breves notas sobre o
regime do artigo 35.º do
Código das Sociedades Comerciais
1.
1
2.
INTRODUÇÃO
PERDA DE METADE DO CAPITAL
Artigo 35º
Perda de metade do capital
2.1 Noção de perda de metade do capital
social
1 – Resultando das contas de exercício ou de
contas intercalares, tal como elaboradas pelo
órgão de administração, que metade do capital
social se encontra perdido, ou havendo em qualquer momento fundadas razões para admitir que
essa perda se verifica, devem os gerentes convocar de imediato a assembleia geral ou os administradores requerer prontamente a convocação
da mesma, a fim de nela se informar os sócios da
situação e de estes tomarem as medidas julgadas
convenientes.
2 – Considera-se estar perdida metade do capital
social quando o capital próprio da sociedade for
igual ou inferior a metade do capital social.
3 – Do aviso convocatório da assembleia geral
constarão, pelo menos, os seguintes assuntos
para deliberação pelos sócios:
(A redacção do presente artigo e respectivas alíneas foi dada pelo Decreto-Lei nº 19/2005, a) A
dissolução da sociedade;
b) A redução do capital social para montante não
inferior ao capital próprio da sociedade, com
respeito, se for o caso, do disposto no nº 1 do
artigo 96º;
c) A realização pelos sócios de entradas para
reforço da cobertura do capital.
O n.º2 do artigo 35.º do Código das Sociedades
Comerciais (“CSC”) estipula que se considera
“[...] estar perdida metade do capital social quando o capital próprio da sociedade for igual ou
inferior a metade do capital social.”.
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Para definir quando e se se verifica esta situação
de perda de metade do capital social, é necessário analisar do Balanço da sociedade em questão.
O Balanço representa a situação patrimonial da
empresa (activos, dívida e capital) num determinado momento de tempo. Tal como a Demonstração de Resultados, é apresentado no final de
um período contabilístico (trimestre, semestre,
ano). No entanto, ao contrário da Demonstração
de Resultados – que pretende representar factos
ocorridos ao longo de um período – o Balanço é
uma "fotografia" respeitante a um momento preciso.
O Balanço está dividido em três categorias fundamentais: activo, passivo e capital próprio.
O activo inclui tudo aquilo que a empresa possui
e que é susceptível de ser avaliado em dinheiro –
disponibilidades (dinheiro em numerário, depóLISBOA
PORTO
MADEIRA
ANGOLA (IN ASSOCIATION)
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sitos bancários e títulos negociáveis), créditos
sobre clientes, stocks de mercadorias, equipamentos, instalações, etc.
O passivo, por seu lado, é o conjunto de fundos
obtidos externamente pela empresa, seja através
de empréstimos, seja através do diferimento de
pagamentos (aos fornecedores, ao Estado, etc.).
Finalmente, o capital próprio corresponde ao
capital pertencente aos sócios. Ou seja, representa o valor do investimento realizado pelos proprietários da empresa adicionado dos lucros (ou
deduzido de eventuais prejuízos) obtidos ao longo dos exercícios passados e do exercício corrente.
2
Existe uma relação fundamental que tem que se
verificar obrigatoriamente no Balanço:
Activo = Passivo + Capital Próprio
Esta expressão constitui o princípio básico da
contabilidade, segundo o qual a aquisição do
património da empresa (activo) tem que ser
financiada por capitais dos sócios (capital próprio) ou por capitais alheios (passivo).
O capital próprio é, então, como uma rubrica do
balanço que inclui a classe 51 – Capital, reservas
e resultados transitados – e a classe 82 – Resultados – do Plano Oficial de Contas (adiante, POC).
1
A classe 5 inclui as seguintes contas:
Conta 51 – Capital
Esta conta respeita ao capital nominal subscrito.
Conta 52 – Acções (quotas) próprias
Esta conta tem as seguintes subcontas:
subconta destinada a registar as reavaliações efectuadas ao
abrigo de um Decreto-Lei específico.
Conta 57 – Reservas
Esta conta regista todas as reservas que a empresa possua,
excepto as que se lançam na conta 56 – Reservas de reava-
521 – Valor nominal: respeita ao valor nominal das acções
ou quotas próprias.
522 – Descontos e prémios: respeita à diferença entre o
valor de subscrição ou de realização e o valor nominal das
acções ou quotas próprias.
Conta 53 – Prestações suplementares
Conta 54 – Prémios de emissão de acções (quotas)
Deve ser levada a esta conta a diferença entre os valores de
liação.
Esta conta tem as seguintes subcontas:
571 – Reservas legais
572 – Reservas estatutárias
573 – Reservas contratuais
574 – Reservas livres
575 – Subsídios
576 – Doações
subscrição de acções (quotas) emitidas e o seu valor nominal.
Conta 55 – Ajustamento de partes de capital em filiais e
associadas
Esta conta tem por fim registar – por meio das suas subcontas – os ajustamentos que porventura se efectuem em partes
de capital que a empresa possua em filiais e associadas
quando se aplicar o método da equivalência patrimonial na
consolidação das contas.
Conta 59 – Resultados Transitados
Esta conta é utilizada para registar os resultados líquidos e
os dividendos antecipados, provenientes do exercício anterior.
2
No que respeita à classe 8 – Resultados, esta classe integra
as seguintes contas:
Conta 81 – Resultados Operacionais
Conta 82 – Resultados Financeiros
Conta 83 – Resultados Correntes
Conta 56 – Reservas de reavaliação
As reservas de reavaliação derivam da rectificação ou
actualização dos valores do activo imobilizado da empresa,
cuja reavaliação faz crescer o valor dos capitais próprios.
Esta conta está subdividida em várias subcontas, sendo uma
Conta 84 – Resultados Extraordinários
Conta 85 – Resultados antes de impostos
Conta 86 – Imposto sobre o rendimento do exercício
Conta 87 – Resultado líquido do exercício
Conta 89 – Dividendos antecipados
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2.2 Previsão básica
A actual redacção do n.º 1 do artigo 35.º do CSC
prevê que: “Resultando das contas de exercício
ou de contas intercalares, tal como elaboradas
pelo órgão de administração, que metade do
capital social se encontra perdido, ou havendo
em qualquer momento fundadas razões para
admitir que essa perda se verifica, [...]”.
Devem assim considerar-se três situações a partir das quais os administradores estão obrigados
a verificar a perda de metade do capital social:
(i)
Contas de exercício relativas a cada
exercício anual, tal como previstas no n.º
1 do artigo 65.º do CSC;
(ii) Contas intercalares, reportadas a períodos entre dois exercícios anuais, requeridas por lei, pelos estatutos ou da prática
da sociedade comercial em questão; ou
(iii) Fundadas razões3 para admitir que se
verifica a perda de metade do capital
social.
2.3 A obrigação dos administradores perante
a perda de metade do capital social
Estabelece o mesmo n.º 1 do artigo 35.º do CSC
que, verificada a perda de metade do capital
3
social, através de qualquer das três vias referidas
em 2.1: “[...] devem os gerentes convocar de
imediato a assembleia geral ou os administradores ou directores requerer prontamente a convocação da mesma, a fim de nela se informar
os sócios da situação e de estes tomarem as
medidas julgadas convenientes.”
Esta obrigação de convocação deve também
considerar-se cumprida se os administradores
promoverem uma assembleia universal, com
dispensa das formalidades prévias de convocação, nos termos do artigo 54.º do CSC, cuja
finalidade seja exactamente informar os
sócios da situação de perda de metade do
capital por forma a que estes tomem as medidas
julgadas convenientes para ultrapassar a referida
situação4.
2.4 O aviso convocatório da assembleia geral
Segundo o n.º 3 do artigo 35.º do CSC: “Do aviso convocatório da assembleia geral constarão,
pelo menos, os seguintes assuntos para deliberação pelos sócios:
(a) A dissolução da sociedade;
(b) A redução do capital social para montante
não inferior ao capital próprio da sociedade, com
respeito, se for o caso, do disposto no n.º 1 do
3
As “fundadas razões” serão aquelas que se imponham ao
gestor normal, colocado na posição do gestor real (cfr.
António Menezes Cordeiro, A perda de metade do capital
social e a reforma de 2005: Um repto ao legislador, ROA
2006, 45-87).
os sócios efectivamente tomam conhecimento da situação
de perda de metade do capital, podendo tomar as medidas
que julguem convenientes para ultrapassar a referida situação, indo-se assim além da mencionada obrigação legal.
Neste sentido consideramos, conforme supra referido, que
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a obrigação de convocação se considerará cumprida se os
administradores promoverem uma assembleia universal,
com dispensa das formalidades prévias de convocação, nos
termos do artigo 54.º do CSC, que tenha como pontos da
ordem de trabalhos os referidos no número 2.4.
A ratio do n.º 1 do artigo 35.º do CSC é prever um mecanismo que possibilite que os sócios tomem conhecimento
da situação de perda de metade do capital. Este mecanismo
– a convocação de uma assembleia geral – não garante que
os sócios venham efectivamente a tomar conhecimento de
tal situação. Ora com a assembleia universal garante-se que
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artigo 96º;
(c) A realização pelos sócios de entradas para
reforço da cobertura do capital.”
Os referidos assuntos são apenas algumas das
medidas ao alcance dos sócios para ultrapassarem a situação de perda de metade do capital
social. A lei determina, portando, uma ordem do
dia mínima. Em bom rigor nenhum dos referidos pontos terá de ser aprovado pelos sócios. Os
sócios são livres para implementar quaisquer
outras medidas, com enquadramento legal, que
tenham como efeito útil o fim da situação de
perda de metade do capital (como, p. ex., o
aumento de capital, mediante a entrada de novos
sócios, uma operação harmónio ou coup d’accordéon, a conversão de suprimentos em prestações ou a transformação de dívidas em capital,
passando os credores a sócios). A imaginação
dos sócios neste capítulo terá apenas a lei como
limite.
3.
4
SANÇÕES
3.1 Consequências para a sociedade
Dever de publicidade. Para a sociedade, a situação de perda de metade do capital tem como
consequência a obrigação de, em todos os contratos, correspondência, publicações, anúncios,
sítios na Internet e, de um modo geral, em toda a
actividade externa, indicar o montante do capital
próprio segundo o último balanço aprovado.
De acordo com o artigo 528.º do CSC a sanção
prevista para a violação do referido dever de
publicidade consiste na aplicação de uma coima,
cujos valores variam entre € 250,00 e
€ 1.500,00.
A competência para organização do processo e a
decisão para aplicação desta coima pertence quer
ao Director Geral do Instituto dos Registos e do
Notariado, I.P.6 quer ao conservador da conservatória do registo comercial do concelho da sede
da sociedade7.
A inobservância do disposto no artigo 35.º do
CSC terá, obviamente, consequências quer para
os administradores que, perante uma situação de
perda de metade do capital social, não tomaram
as medidas adequadas a informar os sócios da
referida situação, quer para a sociedade, cujos
sócios, confrontados com a referida situação,
não implementaram planos de acção tendentes
ao termo da referida situação de perda de metade
do capital.
3.2 Consequências para os administradores
5
7
Cfr. n.º 2 do artigo 171.º do CSC. Como decorre do referi-
do preceito esta disposição é apenas aplicável às sociedades
por quotas, anónimas e em comandita por acções (ou seja,
não é aplicável às sociedades em nome colectivo).
6
Anteriormente denominado Direcção-Geral dos Registos e
Notariado.
O gerente, administrador ou director de sociedade que, verificando pelas contas de que está perdida metade do capital social, não convocar de
imediato ou requer prontamente a convocação da
assembleia geral, a fim de nela se informar os
sócios da situação e de estes tomarem as medidas julgadas convenientes, incorre em responsabilidade civil e penal.
Não obstante a existência da aludida disposição legal, não
temos conhecimento de terem sido aplicadas coimas com
este fundamento desde a entrada em vigor do Decreto-Lei
n.º 76-A/2006, de 29 de Março, bem como da do DecretoLei n.º 8/2007, de 17 de Janeiro.
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3.2.1 Responsabilidade Civil
Em regra, os gerentes, administradores ou directores não são responsabilizados por dívidas da
sociedade. No entanto, podem sê-lo se o acto em
causa tiver sido praticado no exercício das suas
funções, com violação dos seus deveres.
(iii)
Assim, o património pessoal do gerente, administrador ou director pode ser chamado a responder pelas dívidas da sociedade, ou por qualquer
outro tipo de danos causados pelos seus actos,
quando esteja em causa a violação de normas
legais ou estatutárias.
A respeito dos deveres legais, salienta-se que a
supra mencionada inércia de exercer o dever de
convocar da assembleia geral gera, por consequência, a violação de outros deveres inerentes à
posição de membros dos órgãos sociais, tais
como:
(i)
dever de cuidado – obrigação de actuar
de acordo com competências e capacidades específicas e com a diligência de um
gestor criterioso e ordenado;
(ii) dever de lealdade – corresponde à necessidade de dar prioridade ao interesse da
sociedade, ao interesse social e, a par do
mesmo, ao interesse a longo prazo dos
sócios, dos trabalhadores e dos credores
(iii) dever de informação – obrigação de
prestar as informações relativas à gestão
comum da sociedade (informação ordinária), assim como informações específicas
e previstas em disposições legais, onde se
inclui expressamente a situação de perda
de metade do capital social.
A responsabilidade civil dos gerentes, administradores ou directores pela respectiva inércia
face à situação de perda de metade do capital
social poderá verificar-se em relação à própria sociedade8, aos sócios e a terceiros
(credores sociais, obrigacionistas, trabalhadores
da empresa, o Estado, sociedades do mesmo grupo e quaisquer outras entidades que tenham uma
relação com a sociedade).
Com efeito, os gerentes ou administradores:
(i)
“(...) respondem para com a sociedade
pelos danos a estas causados por actos ou
omissões praticados com preterição dos
deveres legais ou contratuais, salvo se
provarem que procederam sem culpa.” –
n.º 1 do artigo 72.º do CSC;
(ii) “(...) respondem para com os credores da
sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais
destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a
8
5
satisfação dos respectivos créditos.” – n.º
1 do artigo 78.º CSC;
“(...) respondem também, nos termos
gerais, para com os sócios e terceiros
pelos danos que directamente lhes causem
no exercício das suas funções.” – n.º 1 do
artigo 79.º CSC.
É nula a cláusula, inserta ou não no contrato de sociedade,
que exclua ou limite a responsabilidade dos administradores. A sociedade só pode renunciar ao seu direito de indem-
São elementos essenciais do facto constitutivo
de responsabilidade civil:
(i)
o comportamento (acção ou omissão),
(ii) o dano,
(iii) a ilicitude,
(iv) a culpabilidade; e
nização ou sobre ele transigir mediante deliberação expressa dos sócios, sem voto contrário de uma minoria que
represente pelo menos 10% do capital social.
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(v)
o nexo de causalidade entre o comportamento e o dano.
O elemento essencial é a culpa, recaindo o ónus
da prova da sua inexistência ao responsável pelo
acto ou pela sua omissão.
Assim, a omissão de convocar a assembleia
geral (comportamento) por parte dos gerentes,
administradores ou directores da sociedade, em
violação ao dever legal fixado pelo artigo 35º do
CSC (ilicitude), caso se demonstre que provocou
(nexo de causalidade) prejuízos (dano) à sociedade, aos sócios ou a terceiros, poderá originar a
responsabilidade civil daqueles caso os mesmos
não demonstrem que agiram sem culpa.
Nesse caso, a aferição da responsabilidade dos
gerentes, administradores ou directores da sociedade é da competência dos tribunais cíveis.
3.2.2 Responsabilidade Penal (e ao nível falimentar)
Dispõe o artigo 523º do CSC que o gerente ou
administrador que, verificando pelas contas de
exercício estar perdida metade do capital, não
convocar ou requerer a convocação, de imediato,
de uma assembleia geral, para que os sócios
sejam informados da situação e tomem as medidas convenientes, será punido com prisão até 3
meses e multa até 90 dias.
Nos termos do disposto no artigo 527.º do CSC,
ainda que a tentativa seja punível, a violação do
dever de propor a dissolução da sociedade ou a
redução do seu capital só é punível se cometida
a título doloso.
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No mesmo artigo prevê-se como circunstância
agravante o dolo de benefício próprio, de bene-
fício de cônjuge, parente ou afim até ao 3º grau.
Todavia, se o autor dos factos, antes de instaurado o procedimento criminal, tiver reparado integralmente os danos materiais e dado satisfação
suficiente dos danos morais causados, sem outro
prejuízo ilegítimo para terceiros, esses danos não
serão considerados na determinação da pena
aplicável.
Os direitos da sociedade contra os gerentes ou
administradores por violação do dever de propor
a dissolução da sociedade ou a redução do seu
capital prescrevem no prazo de 5 anos, contados
a partir do termo da conduta dolosa ou da sua
revelação, se aquela tiver sido ocultada e da produção do dano, sem necessidade de que este se
tenha integralmente verificado, relativamente à
obrigação de indemnizar a sociedade.
No mesmo prazo prescrevem os direitos dos
sócios e de terceiros, por responsabilidade para
com eles de gerentes ou administradores.
A violação do artigo 35.º do CSC poderá, igualmente, gerar uma situação de insolvência negligente, prevista e punida no artigo 228.º do Código Penal (CP).
Com efeito, nos termos deste artigo, o devedor
que “por grave negligência no exercício da sua
actividade, criar um estado de insolvência ou,
tendo conhecimento das dificuldades económicas e financeiras da sua empresa, não requerer,
em tempo, nenhuma providência de recuperação”, será punido se a situação de insolvência
ocorrer e vier a ser reconhecida judicialmente,
com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa
até 120 dias.
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Nos termos da lei penal actual, é punível quem
tiver exercido a gestão de facto e/ou de direito.
Se, em consequência dos factos supra descritos
(artigo 228.º do CP) resultarem frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo
executivo ou processo especial de insolvência, a
pena supra referida é agravada de um terço, nos
seus limites mínimo e máximo.
Por se tratar de crime público, o procedimento
não depende de queixa e prescreve ao fim de 2
anos contados sobre a data da prática do crime
(neste caso, desde o dia em que cessar a consumação). Os tribunais competentes para julgar
estes casos são os tribunais criminais.
Por fim, a violação do artigo 35.º do CSC poderá
ter como consequência a qualificação da insolvência da sociedade como culposa quando a
situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave,
dos administradores de direito ou de facto, nos 3
anos anteriores ao início do processo de insolvência, nos termos do disposto no artigo 186.º,
n.º 1 do CIRE.
O n.º 2 do artigo 186.º do CIRE tipifica diversas
situações em que a insolvência se considera
sempre como culposa (presunção inilidível).
7
Em nosso entendimento, a violação do artigo
35.º do CSC subsumir-se-ia à previsão da parte
final da al. h) daquele n.º 2 que considera a
insolvência como culposa quando os administradores ou gerentes tenham incumprido em termos
substanciais a obrigação de manter contabilidade
organizada, mantido uma contabilidade fictícia
ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da
Sociedade.
Também se consideram presunções (ilidíveis) de
culpa grave, os casos em que os administradores
ou gerentes, de direito ou de facto, tenham
incumprido (a) o dever de requerer a declaração
de insolvência e/ou (b) a obrigação de elaborar
as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las
à devida fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial
Neste caso, no nosso entendimento, a violação
do artigo 35.º do CSC enquadrar-se-ia na al. b)
supra.
Na sentença que qualifique a insolvência, deve o
juiz decretar:
(i)
a inabilitação das pessoas afectadas por
um período de 2 a 10 anos;
(ii) a inibição das mesmas para o exercício do
comércio durante um período de 2 a 10
anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial;
(iii) a perda de quaisquer créditos sobre a
insolvência ou sobre a massa insolvente
detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição
dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
Em suma, o administrador ou gerente declarado
por sentença como afectado pela qualificação
(como culposa) da insolvência verá o seu património pessoal afectado, podendo responder com
os seus bens pessoais às dívidas da sociedade,
assim como indemnizar os credores sociais ou
sócios afectados.
Mais, a sua capacidade jurídica para praticar
o comércio e para exercer funções de administração em sociedades comerciais ficará
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afectada, sendo impedido de integrar o órgão de
administração das sociedades reguladas no CSC.
Em alguns casos, algumas das sanções são indiciadoras de falta de idoneidade para integrar os
órgãos de administração das instituições de crédito e sociedades financeiras (30º/3, a) do
RGIC).
Por outro lado, esta incapacidade superveniente
determina, nos termos do artigo 425.º, n.º 7 do
CSC, a cessação imediata de funções do membro
do conselho de administração executivo.
Durante o processo de insolvência, pode o tribunal conhecer de indícios da prática de crimes
tipificados no CP, por parte dos administradores
ou gerentes da sociedade insolvente.
O artigo 297.º do CIRE impõe que, havendo fac-
8
tos que indiciem a prática dos crimes previstos
nos artigos 227.º a 229.º do CP, o juiz mande dar
conhecimento da ocorrência desses factos ao
Ministério Público, para que esta entidade proceda às diligências de investigação necessárias ao
exercício da respectiva acção penal.
Por outro lado, estatui o artigo 36.º do CIRE o
dever de o juiz ordenar na sentença a entrega ao
Ministério Público, para os devidos efeitos, dos
elementos que indiciem a prática de infracção
penal.
No entanto, há que frisar que os efeitos da qualificação da insolvência como culposa são restritos ao próprio processo de insolvência, tendo a
culpa e respectiva responsabilidade pessoal
(quer civil, quer penal) de ser determinada nos
respectivos processos.
Para mais informações, visite o nosso site em www.abreuadvogados.com ou envie-nos um
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