UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
DEISE ELIAS DE FARIAS CAETANO
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tubarão
2011
DEISE ELIAS DE FARIAS CAETANO
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Monografia apresentada ao Curso de graduação
em Direito, da Universidade do Sul de Santa
Catarina, como requisito parcial à obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Tubarão
2011
DEISE ELIAS DE FARIAS CAETANO
ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção
do título de Bacharel em Direito e aprovada em
sua forma final pelo Curso de Graduação em
Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 25 de novembro de 2011.
___________________________________________________
Prof. e orientador Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________________________
Prof. Lester Marcantonio Camargo, Me.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________
Prof. Ricardo Willemann, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
Dedico este trabalho ao meu esposo Alan
e aos meus pais, Teresinha e Claudio,
pela compreensão, pelo carinho e pelo
apoio durante esta trajetória. A vocês
declaro meu amor eterno.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço à Deus, pela vida e pela oportunidade de
chegar até aqui, bem como pela saúde, força e persistência que fizeram com que eu
sempre buscasse alcançar meus objetivos.
Aos meus pais, Teresinha e Claudio, pelo amor e carinho dedicados e por
sempre terem acreditado no meu potencial.
Ao meu esposo, Alan, pelo carinho e compreensão pelos momentos em
que estive ausente.
Aos colegas de trabalho, pelo apoio e por estarem sempre dispostos a me
ajudar.
Aos professores e colegas de curso, pelo conhecimento adquirido.
À amiga Luciana Bittencourt, por compartilhar das minhas angústias e
alegrias durante toda a trajetória acadêmica.
Ao meu orientador Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, pela dedicação,
apoio e pela confiança em mim depositada.
Enfim, agradeço a todos que contribuíram de alguma forma para que esse
sonho se tornasse realidade.
RESUMO
O presente trabalho monográfico aborda o seguinte tema: “ônus da prova na fraude
à execução à luz da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça”. O objetivo geral é
demonstrar os efeitos negativos, ao credor, decorrentes da aplicação da Súmula 375
do Superior Tribunal de Justiça. No intuito de alcançar tal objetivo, utilizou-se o
método de abordagem dedutivo. Em relação à pesquisa, esta se classifica, quanto
ao nível, em exploratória e, quanto ao procedimento, em bibliográfica e documental.
Desse modo, partiu-se de uma premissa geral que é o ônus da prova na fraude à
execução, passou-se por uma premissa menor, ou seja, a Súmula 375 do Superior
Tribunal de Justiça, para chegar-se a conclusão de que a Súmula 375 do Superior
Tribunal de Justiça traz implicações negativas ao credor quanto ao ônus da prova na
fraude à execução. Assim, o referido estudo demonstrou que a aplicação da Súmula
375 do Superior Tribunal de Justiça gera inacessibilidade do credor em ter seu
direito satisfeito. Dessa forma, conclui-se que, a atribuição do ônus da prova na
fraude à execução não deve ser estanque, assim como pretende a referida súmula,
mas sim deve considerar as peculiaridades de cada caso concreto.
Palavras-chave: Processo civil. Boa-fé (Direito). Fraude. Ônus de prova.
ABSTRACT
The present monograph work approaches the following theme: “burden of proof in
the fraud to the execution based on explanations of the precedent 375 of the High
Court of Justice”. The general objective is to demonstrate the negative effects to the
creditor, due to the application of the precedent 375 of the High Court of Justice. In
order to reach such objective, the deductive approach method was used. Regarding
to the research, it is classified, according to the level, in exploratory and, according to
the procedure, in bibliographical and documental. From that way, leaving from a
general premise that is the burden of proof in the fraud to the execution, passed
through a smaller premise, in others words, the precedent 375 of the High Court of
Justice, to get to the conclusion that the precedent 375 of the High Court of Justice
brings negative implications to the creditor regarding to the burden of proof in the
fraud to the execution. Thus, the referred study demonstrated that the application of
precedent 375 of the High Court of Justice generates the creditor‟s inaccessibility to
have the satisfied right. In that way, it follows that, the attribution of the burden of
proof in the fraud to the execution should not be unalterable, as well as the referred
precedent intends to, but it should consider the peculiarities of each concrete case.
Key-words: Civil procedure. Bona fide (Law). Fraud. Burden of proof.
LISTA DE ABREVIATURAS
art. – artigo
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
n. – número
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO....................................................................................................... 10
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA........................ 10
1.2 JUSTIFICATIVA................................................................................................. 10
1.3 OBJETIVOS....................................................................................................... 11
1.3.1 Objetivo geral................................................................................................ 11
1.3.2 Objetivos específicos................................................................................... 12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS.......................................................... 12
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS...... 13
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO.............................................................................. 15
2.1 CONCEITO........................................................................................................ 15
2.2 PARTES............................................................................................................ 16
2.3REQUISITOS...................................................................................................... 22
2.3.1 Inadimplemento............................................................................................ 22
2.3.1.1 Condição...................................................................................................... 23
2.3.1.2 Termo.......................................................................................................... 23
2.3.2 Título executivo............................................................................................
24
2.3.2.1 Judicial......................................................................................................... 25
2.3.2.2 Extrajudicial.................................................................................................
28
2.4 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO.............................................................................. 34
2.5 PENHORA......................................................................................................... 39
2.5.1 Conceito........................................................................................................
39
2.5.2 Efeitos............................................................................................................ 41
2.5.3 Ordem de preferência................................................................................... 44
3 FRAUDE À EXECUÇÃO...................................................................................... 47
3.1 CONCEITO........................................................................................................ 47
3.2 DISTINÇÃO ENTRE FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À
EXECUÇÃO............................................................................................................. 48
3.3 HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA....................................................................... 51
3.4 PROCEDIMENTOS........................................................................................... 56
3.5 EFEITOS...........................................................................................................
57
4 ÔNUS DA PROVA...............................................................................................
60
4.1 PROVA.............................................................................................................. 60
4.1.1 Conceito........................................................................................................
60
4.1.2 Objeto da prova............................................................................................
61
4.1.3 Meios de prova.............................................................................................. 62
4.2 ÔNUS DA PROVA............................................................................................. 65
4.2.1 Conceito........................................................................................................
65
4.2.2 Sistema legal de distribuição do ônus da prova....................................... 66
4.2.3 Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova................................... 68
5 ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.................................................................... 70
5.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS ATINENTES................ 70
5.2 REGISTRO DA PENHORA............................................................................... 72
5.3 MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE................................................................................. 76
5.4 ÔNUS DO CREDOR.........................................................................................
79
5.5 DIVERGÊNCIA NO STJ E NOS TRIBUNAIS.................................................... 81
6 CONCLUSÃO....................................................................................................... 85
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 88
10
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico compreenderá um estudo acerca do
ônus da prova para o reconhecimento da fraude à execução, a partir das
prerrogativas trazidas pela Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A presente pesquisa traz como tema a fraude à execução, o qual está
delimitado no ônus da prova na fraude à execução à luz da súmula 375 do STJ.
A partir da edição da referida súmula, instalou-se no cenário jurídico uma
polêmica acerca dos requisitos caracterizadores do instituto da fraude à execução
previstos no art. 593, II, do Código de Processo Civil (CPC). Até então, prevalecia o
ali estatuído, ou seja, para a caracterização da fraude à execução bastaria apenas
que ao tempo da alienação ou oneração pendesse contra o devedor demanda capaz
de reduzi-lo à insolvência. (BRASIL, 1973).
Ocorre que, com o advento da mencionada súmula, estabeleceram-se
mais dois requisitos, em caráter alternativo, para configurar a fraude ali prevista, são
eles: o registro da penhora ou prova de má-fé do adquirente. Tal consolidação de
entendimento objetivou transferir o ônus probatório, que até então era incumbência
do adquirente, para o exequente.
Assim, na hipótese de o bem alienado ou onerado em fraude à execução
não encontrar-se penhorado, caberia ao exequente quando da alegação de fraude,
preencher o segundo requisito, isto é, provar que o adquirente agiu de má-fé. É em
torno desta prova que deverá ser produzida, que está toda a discussão e que se
buscará responder a seguinte questão: estaria correto atribuir o ônus probatório
exclusivamente ao exequente, tal como prevê a citada súmula?
1.2 JUSTIFICATIVA
11
A motivação que determinou a escolha desse tema está no fato de que, a
partir de 2009, em razão do surgimento da Súmula 375 do STJ, consolidou-se
entendimento de que o ônus probatório na fraude à execução deveria ser atribuído
ao exequente e não ao adquirente. A partir daí, na grande maioria das decisões
proferidas pelos tribunais, percebeu-se o acatamento destes ao entendimento
sumulado pelo STJ.
Entretanto, tal entendimento ocasionou ao exequente grande dificuldade
para obter sucesso quando do requerimento de declaração de fraude à execução,
haja vista que a ele fora atribuída a produção de uma prova muito difícil, senão
impossível de ser concretizada.
Dessa forma, entende-se que essa pesquisa possui pertinência, muito
embora esse assunto seja objeto de entendimento sumulado pelo STJ, corte
máxima para julgar questões relacionadas à leis federais, percebe-se que, nos
últimos meses, por meio de algumas decisões proferidas por alguns tribunais, ainda
é presente a divergência no que tange ao ônus da prova na fraude à execução,
inclusive no próprio STJ, após a edição da mencionada súmula, foram proferidas
decisões contrárias ao teor do referido enunciado.
Assim, a intenção dessa pesquisa é demonstrar as consequências, para o
exequente e para ao adquirente, decorrentes, respectivamente da aplicação e da
não aplicação da Súmula 375 do STJ, afim de que se formem subsídios, para uma
possível reanálise do entendimento por esta corte consolidado.
Para a ciência, esta pesquisa será de grande proveito visto que
esclarecerá questão ainda controvertida. Para a sociedade, o proveito será ainda
maior, pois esta poderá conhecer melhor as consequências que a má realização de
um negócio jurídico pode ocasionar.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo geral
12
Demonstrar os efeitos negativos, ao credor, decorrentes da aplicação da
Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça
.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são:
a) Definir processo de execução;
b) Identificar partes, requisitos e espécies do processo de execução;
c) Descrever conceito, efeitos e ordem de preferência da penhora;
d) Definir fraude à execução;
e) Diferenciar fraude à execução da fraude contra credores;
f) Explicar as hipóteses de ocorrência, procedimentos e efeitos do
reconhecimento da fraude à execução;
g) Conhecer os institutos da prova e do ônus da prova;
h) Identificar o objeto de prova;
i) Listar os meios de produção de prova;
j) Analisar o sistema legal de distribuição do ônus da prova e a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova;
k) Indicar alguns princípios constitucionais e processuais atinentes ao
ônus da prova na fraude à execução;
l) Discutir acerca dos elementos contidos no texto da Súmula 375 do
STJ;
m) Mostrar a divergência encontrada em alguns tribunais e no STJ acerca
da aplicação da Súmula 375 do STJ.
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a elaboração de uma pesquisa, necessário se faz estabelecer um
caminho lógico a ser percorrido, a fim de atingir o objetivo traçado para a mesma.
Este caminho é o que denominamos método.
13
Segundo Marconi (2001, p.15), “o método consiste em uma série de
regras com a finalidade de resolver determinado problema ou explicar um fato por
meio de hipóteses ou teorias que devem ser testadas experimentalmente e que
podem ser comprovadas ou refutadas.”
O método científico classifica-se em métodos de abordagem e métodos
de procedimento. Segundo Leonel e Motta (2007, p.72, grifo do autor), “enquanto o
método de abordagem está relacionado ao pensar, os métodos de procedimentos
estão ligados ao fazer”.
Quanto à abordagem, o método utilizado na presente pesquisa foi o
método dedutivo, pois partiu-se de uma premissa geral, qual seja, o instituto do ônus
da prova na fraude à execução, passou-se por uma premissa menor, ou seja, a
Súmula 375 do STJ, para chegar-se a conclusão de que a Súmula 375 do STJ traz
implicações negativas ao credor quanto ao ônus da prova na fraude à execução.
Pesquisar significa buscar o máximo de conhecimento possível, acerca de
determinado assunto, problema. Para Marconi e Lakatos (2006, p.43), “significa
muito mais do que apenas procurar a verdade: é encontrar respostas para questões
propostas, utilizando métodos científicos”.
A classificação da pesquisa ora desenvolvida, dá-se da seguinte forma:
Em relação ao nível, pode-se dizer que a pesquisa é exploratória, pois
“visa proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo”. (LEONEL; MOTTA,
2007, p.102).
Quanto ao procedimento, trata-se de uma pesquisa bibliográfica e
documental. Leonel e Motta (2007, p. 123), tratam da relação existente entre elas:
A pesquisa documental assemelha-se muito com a pesquisa bibliográfica.
Ambas adotam o mesmo procedimento na coleta de dados. A diferença
está, essencialmente, no tipo de fonte que cada uma utiliza. Enquanto a
pesquisa documental utiliza fontes primárias, a pesquisa bibliográfica utiliza
fontes secundárias.
Assim, para a pesquisa bibliográfica utilizou-se de livros, artigos, já para a
pesquisa documental utilizou-se de documentos oficiais, como acórdãos proferidos
por alguns tribunais estaduais e também pelo STJ.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
14
O desenvolvimento da monografia foi estruturada em quatro capítulos.
No primeiro capítulo, tratou-se sobre o processo de execução. Acerca
deste, abordou-se suas principais particularidades como, conceito, partes, requisitos,
espécies e penhora.
Já o segundo capítulo compreendeu um estudo sobre a fraude à
execução, no tocante ao seu conceito, distinção em relação à fraude contra
credores, hipóteses de ocorrência, procedimentos e efeitos.
O terceiro capítulo, por sua vez, abordou o instituto do ônus da prova,
como uma parte dedicada à prova, a qual abrangeu conceito, objeto e meios de
realização de prova, e outra parte dedicada ao ônus da prova especificamente, a
qual abarcou conceito, sistema legal de distribuição do ônus da prova e teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova.
Por fim, o quarto capítulo tratou sobre o ônus da prova na fraude à
execução à luz da Súmula 375 do STJ. Tal capítulo compreendeu os princípios
constitucionais e processuais atinentes ao tema, os elementos contidos no teor da
referida Súmula, ou seja, registro da penhora, má-fé do adquirente e ônus do credor,
e, ainda, a divergência existente nos tribunais e no STJ acerca do tema.
15
2 PROCESSO DE EXECUÇÃO
Neste capítulo serão tratados aspectos atinentes ao processo de
execução, tais como conceito, partes, requisitos e penhora.
2.1 CONCEITO
Antes de adentrar no conceito de processo de execução, necessário se
faz mencionar de onde nasce a necessidade de executar. Nesse sentido, parte-se
da premissa de que todo comportamento humano é regulado por normas, sejam
elas morais, religiosas, jurídicas, entre outras. Em respeito a essas normas, o ser
humano não age aleatoriamente em busca de seus objetivos, mas procura alcançálos de uma forma que satisfaça suas necessidades e não prejudique as outras
pessoas, sob pena de ser repreendido, punido. Eis o propósito de tais normas: evitar
que as pessoas, na busca de determinado objetivo, ultrapassem os limites impostos,
e invadam o ambiente alheio.
Em Direito Processual Civil, que é o ramo onde está situada a presente
pesquisa, pode-se dizer que execução é a forma de concretizar algo que até então
só se tinha virtualmente, como por exemplo, um crédito. O Estado, por meio do
processo judicial, atua no sentido de forçar, impor coerções ao devedor para que
este venha satisfazer tal obrigação.
Nesse sentido, pode-se dizer que o credor tem o direito subjetivo de ação
de execução, ou seja, de pleitear a tutela jurisdicional executiva.
No momento em que o credor exerce o seu direito à ação executiva,
instaura-se o processo de execução. O processo de execução caracteriza-se por um
conjunto de procedimentos tendentes à alcançar a tutela jurisdicional executiva, ou
seja, é por meio do processo de execução que o Estado, neste caso representado
pelo juiz, membro do Poder Judiciário, aplicará a sanção, mais precisamente
utilizará de meios coercitivos para compelir o devedor a cumprir com a obrigação e,
consequentemente, satisfazer o direito do credor.
16
2.2 PARTES
Como se extrai do conceito geral de processo de execução, são
elementos indissociáveis deste as figuras do credor e do devedor. Tratam-se, pois,
de elementos subjetivos que compõem o processo de execução e que recebem a
designação de parte. Nesse sentido, parte é a denominação dada aos sujeitos de
um processo. Porém, nem toda pessoa pode ser parte, é necessário que ela possua
legitimidade para tal, isto é, que seja titular do direito reclamado ou que tenha o
dever de satisfazer esse direito. Dessa forma, diz-se que o titular do direito
reclamado possui legitimidade ativa e, portanto, é considerado parte ativa, já aquele
que tem o dever de satisfazer um direito possui legitimidade passiva e, por esse
motivo, é considerado parte passiva.
No que se refere à nomenclatura das partes acima mencionadas,
importante esclarecer que o devedor (pólo passivo) será chamado de executado,
enquanto o credor (pólo ativo) será denominado exequente.
Acerca da legitimidade ativa, o CPC (BRASIL, 1973), dispõe nos
seguintes artigos:
Art. 566. Podem promover a execução forçada
I - o credor a quem a lei confere título executivo;
II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por
morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi
transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
O primeiro dispositivo acima mencionado trata da legitimidade ativa
ordinária primária. Ordinária no sentido de que há uma coincidência entre as figuras
de credor e exequente e de devedor e executado (BUENO, 2011a, p.95). Primária
no sentido de que a situação legitimante exista antes da formação do título executivo
(BUENO, 2011a, p.96).
O inciso I trata do credor de um título executivo. Este título pode ser
judicial ou extrajudicial. Como título judicial, por exemplo, temos a sentença. Já
como extrajudicial, temos aquele que adveio da vontade das partes, no qual se
contrai uma obrigação.
17
O inciso II do art. 566 do CPC, por sua vez, designa ainda como
legitimado ativo ordinário primário o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Em regra, o Ministério Público terá legitimidade ativa quando for autor da demanda
condenatória. Neste caso,
É preciso notar que, relativamente ao processo de conhecimento, a
legitimidade do Ministério Público se ostentará ordinária ou extraordinária,
conforme defenda interesses difusos e coletivos, no primeiro caso, ou
interesses individuais, no segundo. Porém, obtida a condenação, tornar-seá „vencedor‟, e, portanto, sua legitimidade para executar tal título se
mostrará ordinária e primária. (ASSIS, 2010, p. 460).
Contudo, admite-se, ainda, a hipótese de o Ministério Público, na
qualidade de fiscal da lei, também ser parte legítima para promover a execução. A
justificativa está na sua própria finalidade, ou seja, na garantia da correta aplicação
da lei.
O art. 567 do CPC trata da legitimidade ativa ordinária superveniente ou
derivada, no sentido de que a legitimação ocorreu após a formação do título
executivo. Há, porém, em relação aos incisos II e III do referido dispositivo,
divergência quanto à classificação em legitimidade ordinária dessas hipóteses.
Bueno (2011a, p. 97, grifo do autor), sustenta essa divergência e atribui a essas
hipóteses a classificação de legitimidade extraordinária. Para ele “a legitimidade
extraordinária diz respeito a quem atua no plano do processo e não interfere em
nada no que ocorre no plano material, onde se dá a cessão de crédito.” Porém, não
é esse o entendimento majoritário, o qual considera essa hipótese como caso de
legitimidade ordinária.
O inciso I trata da legitimação decorrente da morte do credor. Nesse
sentido poderá promover a execução ou nela ingressar, o espólio, os herdeiros ou
os sucessores. Para Santos (2011, p. 290, grifo do autor), “Espólio corresponde à
herança, ou, mais precisamente, à massa de bens constitutivos da herança,
enquanto não definitivamente partilhada por sentença transitada em julgado.”
Segundo Gonçalves M. (2011, p. 42), “o espólio será representado inicialmente pelo
administrador provisório, e, depois de aberto o inventário, pelo inventariante
nomeado pelo juiz, exceto se for dativo, caso em que a representação será feita por
todos os herdeiros.”
Existe também a legitimidade ordinária superveniente em decorrência de
ato entre vivos. Estas estão previstas nos inciso II e III do art. 567 do CPC.
18
No inciso II consta como legitimado o cessionário de um crédito.
“Considera-se cessionário, o beneficiário da transferência negocial de um crédito por
ato inter vivos, oneroso ou gratuito.” (THEODORO JR., 2011a, p. 158, grifo do
autor).
Questão amplamente discutida, mas já apreciada e solvida pelo Supremo
Tribunal Federal1 e pelo STJ2 é a necessidade de concordância do devedor em
relação à cessão do crédito. Além do posicionamento das referidas cortes, o
entendimento que predomina na doutrina é de que não é necessário o
consentimento do devedor para que o credor transfira o seu crédito a outrem, ou
seja, não se aplica a regra do art. 42, § 1º do CPC 3, pois está é regra geral e,
portanto, aplica-se o disposto no art. 567, caput do CPC, que é a regra específica.
A última hipótese de legitimidade ativa ordinária superveniente é a do
sub-rogado legal ou convencional (art. 567, III, CPC). “Por sub-rogado entende-se
aquele que satisfaz obrigação alheia, e, com isso, assume a posição jurídica do
antigo credor.” (GONÇALVES M., 2011, p. 43).
A sub-rogação pode ser legal ou convencional, conforme dispõe
respectivamente os art. 346 e 347 do Código Civil (CC). (BRASIL, 2002):
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito
sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser
obrigado, no todo ou em parte.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para
solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito.
No caso de sub-rogação incidental, que é aquela em que o fiador ou
avalista, responsável pela dívida de outrem, efetua o pagamento desta dívida e subroga-se no direito do credor, para cobrar a dívida do afiançado/avalizado, não será
necessário propor uma ação de cobrança contra este, mas na própria ação em que
o fiador/avalista figurou como executado, pode-se requerer o prosseguimento do
feito em relação ao devedor principal.
1
STF, Pleno, RE 97.461-0-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho.
2ª Turma do STJ, AgRg no REsp. 652.458-PR, 21.05.2009, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE
21.08.2009.
3
Art. 42, § 1º: O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante,
ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
2
19
Cabe, aqui, ressaltar que os art. 566 e 567 do CPC não tratam de todas
as hipóteses de legitimidade ativa. Como exemplo, pode-se mencionar a massa
falida, o condomínio e a herança jacente ou vacante, que caracterizam caso de
legitimidade ativa extraordinária superveniente.
Há, ainda, outros exemplos de legitimidade ativa previstas em leis
esparsas, como é o caso do terceiro, que não figurou como autor na ação popular,
mas possui pretensão para promover a execução da sentença proferida na referida
ação (art. 16 da Lei n. 4.717, de 20.06.1965); os legitimados para propor ação civil
pública, caso decorrido 60 dias do trânsito em julgado da sentença e não houver a
associação autora ou o Ministério Público promovido a execução (art. 15 da Lei n.
7.347/1985).
No tocante à legitimidade passiva no processo de execução, o CPC
(BRASIL, 1973) dispõe:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a
obrigação resultante do título executivo;
IV - o fiador judicial;
V - o responsável tributário, assim definido na legislação própria.
O inciso I trata da hipótese de legitimidade passiva ordinária originária
(primária), pois o devedor no plano processual corresponderá ao devedor no plano
material e a condição que dará legitimidade passiva a este será pré-existente à
formação do título.
De acordo com Santos (2011, p.292), “sujeito passivo na execução,
portanto, é aquele que responde pelo cumprimento da obrigação resultante do título
executivo.”
No caso de título executivo judicial, será sujeito passivo o vencido assim
designado na sentença, aquele que tem um ônus em relação à parte contrária. O
vencido poderá ser tanto o réu, nos casos de sentença totalmente procedente, como
o autor, nos casos de sentença de improcedência, ou ainda, os dois conjuntamente
no caso de sentença de parcial procedência, em que ambas as partes serão
devedoras de honorários de sucumbência. Já no caso de título executivo
extrajudicial será sujeito passivo aquele que constar no título como devedor.
No inciso II, por sua vez, a hipótese é de legitimidade passiva originária
derivada ou superveniente, pois a concretização da legitimidade ocorrerá após a
20
formação do título executivo. São elencados, portanto, como parte passiva o espólio,
os herdeiros ou os sucessores do devedor.
Em relação ao espólio, como já mencionado no tocante à sua legitimidade
ativa, este se caracteriza pelo conjunto de bens, créditos e dívidas pertencentes ao
falecido, neste caso, pertencentes ao devedor falecido.
Se o ajuizamento da execução ocorrer antes do falecimento do devedor
principal, deverá ser promovida a habilitação dos herdeiros e sucessores deste.
Caso não haja inventário aberto, poderá o exequente solicitar que se faça a
abertura. Porém, se o ajuizamento ocorrer após a morte do devedor, e antes de
efetuada a partilha da herança, deverá figurar no pólo passivo o espólio,
representado pelo inventariante, salvo se o inventariante for dativo, caso em que
todos os herdeiros deverão figurar no pólo passivo. Se já houver ocorrido a partilha,
serão partes passivas legítimas os herdeiros e sucessores do devedor falecido.
Importante mencionar que o patrimônio dos herdeiros não responde de
forma ilimitada, mas, de acordo com o art. 597, parte final, do CPC “[...] apenas na
proporção da parte que na herança lhe coube.” (BRASIL, 1973). Dessa forma, só
estarão sujeitos à penhora, os bens recebidos em decorrência da herança, não são
atingidos, portanto, outros bens que o herdeiro possua, salvo no caso de alienação
de algum dos bens herdados, hipótese em que a penhora recairá sobre os demais
bens que já possuía o herdeiro, até a proporção da quota hereditária.
Além do espólio, também responderão pelas dívidas do devedor falecido,
o sucessor, que é aquele que substitui o devedor a título singular, ou seja, aquele
que recebe um encargo específico, e o herdeiro que é aquele que recebe a
universalidade, ou seja, todas as dívidas e encargos do devedor falecido, por força
de lei ou de testamento.
Pelo inciso III, o novo devedor também é legitimado passivo. A hipótese é
de legitimidade passiva ordinária derivada ou superveniente. Será novo devedor
aquele que assume dívida de outrem, ou seja, se responsabiliza pelo pagamento
desta e sujeita-se a uma execução em caso de inadimplemento. Nesse sentido,
caberá ao credor provar a legitimidade deste novo devedor. Porém, o novo devedor
só será parte legítima se tiver consentimento do credor em relação à assunção da
dívida, mesmo que não tenha consentimento daquele que lhe transmitiu a dívida.
Caso não haja anuência do credor, este poderá demandar contra o devedor
originário.
21
A indispensabilidade do consentimento do credor justifica-se no fato de
que, quando da realização do contrato que origina a dívida, o credor possivelmente
cerca-se de garantias para o caso de inadimplemento, e no caso de um novo
devedor assumi-la, sem o consentimento dele, essa precaução não será tomada, o
que poderá frustrar a cobrança do crédito.
O inciso IV aborda a legitimidade passiva do fiador judicial. Tal
legitimidade classifica-se como extraordinária superveniente. Extraordinária pelo fato
de a figura do executado não coincidir com a figura do devedor, ou seja, serem
pessoas distintas. Superveniente pelo fato de o título existir antes da formação da
situação legitimadora.
Fiador judicial é um terceiro que, no curso de um processo (não
necessariamente de execução), de forma escrita, presta garantia, a qual é
determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes, a fim de que, em caso
de inadimplemento do devedor (que pode ser qualquer uma das partes), efetue o
pagamento do que é devido.
Conforme disposição do art. 5954 do CPC (BRASIL, 1973) e do art. 8275
do CC (BRASIL, 2002), este fiador poderá fazer uso do benefício de ordem, ou seja,
poderá nomear a penhora bens do afiançado, de forma que os seus só serão
atingidos se os deste não forem suficientes para o pagamento da dívida.
Ainda, de acordo com o art. 595, parágrafo único, do CPC, “o fiador, que
pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.”
(BRASIL, 1973).
Por fim, o inciso V trata do responsável tributário, que é “[...] um terceiro
que recebe o dever de zelar pelo recolhimento do tributo pelo contribuinte, sob pena
de arcar com o valor do tributo e com multas [...]”. (WAMBIER; TALAMINI, 2010, p.
133). Nesse caso, “[...] o tributo não é cobrado da pessoa que retira uma vantagem
econômica do ato, fato ou negócio tributado, mas sim de pessoa diversa.”
(THEODORO JR., 2011a, p. 168). Não é necessário que o nome deste responsável
figure na certidão de dívida ativa para que este seja executado.
4
Art. 595. “O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do
devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes
à satisfação do direito do credor.”
5
Art. 827. “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da
lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.”
22
2.3 REQUISITOS
Para a instauração do processo de execução, faz-se necessário o
preenchimento de dois requisitos, quais sejam, inadimplemento e título executivo.
Estes requisitos estão em concorrência, ou seja, não é possível promover uma
execução ou cumprimento de sentença apenas com o título executivo ou apenas
com uma dívida vencida, é necessária a configuração das duas situações.
2.3.1 Inadimplemento
Trata-se de requisito material da execução, isto é, apesar de ser condição
processual, a caracterização tem que ocorrer ainda no plano material, portanto, a ele
é aplicado algumas normas de direito material. Nesse sentido, configura-se o
inadimplemento sempre que o devedor deixar de cumprir com a obrigação
assumida, na data e na forma previamente ajustada.
De acordo com Theodoro Jr. (2011a, p.150), “relaciona-se a idéia de
inadimplemento com a de exigibilidade da prestação, de maneira que, enquanto não
vencido o débito, não se pode falar em descumprimento da obrigação do devedor.
[...]”. Faltará, portanto, ao credor interesse de agir, pois não há interesse justificado
em se executar uma obrigação ainda não descumprida, em exigir o cumprimento de
algo que ainda encontra-se dentro do prazo estabelecido para cumprimento.
Será considerada vencida uma obrigação baseada em título executivo
judicial, após o trânsito em julgado da sentença e após a liquidação da condenação,
caso esta seja necessária, e, quando for baseada em título executivo extrajudicial,
na hipótese de a obrigação não ser à vista, será considerada vencida após ser
atingido o termo ou ocorrida a condição suspensiva.
Em razão das peculiaridades existentes em relação ao momento de
ocorrência do inadimplemento do título executivo, considera-se este como
instrumento capaz de definir os efeitos do negócio jurídico a partir da vontade das
partes, ou seja, quando ocorre a fixação de um termo ou de uma condição.
23
2.3.1.1 Condição
Conforme mencionado anteriormente, por ser o inadimplemento um
requisito considerado de direito material, a ele aplicam-se normas de direito material.
Assim também ocorre com a condição, a qual quando estabelecida, está sempre
atrelada ao inadimplemento, visto que, como também já tratado, é instrumento
utilizado para estipular os efeitos do negócio jurídico e geralmente esses efeitos
correspondem ao vencimento da obrigação.
Apesar de todas as doutrinas apresentarem uma definição para condição,
optou-se aqui, pelo conceito legal, previsto no art. 121 do CC, o qual dispõe:
“considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das
partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” (BRASIL,
2002).
De acordo com Diniz (2010, p. 543), para que se configure a condição é
necessária a presença de três requisitos: aceitação voluntária, futuridade do evento
e incerteza do acontecimento. O estabelecimento da condição tem que ser de
acordo com a vontade das partes, caso contrário não haverá condição, mas sim
elemento necessário a concretização do negócio jurídico. (GONÇALVES C., 2011, p.
378).
2.3.1.2 Termo
Outro instrumento utilizado para definir os efeitos de um negócio jurídico é
o termo. Trata-se da imposição de regras gerais atinentes ao tempo em que serão
projetados os efeitos de tal negócio.
Ao contrário da condição, o termo não possui um conceito legal, por isso
a doutrina encarregou-se de trazer algumas definições, dentre elas, a de Coelho F.
(2010, p. 322), que define termo como o fato jurídico, futuro e certo, relacionado ao
tempo, que implementa o início e o fim dos efeitos de um negócio jurídico. O termo
pode ser inicial ou final.
24
De acordo com Didier Jr. e outros, (2011a, p. 108, grifo do autor), “[...] diz
inicial o termo quando os efeitos do ato jurídico se subordinam a um evento futuro e
certo; diz-se final quando esse evento futuro e certo delimita o momento em que o
ato deixará de produzir efeitos.”
2.3.2 Título Executivo
Além do inadimplemento, também é requisito do processo de execução o
título executivo, o qual se concretiza num documento que possui caráter de auto
executividade, ou seja, os demais documentos precisam ter o crédito reconhecido
para que sejam executados ou cobrados, o título executivo não.
Wambier e Talamini (2010, p. 63), seguem este mesmo raciocínio e
definem o título executivo como o “[...] ato jurídico estabelecido pela lei como apto a
ensejar a execução e dispensar discussão sobre a existência do crédito.”
Em relação à natureza jurídica do título executivo existem algumas
teorias, mas, é predominante na doutrina brasileira a concepção da dupla natureza
do título executivo, ou seja, o título executivo é documento, haja vista que deverá ser
apresentado como prova de sua existência, e é também ato jurídico, pois é ele que
legitimará o credor a executar o crédito ao qual representa.
Devem os títulos, para serem considerados executivos, fundamentarem
obrigações líquidas, certas e exigíveis.
A definição de um determinado documento como título executivo, tem que
atender aos princípios da taxatividade e da tipicidade. De acordo com Didier Jr. e
outros (2011a, p. 154), “pelo princípio da taxatividade, não há título se não houver lei
o prevendo [...].” Nesse sentido, não basta que as partes convencionem determinado
documento como título, este tem que ter previsão legal para existir. Desse modo,
para que se tenha a certeza, os documentos a serem reconhecidos como títulos
executivos, terão que obedecer alguns modelos, padrões instituídos pela lei
processual, para que estes possam se enquadrar como tal.
A obrigação líquida, segundo Bueno (2011a, p. 108, grifo do autor) “[...] é
aquela quantificada ou, quando menos, quantificável. Trata-se da possibilidade de
verificação do valor da obrigação, de sua expressão monetária.” Caso este valor não
25
esteja ainda definido, como no caso dos títulos executivos judiciais ilíquidos, deverá
ser procedida à liquidação deste, para só depois ser promovida a execução.
No que tange à obrigação exigível, tem-se por ser aquela em que já se
configurou o inadimplemento, isto é, que já ocorreu o vencimento e que não há mais
nenhuma pendência sobre ela a ser resolvida, como por exemplo, uma condição ou
termo.
Satisfeitas tais condições, poderá o título ser executado. O procedimento
executivo, no entanto, será de acordo com os tipos de títulos executivos (judicial ou
extrajudicial), os quais serão tratados a seguir.
2.3.2.1 Judicial
Os títulos executivos judiciais são aqueles que têm sua eficácia executiva
determinada por meio de uma decisão judicial. Para Wambier e Talamini (2010,
p.66), “títulos executivos judiciais consistem em provimentos jurisdicionais, ou
equivalentes, que contêm a determinação de uma das partes de prestar algo à
outra.”
O vocábulo equivalentes demonstra que nem sempre o título executivo
judicial será formado perante o judiciário. O fato de carregar no nome a palavra
judicial, não significa que o título recebeu esse status por ter sido assim reconhecido
por um juiz.
De acordo com o art. 475-N do CPC (BRASIL, 2005), são títulos
executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
A redação do inciso I é fruto da alteração promovida pela Lei n.
11.232/2005.
26
Apesar de a sentença civil condenatória ser considerada título executivo
por excelência, também se enquadram neste primeiro inciso, outras decisões com
cunho condenatório, mas que, porém, recebem outra denominação, como é o caso
das decisões interlocutórias de antecipação de tutela e os acórdãos.
Também é considerado título executivo judicial a sentença penal
condenatória transitada em julgado, ou seja, em respeito ao principio da presunção
da inocência, esta decisão não pode ter recurso pendente de julgamento, a
condenação tem que ser definitiva. Nesse sentido, dessas decisões, também não
cabe execução provisória.
O art. 475-N do CPC prevê em seu inciso III, outra hipótese de título
executivo judicial, qual seja, “a sentença homologatória de conciliação ou de
transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo.” (BRASIL, 2005).
De acordo com acima disposto, poderá ser homologado na forma de
acordo um assunto que não tenha sido objeto de discussão no processo de
conhecimento, desde que o juiz seja competente para a análise da matéria, até
então estranha ao processo. Por isso, pode-se dizer que “[...] o objeto do acordo
pode ultrapassar o do pedido”. (GONÇALVES, M., 2011, p. 71).
Apesar de não ser analisado o mérito do processo em questão, pois o juiz
só analisará as questões formais do acordo, esta sentença é considerada de mérito
por força de lei.
Uma vez ocorrida a homologação, que poderá ocorrer, inclusive, após a
caracterização da coisa julgada, não poderá haver desistência em relação ao que foi
pactuado, pois com a sentença homologatória este recebe status de ato jurídico
perfeito, o que o torna indiscutível.
A sentença arbitral também encontra-se prevista no rol de títulos
executivos judiciais. É o único título judicial não advindo diretamente do Poder
Judiciário e que não necessita de homologação deste para poder ser executada.
Pelo fato de não haver processo antecedente a esta sentença, a
execução deverá ser processada, não como cumprimento de sentença, mas sim
como processo de execução autônomo em que o executado será citado, para
efetuar o pagamento e oferecer defesa.
O inciso V prevê mais uma hipótese de título executivo judicial: “o acordo
extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente.”
27
Em análise literal do conteúdo do presente inciso, depreende-se que o
acordo não é realizado perante o judiciário, como no inciso anterior. Neste caso, não
prescinde esse acordo da existência de um processo judicial, basta que as partes
tenham um conflito de interesses a ser solucionado e que resolvam por fim a ele de
forma amigável, sem a intervenção do estado-juiz. Tal possibilidade ocorrerá quando
não houver mais lide, e por esse motivo, diz-se que o procedimento de homologação
será de jurisdição voluntária. (THEODORO JR., 2011a, p. 79).
O penúltimo inciso do art. 475-N trata da sentença estrangeira,
homologada pelo STJ. A sentença proferida no exterior só terá eficácia no Brasil se
for por ele homologada pelo STJ. No entanto, há exceções a essa regra, como por
exemplo, a sentença que fixa alimentos. Assim, como a sentença judicial, também
dependerá de homologação, para ter validade no Brasil, a sentença arbitral
estrangeira. A competência para processar a execução de sentença estrangeira é da
Justiça Federal de primeiro grau.
O último dos títulos executivos judiciais elencados no rol do art. 475-N do
CPC é “o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.”
(BRASIL, 2005).
Para Bueno (2011a, p.126), “o „formal‟ ou a „certidão‟ de partilha
documentam, para todos os fins, a passagem do patrimônio do de cujus aos seus
herdeiros, permitindo a sua transferência e, se for o caso, seu registro perante os
órgãos competentes.”
Em relação à hipótese em que é expedida certidão em substituição ao
formal, dispõe o art. 1.027, parágrafo único do CPC (BRASIL, 1973):
O formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do
quinhão hereditário, quando este não exceder 5 (cinco) vezes o salário
mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a
sentença de partilha transitada em julgado.
Pelo conteúdo do inciso VII do art. 475-N, infere-se que a certidão e o
formal só terão eficácia executiva em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos
sucessores a título singular ou universal. Só em relação a eles, estes documentos
servirão como título executivo judicial a fim de fundar uma execução, e ainda, desde
que imponham a essas pessoas, um dever de prestar.
Nesse sentido, concluem Wambier e Talamini (2010, p. 71):
[...] se o bem objeto da herança estiver em posse de alguma dessas
pessoas [inventariante, herdeiros e sucessores a título singular ou
28
universal], o beneficiado pelo formal ou certidão poderá requerer execução
para receber o bem; estando na posse de outras pessoas [terceiros], haverá
necessidade de prévio processo de conhecimento perante esses
possuidores, no qual se obtenha condenação à entrega do bem.
A execução que se fundar no formal ou certidão de partilha será
processada nos mesmos autos do inventário.
Cabe salientar que, em relação ao inventário extrajudicial, a escritura
pública lavrada pelo tabelião não constitui título executivo judicial, por não provir de
autoridade judicial ou equivalente. (WAMBIER; TALAMINI, 2010, p. 71).
Estes são os títulos executivos judiciais. Existem, também, os títulos
executivos extrajudiciais, os quais serão abordados na sequência.
2.3.2.2 Extrajudicial
Título executivo extrajudicial é o documento que, via de regra, é formado
fora da esfera judiciária, e que possui característica de auto executividade, ou seja,
não precisa de um processo que reconheça ou atribua essa particularidade, a sua
simples existência caracteriza uma obrigação a ser cumprida.
De acordo com Gonçalves, M. (2011, p. 75), “títulos extrajudiciais são
aqueles que, pela forma com que são constituídos e pelas garantias de que se
revestem, gozam, segundo o legislador, de um grau de certeza tal que justifica se
prescinda de um prévio processo de conhecimento.” Pode-se dizer que há, portanto,
uma presunção de crédito em favor do credor.
A criação destes títulos se dá mediante lei, tanto que ao rol do art. 585 do
CPC, não é permitida interpretação extensiva ou analógica. Nesse sentido são
considerados títulos executivos extrajudiciais apenas aqueles ali elencados, de
forma que não se pode atribuir a mesma condição a outros documentos que, por
exemplo, se assemelhem a um dos títulos que ali se encontram previstos.
São contemplados, então, como títulos executivos extrajudiciais, os
seguintes documentos conforme previsão do art. 585 do CPC e seus incisos:
(BRASIL, 1973).
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o
cheque;
29
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de
tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados
por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos
créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir
força executiva.
Em relação aos requisitos para formação, os títulos previstos no art. 585
do CPC, também ter que abranger obrigação certa, líquida e exigível, como no caso
dos títulos executivos judiciais.
No que diz respeito à liquidez, cabe mencionar que a regra é que o título
extrajudicial seja líquido, entretanto pode ocorrer de algum desses títulos não
apresentarem essa característica, e nesse caso deverá ser procedida a liquidação.
O primeiro inciso do art. 585 do CPC, dispõe como título executivo
extrajudicial a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o
cheque.
Também conhecidos como títulos de créditos ou títulos cambiais, não é
pelo fato de serem assim chamados, que todo e qualquer desses documentos serão
considerados títulos executivos extrajudiciais, é preciso que preencham os requisitos
inerentes aos títulos executivos, e ainda, satisfaçam as regras presentes nas
legislações próprias de cada um.
Segundo Wambier e Talimini (2010, p. 73), “a letra de câmbio é ordem de
pagamento, à vista ou a prazo, que alguém (sacador) dirige a outrem (sacado) para
pagar a terceiro (beneficiário).” Este título possui regramento definido no Decreto n.
2.044/1908, o qual sofreu alterações pela Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e
Notas Promissórias, aderida pelo Brasil, por meio do Decreto n. 57.663/1966.
A executividade da letra de câmbio está diretamente relacionada ao seu
aceite, conforme explica Didier Jr. e outros (2011a, p. 175):
É preciso, contudo, que o sacado aceite a letra de câmbio. Sem a
concordância do sacado, a letra não é título executivo extrajudicial, não
sendo possível o ajuizamento da execução. o aceite é essencial para que a
letra de câmbio tenha eficácia executiva.
30
Isso se justifica pelo fato de, caso não ocorra o aceite da letra, a
obrigação nela estipulada será unilateral, pois produzida por apenas uma das partes
e, nesse caso, não será possível impor a outrem o cumprimento de uma obrigação
que nem sequer foi lhe dada a oportunidade de recusá-la.
A nota promissória, conforme Bueno (2011a, p. 129), “[...] é uma
promessa de pagamento assumida pelo seu emitente (devedor) em favor de alguém
ou à sua ordem. Sua disciplina encontra-se nos mesmos diplomas normativos que
regem a letra de câmbio.”
A nota promissória só terá seu adimplemento exigido quando encontrarse vencida. Ao contrário da letra de câmbio, este título dispensa aceite, pois o
obrigado ao cumprimento da obrigação é a mesma pessoa que efetuou a promessa,
diz-se, o emitente do título.
No que se refere à duplicata, de acordo com Wambier e Talamini (2011,
p. 73), ela é “[...] título de crédito formal e circulante por endosso, sacado pelo
vendedor ou prestador de serviço contra o adquirente, no valor devido pela venda ou
prestação de serviço. Sua disciplina geral consta da Lei 5.474/68 [...].” Nesse
sentido, pode-se dizer que ela é sacada sem a intervenção do devedor, mas apenas
do credor.
Outro título de crédito que constitui título executivo extrajudicial é a
debênture, a qual se encontra prevista no art. 2º da Lei n. 6.385/76.
De acordo com Didier Jr. e outros (2011a, p. 177), “as debêntures são
títulos emitidos por sociedades anônimas, com a finalidade de captação de
recursos.”
O último dos títulos executivos extrajudiciais previstos no inciso I do art.
585 do Código de Processo Civil é o cheque. Este título possui diploma legal próprio,
qual seja a Lei n. 7.357/85.
Para Bueno (2011a, p. 130), constitui-se este título em “[...] ordem de
pagamento à vista e incondicional emitida pelo devedor („emitente‟ ou „sacador‟), em
face de um banco ou instituição de crédito („sacado‟) em favor do seu portador ou
beneficiário [...].”
O inciso II do art. 585 do Código de Processo Civil, define também como
título executivo extrajudicial:
a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
31
Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.
Considera-se escritura pública, “[...] aquela lavrada por um escrivão ou
tabelião, que reduz a escrito as declarações de vontade do devedor [...].”
(GONÇALVES, M., 2011, p. 77) e documento público “[...] aquele cuja elaboração se
deu perante qualquer órgão público [...].” (THEODORO JR., 2011a, p. 80).
Tanto a escritura pública, quanto outro documento público, para que se
caracterizem como título executivo, é preciso que contenham uma obrigação,
independente da espécie, imposta àquele que o assina.
Em relação ao documento particular, não há muitas formalidades para
caracterizá-lo como título executivo extrajudicial. Admite-se como tal, qualquer
declaração em que esteja evidente a intenção do devedor em reconhecer a
obrigação, e, ainda, que seja por ele assinada, bem como por duas testemunhas.
No tocante ao instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores, é considerada
transação extrajudicial, pois se precisou do referendo de um desses é porque não foi
homologado por juiz. Com o referendo dos órgãos e pessoas acima mencionadas é
dispensada a assinatura das duas testemunhas. Se ambos os transatores
constituírem o mesmo advogado, esta única assinatura já servirá para atribuir
executividade ao instrumento de transação.
São mencionados como título executivo extrajudicial no inciso III, os
contratos garantidos por hipoteca, penhor e anticrese. Todos esses institutos são
direitos reais de garantia, conforme prevê o art. 1.225, VIII, IX e X do CC. (BRASIL,
2002).
Nesse sentido, existe um contrato principal, cujo adimplemento da
obrigação é garantido por um contrato acessório. Este contrato acessório poderá ser
imposto sobre a matrícula de determinado imóvel, que é o que se chama de
hipoteca; sobre a propriedade de determinado bem móvel, que é o penhor, ou ainda,
por meio da anticrese, que “[...] caracteriza-se pela cessão de determinado bem
imóvel pelo devedor para que os frutos e os rendimentos dele possam ser imputados
no pagamento ao credor [...].” (BUENO, 2011a, p. 133 e 134).
Referente à caução, de acordo com o art. 826 do CPC, tem-se que ela
poderá ser real ou fidejussória. (BRASIL, 1973). Para Bueno (2011a, p. 133), caução
real é aquela que “vincula um determinado bem como garantia de pagamento, como
é o caso da hipoteca, do penhor e da anticrese” e caução fidejussória “é aquela em
32
que não há qualquer bem especificamente destacado do patrimônio do devedor para
que os atos executivos recaiam sobre ele. É o que se dá, por exemplo, nos casos de
fiança.”
De acordo com Gonçalves M., (2011, p. 81), “[...] a fiança pode ser [...]
convencional, legal e judicial. Por ela, um terceiro, que não o devedor, comprometese perante o credor a responder com o seu patrimônio pelo pagamento da dívida.”
Caso o devedor principal, possua fiador e não satisfaça a obrigação, o
procedimento para execução, segundo Marinoni e Arenhart (2011, p. 448), será o
seguinte:
[...] a execução pode ser dirigida diretamente contra o fiador, contra o
devedor principal, ou contra ambos. Sendo executado o fiador, deverão ser
penhorados, em primeiro lugar os bens do devedor principal (benefício de
ordem), salvo se o fiador tiver renunciado a este privilégio.
Também configuram título executivo extrajudicial os contratos de seguro
de vida. Não se admite outra modalidade de seguro como título executivo. Conforme
Bueno (2011a, p.134), “[...] trata-se de contrato em que se pretende o pagamento de
determinada soma em dinheiro a alguém em virtude do acontecimento da morte do
segurado [...].” Ainda, segundo Bueno (2011a, p. 134), este contrato é bilateral, haja
vista que para receber o valor da apólice é necessário que o beneficiário comprove o
vínculo do segurado com a seguradora, bem como a ocorrência do evento morte.
O inciso IV trata do crédito decorrente de foro ou laudêmio. Estas figuras
dizem respeito ao instituto da enfiteuse, o qual foi extinto a partir da vigência do CC
de 2002, de forma que aos contratos ainda existentes, aplicam-se as normas
previstas no CC de 1916.
De acordo com Theodoro Jr. (2011a, p. 213, grifo do autor),
Foro é a pensão anual certa e invariável que o enfiteuta paga ao senhorio
direto pelo direito de usar, gozar e dispor do imóvel objeto do direito real de
enfiteuse [...].
Laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo não uso
do direito de preferência, quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel
foreiro [...].
Nesse sentido, nos contratos ainda em vigência, caso não haja o
pagamento dos créditos acima mencionados, poderá o proprietário do imóvel
executar o contrato de enfiteuse, a fim de que o enfiteuta pague o que lhe é devido.
O próximo título executivo extrajudicial previsto pelo art. 585 do Código de
Processo Civil é o descrito no inciso V.
Em relação à comprovação do crédito decorrente de aluguel de imóvel,
33
tem-se que ela tem que ser documental. Isso não quer dizer que o contrato tenha
que ser escrito, até porque atualmente admite-se a hipótese de contrato verbal de
locação. Para Bueno (2011a, p. 136, grifo do autor), “[...] agora, para ser título
executivo, não há necessidade de „contrato escrito‟ mas, apenas e tão somente, que
o referido crédito seja documentalmente comprovado.”
O inciso VI, por sua vez, considera título executivo extrajudicial, “o crédito
de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial.” (BRASIL, 1973).
De acordo com Didier e outros (2011a, p.190, grifo do autor), neste caso,
“[...] o título executivo é a decisão judicial que aprova as custas, os emolumentos ou
honorários [...].” Porém, conforme Theodoro Jr. (2011a, p.215), “[...] a aprovação não
deve ser confundida com sentença, porque não existe entre o serventuário e a parte
devedora das custas uma relação processual [...].”
O legislador também inseriu no rol dos títulos executivos extrajudiciais,
mais precisamente no inciso VII, do art. 585 do CPC, “a certidão de dívida ativa da
Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos
Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei”. (BRASIL, 1973).
Segundo Bueno (2011a, p. 139, grifo do autor), “a certidão de dívida ativa
é o documento que comprova suficientemente – e que gera presunção relativa de
certeza e liquidez, de acordo com o art. 3º da Lei n. 6.830/1990, - a inscrição da
dívida ativa das pessoas de direito público [...].”
Em relação ao procedimento de formação do título, Didier e outros
(2011a, p. 191), explicam:
A certidão de dívida ativa é o único título que não necessita da participação
do devedor, podendo ser emitido unilateralmente pelo credor [...]. Uma vez
inscrito o valor em dívida ativa, expede-se a respectiva certidão de dívida
ativa, possibilitando-se assim, o ajuizamento da execução fiscal [...].
Pelo acima explicitado, denota-se que, apesar de não haver participação
do devedor na formação do título, este se reveste de executividade, pelo fato de
representar o descumprimento de uma obrigação por parte do executado.
Por fim, dispõe o inciso VIII, do referido art. 585, que também são títulos
executivos extrajudiciais: “todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a
lei atribuir força executiva.” (BRASIL, 1973).
Em razão da não exaustividade do rol previsto no art. 585 do Código de
Processo Civil, outros documentos, previstos em lei, também são considerados
34
títulos executivos extrajudiciais. Eis alguns exemplos: nota promissória rural e
duplicata rural (art. 41, caput, do Dec.-lei 167, de 14.02.1967); letra imobiliária (Lei
4.380, de 21.08.1964); cédula hipotecária (art. 29 do Dec.-lei 70, de 21.11.1966);
crédito de alienação fiduciária em garantia (art. 5º, caput, do Dec.-lei 911, de
1º.10.1969); honorários de advogado (art. 24, caput da Lei 8.906, de 04.07.1994);
entre outros.
2.4 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
Dentre as diversas espécies de execução de titulo extrajudicial, algumas
delas dão-se de acordo com o tipo de obrigação a ser cumprida. Com base nisso, o
CPC, classificou-os em três espécies: execução de obrigação de entrega de coisa
certa e incerta; execução de obrigação de fazer e não fazer e execução por quantia
certa contra devedor solvente. Classificam-se, ainda, como modalidades especiais
de execução a execução por quantia certa contra devedor insolvente, a execução
contra a Fazenda Pública, a execução de prestação alimentícia e a execução fiscal.
Quanto à execução de título executivo judicial, esta recebe a
denominação de cumprimento de sentença, de acordo com as alterações
promovidas pela Lei nº 11.232/2005, conforme será tratado a seguir.
O cumprimento de sentença consiste numa fase do processo de
conhecimento, porém autônoma, que tende a buscar a concretização da tutela
deferida. A sua autonomia advém do fato de possuir regras próprias e ter objetivo
diverso da primeira fase, a qual busca conhecer e determinar ou não a existência do
direito pleiteado.
Transitada em julgado a sentença que reconhece obrigação de fazer, não
– fazer ou entregar coisa (sentença auto-executável) e verificado o inadimplemento
do réu, automaticamente serão iniciados os procedimentos previstos no art. 461 6 ou
461-A7 do CPC, conforme o caso, para o cumprimento dessa decisão. Nesta busca6
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
7
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
35
se a satisfação da tutela específica, tal qual como requerido na inicial, e em caso de
descumprimento, procura-se inclusive dar preferência à satisfação equivalente à
prestação à conversão do cumprimento específico em indenização, haja vista que
esta conversão não mais caracteriza a especificidade da obrigação de fazer, não –
fazer, ou entregar, mas simplesmente de pagar uma quantia em dinheiro.
Nesse sentido, para forçar o cumprimento das decisões de caráter
mandamental e executivo, o juiz, amparado pela lei, utiliza-se de meios para que o
réu se obrigue a cumprir a decisão. Esses meios podem ser de coerção ou subrogação. De acordo com Gonçalves M. (2011, p.123), esses meios caracterizam-se
da seguinte forma:
Os primeiros são aqueles que influem sobre a vontade do devedor,
pressionando-o a cumprir a obrigação, como as multas diárias. Os de subrogação são aqueles em que o Estado substitui-se ao devedor, no
cumprimento da obrigação, realizando o que ele deveria ter realizado. Como
exemplo, pode-se citar a busca e apreensão do bem que o devedor recusase a entregar.
Na hipótese de a sentença condenar o réu a pagar determinada quantia
ao autor, e após certificado o trânsito em julgado verificar-se o inadimplemento –
diferentemente do cumprimento da decisão que reconhece as demais obrigações,
em que esta fase acontece naturalmente – o autor terá que requerer o cumprimento
da sentença com base no art. 475-J8 do CPC, ou seja, a fase de cumprimento não
se inicia de ofício.
Nesse sentido, a execução da coisa certa terá um foco específico de
incidência: apenas sobre determinado bem é que serão realizados os atos
necessários à satisfação da obrigação. Já na execução de coisa incerta, dentre um
universo de bens, estipulado pelo credor e devedor quando da formação do título
executivo, deverá, na execução, ser escolhido um desses bens para o adimplemento
da obrigação.
O procedimento a ser realizado na execução de obrigação de entrega de
coisa certa e na execução de obrigação de entrega de coisa incerta encontra-se
previsto, respectivamente, do art. 621 ao art. 628 e do art. 629 ao art. 631, todos do
CPC.
8
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação,
não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II,
desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
36
Outra espécie de execução de título extrajudicial é a de obrigação de
fazer e não fazer. A primeira diz respeito ao dever que tem o executado de realizar
determinada prestação para o exequente, já a segunda, diz respeito ao dever que o
executado tem de não prestar algo em relação ao exequente.
No intuito de confirmar este raciocínio, Gonçalves C. (2011, p.137),
enfatiza: “São obrigações de fazer aquelas em que o devedor compromete-se a uma
prestação, consistente em atos ou serviços, de natureza material ou imaterial.”
Santos (2011, p. 428, grifo do autor), por sua vez, mantém o mesmo
entendimento e no que tange à obrigação de não fazer, segundo ele, esta “[...]
visará, em princípio, a uma prestação negativa [...], quando tiver por fim a abstenção
de um ato, conforme estabelecida em contrato ou em lei.”
Conforme se observa, o objeto dessas modalidades de obrigações não é
propriamente o bem resultante da conduta, mas sim a própria conduta, seja ela
positiva ou negativa. Neste caso, portanto, o título a ser executado, conterá,
expressamente, a conduta que deverá ou não ser realizada.
Na hipótese de obrigação de fazer algo, ela poderá ser de duas formas:
obrigação fungível ou obrigação infungível. A primeira caracteriza-se pela
possibilidade de se substituir o objeto da obrigação, ou seja, a conduta. Essa
substituição opera-se no sentido não de substituir o ato propriamente dito, mas sim,
de substituir quem realizará esse ato.
A segunda, por sua vez, é o inverso da
primeira, isto é, não permite que a conduta seja realizada por pessoa distinta
daquela que consta como devedor no título executivo.
Nesse sentido, verificado o descumprimento de obrigação de não-fazer,
esta poderá ser resolvida em perdas e danos ou em conversão em obrigação de
fazer, de acordo com a modalidade da obrigação.
Para Santos (2011, p. 429), este também é o caminho para a satisfação
das obrigações de não – fazer, conforme explica:
Segundo seja a espécie de obrigação, a execução pelo descumprimento
terá uma finalidade: no caso de descumprimento de obrigação instantânea,
ou transeunte, ao credor nada mais resta do que exigir indenização por
perdas e danos; no caso de obrigação permanente, ao credor é lícito exigir
se desfaça o ato praticado pelo devedor, voltando ao seu estado anterior, e
reclamar indenização por perdas e danos.
A conversão significa que, uma vez descumprida a obrigação de não –
fazer, o executado terá que desfazer o ato que não poderia ter feito, e este ato de
desfazer implica numa ação positiva, ou seja, um fazer.
37
A última das espécies de execução de título executivo extrajudicial é a de
obrigação de pagar quantia certa, e terá cabimento, sempre que no título estiver
expresso que a obrigação a que deva satisfazer o executado trata-se de pagar
quantia em dinheiro. Além disso, também será possível propor essa espécie de
execução, em caso de inadimplemento das obrigações anteriormente vistas,
hipótese em que estas resolver-se-ão em pagamento de indenização.
Contudo, nem sempre será possível a satisfação com dinheiro em
espécie, caso em que responderá pelo cumprimento da obrigação o patrimônio do
executado, o qual poderá, caso assim pretenda o exequente, ser transformado no
objeto de cumprimento da obrigação, ou seja, dinheiro.
O teor do art. 646 do CPC, confirma esta idéia, pois de acordo com ele, “a
execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de
satisfazer o direito do credor (art. 591).” (BRASIL, 1973).
Utiliza-se como critério para distinção da obrigação de pagar quantia
certa, a situação econômica do devedor, ou seja, se este possui ou não bens
suficientes para garantir o débito.
Nesse sentido, tem-se, que a execução de obrigação de pagar quantia
certa contra devedor solvente, exige a solvabilidade deste, ou seja, que o patrimônio
seja maior que as dívidas, para que na hipótese deste não efetuar o pagamento em
espécie, poder-se avançar sobre os seus bens.
A execução por quantia certa contra devedor insolvente diverge um pouco
quanto à sua sistemática e por esse motivo é tratada como modalidade especial de
execução. Trata-se de um processo autônomo e independente, de caráter coletivo,
necessariamente precedido de uma declaração de insolvência em relação ao
devedor, que terá como objetivo reunir todos os credores deste devedor, transformar
todo o seu patrimônio em dinheiro, e distribuir o resultado entre todos os credores de
forma igualitária. Tal procedimento objetiva evitar que seja dada preferência a um
credor em detrimento de outro.
Percebe-se, portanto, que o procedimento de execução contra devedor
insolvente concretiza-se em duas fases. Gonçalves M. (2011, p. 227), também
entende desta forma e explica:
Tal como o processo de falência, o de insolvência tem duas fases distintas:
a primeira, de natureza cognitiva, cuja finalidade é constatar a insolvência a
ser declarada por sentença; a segunda, de caráter propriamente executivo,
em que haverá a instituição do concurso universal de credores e posterior
partilha do produto da liquidação dos bens.
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Declarar um devedor insolvente significa dizer que este possui mais
dívidas do que patrimônio para saldá-las. Tanto essa declaração, quanto a própria
execução contra o devedor assim declarado, não poderão ocorrer em execução
individual promovida por cada credor. Uma vez decretada a insolvência civil, o
devedor perderá todo o poder sobre o seu patrimônio, o qual passará a ser de
responsabilidade de um administrador.
As execuções contra a Fazenda Pública – nesta compreendida a União,
os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas
– são aquelas promovidas quando o título executivo expressar que esta tem o dever
de satisfazer uma obrigação. Esta obrigação será sempre de pagar quantia. Além
dos arts. 730 e 731 do CPC, esta espécie de execução encontra regulamentação,
inclusive com mais detalhes, na Constituição Federal (CF), conforme abaixo
(BRASIL, 2009):
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à
conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de
pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para
este fim.
Pelo teor do dispositivo acima mencionado, conclui-se que a forma de
pagamento que a Fazenda Pública utiliza é o precatório. Isso se dá em virtude de os
bens públicos serem impenhoráveis e inalienáveis, o que retira dessas execuções o
caráter da patrimonialidade.
A execução de prestação alimentícia é uma espécie de execução por
quantia certa. Embora esta prestação alimentícia, em regra, seja satisfeita em
pecúnia, poderá ocorrer obrigações de prestar alimentos em outra espécie de bem.
Conceituam-se alimentos, como o conjunto de condições necessárias
para a subsistência de uma pessoa. No intuito de corroborar com este conceito,
precisas são as palavras de Didier e outros (2011a, p. 695): “os alimentos
consistem, assim, na prestação voltada à satisfação das necessidades básicas e
vitais daquele que não pode custeá-las [...].”
Não efetuado o pagamento da pensão arbitrada, poderá o exequente
pleitear a execução das parcelas em atraso, por dois ritos diferenciados: o previsto
no art. 732 do CPC, que permite a execução das parcelas a fim de penhorar bens do
executado, e o previsto no art. 733 do CPC, que permite a execução das três últimas
parcelas vencidas, a fim de efetuar a prisão do executado.
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O caráter coercitivo da execução de alimentos justifica-se na natureza
emergencial dessa prestação, pelo fato de estar em jogo a sobrevivência de uma
pessoa, geralmente de um menor que não tem condições de prover seu sustento
sozinho, o qual, caso tivesse que esperar pelo trâmite de uma execução comum,
teria sua subsistência afetada.
A última das execuções classificada como especial é a execução fiscal.
Sua previsão está na Lei n. 6.830/1980. Trata-se do processo utilizado para a
Fazenda Pública cobrar seus créditos. Esse crédito, que pode ser tributário ou não,
é chamado de dívida ativa.
Porém não será toda dívida ativa que poderá ser executada pelo
procedimento previsto na lei supracitada, mas tão somente aquelas que estiverem
consubstanciadas em uma certidão de dívida ativa.
Conforme já mencionado na abordagem acerca dos títulos executivos
extrajudiciais, a certidão de dívida ativa trata-se de título formado unilateralmente
pela Fazenda Pública, e ao executado cabe somente a oposição de embargos.
Em quase todas as espécies de execução aqui abordadas, a satisfação
da obrigação geralmente ocorre com a penhora e demais atos expropriatórios, por
isso necessário se faz tecer alguns comentários acerca deste instituto, o que será
feito na próxima seção.
2.5 PENHORA
Em virtude deste trabalho monográfico, ter como tema, instituto cuja
incidência se dá a partir de um processo de execução, é indissociável discorrer
sobre processo de execução, sem tratar acerca da penhora. Por esse motivo,
dedica-se um tópico em especial a ela.
2.5.1 Conceito
De acordo com o princípio da patrimonialidade, no qual baseia-se o
40
processo de execução, o executado responderá pelo cumprimento da obrigação, por
meio da disposição de seus bens. Neste caso, a sanção que lhe será aplicada,
recairá, não sobre a sua pessoa, mas sim sobre o seu patrimônio.
Com isso, tem-se que a penhora caracteriza-se, em simples palavras,
pelo ato de indisponibilizar o patrimônio do executado a fim de satisfazer o crédito do
exequente.
Conforme Santos (2011, p. 332), a penhora “é o primeiro ato executório e
coativo do processo de execução por quantia certa. Sem que se efetive a penhora,
não prossegue a execução.”
Trata-se do primeiro ato coativo, porque até o momento em que ela se
realiza, não há qualquer intervenção forçada do Estado em relação ao patrimônio do
executado. E, ainda, é dela que depende o êxito do processo de execução, pois
como o executado não cumpriu voluntariamente com a obrigação, é por meio dela
que se terá a materialização do crédito do exequente.
Dessa forma, Wambier e Talamini (2010, p. 220), conceituam a penhora
“[...] como o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua
ulterior expropriação e, torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em
face do processo.”
Ocorre como já mencionado anteriormente, a indisponibilização do bem
para o executado. Apesar de, em alguns casos, após a penhora ele ainda ficar como
depositário do bem, não poderá dele dispor de forma alguma.
De acordo com Marinoni e Arenhart (2011, p.258, grifo do autor), a
responsabilidade do executado dá-se da seguinte forma:
[...] Até a penhora, a responsabilidade patrimonial do executado é ampla, de
modo que praticamente todos os seus bens respondem por suas dívidas
(art. 591 do CPC e art. 391 do CC). Por meio da penhora, são
individualizados os bens que responderão pela dívida objeto da execução.
Assim, a penhora é o ato processual pelo qual determinados bens do
devedor (ou de terceiro responsável) sujeitam-se diretamente à execução.
Pode-se afirmar, a partir do trecho acima transcrito, que a penhora é um
divisor de águas no processo de execução, em relação à responsabilidade do
executado, pois antes da sua realização, todo o patrimônio do executado estará
sujeito ao ato coercitivo desenvolvido pelo Estado, e após a sua realização, apenas
aqueles passíveis de penhora e suficientes para saldar o débito, é que serão
indisponibilizados.
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2.5.2 Efeitos
A realização da penhora produzirá para as partes envolvidas no processo,
bem como para terceiros uma série de efeitos no que diz respeito ao bem
penhorado. Caso algumas dessas pessoas pratiquem algum ato que esteja e m
desacordo com tais efeitos, sobre elas recairão algumas consequências, como por
exemplo, a decretação da fraude à execução, caso o devedor aliene o bem já
penhorado.
A doutrina, mais precisamente Assis (2010, p. 695) e Didier e outros
(2011a, p. 542), classificam esses efeitos em materiais e processuais, a depender
do plano em que acontecem. De acordo com Didier e outros (2011a, p. 542, grifo do
autor), “[...] efeitos materiais são aqueles que irradiam na esfera cível ou penal dos
sujeitos do processo [...].” e “[...] efeitos processuais são aqueles que ressoam no
contexto estritamente processual [...].”
Em relação aos materiais, pode-se dizer que há quatro efeitos, quais
sejam, alteração do título de posse do devedor; ineficácia relativa dos atos de
disposição; reflexos penais e perda do direito de fruição.
Antes de fazer uma breve abordagem a respeito de cada efeito, é
importante esclarecer sobre a destinação do bem após a penhora. Nesse sentido,
tem-se que todo bem penhorado, não é de imediato transferido para o exequente.
Até que seja definitivamente decidido se o bem ficará com o exequente, se
continuará com o executado (após a apresentação dos embargos ou impugnação)
ou se será alienado, leiloado, enfim, nesse período o bem ficará na posse de
alguém, e este alguém terá o dever de conservar o bem nas mesmas condições a
que foi realizada a penhora. A pessoa que recebe essa incumbência é denominada
depositário. Além desse encargo, o depositário tem, segundo Marinoni e Arenhart
(2011, p.259), “[...] o dever de restituir a coisa imediatamente após ser advertido a
tanto pelo juiz.”
Além de outras pessoas, o próprio executado poderá ficar como
depositário do seu próprio bem que foi penhorado. Esse fato é decisivo para a
caracterização da posse deste.
Enquanto o bem não é penhorado, o executado terá a posse direta deste,
ou seja, terá a sua propriedade e também estará em poder dele. Após a penhora,
42
ele continua como proprietário, e cabe aqui ressaltar, conforme menciona Theodoro
Jr. (2011a, p. 277), que “só a expropriação final acarretará a extinção de seu direito
dominial”, porém, se ele não ficar como depositário, a posse passará a ser indireta,
isto é, não terá mais o bem em seu poder, à sua disponibilidade; mas se ficar como
depositário, a posse continuará direta, pois ele continuará com o bem em seu poder,
contudo a posse será direta não em razão do domínio, mas sim pelo fato de ser
depositário.
O segundo efeito trata da ineficácia relativa dos atos de disposição.
Significa que após a penhora, os atos de disposição do devedor, como por exemplo,
doação, alienação, em relação ao bem penhorado, terão eficácia relativa, ou seja,
terão validade entre executado e donatário, ou entre executado e adquirente, mas
não terão validade entre executado e exequente.
Conforme Theodoro Jr. (2011a, p. 544), “Isso [ocorre] porque a penhora
não tira o bem do domínio do devedor, podendo ele aliená-lo ou onerá-lo
validamente. Mas [...] não obstante subtraído do patrimônio do executado, o bem
continuará respondendo pela execução em que foi penhorado.”
Nesse sentido, para Marinoni e Arenhart (2011, p. 259), “em relação aos
terceiros, haverá presunção absoluta de má-fé na participação nos atos que
importem diminuição da negociabilidade do bem, desde que haja averbação da
penhora no órgão respectivo (art. 615-A, § 3º, do CPC).”
O trecho acima citado permite a conclusão de que há exceção à
relatividade da ineficácia, pois caso o bem seja adquirido após a averbação da
penhora, a alienação poderá ser considerada ineficaz também em relação ao
adquirente.
Outro efeito da penhora são os reflexos penais que esta irradiará caso
não seja respeitada, pois de acordo com o art. 179 do Código Penal (CP), constitui
crime o ato de alienar, desviar, destruir ou danificar bens, ou simular dívidas.
(BRASIL, 1940).
Como último efeito material, tem-se a perda do direito de fruição. Por
este efeito, tem-se que ao executado não caberá a percepção dos frutos que o bem
penhorado gerar, pois conforme Assis (2011, p. 699), “frutos se compreendem na
constrição [...]”. Porém, essa regra será excepcionada no caso de o bem penhorado
desenvolver atividade produtiva.
Quanto aos efeitos processuais da penhora, serão cinco: individualização
43
dos bens; conservação dos bens penhorados; efeito suspensivo à defesa do
executado; direito de preferência e desencadeamento da técnica expropriativa.
No tocante à individualização dos bens, cabe mencionar que não será
possível penhorar todos os bens que compõem o patrimônio do executado a fim de
satisfazer determinada obrigação, mas sim, somente aqueles necessários e
suficientes para tal objetivo.
Outro efeito da penhora é a conservação dos bens pelo depositário,
conforme explica Santos (2011, p. 336):
Os bens penhorados deverão ser conservados no estado em que se
encontram por ocasião de sua apreensão, a fim de que não percam as
qualidades e o valor que lhes atribuíam por ocasião desta. Por isso, feita a
penhora os bens são confiados a um depositário, que responde pela sua
guarda, conservação e administração [...].
A preservação das características do bem penhorado justifica-se no fato
de que, muito provavelmente, será ele o pagamento pelo débito do executado e
neste caso, as características apresentadas pelo bem no momento da adjudicação
ou alienação deverão ser as mesmas que foram descritas no auto de penhora, sob
pena de alteração do valor da sua avaliação.
Porém, há casos, quando a penhora for de dinheiro, em que esse efeito é
relativizado, ou seja, é permitida a transferência imediata do crédito ao exequente,
como, por exemplo, nos casos dos art. 732, parágrafo único9 (execução de
prestação alimentícia) e art. 67510, ambos do CPC. (SANTOS, 2011, p. 336).
A penhora também resultará na atribuição de efeito suspensivo à defesa
do executado, por defesa entende-se tanto embargos quanto impugnação. Desse
modo, enquanto não for julgada a defesa do executado, não será possível dar
continuidade no processo de execução, ou seja, não será realizado nenhum ato
expropriatório em relação aos bens penhorados.
O direito de preferência também se caracteriza como um efeito da
penhora. De acordo com o art. 61211 do CPC, o credor que primeiro penhorar o bem,
terá a preferência sobre o produto da alienação deste.
9
Art. 732, parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta
a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.
10
Art. 675. Quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de
prestações periódicas, o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida
que forem sendo depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras
da imputação em pagamento.
11
Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art.
751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de
preferência sobre os bens penhorados.
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Conforme Marinoni e Arenhart (2011, p.259), “ausente motivo que
estabeleça preferência especial, é a penhora que determinará, no concurso de
credores sobre o produto da venda do bem, a ordem de satisfação dos créditos [...]”
Enfim, o último dos efeitos processuais da penhora é o desencadeamento
da técnica expropriativa. Ao credor é dada a prerrogativa de requerer a realização
das técnicas expropriativas, a fim de receber o bem como forma de pagamento
(adjudicação) ou transformá-lo em dinheiro para poder receber o valor que lhe é
devido (alienação). (ASSIS, 2010, p. 702).
Com base no que foi visto, denota-se que não só o devedor será atingido
pela penhora de um de seus bens, mas também o será o credor e até um terceiro,
este último principalmente nos casos de alienação posterior à penhora.
2.5.3 Ordem de preferência
Neste tópico será abordada a ordem de preferência a ser seguida, caso o
executado possua mais de um bem passível de penhora. Importante frisar que a
ordem de preferência que será aqui estudada, não tem identidade com o direito de
preferência do credor, que se caracteriza como efeito da penhora, conforme visto no
tópico anterior.
Esta ordem de preferência está prevista no art. 655 do CPC, conforme
segue:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição
financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com
cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI - outros direitos.
Para Theodoro Jr. (2011a, p. 297), a justificativa em se estabelecer tal
ordem, é atender os parâmetros “[...] da facilitação da execução e sua rapidez, e [...]
45
da conciliação, quando possível, dos interesses de ambas as partes.”
É preciso que o exequente tenha seu crédito satisfeito com a maior
rapidez possível, pois uma vez que teve seu patrimônio onerado em razão do
descumprimento da obrigação pelo executado, não lhe é justo que tenha que
esperar muito para que possa reconstituí-lo. Em relação ao executado, deverá se
atentar para a penhora de um bem que o cause menor prejuízo possível, haja vista
que a ele incumbe o dever de satisfazer a obrigação na sua exata medida. Não lhe é
permitido, portanto, contribuir menos do que a obrigação exige, tampouco lhe é
obrigado contribuir em excesso em relação ao que deve.
Diante dessas circunstâncias é que se extrai o entendimento de que a
ordem estabelecida no art. 655 do CPC não é absoluta.
Para Marinoni e Arenhart (2011, p. 273, grifo do autor), este entendimento
justifica-se da seguinte forma:
[...] a regra do art. 655 é um „parâmetro indicativo‟ e não uma cláusula rígida
e inafastável. O art. 655 do CPC deve ser visto como uma regra que deve
guiar a atividade judicial, mas cuja ordem de preferência pode ser alterada,
mediante a devida e adequada justificativa, diante de outra realidade social
e de mercado e das particularidades presentes no caso concreto.”
Nesse sentido, depreende-se que o juiz deverá exercer com flexibilidade
o poder que lhe é conferido, para que não haja prejuízo às partes.
Ainda, justifica-se a relatividade da presente norma, no próprio conteúdo
do caput, pois neste encontra-se expresso o termo preferencialmente: se a ordem é
preferencial, é porque não obrigatória, ou seja, pode-se estabelecer ordem diversa
da prevista.
Porém, de acordo com o art. 655, § 1º12 do CPC, essa ordem será
preterida em caso de execução de crédito com bem ofertado em garantia, hipótese
em que a penhora obrigatoriamente deverá recair sobre este. (BRASIL, 2006).
Nesse caso, portanto, não é permitido ao credor indicar bem diverso
daquele a qual foi prestado como garantia.
Na hipótese, porém, de a ordem estabelecida no art. 655 do CPC não ser
respeitada, mesmo que ela seja considerada relativa, poderá o executado impugnála e, com base no art. 656, I, do CPC, requerer a substituição do bem penhorado.
(BRASIL, 2006).
12
Art. 655, § 1º. Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a
penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro
garantidor, será também esse intimado da penhora.
46
Nessa medida, depreende-se que a ordem prevista no dispositivo
mencionado não é obrigatória, porém, na prática, muitas vezes ela é assim
considerada. Contudo, nos casos em que esta ordem for relativizada, poderá o
executado opor-se a penhora realizada.
É de se considerar, porém, que muitas das vezes, bens de propriedade
do executado não chegam nem a serem penhorados, pois este sorrateiramente
desfaz-se destes no intuito de frustrar a execução. Essa conduta empreendida pelo
executado, com o acréscimo de outras circunstâncias configura fraude à execução,
assunto que será objeto do próximo capítulo.
47
3 FRAUDE À EXECUÇÃO
Neste capítulo serão abordados aspectos atinentes ao instituto da fraude
à execução, tais como conceito, distinção desta em relação à fraude contra
credores, hipóteses de ocorrência, procedimento e efeitos.
3.1 CONCEITO
Para se estabelecer um conceito de fraude à execução, é essencial
conhecer o significado do termo fraude. A visão que se tem de fraude no nosso diaa-dia é a de que este instituto é considerado crime. De fato a fraude também é
tipificada como crime no CP, e lá assume diversas modalidades, das quais uma
delas é a fraude à execução. Porém, o sentido que será tratado nesta pesquisa não
é o da fraude como delito, mas sim como instituto de direito processual civil.
A palavra fraude, deriva do latim fraus, fraudis, que conforme Salamacha
(2005, p. 83), “significa manobra ardilosa para enganar alguém e lhe causar prejuízo
[...].”
Nesse sentido, tem-se que fraude, nada mais é do que o ato de obter
vantagem em decorrência de prejuízo alheio. O ato de fraudar consiste em
manipular determinada situação, a fim de que os efeitos por ela provocados não
sejam aqueles que decorrem da sua normalidade, mas sim aqueles que ofereçam
vantagem à uma parte e desvantagem à outra.
Como pressuposto intrínseco da fraude, tem-se a violação à uma norma,
e neste caso, diz-se que há, portanto, fraude à lei. Dessa forma, importante a
conclusão de Lima (1965 apud COELHO JR., 2006, p. 30), o qual sustenta “que há
fraude à lei em todo ato fraudulento, qualquer que seja o seu aspecto ou modalidade
[...].”
A partir dessa premissa pode-se inferir que a fraude à lei seria o gênero
da qual a fraude contra credores e a fraude à execução seriam as espécies.
Em relação à expressão fraude à execução, o sentido que dela deve ser
extraído é de fraude à tutela executiva e não fraude ao processo de execução, pois
48
tal manobra poderá ocorrer tanto durante o andamento de um processo de
execução, quanto de um processo de conhecimento. Porém, é imprescindível que
ocorra no curso de um processo, seja ele qual for, pois caso contrário não restará
configurada fraude à execução, mas sim fraude contra credores, conforme será
tratado na seção seguinte.
Como conceito, pode-se dizer que a fraude à execução caracteriza-se por
um conjunto de atos tendentes à impedir a satisfação de uma futura execução. De
forma mais específica, o réu ou executado, imbuído de má-fé, aliena ou onera todos
os seus bens passíveis de penhora, a fim de impedir que o autor ou exequente
receba algo como pagamento da dívida que está em discussão.
É nítida, portanto, a intenção de prejuízo ao credor, mas não de forma tão
nítida, porém não menos reprovável é a intenção de induzir em erro o Estado, por
meio da realização da atividade jurisdicional. Segue com a mesma opinião Cahali
(2008, p.354), pois para ele “[...] invocada a prestação jurisdicional, o Estado passou
a ter interesse em que, havendo condenação, a execução se efetive, em nome de
seu próprio prestígio e na preservação de sua autoridade.”
Por fim, para a definição de fraude à execução, importante mencionar o
entendimento de Cahali (2008, p.62, grifo do autor): para ele “[...] o instituto da
fraude à execução constitui uma “especialização” da fraude contra credores.”
Exprime-se a partir dessa afirmação que a fraude à execução constitui evolução no
que tange ao alcance que se dá o prejuízo, pois a sua concretização prejudica não
só a reposição patrimonial do credor com a satisfação da dívida, mas também o
desenvolvimento efetivo da prestação jurisdicional. Essa e outras características
divergentes, bem como também as semelhantes serão abordadas na próxima
seção.
3.2 DISTINÇÃO ENTRE FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO
Apesar de tal seção direcionar-se apenas aos aspectos divergentes entre
estes dois institutos, é importante também mencionar no que eles se igualam.
Constitui semelhança fundamental entre tais institutos a finalidade de se
requerer que estes sejam declarados ou reconhecidos: proteger o credor dos atos
49
de esvaziamento patrimonial do devedor. Em ambas as hipóteses haverá um
desfazimento indevido do patrimônio do devedor, o que provocará a insolvência
deste, ou seja, este ficará sem nenhum bem para garantir o adimplemento de uma
dívida e por consequência trará prejuízo ao credor, pois uma vez que o devedor não
disponha de bens para garantir o cumprimento de uma obrigação, não haverá a
satisfação do crédito. Em relação aos elementos insolvência e prejuízo, precisas são
as palavras de Moscon (2007, p.38):
Exigindo a presença do prejuízo, a regra está a garantir os direitos do
devedor, o qual, a priori, pode livremente dispor de seus bens. Assim,
somente causando prejuízo ao credor é que se pode falar em fraude, seja
na execução, seja antes dessa. Sendo, então, o estado de insolvência o
pressuposto inarredável, comum para ambas as modalidades de fraude.
A respeito das divergências entre tais modalidades de fraude, em primeiro
lugar cabe dizer que a fraude contra credores constitui instituto de direito privado,
em razão de só afetar o direito individual das partes, ao passo que a fraude à
execução constitui instituto de direito público, pois tutelada pelo direito processual.
Por esse motivo, a ocorrência de fraude à execução é considerada ato atentatório a
dignidade da justiça, o que não ocorre com a fraude contra credores, pois neste os
lesados serão apenas os credores e naquele além dos credores, também será
atingido pelos efeitos da atuação fraudulenta do executado, o Estado, representado
pelo Poder Judiciário, uma vez que estará impedido de realizar a prestação da tutela
jurisdicional com eficácia. Este também é o entendimento de Peña (2009, p. 62),
conforme segue:
Na fraude à execução ocorre violação da função processual executiva e,
portanto, os interesses molestados são ditos como de ordem pública. Já a
fraude contra credores apresenta-se como defeito dos atos jurídicos,
implicando a lesão de interesses privados.
Quanto ao momento de ocorrência dessas fraudes, também há distinção.
A fraude à execução necessariamente precisa ocorrer no curso de um processo
judicial, independente da classe a que este processo pertença. Já a fraude contra
credores para ser configurada não necessita que esteja em curso demanda do
credor em face do devedor, entretanto faz-se necessário o preenchimento de outros
requisitos.
Porém, o reconhecimento da fraude contra credores só será feito por
meio de uma ação própria para este objetivo, denominada de ação pauliana. Tratase de processo de conhecimento, no qual uma vez provada a ocorrência da fraude,
será proferida sentença de desconstituição do negócio jurídico realizado entre
50
devedor e adquirente. A fraude à execução, por sua vez, não precisa de ação
própria, será requerida sua declaração de forma incidental, por simples petição no
próprio processo.
Nesse aspecto, ainda, a fraude à execução possui peculiaridade, no
sentido de que por ser tratar de assunto de interesse geral, pelo fato de ofender
atuação do judiciário, poderá tal medida ser reconhecida de ofício pelo magistrado.
Em relação ao elemento subjetivo má-fé, tem-se que deverá estar
presente em ambas as hipóteses de fraude, para que estas sejam configuradas.
Nesse sentido também afirma Cahali (2008, p. 74): “Com efeito, o elemento
subjetivo participa da essência tanto da fraude contra credores como da fraude à
execução, que se diferenciam sob esse aspecto apenas quanto à gravidade e
eventual dispensa da respectiva prova.”
A respeito da prova deste elemento na fraude à execução, em razão de
haver ofensa à um direito público, que é da prestação da tutela jurisdicional,
presume que a má-fé sempre estará presente, isto é, não precisará o credor provar
essa condição em relação ao executado e ao adquirente, uma vez citado o
executado em demanda proposta pelo credor, e estabelecido por aquele um estado
de insolvência, supõe-se que tenha plena consciência de que não terá como pagar o
exequente e consequentemente causará prejuízo a este. Diferentemente, na fraude
contra credores, essa prova obrigatoriamente tem que ser feita pelo credor, sob
pena de não restar caracterizada a fraude, exceto na hipótese de doação de todos
os seus bens penhoráveis, caso em que a má-fé será presumida. A idéia
desenvolvida por Moscon (2007, p. 42), corrobora este posicionamento, pois
segundo ela,
Na fraude prevista no Direito privado, evidencia-se a scientia fraudis na
transmissão a título gratuito, por presunção; entretanto, na transferência
onerosa, será necessário provar que o transmitente e o beneficiário tinham
ciência do estado de insolvência do transmitente, conforme o art. 159 do
novo Código Civil brasileiro. Na fraude processual, não há menção
normativa prescrevendo a ciência da fraude ou do estado de insolvência,
pelo adquirente, como elemento a integrar a fattispecie.
No que toca aos efeitos provocados pelo reconhecimento da fraude
contra credores e da fraude à execução, tem-se que na primeira ocorrerá a anulação
do negócio realizado entre devedor e adquirente, ou seja, o negócio será desfeito e
os bens voltarão a fazer parte do patrimônio do devedor. Já em relação à segunda,
ocorrerá apenas a ineficácia do negócio realizado, ou seja, para executado e
51
adquirente este negócio terá plena validade, porém para o credor este negócio será
ineficaz, isto é, poderão os bens alienados em fraude pelo devedor serem
penhorados na demanda promovida pelo credor em face deste.
Por fim, ainda, o reconhecimento da fraude, a depender de sua
modalidade, afetará pessoas distintas. Na fraude à execução, uma vez que ocorra o
seu reconhecimento, apenas o exequente poderá fazer proveito desta decisão,
mesmo que o executado possua outros credores. Isso se justifica pelo fato de que
tal providência se deu em processo ajuizado pelo exequente. A fraude contra
credores, por sua vez, assim que reconhecida, aproveitará a todos os credores do
devedor que figurou no pólo passivo da respectiva ação pauliana, pois os bens
considerados alienados ou de outra maneira onerados em fraude, farão parte
novamente do acervo patrimonial deste, os quais ficarão a disposição também dos
demais credores e não somente daquele que ajuizou a respectiva ação.
Comparadas as características dessas duas modalidades de fraude,
importante para aperfeiçoar a compreensão sobre o instituto da fraude à execução é
conhecer cada uma de suas hipóteses. É disto que se encarregará a próxima seção.
3.3 HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA
A fraude à execução, como visto, é um instituto de direito processual, pois
configura-se somente quando houver em curso demanda do credor em face do
devedor. O CPC trata das hipóteses de ocorrência de fraude à execução no art. 593,
o qual dispõe:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de
bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei.
A hipótese prevista no inciso I enseja necessariamente que o devedor
seja parte passiva em duas ações: uma em que se discute algum direito real sobre
determinado bem deste e outra (geralmente entrega de coisa certa) em que se
pleiteia o reconhecimento de um direito também em detrimento deste.
52
Por direitos reais, entendem-se “[...] aqueles que dotarem o seu titular de
sequela e exclusividade, com eficácia erga omnes, permitindo-lhe perseguir a coisa
nas mãos de quem quer que ela se encontre [...].” (COELHO JR., 2006, p. 75).
Estará configurada a fraude quando houver a alienação ou oneração do
bem objeto da ação fundada em direito real, antes de ser proferida a sentença em tal
ação. Vale dizer, então, que enquanto não se determinar o vencedor desta ação
qualquer disposição do bem feita pelo seu proprietário, configurará fraude à
execução. Porém, é imprescindível que esta disposição do bem seja voluntária, pois
não caracterizará fraude se o bem for subtraído do patrimônio do devedor por
condições alheias à sua vontade. Nesse sentido, exemplifica Cahali (2008, p. 400):
Assim, se no curso da ação fundada em direito real o bem tornado litigioso
vem a ser adjudicado judicialmente em favor de terceiro, em outro processo,
não se configura, como é curial, a fraude de execução ali referida, à falta do
pressuposto da voluntariedade do ato de disposição; do mesmo modo, se o
referido bem vier a ser especificado em penhor ou hipoteca legal.
Diferentemente do que ocorre nas outras modalidades de fraude, a
prevista no inciso I dispensa o requisito da insolvência do devedor. Dessa forma,
mesmo que este possua outros bens penhoráveis, ainda assim será decretada a
fraude se o devedor proceder a alienação ou oneração do bem objeto da ação
fundada em direito real. Idêntico entendimento é o de Cahali (2008, p. 402), o qual
salienta:
[...] quando se trata de ação fundada em direito real, não importa que o
executado tenha outros bens, livres e desembaraçados, ou mesmo acervo
superior, pois a caracterização da fraude de execução, neste caso,
independe da insolvência (de direito ou de fato) do réu; somente o bem
pretendido ou o vinculado na ação satisfaz o credor, salvo se este anuir ou
concordar em receber outro (s) bem (ns), ficará preservada a eficácia da
alienação em fraude; mas esta substituição representa ato de liberalidade
do credor, e assim não lhe poderá ser aquela imposta; como também não
poderá ser afastada eventual opção do credor por perdas e danos.
O inciso II, por sua vez, diferentemente do previsto no inciso I, não faz
ressalva a que tipo de bem o ato de alienação ou oneração caracterizará a fraude.
Nesse sentido, depreende-se que todos os bens penhoráveis que compõem o
acervo patrimonial do devedor estarão sujeitos à sua ação fraudulenta. Assim, alerta
Theodoro Jr. (2011a, p. 196) a respeito do bem impenhorável:
[...] se o devedor dispôs de bem impenhorável não há de ser falar em fraude
de execução, visto que o objeto da alienação jamais seria excutível pelo
credor que se diz prejudicado. Inexistindo possibilidade de penhorá-lo,
nenhum interesse teria o credor na arguição de fraude de execução, que,
aliás, na realidade nunca existiu.
53
O primeiro requisito a ser mencionado para a configuração desta hipótese
de fraude à execução é a pendência de demanda em face do devedor. Apesar de o
respectivo artigo dispor que esta demanda tem que ser capaz de reduzir o devedor à
insolvência, segundo Peña (2009, p. 87), “[...] não é a demanda em si que reduz o
devedor à insolvência, mas o ato de alienação ou oneração que se efetivou no curso
da demanda.”
A demanda será assim considerada, conforme dispõe o art. 219 1 do CPC,
a partir da citação válida do réu ou executado, e tal como na hipótese prevista no
inciso I, nesta, a demanda que pende sobre o devedor poderá ser de qualquer
classe processual, isto é, não necessariamente precisará ser processo de execução.
Porém, só a existência de demanda em face do devedor não é suficiente.
É preciso também que o devedor encontre-se em estado de insolvência em razão
das disposições patrimoniais por ele realizadas e que esta condição cause prejuízo
ao credor. De acordo com o art. 748 do CPC, “dá-se a insolvência toda vez que as
dívidas excederem à importância dos bens do devedor.” (BRASIL, 1973).
É fundamental que a disposição patrimonial do devedor provoque prejuízo
ao credor, pois, por exemplo, no caso de o devedor possuir outros bens penhoráveis
ou possuir renda suficiente para garantir a quitação do débito não haverá prejuízo ao
credor, tampouco fraude à execução, haja vista que quaisquer destes bens poderão
ser utilizados para satisfazer a obrigação.
O estado de insolvência do devedor geralmente é alegado pelo credor
quando do requerimento de declaração de fraude à execução e para isto, basta que
este desconheça a existência de bens passíveis de penhora do devedor. Segue este
mesmo raciocínio Gonçalves, M. (2011, p. 103), o qual enfatiza:
Haverá presunção de insolvência quando o devedor não indicar bens à
penhora, e quando o oficial de justiça não lograr encontrá-los em poder
dele. Não será necessário que o credor demonstre a insolvência do
devedor, cabendo a este demonstrar sua solvência.
No tocante aos requisitos, cabe aqui mencionar que, a partir de 2009,
com o posicionamento do STJ passou-se a considerar como um terceiro requisito
desta hipótese de fraude à execução, a comprovação de má-fé do adquirente do
bem alienado em fraude. Entretanto, em razão de tal assunto fazer parte do foco da
presente pesquisa, a ele será dedicada uma seção no último capítulo.
1
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
54
Por fim, o inciso III retrata que as hipóteses de fraude previstas neste
dispositivo são apenas exemplificativas, haja vista existirem outras previstas em
diferentes leis e até mesmo no próprio CPC. Em razão da especificidade que cada
uma delas comporta, não serão estas abordadas, mas apenas mencionadas, com
exceção da hipótese que decorre da averbação do ajuizamento da execução no
registro do bem, a qual por revelar importante ligação com o tema da pesquisa será
tratada com maiores detalhes.
Mencionam-se, portanto, como demais hipóteses, a fraude à execução
fiscal (art. 185 do Código Tributário Nacional); a quitação de crédito penhorado (art.
672, § 3º, do CPC); a aquisição de imóvel para transferir a impenhorabilidade do
bem de família (art. 4º da Lei n. 8.009/90); a alienação de bens penhorados; a fraude
à execução penal (art. 179 do CP); a fraude à execução trabalhista (art. 593, II, do
CPC) e a fraude após a averbação do ajuizamento da execução (art. 615-A do
CPC).
No intuito de dar maior segurança ao credor quando da busca de
providência, por meio do Poder Judiciário, para obter a satisfação de um crédito, o
legislador, com a Lei n. 11.382/2006, criou uma medida que oportuniza àquele a
preservação de bens do devedor que possam servir como forma de pagamento do
que lhe é devido. Tal medida encontra-se prevista no art. 615-A do CPC, conforme
segue:
Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e
valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593).
Trata-se, portanto, de providência que deve ser tomada pelo próprio
exequente, ou seja, não poderá o juiz, de ofício determinar que seja procedida tal
averbação, pois a satisfação do crédito é interesse do credor, assim a ele cabe
executar essas diligências.
Dessa forma, protocolada a execução, poderá o exequente requerer ao
distribuidor judicial a expedição de tal certidão. No caso de cumprimento de
sentença, onde não há distribuição de um novo processo, mas apenas requerimento
55
para que se cumpra a decisão nos próprios autos em que ela foi proferida, esta
certidão poderá ser requerida ao chefe do cartório onde tramita este processo.
Nesse sentido também pensam Marinoni e Arenhart (2011, p. 270):
O requerente da execução da sentença [leia-se cumprimento de sentença]
pode pedir a averbação da certidão no registro de imóveis, no registro de
veículos ou no registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. A
única distinção é que, nesta hipótese, a certidão não é requerida ao
distribuidor, mas sim ao cartório do juízo em que se processo a fase
executiva.
De posse da certidão, “cabe ao exequente escolher onde averbar a
execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à
margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto.”
(THEODORO JR., 2011a, p. 226).
Esta providência é de grande utilidade para o exequente, visto que a partir
do momento em que se procede a averbação da existência de uma execução no
registro de determinado bem, qualquer pessoa que for verificar esse registro, como
por exemplo, um possível comprador, saberá que o atual proprietário é demandado
em um processo judicial, e que tal bem poderá vir a ser atingido numa suposta
inadimplência deste.
Desse modo, qualquer ato de alienação ou oneração do executado em
relação ao bem cujo registro sofreu a referida averbação, será caracterizado como
ato em fraude à execução e não caberá, portanto, a alegação de boa-fé do
adquirente em virtude do caráter de publicidade que é dado ao processo a partir do
momento em que é levado a registro.
Nesse sentido, importantes as palavras de Peña (2009, p. 109):
[...] alienado bem objeto da averbação, este permanecerá no patrimônio do
adquirente, sujeito à penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do
adquirente para impedi-la, pois a averbação torna a força da execução
ajuizada oponível erga omnes.
De acordo com a idéia acima exposta, tem-se que a averbação da
execução em registro de bem do executado, é uma forma de o exequente precaverse do insucesso do processo de execução e que uma vez caracterizada a fraude em
virtude de alienação após esta averbação, não há que se fazer nenhum tipo de
prova da intenção do executado e do adquirente, pois a presunção de fraude que se
estabelece aqui é absoluta.
56
3.4 PROCEDIMENTOS
Antes de requerer a declaração da fraude à execução, deve-se proceder
uma breve busca de bens passíveis de penhora no patrimônio do devedor. Caso
esta diligencia não seja frutífera, e verificar-se que o executado desfez-se de seus
bens após ser citado ou depois de ocorrida a averbação da execução no registro do
bem, poderá o exequente requerer o reconhecimento da fraude à execução, ou,
conforme entendimento de alguns doutrinadores, este reconhecimento poderá ser
feito de ofício pelo magistrado.
Posicionamento favorável ao reconhecimento de ofício da fraude à
execução é o de Oliveira Neto (2005, p. 344 apud Peña, 2009, p. 115), o qual
justifica:
O fundamento para tal entendimento decorre de que, sendo a fraude à
execução ato atentatório à dignidade da justiça, não seria concebível que o
ilícito civil se perpetrasse porque a parte não requereu a decretação da
fraude. Ademais, se é possível ao juiz reconhecer de ofício a prática dos
atos atentatórios à dignidade da Justiça, aplicando multa ao infrator, nada
impede que também de ofício possa decretar a fraude à execução.
Porém, a regra é de que o exequente é que deve pleitear o
reconhecimento da fraude, haja vista ser ele o maior interessado no sucesso da
execução, e ainda pelo fato de que, caso ocorra uma eventual procedência de
embargos de terceiro, é o exequente quem deverá arcar com os ônus
sucumbenciais, bem como também, se for o caso, com perdas e danos.
Em relação ao momento de reconhecimento da fraude, tem-se que
mesmo que a concretização desta tenha ocorrido durante o processo de
conhecimento, esta somente será reconhecida na fase de execução, haja vista que
só após a inadimplência do devedor é que poderá ser discutida a sua insolvência.
(PEÑA, 2009, p. 120).
O requerimento de declaração de fraude à execução poderá ser
formulado em simples petição, a ser juntada aos autos da execução ou, ainda, na
contestação aos embargos opostos pelo adquirente em razão da penhora do bem.
Enquanto não for proferida decisão a respeito desse incidente não
poderão os bens penhorados serem expropriados, haja vista que será permitido ao
devedor, bem como ao adquirente a defesa em relação aos argumentos sustentados
pelo exequente. Assim, poderá o executado após ser intimado, manifestar-se acerca
57
do requerimento do exequente, bem como, se for o caso, a fim de demonstrar a sua
solvabilidade, indicar bens à penhora.
Quanto ao adquirente, apesar de não ser parte no processo de execução,
poderá este valer-se de embargos de terceiro ou ainda atuar como assistente na
execução, a fim de assegurar a sua defesa.
É possível, para que o juiz aproxime-se o máximo da verdade, a
realização de audiência de instrução no processo de execução, a fim de elucidar os
fatos expostos pelo exequente, na qual poderão ser ouvidas partes, testemunhas,
bem como o terceiro. Na mesma linha, segue o entendimento de Moscon (2007, p.
128): “a princípio a instrução não é o meio a ser utilizado no curso normal do
processo de executivo, todavia, há casos em que se faz necessária a presença das
partes.”
Apesar da possibilidade da realização de audiência para a apuração dos
fatos, deve-se ressaltar que a cognição do juiz deve ser sumária, pois caso contrário
justificaria a propositura de uma ação especialmente para se resolver esta questão.
Nesse sentido, ressalta Moscon (2007, p. 129):
O incidente deve ser apreciado com a produção de provas necessárias e
até audiência, se for o caso, mas isso não implica equiparar-se o incidente à
ação autônoma, do contrário, estar-se-ia ignorando o instituto da Fraude de
Execução e equiparando-o à Fraude contra Credores do Direito privado.
Analisadas as provas, proferirá o juiz decisão de caráter interlocutório, da
qual caberá agravo, no sentido de declarar ou não a fraude à execução no caso em
análise. Essa decisão comportará alguns efeitos, os quais serão abordados na
seção seguinte.
3.5 EFEITOS
Proferida decisão declaratória de fraude à execução, esta produzirá
efeitos em relação ao negócio declarado em fraude e também em relação às partes
contratantes (adquirente e executado) e ao exequente.
O negócio reconhecido como realizado em fraude à execução será
considerado relativamente ineficaz. A ineficácia se dá em razão de que, muito
embora a alienação ou oneração do bem, operada pelo devedor ao terceiro, seja
58
plenamente válida, isto é, não possua vício na sua realização, pois preenchidos os
requisitos do art. 1042 do CC, será declarada ineficaz somente perante o exequente,
por isso diz-se que a ineficácia é relativa. Assim, importante trazer aqui as palavras
de Moscon (2007, p. 138), as quais corroboram esse entendimento:
A relatividade da ineficácia decorre do fato de ser a fraude de execução
assim considerada somente para os efeitos da execução em curso. Isto é,
não se retira a eficácia do negócio jurídico realizado pelo devedor para
todos os efeitos, mas, sim, somente para os efeitos de satisfação da
execução promovida.
A ineficácia do negócio realizado em fraude à execução, portanto,
consiste em dar ao exequente a prerrogativa de perseguir o bem, como se ainda
fosse de propriedade do executado, a fim de satisfazer seu crédito. Entretanto, este
efeito só irá beneficiar o exequente que pleiteou a declaração da fraude, de forma
que outros credores do executado não poderão tirar proveito deste bem, pois uma
vez reconhecida a fraude, este não voltará a compor o patrimônio do executado,
como ocorre na fraude contra credores. No mesmo sentido é o pensamento de
Salamacha (2005, p.151):
A ineficácia somente beneficia o terceiro (credor) que buscou a declaração
da fraude à execução. O ato é ineficaz relativamente ao credor,
permanecendo válido o negócio jurídico entre devedor alienante e terceiro
adquirente, e, como conseqüência, não beneficia outros credores. Se,
eventualmente, a dívida for paga (pelo devedor ou pelo próprio adquirente),
resultando na extinção da execução, ou se for o processo de execução
extinto por qualquer outro motivo, o negócio permanece válido e
plenamente eficaz perante adquirente, alienante e terceiros.
Cabe, ainda, esclarecer que, muito embora o executado possa estar em
estado de insolvência, não opera-se a conversão deste processo em execução
contra devedor insolvente, onde todos os credores terão direito à uma fração do
patrimônio do executado, mas cada credor que pretender tirar proveito de um bem
do executado em razão da fraude, deverá, desde que preenchidos os requisitos,
requerê-la em processo em que ele próprio move em face do executado.
Ainda, convém ressaltar, que na hipótese de o executado possuir um
vasto patrimônio, e aos poucos realizar as alienações e/ ou onerações, tem-se que
somente serão reconhecidos como objeto de fraude aqueles que caracterizarem o
estado de insolvência do devedor, pois pode ocorrer de no momento em que o
primeiro bem for alienado o executado ainda possuir bens suficientes para arcar com
2
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
59
suas dívidas, neste caso, não poderá este adquirente ser prejudicado em razão das
disposições posteriores de outros bens.
Após a decisão de declaração da fraude será procedida a averbação
desta no registro do bem. Até que o bem seja penhorado e entregue ao novo
proprietário, seja ao exequente por meio da adjudicação, seja ao arrematante por
meio de hasta pública, deverá este permanecer registrado em nome do adquirente e
com a averbação da decisão de reconhecimento da fraude. A partir da concretização
dos atos expropriatórios, só então poderá ser cancelado o registro em nome do
adquirente, bem como a averbação de existência de fraude sobre o referido bem.
Nos dizeres de Salamacha (2005, p. 152), confirma-se o pensamento aqui exposto:
Como a ineficácia não compromete a validade do negócio entre devedor e
adquirente, com a decretação da fraude à execução não serão cancelados
os registros imobiliários de transferência ou oneração, quando se tratar de
bens imóveis, nem os registros junto aos órgãos de trânsito, quando se
tratar de automóveis ou caminhões, mas determinará o juiz que se faça a
anotação nesses registros da declaração de ineficácia perante o credor,
para fins de conhecimento de terceiros. O cancelamento somente terá lugar
após o prosseguimento da execução, de forma a permitir o registro do bem
em favor daquele que o adquiriu via processo de execução.
Ato contínuo, uma vez satisfeito o crédito do exequente, deverá ser
procedido o cancelamento das averbações impostas nos registros dos demais bens
do executado que não necessitarem servir como pagamento ao exequente, bem
como devolvido eventual saldo, resultante da alienação do bem penhorado, ao
adquirente.
Muito embora tais efeitos aproximem o exequente da satisfação do seu
crédito, a sua ocorrência tem dependido, desde a edição da súmula 375 do STJ, de
realização de prova por parte deste. Assim, é preciso para se verificar a implicação
que tal procedimento acarreta ao exequente, conhecer um pouco sobre o instituto do
ônus da prova, assunto que será abordado no próximo capítulo.
60
4 ÔNUS DA PROVA
Este capítulo, no qual será trabalhado o instituto do ônus da prova, dividirse-á em duas partes: a primeira irá tratar dos aspectos relacionados à prova, e a
segunda irá tratar dos aspectos relacionados especificamente sobre ônus da prova.
4.1 PROVA
Esta primeira seção do presente capítulo direciona-se ao estudo de
algumas peculiaridades da prova, quais sejam conceito, objeto e meios de produção
de prova.
4.1.1 Conceito
Uma vez desrespeitada uma norma jurídica, abre-se ao Estado-Juiz,
desde que devidamente provocado, a possibilidade de restabelecimento da ordem
social. Dessa forma, é atribuído ao juiz o poder de decidir como e por quem esta
ordem será restabelecida. Porém, para que ele tome essa decisão, tem que
conhecer profundamente o caso para que não se precipite em tomar decisões não
condizentes com a verdade dos fatos.
O juiz toma conhecimento dos fatos por meio do processo judicial e é
também por meio dele que buscará a verdade sobre eles. Quando se busca o Poder
Judiciário para a resolução de um conflito é porque nenhuma das partes abre mão
de defender a própria versão, ou seja, cada um acredita que a sua versão dos fatos
realmente é a verdadeira. Desse modo, o juiz não poderá se basear apenas nas
alegações que cada parte faz, é preciso que tenha elementos que o façam acreditar
que os argumentos de uma ou de outra parte são os que se aproximam o máximo
da verdade.
61
É nesse ponto que entram as provas no processo judicial, para atestar ao
juiz que determinada alegação da parte é tida como verdadeira. Assim, a prova pode
ser conceituada como todo elemento capaz de convencer o juiz da autenticidade e
veracidade de determinada situação.
Nesse sentido, as palavras de Bueno (2011b, p. 269), corroboram com o
conceito acima apresentado, pois para ele
“Prova” é palavra que deve ser compreendida para os fins que aqui
interessam como tudo o que puder influenciar, de alguma maneira, na
formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de
outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor e os
eventuais demais pedidos de prestação da tutela jurisdicional que lhe são
submetidos para julgamento.
Pelo fato da aceitação ou não de uma prova estar diretamente ligada ao
sucesso da pretensão das partes, é a elas que se atribui a incumbência de
providenciar esses elementos de convencimento do juiz, pois são elas as maiores
interessadas em ter o seu direito reconhecido. Muito embora, em caráter
excepcional, possa o juiz, quando entender necessário, produzir de ofício uma prova
não apresentada pelas partes e que considere imprescindível para o desfecho do
caso.
4.1.2 Objeto da prova
Conforme visto na seção anterior, para que o juiz forme o seu
convencimento acerca das alegações feitas pelas partes, cabe a elas apresentarem
elementos que corroborem com as suas versões sobre o conflito apresentado.
Esses conflitos são formados por fatos, são eles, portanto, que serão o alvo das
provas.
Porém, existem fatos que não necessitam ser provados. Acerca disso
dispõe o art. 334 do CPC (BRASIL, 1973):
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Pela leitura do teor do artigo acima transcrito, conclui-se que aqueles
fatos em que não houverem divergências instaladas, dúvidas quanto a sua
autenticidade não necessitarão ser provados. De acordo com Wambier e Talamini
62
(2010, p.480), estes fatos “[...] independem de prova, pois são admitidos como
verdadeiros independente de sua concreta demonstração nos autos do processo.”
Contudo, Theodoro Jr. (2011b, p.428), apresenta exceção de fato incontroverso que
necessita ser provado, veja-se:
Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do
estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do
ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por
exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de
paternidade etc.
Considerada esta exceção, tem-se que serão objeto de prova somente os
fatos litigiosos, ou seja, aqueles que estiverem diretamente envolvidos com as
argumentações do autor ou do réu, e, ainda, os fatos relevantes, isto é, aqueles que
além de serem base das argumentações das partes, sejam imprescindíveis para o
desfecho da lide, e não aqueles que serviriam apenas para causar desaforo à parte
contrária.
Diante da afirmação de que somente fatos devem ser provados, extrai-se
que não cabe fazer prova de suposto direito que as partes tenham. O juiz já conhece
o direito, o que ele precisa conhecer é a verdadeira versão sobre os fatos e adequar
ao direito correspondente.
No entanto, existe uma hipótese em que será necessário provar, não a
existência do direito que a parte invoca, mas a sua vigência. É o que dispõe o art.
337 do CPC: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.”
Dessa forma, muito embora exista a norma, por ela se tratar de norma
restrita a determinado local, é totalmente compreensível que um juiz que não atue
neste, desconheça o fato de a norma invocada, ainda, encontrar-se em vigor ou não,
portanto, pode-se dizer que se apresenta aí uma exceção à regra de que direito não
deve ser provado.
4.1.3 Meios de prova
63
Consistem em meios de prova os procedimentos capazes de tornar
acessível ao juiz os elementos responsáveis por formar seu convencimento acerca
da veracidade sobre determinado fato.
Bueno (2011b, p. 285, grifo do autor), apresenta sua definição, a qual se
mostra equivalente a aqui apresentada. Para ele, meios de prova são “[...] técnicas
processuais que têm como finalidade extrair das fontes de provas o que é relevante
e pertinente para a formação da convicção judicial.”
Muito
embora
existam
fatos
que
necessitem
ser
provados
especificamente por determinado meio de prova, cabe, aqui, afirmar que entre eles
não há hierarquia, ou seja, um não prevalece ou tem mais importância que outro.
Nesse sentido, argumenta Bueno (2011b, p. 286, grifo do autor):
A respeito dos “meios de prova” é bastante freqüente a questão sobre se
existe, ou não, hierarquia entre eles. A melhor resposta é a negativa. [...] O
que ocorre, [...] é que para determinadas situações, o próprio direito exige,
como da natureza, da substância do ato, uma específica forma que é, em
última análise, a única maneira de se comprovar a sua existência.
Desse modo, a sequência em que os meios de prova aparecem definidos
no código, não estabelece uma ordem de preferência, pois o requisito para a opção
pelo meio de prova é a facilidade em se atingir o objetivo com ele pretendido, isto é,
a facilidade em demonstrar a autenticidade sobre os fatos em análise.
Tanto o CC quanto o CPC tratam dos meios de prova, porém o rol está
definido no art. 212 do CC, cujo teor segue:
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico
pode ser provado mediante:
I - confissão;
II - documento;
III - testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
A confissão, conhecida como rainha das provas, de acordo com o art. 348
do CPC, é o ato pelo qual “a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu
interesse e favorável ao adversário”. (BRASIL, 1973). Trata-se aqui da confissão
oral, portanto, geralmente produzida no momento do depoimento pessoal da parte,
ou também em outros momentos, haja vista que esta também é realizada
extrajudicialmente.
Já o documento, segundo Theodoro Jr. (2011b, p. 458, grifo do autor), é
“[...] toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de
algum fato [...].” Não necessariamente o documento precisa ser escrito, como por
64
exemplo, uma fotografia. Desde que ele transmita a mensagem, ou seja, a
declaração que ali está contida, é considerado documento. Ainda, de acordo com
Venosa (2004, p.573), “[...] o documento, genericamente falando, faz prova, mas não
é criado especificamente para tal.” A depender de quem o emite, o documento pode
ser público ou particular.
O inciso III prevê como meio de prova a testemunha, a qual se caracteriza
por ser pessoa estranha à lide, que relata fatos por ela presenciados ou conhecidos,
e que tenha vinculação com o processo. Pelo fato de a testemunha ter que ser
terceiro sem interesse no resultado do processo, diz-se que ela é auxiliar do juízo. A
tarefa dela é apenas contar os fatos assim como eles aconteceram, sem fazer
nenhuma análise se os fatos foram ou não justos.
Apesar de o rol acima transcrito incluir a presunção como meio de prova,
considera-se que ela não o é, pois se trata apenas de conclusões tiradas a partir de
certos acontecimentos, ou melhor, são deduções feitas pelo próprio legislador – no
caso de presunção legal – e pelo juiz – no caso de presunção comum – a partir de
certo acontecimento. A presunção pode ser absoluta ou relativa. A definição
estabelecida por Venosa (2004, p. 581, grifo do autor), aproxima-se muito desta,
pois para ele “presunção é a conclusão que se extrai de fato conhecido para provarse a existência de outro desconhecido.”
Encerra-se o rol com a menção de perícia como meio de prova. A perícia
nada mais é do que uma análise técnica acerca de determinado objeto ou fato que
implica controvérsia no processo. Para Wambier e Talamini (2010b, p. 528), “[...]
esse meio de prova tem dupla função: ao mesmo tempo em que serve para dirimir
as dúvidas que o juiz tenha a respeito dos fatos, também se presta a mostrar para
as partes a realidade do acontecido.”
Vale ressaltar que o rol definido no art. 212 do CC não é taxativo, pois de
acordo com o art. 332 do CPC, “todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” (BRASIL, 1973).
Assim, também são considerados meios de prova, os indícios, bem como
as provas emprestadas, que apesar de não terem sido catalogados pelo legislador,
revelam tanta importância e utilidade quanto aqueles.
65
4.2 ÔNUS DA PROVA
A pretensão nesta segunda seção é oferecer ao leitor informações
importantes acerca do instituto do ônus da prova. A abordagem abrangerá conceito
de ônus da prova, sistema legal de distribuição e teoria da distribuição dinâmica do
ônus da prova.
4.2.1 Conceito
Antes de se estabelecer o conceito de ônus da prova, importante saber o
significado do termo ônus. Ônus pode ser entendido como uma faculdade que está
atrelada a consequências. Em termos processuais, também pode ser admitida como
a oportunidade que é dada às partes de agir no processo em prol de seus
interesses. Contudo, é uma faculdade que implica efeitos para a conquista do direito
pela parte. Na mesma linha de raciocínio, Bueno (2011b, p. 282), também se
manifesta:
A palavra “ônus” relaciona-se com a necessidade da prática de um ato para
a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do
processo e, na hipótese oposta, que haverá, muito provavelmente, um
prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente.
O ônus, ao contrário do que parece, não é uma obrigação, pois esta uma
vez descumprida implica numa sanção, enquanto o ônus implica na possibilidade de
se ter um prejuízo ou de deixar de se auferir uma vantagem.
Com base nessas definições, então, define-se o ônus da prova como a
incumbência que a parte recebe de produzir prova em relação a determinado fato.
As palavras de Bueno (2011b, p. 282), confirmam esta definição, pois de acordo
com este, “o „ônus da prova‟ deve ser entendido como a indicação feita pela própria
lei de quem deve produzir a prova em juízo.”
Quando da propositura da ação, assim como no ato da contestação, as
partes têm o ônus de alegar aquilo que irá lhes beneficiar. Porém, se elas no uso da
liberdade que este instituto traz deixarem de fazer alegações, não lhes será aplicada
66
nenhuma penalidade, mas essa inércia, assim como a própria alegação mal feita,
afastará cada vez mais a parte do direito pretendido e poderá provocar-lhe prejuízos.
Em relação ao ônus da prova não é diferente. Se a parte produzir
determinada prova, ela terá maior chance de ter a sua versão dos fatos aceita pelo
juiz como a mais próxima da verdade.
No intuito de confirmar essa idéia, transcreve-se um trecho da
manifestação de Marinoni e Arenhart (2009, p. 165): “A idéia de ônus da prova não
tem o objetivo de ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim o de
relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento do juiz.”
Na hipótese, porém, de a parte deixar de produzir tais provas, essas
chances diminuem, inclusive a ponto de influenciar no julgamento da lide, pois este
instituto é comumente utilizado em situações onde não há a produção voluntária das
provas, isto é, quando elas não foram produzidas nem apresentadas quando da
exposição das alegações. Mais uma vez, oportunas são as palavras de Marinoni e
Arenhart (2009, p. 164):
Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se
sujeitará ao risco de um resultado desfavorável, ou seja, o descumprimento
do ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o
aumento do risco de um julgamento contrário [...].
Com base em todo o exposto, conclui-se que o ônus da prova se trata de
instituto acessório à atividade cognitiva do juiz, uma vez que auxilia na produção de
subsídios para a formação do seu convencimento.
4.2.2 Sistema legal de distribuição do ônus da prova
Conforme visto na seção anterior, cada fato controverso da lide precisa
ser provado. Porém, tal atividade tem que ser realizada pelas partes, pois são as
maiores interessadas no deslinde do feito. No intuito de organizar o sistema do ônus
da prova no Processo Civil, o legislador distribui-o da seguinte forma: “Art. 333. O
ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.” (BRASIL, 1973).
67
De acordo com Didier e outros (2011b, p. 80), essa distribuição levou em
conta três fatores: “a) a posição da parte na causa (se autor, se réu); b) a natureza
dos fatos em que funda sua pretensão/ exceção (constitutivo, extintivo, impeditivo ou
modificativo do direito deduzido); c) e o interesse em provar o fato.” Dessa forma,
denota-se, que cada parte tem a incumbência de provar as respectivas alegações.
O autor, quando da propositura da ação, sempre deve apresentar as
alegações que entenda justificar a sua pretensão. Não basta apenas pedir, tem que
demonstrar os fundamentos desse pedido e junto a esses fundamentos, em regra,
deve apresentar as respectivas provas, salvo nos casos em que ocorra a inversão
do ônus da prova.
De acordo com o teor do inciso I acima transcrito, o autor terá que
apresentar prova de todo fato constitutivo do seu direito, ou seja, de todo fato que
ateste a existência do direito que pretende ver reconhecido, caso contrário, não terá
sucesso na ação.
O réu, por sua vez, ao se manifestar no processo, terá duas opções:
apenas negar os argumentos sustentados pelo autor ou apresentar novos fatos que
tenham como objetivo impedir que o direto do autor seja reconhecido. Na primeira
hipótese, como o réu não traz ao processo nenhuma situação nova, não há que
produzir nenhum tipo de prova, mas no caso em que alega algum fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, necessariamente terá que comprovar a
existência e a relação que estes têm com a pretensão do autor. A seguir,
transcrevem-se algumas palavras de Theodoro Jr. (2011b, p. 434), as quais ilustram
essa situação:
[...] ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do
autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição
inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que,
posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a
contestação.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, incontroverso, dispensando,
por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, III).
A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este,
pois, tocará o ônus de prová-lo.
Em relação à distribuição do ônus da prova prevista no art. 333 do CPC,
percebe-se que, salvo os casos em que se permite a inversão do ônus da prova, não
há uma flexibilização destas regras no que diz respeito às particularidades de cada
caso concreto. A aplicação do dispositivo tal qual como descrito, pode às vezes,
tolher um direito que existe, mas que pela dificuldade em se produzir a prova pode
68
não ser reconhecido. Contudo, uma saída encontrada para a inflexibilidade deste
artigo é a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual será tratada a
seguir.
4.2.3 Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova
A regra de distribuição do ônus da prova estabelecida pelo Código de
Processo Civil, como visto, atribui à parte fazer prova das respectivas alegações.
Entretanto, em virtude das peculiaridades de cada caso concreto, às vezes, torna-se
extremamente difícil, quando não impossível, a produção da prova pela parte a qual
foi incumbida. Nesse caso, diz-se que a parte está diante de uma prova diabólica.
No intuito de tentar resolver essa situação, surgiu na Argentina a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova1, a qual apesar de não encontrar-se prevista
no ordenamento jurídico brasileiro, tem sido objeto de crescente aceitação pela
doutrina pátria.
Para Didier Jr. e outros (2011b, p. 98), a distribuição dinâmica do ônus da
prova seria uma decorrência dos princípios da igualdade, da lealdade, boa-fé e
veracidade, da solidariedade, do devido processo legal e do acesso à justiça.
De acordo com essa teoria, a produção da prova deve ser realizada não
pela parte que recebeu tal incumbência, mas sim por aquela que detenha melhores
condições de produzi-la. Nesse sentido é a explicação de Theodoro Jr. (2011b, p.
436, grifo do autor):
Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da qual seria,
no caso concreto, conforme a evolução do processo, atribuído pelo juiz o
encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou
informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou
simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração. Com isso, a
parte encarregada de esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser
aquela que, de regra, teria de fazê-lo.
Muito embora haja certa resistência na aplicação dessa teoria, ressalta-se
que esta só se justifica em casos excepcionais, ou seja, quando realmente ficar
demonstrada a hipossuficiência probatória da parte. Não implica esta teoria no
1
Esta teoria foi criada por Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello.
69
abandono das regras previstas no art. 333 do CPC, mas sim na maleabilidade
destas desde que as circunstâncias do caso concreto a exijam.
Segundo Theodoro Jr. (2011b, p. 436), para que seja utilizada esta teoria,
é necessário que haja, antes de tudo, verossimilhança nas alegações da parte que
não conseguiu cumprir o encargo probatório. Se não houver o mínimo fundamento
de que a parte tenha razão nas alegações proferidas não há porque redistribuir o
ônus probatório.
Ainda, segundo Theodoro Jr. (2011b, p. 437), é necessário, para a correta
aplicação desta teoria, o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: a
incumbência que recebe a outra parte é de apenas esclarecer o fato controvertido e
não de provar o fato constitutivo do direito do adversário; a possibilidade de tal prova
ser produzida pela parte que recebeu o ônus em decorrência da redistribuição; e
ainda, esta deverá ser intimada da decisão que deferiu a redistribuição, a fim de que
dela tenha a oportunidade de desincumbir-se.
Clássico exemplo de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus
da prova prevista na legislação brasileira, muito embora não esteja prevista com
esta denominação, é o art. 6º, VIII2, do Código de Defesa do Consumidor, o qual
inverte o ônus da prova, ou seja, transfere para o fornecedor a incumbência que
seria a princípio do consumidor.
Desse modo, viu-se neste capítulo que o desfecho do processo está
intrinsecamente relacionado às provas apresentadas pelas partes. Em regra, cada
parte tem que provar aquilo que pretende ver aceito pelo juiz, porém nem sempre as
circunstâncias concretas permitem essa situação, caso em que poderá o juiz, após
se certificar do preenchimento de certos requisitos, redistribuir o encargo probatório
de forma que a parte que detiver melhores condições probatórias realize esta
atividade.
2
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências.
70
5 ÔNUS DA PROVA NA FRAUDE À EXECUÇÃO À LUZ DA SÚMULA 375 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Neste capítulo, será abordado o tema específico da presente pesquisa em
seus aspectos mais importantes, quais sejam, princípios constitucionais e
processuais atinentes, registro da penhora, má-fé do adquirente, ônus do credor e
divergência no STJ e nos tribunais.
5.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS ATINENTES
Toda norma jurídica, ao ser criada e aplicada, deve respeitar certos
parâmetros, os quais buscam a efetivação da paz e da ordem social. Esses
parâmetros são chamados de princípios. Os princípios são, portanto, a base para a
formação das normas. Assim, tem-se que nenhuma norma jurídica poderá ir de
encontro a um principio, seja quando da sua criação, seja quando da sua
interpretação.
Dessa forma ocorre com o instituto da fraude à execução. Para que as
normas que o prevêem sejam efetivamente aplicadas torna-se necessária a
observância de alguns princípios.
Nesta seção, portanto, o objetivo é discorrer, brevemente, acerca dos
princípios que desenvolvem maior relação com a fraude à execução, muito embora
existam outros que também influenciem na aplicação do referido instituto.
O primeiro princípio a ser tratado é o da patrimonialidade. Entende-se
como patrimonialidade, o fato de que só é possível atingir, em um processo de
execução, o patrimônio do executado, com exceção dos bens impenhoráveis. De
acordo com esse princípio, jamais o executado responderá por uma dívida com a
sua própria pessoa. Significa dizer, que em execução civil, com exceção da
execução de alimentos, o executado não terá que responder pela sua dívida com
uma pena privativa de liberdade.
71
Assim, Gonçalves M., (2011, p. 27), ao tratar deste princípio, menciona
que “não se admite mais a coação física, e a pessoa do devedor é intangível, à
exceção do alimentante [...].”
Outro princípio que merece ser abordado é o princípio do contraditório.
Previsto no art. 5º, LV, da CF, o qual dispõe que “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, (BRASIL, 1988), este princípio
consiste no direito que as partes têm de se manifestarem no processo, com o intuito
de convencer o juiz acerca da versão que entendam ser a correta.
No processo de execução, deverá o credor ter seu direito satisfeito na
exata proporção do que ficou estabelecido no título executivo. É nessa premissa que
consiste o princípio da utilidade para o credor. Dessa forma, se o credor não
conseguir a satisfação de tal crédito, conclui-se que o processo de execução não
atingiu a finalidade de ser útil para este, pois não foi capaz de fazer com que o
executado satisfizesse a obrigação. Acerca desse princípio, manifesta-se Gonçalves
M., (2011, p. 29):
[...] a execução só se justifica se trouxer alguma vantagem para o credor. O
processo é um instrumento que objetiva alcançar um fim determinado; na
execução, a satisfação total ou parcial do credor. Não se pode admitir que
ela prossiga quando apenas trará prejuízos ao devedor, sem reverter em
proveito para o credor.
Em relação ao princípio da celeridade, este se encontra previsto no art.
5º, LXXVIII, da CF, o qual dispõe: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.” Trata-se, portanto, de princípio que visa evitar que o
jurisdicionado espere mais tempo do que o razoável, para obter a tutela do Estado
em determinado processo.
No tocante ao princípio da verdade real, cabe mencionar que ele consiste
no fato de o juiz não se limitar a decidir qual das partes possui razão e procurar
conhecer a verdade real do caso em análise. Distante da verdade real proferirá o juiz
decisão apenas por mera formalidade e nesse caso dificilmente será analisado o
efetivo direito das partes. Nesse sentido, salienta Theodoro Jr. (1999):
Nesse processo moderno o interesse em jogo é tanto das partes como do
juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direção ao
escopo de cumprir os desígnios máximos da pacificação social. A
eliminação dos litígios, de maneira legal e justa, é do interesse tanto dos
litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade
como um todo, tem até mesmo interesse público maior na boa atuação
72
jurisdicional e na justiça e efetividade do provimento com que se compõe o
litígio.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, tem-se que ele consiste num
método de interpretação dos demais princípios, na hipótese de haver colisão entre
eles. Procura-se, por meio deste, observar qual, dentre os princípios em colisão, é o
mais importante a ser aplicado no caso concreto. Dessa forma, para se chegar a
essa conclusão, analisar-se-á as vantagens e desvantagens da aplicação de cada
um deles.
Por fim, merecem referência os princípios da boa-fé e da lealdade. De
acordo com estes, deverão as partes, agirem com probidade, honestidade, sob pena
de restar caracterizada, nas atitudes destas, a má-fé. Desse modo, não deverão as
partes, praticarem atos que prejudiquem a parte adversa ou o bom andamento do
processo. A esse respeito, importantes são as palavras de Greco (1999, p. 286 apud
SALAMACHA, 2005, p. 78):
[...] o princípio da lealdade ou boa-fé obriga ambas as partes a se
comportarem no processo de execução em conformidade com a verdade, a
somente formularem pretensões e alegações em que sinceramente
acreditem, a colaborarem com a justiça na consecução dos seus fins e a
respeitarem a dignidade humana, o direito de acesso à justiça e o direito de
defesa do seu adversário, não praticando nem querendo no processo atos
inúteis ou protelatórios.
Assim, conclui-se, que não apenas o princípio da lealdade e da boa-fé,
mas todos os demais aqui mencionados, possuem estreita relação ao instituto da
fraude à execução, especificamente no que tange à aplicação da Súmula 375 do
STJ, eis que buscam como base para as normas jurídicas, fazer com que estas
sejam aplicadas com equidade, a fim de satisfazer o direito a que incumbe a cada
litigante.
5.2 REGISTRO DA PENHORA
Conforme visto no segundo capítulo desta pesquisa, trata-se a penhora
de importante ato do processo de execução pelo qual o credor tem a possibilidade
de buscar bem do devedor, como forma de pagamento de uma dívida. No capítulo
seguinte, foi tratado do instituto da fraude à execução, e acerca deste, dentre outros
73
assuntos, abordou-se as hipóteses de fraude à execução previstas no ordenamento
jurídico brasileiro.
O presente capítulo, por sua vez, irá tratar acerca do ônus da prova na
fraude à execução, como base no teor da Súmula 375 do STJ. Veja-se o que dispõe
o respectivo enunciado: “O reconhecimento da fraude à execução depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
(BRASIL, 2009).
Com a edição desta súmula, pretendeu o STJ eliminar o conflito existente
quanto ao assunto e consolidar posicionamento que há muito se aplicava.
Considerou, portanto, como requisitos para o reconhecimento da fraude à execução,
o registro da penhora e/ou a prova de má-fé do terceiro adquirente, com aplicação
alternativa, ou seja, na presença de um desses requisitos, não se exige a presença
do outro. Nesta seção analisar-se-á o primeiro requisito, qual seja, o registro da
penhora.
Em primeiro lugar, cabe ressaltar que este procedimento só é possível de
ser realizado em relação à bens cuja propriedade é provada por meio de um registro
público, como é o caso por exemplo dos imóveis e dos veículos. Fora esses casos,
não há como se registrar a penhora de um bem móvel, pois nestes a transferência
da propriedade se dá com a simples tradição. Assim, a penhora de bem móvel terá
eficácia erga omnes a partir da lavratura do respectivo auto e a partir desse
momento qualquer alienação ou oneração desse bem será tido como realizado em
fraude à execução. Nesse mesmo sentido expressa-se Theodoro Jr. (2011a, p.
195):
[...] no caso de penhora de bens móveis, não há, em regra, qualquer tipo de
registro imposto pela lei. O ato executivo aperfeiçoa-se simplesmente pela
apreensão e depósito dos bens, seguidos da lavratura do respectivo auto
(art. 664). A eficácia erga omnes da penhora decorre, portanto, da própria
natureza do ato executivo e não necessariamente de sua divulgação por
registro público.
Em relação aos veículos, muito embora estes possuam registros de
propriedade passíveis de averbação, não há previsão legal para a realização de tal
procedimento. Assim, tratar-se-á apenas do registro da penhora de bens imóveis.
Apesar de a vinculação do registro da penhora ao instituto da fraude à
execução ter ocorrido apenas em 2009, a existência desse procedimento não é tão
recente.
74
O art. 240 da Lei n. 6.015/731, bem como o art. 659, do CPC, com o
acréscimo do § 4º criado pela Lei n. 8.953/942 e alterado pelas Leis n. 10.444/20023
e 11.382/20064, já previam a possibilidade de registrar a ocorrência da penhora na
matrícula de imóvel penhorado. A primeira redação do art. 659, § 4º, do Código de
Processo Civil, considerava o registro da penhora requisito para a sua
perfectibilização. Posteriormente, as alterações promovidas pelas leis acima citadas
trataram de eliminar essa incoerência presente no texto.
De acordo com a atual redação dos dispositivos já mencionados, a
finalidade do registro da penhora é tão somente dar ao ato da penhora o caráter de
publicidade, pois apesar de ser realizado dentro de um processo judicial, que é
considerado público, não possui por si só efeito erga omnes. Acerca da publicidade
do processo, esclarece Moscon (2007, p. 149):
Destarte, imperioso é reconhecer que o caráter público atribuído ao
processo não é capaz de gerar a presunção de conhecimento dos atos nele
realizados. Vale dizer, público e publicidade são qualidades distintas. O
primeiro diz da espécie de tutela prestada à sociedade, o segundo diz da
capacidade de levar o conhecimento dos atos aos consórcios de uma
sociedade.
Desse modo, o registro da penhora passou a ser considerado, a partir da
edição da súmula em comento, como requisito para o reconhecimento da hipótese
de fraude à execução prevista no art. 593, II, do CPC. A justificativa para tal
alteração está no fato de que, uma vez penhorado bem imóvel do executado e tal
procedimento ser averbado na respectiva matrícula, qualquer pessoa que for adquirir
este imóvel terá conhecimento de que sobre ele pende uma restrição judicial. Assim,
caso resolva adquiri-lo mesmo após ter ciência da penhora que pende sobre ele,
deverá arcar com as consequências naturais do processo em que ela foi realizada. A
esse respeito discorre Salamacha (2005, p. 174):
Registrada a penhora no cartório imobiliário, existirá presunção absoluta de
fraude (jures et de jure), e, em existindo a transmissão ou oneração do bem
1
Art. 240 - O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior.
Art. 659, § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e
inscrição no respectivo registro.
3
Art. 659, § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora,
cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar,
para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário,
mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial.
4
Art. 659, § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora,
cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o),
providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no
ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de
mandado judicial.
2
75
penhorado pelo executado, será ela ineficaz em relação ao exeqüente
(credor), não podendo o adquirente sustentar a existência de boa-fé no
negócio.
Em virtude dos requisitos estabelecidos pela súmula em questão serem
alternativos, supõe-se que na ausência do registro da penhora, ainda assim haverá
a possibilidade de reconhecimento da fraude à execução desde que haja a
configuração do segundo requisito, ou seja, a prova de má-fé do adquirente, o qual
será objeto de análise da próxima seção.
Tornam-se pertinentes, porém, algumas considerações no que tange ao
registro da penhora como requisito para o reconhecimento da fraude à execução
prevista no art. 593, II, do CPC.
A penhora, como já foi dito, é ato do processo de execução, ou seja, não
poderá ser realizada em processo de conhecimento ou em processo cautelar, mas
somente no processo de execução. Se o STJ considerou a existência de fraude à
execução a partir do registro da penhora, supõe-se que até esta fase, que se dá no
processo de execução, o bem ainda é de propriedade do executado. Assim, extraise que para que esteja presente este primeiro requisito, só ocorrerá fraude à
execução no curso de processo de execução, o que não demonstra correspondência
com a própria letra da lei, a qual refere-se no art. 593, II à demanda existente contra
o devedor, portanto, qualquer categoria de processo, seja de conhecimento,
execução ou cautelar.
Outra questão que merece ser analisada acerca do registro da penhora é
o custo que esse procedimento irá gerar. Cabe lembrar, que a hipótese tratada aqui
é de penhora de bem imóvel, portanto, de bem que tem preço consideravelmente
alto se comparado, com exceção dos veículos, aos bens móveis comumente
penhorados. Para que seja procedida a averbação da penhora na matrícula do
imóvel haverá custo e esse custo será calculado com base no valor do imóvel. Caso
a execução seja de um valor muito alto e forem penhorados vários bens para cobrir
a dívida, o custo com as averbações será ainda maior. Acerca desse fato manifestase Spolidoro (2010, p. 44):
[...] a Súmula nº 375 desconsiderou a hipótese de execução de grande
vulto, envolvendo várias penhoras, o que, por primeiro, oneraria o
exeqüente e, ao depois, faria os valores dessas despesas processuais
retomarem acréscimo à dívida do executado, contrariando o princípio
expendido pelo art. 620 do Código de Processo Civil [...].
76
Assim, para que o exequente não se furte dos meios que lhe são
colocados à disposição para proteção de atos fraudulentos, deverá proceder a
averbação de todas as penhoras realizadas e consequentemente arcar, mesmo que
num primeiro momento, com as despesas que esse procedimento irá acarretar.
Desse modo, além de onerar mais uma vez o exequente, que já teve que acionar o
Poder Judiciário para ver seu crédito satisfeito, o registro da penhora também irá
infringir o disposto no art. 620 do CPC, o qual prevê que “quando por vários meios o
credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos
gravoso para o devedor”. Dessa forma, a execução tornar-se-á mais gravosa para o
executado, porque além de pagar o valor objeto da execução terá que arcar com
todas as despesas cartorárias despendidas pelo exequente num primeiro momento.
Com base em todo o exposto, deduz-se que apesar de tal procedimento
ser eficaz para dar publicidade à penhora realizada e consequentemente atribuir a
presunção absoluta de fraude à execução à alienação ou oneração do bem
penhorado, não se revela justo nem para exequente, nem para executado, eis que
causará maior prejuízo para ambos, quando é possível por outros meios provar a
fraude e evitar maiores danos às partes.
5.3 MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE
Uma das significativas mudanças que a súmula 375 do STJ ocasionou na
hipótese de fraude à execução prevista no art. 593, II, do CPC é a relevância
atribuída ao caráter subjetivo deste instituto. Em correspondência a esse fato,
acrescentou como requisito para a caracterização de tal fraude a prova de má-fé do
terceiro adquirente.
Conforme visto na seção anterior, de acordo com o teor da súmula, na
hipótese de não haver registro da penhora do bem alienado, é necessária, a fim de
ser reconhecida a fraude à execução, a prova de que o adquirente agiu de má-fé.
A justificativa para tal entendimento é que não seria possível ao
adquirente extrair certidões judiciais em todos os cartórios existentes no país, a fim
de se liberar de uma futura declaração de fraude à execução. Assim, não poderia ele
ser prejudicado em razão de não haver uma centralização das informações judiciais,
77
onde pudesse obter informações acerca da existência de demanda em nome do
alienante. Esta também é a linha de justificativa de Gonçalves M. (2011, p. 103),
pois para ele,
As certidões negativas do distribuidor nem sempre eram suficientes para
assegurar ao adquirente do bem tranqüilidade no momento da compra,
porque elas quase sempre se referiam ao foro do domicílio do alienante.
Mas havia sempre a possibilidade de ações em curso em outros foros
(basta lembrar, p. ex., que as ações por acidente de trânsito podem correr
no foro do domicílio do autor ou do local do fato). Era, portanto, impossível
ao adquirente ter absoluta certeza de que não havia, contra o alienante,
nenhuma demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.
Entretanto, muito embora a edição desta súmula tenha objetivado a
proteção ao terceiro que adquire um bem sem ter conhecimento da situação de
insolvência em que o alienante se encontra, é preciso fazer algumas ponderações.
A primeira observação a se fazer é a de que o caráter alternativo da
referida súmula dá a idéia de que só há a exigência do requisito da prova de má-fé
quando o bem supostamente alienado em fraude for sujeito à registro, ou seja, podese extrair que a súmula foi feita apenas para os bens que estão sujeitos à registro,
como é o caso dos imóveis e dos veículos, para os demais bens alienados em
fraude (móveis), não haveria aplicação desta súmula.
Em relação ao requisito da prova da má-fé, tem-se que o legislador
brasileiro, em razão das inúmeras hipóteses de atitudes maliciosas que poderiam
ocorrer em detrimento do negocio jurídico, ao invés de tutelar cada uma delas,
preferiu atribuir a presunção de que, em regra, haverá boa-fé na realização deles,
por isso no caso de ocorrência de má-fé, esta deverá ser comprovada. Para
Salamacha (2005, p. 153), a justificativa do princípio da boa-fé está no fato de que
[...] a sociedade se deu conta de que, além dos direitos individuais,
precisam ser tutelados os direitos sociais, principalmente no que se refere
às relações contratuais, nas quais o princípio da boa-fé surge com grande
força. A complexidade dos negócios exige cada vez mais que os pactuantes
se comportem com probidade, de molde a extirpar disparidades inaceitáveis
e, conseqüentemente, o enriquecimento ilícito.
No que tange ao procedimento decorrente da alienação de bens imóveis,
é sabido que há a exigência de várias certidões para que seja procedido o registro
em nome do novo proprietário, mas além das exigidas, deve o adquirente cercar-se
de todas as maneiras à evitar a sua desídia, como por exemplo, extrair certidões nos
distribuidores judiciais da comarca onde se situa o bem e da comarca onde reside o
alienante, a fim de se certificar acerca da inexistência de demanda pendente sobre o
nome do alienante.
78
Caso não sejam tomadas estas providências, ficará a dúvida se o
alienante possuía ou não alguma demanda capaz de lhe reduzir a insolvência, fato
que seria justo pesar contra o adquirente que deixou de tomar providências para se
proteger de eventuais consequências. Este também é o posicionamento de
Salamacha (2005, p. 185), o qual esclarece: “Assim, parece-nos ser mais razoável
essa solução, protegendo apenas a boa-fé do adquirente cauteloso, e não do
adquirente negligente, que não tomou nenhuma cautela ao realizar o negocio
jurídico, como exige a vida moderna.”
Desse modo, quanto à prova de má-fé exigida pela súmula, denota-se
que há certo desvirtuamento em relação a esse requisito, pois o fato de o adquirente
não tomar as providencias necessárias, ou seja, não extrair as certidões já
mencionadas, não quer dizer que ele agiu de má-fé, mas sim que agiu com desleixo.
Má-fé é elemento subjetivo, provar a má-fé do adquirente é provar que ele agiu em
conluio com o alienante, em combinação, que nele também estava presente o
elemento negativo de enganar outrem.
Nesse sentido, manifesta-se Cresci Sobrinho (1992, p. 135 apud Moscon,
2007, p. 118):
Não se pretende seja considerado necessário provar a ocorrência de
conluio entre o terceiro adquirente e o devedor transmitente, desta forma,
afasta-se a necessidade do consilium fraudis, o qual, inclusive, não é
requisito nem para configurar a fraude contra credores. Entretanto, a
scientia fraudis há de ser exigida para que o terceiro adquirente sofra os
efeitos da constrição dos bens adquiridos, o conhecimento pelo terceiro da
existência de demanda e o estado de insolvência do devedor constituem-se
prima facie em “saber da injustiça” que o ato de alienação resultaria para o
exeqüente, haja vista a subtração dos bens do patrimônio do devedor
provocado pelo negócio jurídico de que participa.
Ainda, cabe ressaltar que a exigência de prova de má-fé do adquirente
faz com que o interesse individual deste em ver seu bem protegido prevaleça sobre
o interesse público de ver a tutela jurisdicional satisfeita com a utilização do bem
alienado em fraude para a quitação do débito executado pelo credor.
O fato de declarar a fraude à execução sem previamente provar tal
situação, não significa que estariam afastados os princípios do contraditório e da
ampla defesa, eis que ao adquirente é dada a oportunidade de se manifestar acerca
dessa declaração por meio de embargos de terceiro, no qual deverá, para afastar
essa presunção à favor do exequente, provar que agiu de boa-fé.
Assim, denota-se que não seria necessário exigir prova da má-fé do
adquirente, quando ele próprio possui essa prova, já que deve, ao realizar um
79
negócio jurídico, providenciar todas as certidões que atestem que no momento da
alienação não havia possibilidade de saber da existência de demanda pendente
contra o alienante, tampouco conhecer o estado de insolvência deste.
5.4 ÔNUS DO CREDOR
Em razão da introdução do elemento subjetivo má-fé, por meio da Súmula
375 do STJ, como requisito para o reconhecimento da fraude à execução, atribuiuse ao exequente a incumbência de provar tal conduta do adquirente.
Tal entendimento sedimentou-se, em primeiro lugar, na premissa de que
quem alega a fraude à execução tem que fazer prova de que isso realmente
ocorreu. Vê-se, aqui, portanto, o reflexo da distribuição estática do ônus da prova,
prevista no art. 333 do CPC. Outra justificativa está no fato de que não é plausível
penalizar o adquirente que age de boa-fé, pela atitude fraudulenta do executado.
Entretanto, com essa atribuição ao exequente, percebe-se uma
aproximação do instituto da fraude à execução ao instituto da fraude contra
credores, aos quais sempre foi imputada a representação de situações distintas. A
esse respeito, Mureb (2010), faz algumas considerações:
Assentada essa premissa, e partindo para a análise da fraude à execução,
percebe-se que a lição clássica em relação a esta sempre foi apartá-la da
fraude contra credores com base na desnecessidade do elemento subjetivo,
qual seja, o conluio entre o devedor executado e o terceiro adquirente.
Isso se devia ao fato de que a existência de uma ação executória pendente
contra o devedor, baseada em um título executivo judicial ou extrajudicial, é
indicativa de grande probabilidade de derrota, hipótese na qual o credor
exeqüente deveria ser mais eficazmente protegido contra fraudes que
dilapidassem o patrimônio do executado.
Portanto, a partir do momento em que o enunciado sumular comentado
exige a má-fé do adquirente (má-fé que, sabidamente, contrapõe-se à
concepção subjetiva de boa-fé), está exigindo requisitos mais rígidos para a
fraude à execução do que o CC/02 exige para a fraude contra credores
(apenas a perceptibilidade), subvertendo a lógica dos institutos.
Contudo, fator de maior gravidade, consequência desta aproximação dos
dois institutos, é atribuir ao exequente o ônus de provar que o adquirente agiu de
má-fé. A má-fé não é algo que se prova com documentos, é algo que está dentro da
pessoa, por esse motivo, considera-se esta prova como diabólica, pois é
extremamente dificultoso, quando não for impossível, provar algo que está apenas
80
no pensamento da pessoa. Além disso, provar que o adquirente sabia da existência
da demanda que pendia contra o alienante e que também conhecia o estado de
insolvência é também um obstáculo muito grande a ser vencido, pois conhecer,
saber, também são atributos subjetivos que cada pessoa tem.
Nesse sentido,
manifesta-se Salamacha (2005, p. 179):
Se de um lado, o Estado Democrático de Direito deve contar com um
sistema jurídico capaz de tornar efetiva a prestação jurisdicional, também é
verdadeiro que esse mesmo Estado deve dar segurança aos negócios
jurídicos realizados de boa-fé, principalmente pelo terceiro adquirente. No
entanto, em nosso entender, isso não vem ocorrendo em sua plenitude com
essa opção do STJ, que deixa exclusivamente ao credor o ônus da prova da
má-fé do adquirente, sem nada lhe exigir em troca, que, na maioria das
vezes, não é fácil de ser provada.
Assim, é visto que tal incumbência é quase impossível de ser cumprida
pelo exequente, a não ser que haja um vínculo muito próximo entre alienante e
adquirente, como por exemplo, serem pai e filho. Nesse caso, talvez houvesse maior
facilidade para o exequente fazer essa prova.
Imputar esse ônus ao exequente é uma forma de penalizá-lo por não ter
registrado a penhora ou por não ter procedido a averbação do ajuizamento da
execução no registro do respectivo bem. Porém, é importante frisar que tais
procedimentos são realmente medidas que protegem o exequente de uma eventual
alienação fraudulenta do executado, contudo, não se trata de obrigação do
exequente proceder essas averbações, é uma faculdade a que lhe é atribuída e,
como já visto na primeira seção do presente capítulo, esta faculdade tem custo,
então teria o exequente que se onerar ainda mais para proteger-se de eventual
atitude fraudulenta daquele que o deixou em prejuízo uma primeira vez quando não
cumpriu com a obrigação que devia.
Nesse sentido, é que para considerar a hipótese de o adquirente estar de
boa-fé e não atribuir todo o ônus probatório ao exequente traz-se aqui a teoria
desenvolvida por Salamacha (2005, p. 180 e 184, grifo do autor):
Haverá presunção relativa em benefício do credor, podendo ser declarada
de imediato a fraude à execução, se a demanda tramitar (1) na mesma
comarca em que se localizar o bem alienado ou onerado a terceiro, ou (2)
na mesma comarca em que se localizar o imóvel penhorado, ou (3) no
domicílio do alienante. Essa presunção cai por terra se o adquirente provar
o contrário através dos embargos de terceiro.
[...]
Haverá presunção relativa em benefício do adquirente se a demanda não
correr (1) na mesma comarca em que se localizar o bem alienado ou
onerado a terceiro, ou (2) na mesma comarca em que se localizar o imóvel
penhorado, ou (3) no domicílio do alienante.
81
Com a aplicação desta teoria, procura-se conciliar os interesses do
adquirente e os interesses do exequente. A primeira parte acima citada determina
que o adquirente deverá fazer a prova, caso a demanda corra na comarca onde se
localiza o bem ou na comarca em que reside o alienante. Considera-se razoável
exigir esta prova do adquirente, haja vista que ele já terá que providenciar uma série
de documentos para registrar a propriedade do bem.
Já a segunda parte atribui o ônus ao exequente, pois não seria plausível
exigir que o adquirente percorresse todos os cartórios judiciais do país, a fim de se
certificar da inexistência de demanda pendente em nome do alienante.
Ainda, no tocante à presunção relativa em benefício do credor, importante
observar o comentário de Salamacha (2005, p. 180):
Essa presunção se acentua ainda mais se o ato de alienação ou oneração
vier a ser praticado em data próxima daquela em que ocorreu a citação do
devedor na ação real ou se o adquirente dispensou quando da outorga da
escritura as certidões obrigatórias.
Assim, percebe-se nesta teoria, a presença implícita do principio da
proporcionalidade, pois ela distribui os possíveis encargos que tenham que ser
cumpridos entre as duas partes, de maneira a evitar a proteção total de uma delas
em detrimento da atribuição de todo o ônus sobre a outra. Moscon (2007, p. 114),
corrobora esse entendimento, pois para ela, “os direitos do exequente devem ser
sopesados com os direitos do terceiro com aplicação do critério ou princípio da
proporcionalidade.”
Com base em todo o explanado, conclui-se que, a atribuição feita pela
súmula 375 do STJ, de que cabe ao exequente provar a má-fé do adquirente, não se
revela como medida justa, eis que revela uma rigidez das normas a serem aplicadas
aos fatos sociais, os quais se mostram cada vez mais complexos e dinâmicos.
5.5 DIVERGÊNCIA NO STJ E NOS TRIBUNAIS
Desde a edição da súmula 375 do STJ, cuja publicação ocorreu em
30/03/2009, nota-se certo inconformismo em relação ao teor de tal enunciado. Isso é
percebido principalmente pelas decisões proferidas em alguns tribunais e na própria
corte criadora da referida súmula.
82
Veja-se em primeiro lugar algumas decisões proferidas pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FRAUDE À
EXECUÇÃO. BENS ALIENADOS EM DATA POSTERIOR AO
AJUIZAMENTO, CITAÇÃO DO DEVEDOR E PROLAÇÃO DE SENTENÇA
CONDENATÓRIA EM AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA. ÔNUS DO
TERCEIRO ADQUIRENTE DE PROVAR QUE, COM A ALIENAÇÃO DO
IMÓVEL, NÃO FICOU O DEVEDOR REDUZIDO À INSOLVÊNCIA.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 375 DO STJ, AO CASO EM
CONCRETO, POIS IMPLICARIA NA REVOGAÇÃO DO INSTITUTO DA
FRAUDE À EXECUÇÃO. NEGADO SEGUIMENTO. (RIO GRANDE DO
SUL, 2011, grifo do autor).
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À
EXECUÇÃO CARACTERIZADA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA
CELEBRADO EM DATA POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR NA
AÇÃO EXECUTÓRIA. ÔNUS DO TERCEIRO ADQUIRENTE DE PROVAR
QUE, COM A ALIENAÇÃO DO IMÓVEL, NÃO FICOU O DEVEDOR
REDUZIDO À INSOLVÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 375
DO STJ, POIS IMPLICARIA NA REVOGAÇÃO DO INSTITUTO DA
FRAUDE À EXECUÇÃO. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.
UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo do autor).
De acordo com as ementas acima transcritas, denota-se que, mesmo com
orientação do STJ, prevalece o entendimento de que os requisitos configuradores da
fraude são apenas aqueles expressos no art. 593 do CPC.
O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu da seguinte
forma:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
ARQUIVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ACÓRDÃO QUE JULGOU PELA
PERDA DE OBJETO. APARENTE EQUÍVOCO NO JULGADO. REFORMA
DA DECISÃO. PROVIMENTO. CONHECIMENTO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO E ANÁLISE DO SEU MÉRITO RECURSAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
DEVEDOR QUE FAZ DOAÇÃO DE ÚNICO BEM IMÓVEL APÓS O
AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. DECLARAÇÃO DE
FRAUDE À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA.
IMPOSSIBILIDADE
DO
AGRAVANTE
REALIZAR
PROVA
DA
INSOLVÊNCIA. AGRAVADO NÃO NOMEOU BENS, NEM FORAM
ENCONTRADOS OUTROS BENS PENHORÁVEIS. ÔNUS QUE LHE
COMPETIA. MERA ALEGAÇÃO DE SOLVÊNCIA. PRESUNÇÃO DA
INSOLVÊNCIA NO CASO CONCRETO. PROVA DA MÁ-FÉ DO
ADQUIRENTE. SÚMULA 375 DO STJ. NÃO APLICÁVEL AO CASO
PRESENTE.
TRANSMISSÃO
DO
BEM
NÃO
ONEROSA.
DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. FLAGRANTE
INTUITO DE FRUSTRAR A EXECUÇÃO. FRAUDE CONTRA EXECUÇÃO
RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. (SANTA CATARINA, 2011).
No presente caso, aplicou o referido Tribunal a teoria da distribuição
dinâmica da prova, a qual procura estabelecer um equilíbrio processual na medida
em que atribui o ônus da prova à parte que possuir melhores condições para tal.
83
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manifesta-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE PARTE IDEAL DE BEM
IMÓVEL AO EXMARIDO/ EMBARGANTE. PENHORA DETERMINADA.
INSURGÊNCIA. DESCABIMENTO. ALIENAÇÃO DO BEM POSTERIOR À
CITAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. ALIENAÇÃO QUE A TORNOU
INSOLVENTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART.593, II, DO
CPC. PROVA DA CIÊNCIA DO TERCEIRO ADQUIRENTE DE
EXISTÊNCIA DE AÇÃO CONTRA O DEVEDOR. PRESUNÇÃO RELATIVA
DA FRAUDE QUE VIGORA EM FAVOR DO CREDOR. FRAUDE À
EXECUÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E NÃO- PROVIDO. (PARANÁ, 2011, grifo do autor).
O entendimento manifestado no referido acórdão é de que a presunção
de fraude à execução é relativa em benefício do credor.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu:
EMBARGOS DE TERCEIRO Fraude à execução caracterizada (e já
reconhecida na fase executiva da ação indenizatória movida pela
embargada e aqui apelante) Inteligência do artigo 593, inciso II, do
Código de Processo Civil – Alienação de imóvel pelo réu daquela ação,
posterior ao ato citatório Embargada que, no mesmo ano em que
ajuizou ação de conhecimento, ingressou com cautelar de protesto
contra alienação de bens em face do mesmo réu, seguida de
publicação de edital (o que afasta a alegação de desconhecimento, por
parte da apelada) - Ineficácia da alienação em relação à embargada
Ausência de prova suficiente da solvência do devedor Improcedência
dos embargos - Medida que se impõe, mantendo-se a penhora sobre o
imóvel Sentença reformada - Recurso provido. (SÃO PAULO, 2011, grifo
do autor).
EMBARGOS DE TERCEIRO Fraude à execução caracterizada (e já
reconhecida na fase executiva da ação de conhecimento movida pela
embargada) Inteligência do artigo 593, inciso II, do Código de Processo
Civil - Alienação de imóvel pela devedora daquela ação aos
embargantes, após o trânsito em julgado de sentença de cunho
condenatório a ela desfavorável - Ineficácia da alienação em relação à
embargada Ausência de prova suficiente da solvência da devedora (ao
contrário, em face dela tramitam cerca de 100 ações na mesma
Comarca) Aquisição do bem por valor consideravelmente inferior ao de
mercado (cerca de 1/3) - Improcedência dos embargos - Medida que se
impõe, mantendo-se a penhora sobre o imóvel Sentença reformada Recurso provido. (SÃO PAULO, 2011, grifo do autor).
Para os desembargadores que proferiram as decisões, cujas ementas
foram transcritas acima, a fraude à execução caracteriza-se pela alienação do bem
após a ciência do devedor acerca da existência da demanda pendente contra si.
Por fim, traz-se decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL LITIGIOSO. TERCEIRO
ADQUIRENTE. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA. LIMITES.
1. A regra do art. 42, § 3º, do CPC, que estende ao terceiro adquirente os
efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada quando for evidenciado
que a conduta daquele tendeu à efetiva apuração da eventual litigiosidade
da coisa adquirida. Há uma presunção relativa de ciência do terceiro
84
adquirente acerca da litispendência, cumprindo a ele demonstrar que
adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretização do
negócio, notadamente a verificação de que, sobre a coisa, não pendiam
ônus judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienação.
2. Na alienação de imóveis litigiosos, ainda que não haja averbação dessa
circunstância na matrícula, subsiste a presunção relativa de ciência do
terceiro adquirente acerca da litispendência, pois é impossível ignorar a
publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuição da
petição inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC. Diante dessa
publicidade, o adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se, obtendo
certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a
existência de processos envolvendo o comprador, dos quais possam
decorrer ônus (ainda que potenciais) sobre o imóvel negociado.
3. Cabe ao adquirente provar que desconhece a existência de ação
envolvendo o imóvel, não apenas porque o art. 1.º, da Lei n.º 7.433/85,
exige a apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do
vendedor para lavratura da escritura pública de alienação, mas, sobretudo,
porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé o comprador que
toma mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.
(BRASIL, 2010).
AÇÃO RESCISÓRIA. FRAUDE À EXECUÇÃO. EMBARGOS DE
TERCEIRO. SOLVÊNCIA DO DEVEDOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO
ADQUIRENTE. ERRO DE FATO. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Não há se cogitar de má interpretação que justifique o jus rescindens se a
aplicação do direito, nos moldes estabelecidos no acórdão rescindendo,
guarda estreita vinculação com a qualificação jurídica conferida pelo Órgão
Julgador aos elementos de prova carreados aos autos.
2. "O inciso II, do art. 593, do CPC, estabelece uma presunção relativa da
fraude, que beneficia o autor ou exeqüente, razão pela qual é da parte
contrária o ônus da prova da inocorrência dos
pressupostos da fraude de execução" (REsp n. 655000/SP).
3. Pedido julgado improcedente. (BRASIL, 2010).
Depreende-se do conteúdo das referidas decisões, representadas aqui
pelas respectivas ementas, que o ônus da prova deve ser atribuído ao adquirente do
bem alienado ou onerado em fraude à execução.
Dessa forma, chega-se à conclusão de que nos tribunais estaduais e até
mesmo no próprio STJ, a referida súmula não foi aceita com unanimidade, haja vista
que conforme apresentado acima, para alguns desembargadores e ministros a
súmula 375 não teve o condão de alterar os requisitos previstos na legislação, de
modo que para estes a aplicação da referida súmula significaria uma revogação do
instituto da fraude à execução. Portanto, é nítida a divergência existente no tocante
ao ônus da prova na fraude à execução.
85
5 CONCLUSÃO
O instituto da fraude à execução, previsto no CPC, foi criado com o intuito
de coibir as atitudes fraudulentas do executado e de garantir a satisfação do crédito
do exequente. A hipótese de ocorrência prevista no art. 593, II, do referido diploma
processual, sofreu, em 2009, significativa alteração com a edição da súmula 375 do
STJ.
Porém, mesmo com tal entendimento sumulado, percebe-se que a
discussão em torno do ônus da prova na fraude à execução está longe de ser
encerrada, haja vista o descontentamento demonstrado pela doutrina, e por alguns
tribunais, inclusive pelo próprio STJ, os quais, em algumas decisões, entenderam
por bem, não aplicar a referida súmula.
A partir da criação da súmula em comento, passou-se a exigir,
alternativamente, o preenchimento de mais dois requisitos para o reconhecimento da
fraude à execução: o registro da penhora ou a prova de má-fé do terceiro
adquirente. Tal exigência trouxe sérias implicações para o credor, pois dificultou o
procedimento para o reconhecimento da fraude à execução.
A justificativa para a inserção desses dois novos requisitos está no fato de
que se deve proteger o adquirente que, quando da realização do negócio jurídico,
esteja de boa-fé, ou seja, que não tenha condições de saber da existência de
eventual restrição pendente sobre o bem por ele adquirido ou, ainda, da existência
de demanda pendente contra o alienante capaz de reduzir este à insolvência.
Porém, ao fazer uma análise detida do teor da citada súmula, conclui-se
que os seus elaboradores não foram felizes no tocante à sua redação. Em primeiro
lugar, cabe mencionar, que o caráter alternativo dos requisitos enseja a idéia de que
esta súmula só teria aplicação para os casos em que o bem objeto da fraude já
tivesse sido penhorado. Assim, exige-se o registro da penhora, mas na hipótese de
haver penhora e não o respectivo registro exige-se a prova de má-fé do adquirente.
Ainda, nessa mesma linha de raciocínio, denota-se que só poderia ocorrer
esta modalidade de fraude, em processo de execução, pois penhora é procedimento
exclusivo do processo de execução. Entretanto, isso não corresponde à realidade,
pois muitos casos de fraude à execução ocorrem quando ainda está em curso
processo de conhecimento.
86
Percebe-se, também, uma lacuna no referido texto, haja vista que este
trata apenas dos bens sujeitos à registro, como por exemplo, os imóveis e os
veículos. Os demais bens, pela dicção do texto não estariam sujeitos ao disposto na
referida súmula, situação que também não condiz com o que ocorre na prática.
Com relação ao registro da penhora, cabe, ainda, mencionar, que este
procedimento irá onerar excessivamente o exequente e executado, pois num
primeiro momento terá o exequente que suportar as despesas decorrentes da
averbação da penhora, e num segundo momento deverão estas ser pagas pelo
executado. Isso fere o disposto no art. 620 do CPC, o qual trata do principio da
menor onerosidade.
Outra crítica que merece ser levantada, talvez a mais importante, diz
respeito ao requisito da prova da má-fé do adquirente. Atribuiu-se ao credor a difícil
tarefa de provar que o adquirente agiu de má-fé, quando efetivou negócio com o
alienante. A doutrina denomina este tipo de prova como diabólica, visto que é
extremamente difícil, quando não impossível, o credor provar que o adquirente agiu
em conluio com o alienante, ou ainda, provar que o primeiro desconhecia a
existência de demanda pendente contra o alienante ou a situação de insolvência em
que este se encontrava.
Cabe, ainda, ressaltar, que o adquirente que age com prudência, deve, no
momento da realização do negócio jurídico, certificar-se acerca da existência de
restrições sobre o bem ou de ações pendentes contra o alienante. Tal procedimento
poderá ser concretizado com a extração de certidões judiciais no domicílio do
alienante e no local onde se situa o bem.
Contudo, não é plausível exigir do adquirente certidões judiciais extraídas
em cartórios de todo o país, com o intuito de livrá-lo de eventuais consequências de
uma fraude reconhecida. Por esse motivo, entende-se que a melhor solução está na
teoria de que deverá o adquirente sofrer os efeitos do reconhecimento da fraude,
caso a demanda proposta pelo exequente corra na comarca onde está situado o
bem e na comarca onde resida o alienante, exceto essas hipóteses, não poderá o
adquirente ser privado da propriedade do bem, desde que não haja prova de que
este conhecia o estado de insolvência do devedor ou ainda a existência de demanda
pendente contra ele, em comarca diversa das mencionadas acima. Nesse turno,
deverá ser incumbência do exequente fazer as provas para ter o reconhecimento da
fraude, caso sua ação não corra nas comarcas acima mencionadas.
87
Desse modo, conclui-se que a distribuição do ônus da prova em casos de
fraude à execução não deve ocorrer de maneira estanque como prevê o CPC, nem
como pretende a súmula 375 do STJ, ou seja, atribuir todo o encargo ao credor, haja
vista que tal medida provoca inacessibilidade deste em ter seu direito satisfeito.
Deve-se estabelecer uma distribuição dinâmica, de forma que o ônus probatório seja
incumbido à parte que tiver melhores condições ou maior facilidade em produzir tal
prova. Assim, não cabe aqui, a instituição de normas rígidas, mas necessário se faz
a flexibilização destas de maneira que sejam analisadas as particularidades de cada
caso antes de se estabelecer quem ficará responsável pela produção das provas.
88
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