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CATARINENSE
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JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO
FEITO: Pedido de Impugnação
REFERÊNCIA: Edital de Pregão Eletrônico SRP nº 007/2011
PROCESSO: 23348.000081/2011-83
RAZÕES: JULGAMENTO IMPUGNAÇÃO IMPETRADA
OBJETO
Contratação de empresas especializadas e habilitadas para prestação
de serviços de telefonia fixa e telefonia móvel para atendimento das
necessidades do Instituto Federal Catarinense – Campus Araquari e
Campus Avançado de São Francisco do Sul.
RECORRENTE: BRASIL TELECOM S/A.
I – DAS PRELIMINARES
Impugnação interposta tempestivamente por BRASIL TELECOM S/A, com
fundamento nos termos do artigo 12 do Decreto nº 3.555/2000, Decreto nº 10.520/02,
Decreto nº 5.450/05, da Lei nº 8.666/93 e Decreto nº 3.555/2000, ao instrumento
convocatório do Pregão Eletrônico acima já referenciado.
Cabe o registro de que este recurso teve sua total transparência, quando de sua
publicação em nosso site, juntamente com os demais atos deste certame.
II – DAS FORMALIDADES LEGAIS
Que, cumpridas as formalidades legais, registra-se que cientificados foram todos os
demais licitantes da existência e trâmite desta interposição, conforme comprovam os
documentos acostados ao processo de licitação retro identificado, e ainda, por meio da
disponibilização deste recurso disponibilizado no site desta Instituição.
Diante das razões apresentadas e da inviabilidade em atendermos ao transcrito no item
18.3 do edital, e ainda motivando-se pelas prerrogativas em menção no item 18.4 do
mesmo ato convocatório, decidiu-se pela suspensão do certame, conforme publicação no
Diário Oficial da União em 30/08/2011.
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III – DAS ALEGAÇÕES DO RECORRENTE
1. A recorrente alega irregularidade quanto ao item 3.11.2 do edital, reportando-se ao fato
de que este traz Impedimento à Participação de empresas suspensas de licitar com
a Administração Pública em Geral, e assim requer que tal exigência transcrita neste item
seja alterada.
2. Na sequência do recurso ora apresentado pela recorrente, vislumbra-se sua
contariedade quanto aos itens 3.11.6 e 4.1.6, solicitando assim, que o edital permita a
participação de empresas reunidas em consórcio.
3. Em curso ainda aos apontamentos feitos pela recorrente em seu recurso, incorre-se ao
pedido desta, para que o IFC – Campus Araquari proceda com a exclusão editalícia dos
itens 8.3.3 e 8.5.1, bem como, solicita que este mesmo procedimento seja adotado com
relação ao item 15.2.2 do termo de referência integrante deste ato convocatório.
4. Ainda em suas alegações, na próxima menção, a recorrente requer a adequação do
item 16.2.1 do edital, a fim de que o pagamento da parcela incontroversa seja efetuado
imediatamente pela contratante e o restante após a devida regularização do documento
fiscal.
5. A Brasil Telecom S/A, na sequência de sua impugnação reporta-se ao requerimento de
adequação do 16.5 do edital, onde esta, reporta-se a forma de pagamento via Nota
Fiscal/Fatura com código de barras.
6. A alegação seguinte da recorrente menciona por suas necessidades que o edital seja
retificado no item 16.8, onde trata-se das garantias à contratada em caso de inadimplência
da contratante.
7. Na razão seguinte da recorrente, esta solicita ao IFC – Campus Araquari que os itens
1.2 e 12.6 do Termo de Referência que reportam-se a obrigação de prestação ininterrupta
dos serviços pela contratada, sejam alterados.
8. Solicita ainda que o item 3 do Termo de Referência seja alterado.
9. A Brasil Telecom S/A, aponta para a necessidade de alterações na planilha de
descrição de de tráfego, assim pede a readequação da tabela transcrita no item 1.1 do
Termo de Referência.
10. Solicita a este órgão que sejam especificados os grupos de países para os quais serão
encaminhadas as ligações na modalidade longa distância internacional, nos termos do
anexo II da Resolução nº 424/2005 da Anatel.
11. Por suas razões próprias a recorrente solicita ainda, que o item 10.1 do Termo de
Referência e o item 6.1 da Cláusula Sexta da minuta de contrato sejam alterados.
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12. A recorrente aponta como necessária a alteração do item 12.5 do Termo de
Referência.
13. Cursando ainda sobre suas razões próprias e apresentadas, a Brasil Telecom S/A,
requer junto a este Instituto a alteração no item 12.14 do Termo de Referência, onde a
menção reporta-se aos limites à responsabilidade da contratada pelos danos causados à
Administração.
14. Na menção editalícia a fixação de prazo para implantação dos serviços, a recorrente
apresenta alegações e requer a adequação do item 16.1 do Termo de Referência.
15. Ainda apresenta esta recorrente sob suas alegações a necessidade quanto a
readequação do item 18.1 do Termo de Referência.
16. Por fim e no hall de suas alegações, requer esta impugnante que o IFC – Campus
Araquari reveja as exigências transcritas nas alíneas “a”, “c” e “d” do item 20.3.2 do Termo
de Referência.
IV – DA ANÁLISE DO RECURSO
Após exame baseado nas alegações da Recorrente, o IFC – Campus Araquari reportou-se
à Advocacia Geral da União, por meio da Procuradoria Federal junto ao IF Catarinense na
cidade de Blumenau, para que diante do cunho jurídico cabível pudesse aqui analisar
todas as razões desta Brasil Telecom S/A, com o intuíto de responder cada qual de suas
razões, objetivando assim, dar curso ao certame ora impugnado.
Desta maneira, este Campus na pessoa da Pregoeira Maika Janine Lazzaris, devidamente
nomeada como tal para condução deste certame, registra que todas as normas basilares
desta licitação foram respeitadas nesta análise, bem como ademais legislações vigentes e
aplicáveis a matéria, e ainda, fazendo plena menção ao respeito concedido a esfera
técnica do certame e os interesses da Administração.
Assim, vejamos abaixo toda a análise realizada a cada qual das alegações:
Primeiramente, cabe aqui registrar que no corpo inicial do recurso interposto pela
Recorrente, onde trata-se das Razões de Impugnação , vislumbra-se um erro na esfera
da identificação do certame, onde esta por sua vez reporta-se ao procedimento licitatório
na modalidade Pregão, na forma eletrônica, sob o nº 0052011, onde a questão e o objeto
ora recorrido deveria reporta-se ao Pregão Eletrônico SRP nº 007/2011, conforme consta
informação no edital publicado.
1. Quanto ao Impedimento à participação de empresas suspensas de licitar com a
Administração Pública em Geral.
Nega-se provimento. Não tem como prosperar a alegação que o item 3.11.2 do
instrumento convocatório deva ser alterado, passando a constar “Instituto Federal de
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Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense” no lugar de “Administração Pública”, como
pretende o impugnante, pelos seguintes motivos:
O propósito efetivo do órgão licitante é vedar que eventual punição de outro
ente público venha a impedir que a empresa nessa situação possa participar do certame.
O jurista Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 13ª edição, Dialética, p. 856) assim se posiciona sobre o assunto: “No
entanto, afigura-se ofender a lógica reconhecer que a conduta ilícita acarretaria sanção
restrita ao âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta
desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos
dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Sob um prisma sistêmico, nenhum órgão da
Administração Pública poderia contratar com aquele que teve seu direito de licitar
‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inciso III, essa
é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa”.
Não destoa desse posicionamento José dos Santos Carvalho Filho, que
apresenta os seguintes ensinamentos: “Na verdade, não conseguimos convencer-nos,
data venia, de qualquer dos pensamentos que concluem no sentido restritivo dos efeitos
punitivos. Parece-nos que o efeito deva ser sempre extensivo. Em primeiro lugar, não
conseguimos ver diferença de conceituação naqueles incisos do art. 6º, já que o que
podemos constatar é apenas uma péssima e atécnica definição de Administração Pública;
com efeito, nenhuma diferença existe entre Administração e Administração Pública. Além
disso, se um contratado é punido por um ente federativo com a aplicação de uma daquelas
sanções, a razão só pode ter sido a inexecução total ou parcial do contrato, isto é, o
inadimplemento contratual, como está afirmado na lei (art. 87). Desse modo, não nos
parece fácil entender por que tal infração também não acarretaria riscos para as demais
entidades federativas no caso de alguma delas vir a contratar com a empresa punida”.
E assim finaliza sua manifestação sobre o tema: Quer dizer: a empresa é
punida, por exemplo, com a suspensão do direito de licitar perante uma entidade federativa,
mas poderia licitar normalmente perante outra e, como é obvio, sujeitá-la aos riscos de novo
inadimplemento. Para nós não há lógica em tal solução, porque a Administração Pública é uma
só, e um todo, mesmo que, em razão de sua autonomia, cada pessoa federativa tenha sua
própria estrutura” (Manual de Direito Administrativo, 22ª edição, Lumen Juris Editora, p. 213).
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, máximo
intérprete das leis federais, aponta no sentido indicado por essa doutrina, de acordo com
os seguintes julgados:
É irrelevante a distinção entre os termos Administração
Pública e Administração, por isso que ambas as figuras
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(suspensão temporária de participar de licitação (inc. III)
e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao
licitante a não-participação em licitações e contratações
futuras.
A Administração Pública é uma, sendo descentralizadas
as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
A limitação dos efeitos da ‘suspensão da participação
de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder
público, pois os efeitos do desvio de conduta que
inabilita o sujeito para contratar com a Administração se
estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
Recurso especial não conhecido. REsp 151567/RJ
(Órgão Julgador: Segunda Turma. DJU, 14 abr.
2003).
A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº
8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao
órgão ou ente federado que determinou a punição, mas
a toda a Administração Pública, pois, caso contrário,
permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse
novamente durante o período de suspensão, tirando
desta a eficácia necessária.
REsp nº 174.247/SP (Órgão Julgador: Segunda
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.11.2004).
No Tribunal Regional da 1ª Região adotou-se semelhante posicionamento, como segue:
“(...) não há sentido em circunscrever os efeitos da
‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um
órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta
desvios de conduta que o inabilitam para contratar com
a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se
estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da
Administração Pública pode contratar com aquele que
teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei
posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III,
essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina
legislativa (...)”
AMS nº 2001.34.00.001228-5/DF – 5ª Turma – DJ 25
nov. 2003. p. 52.
O Tribunal de Contas da União evoluiu no seu posicionamento sobre tal
temática, tendo assim se manifestado recentemente:
“A vedação à participação em licitações e à contratação
de particular incurso na sanção prevista no inciso III do
art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta”. Esse foi um dos entendimentos
do Tribunal ao apreciar pedido de reexame interposto
pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária
– (Infraero), contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª
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Câmara, o qual determinou que não fossem incluídas
nos editais de licitação da empresa cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por
ente distinto da Administração Pública e de empresas
de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou
dirigentes que tenham participado de outra pessoa
jurídica suspensa. Para o relator do feito, Ministro José
Múcio, como o Tribunal entende que a sanção prevista
no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringe-se à
entidade que a aplicou, não haveria razão para reforma
da deliberação originária. Todavia, o Ministro-Revisor,
Walton Alencar Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto. Para ele, que fora, inclusive, relator
da deliberação anterior, e que, na ocasião, defendeu
tese idêntica à apresentada pelo relator do recurso em
exame, caberia ao Tribunal rever seu posicionamento.
Assim, “a proibição de contratação de particular que já
revelou ser indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a sanção
prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido propósito de
evitar fraudes e prejuízos ao erário”. Por isso, citando
julgado do Superior Tribunal de Justiça, destacou que o
entendimento de que a suspensão imposta por um órgão administrativo, ou um ente federado, não se estende aos demais, não estaria em harmonia com o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório
transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao
procedimento de escolha de propostas. Portanto, a interpretação adequada quanto à punição prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 seria pelo alcance
para toda a Administração, não se restringindo aos órgãos ou entes que as aplicarem. A se pensar de outra
maneira, seria possível que uma empresa, que já
mantivera comportamento inadequado outrora, pudesse
contratar novamente com a Administração durante o
período em que estivesse suspensa, tornando a punição desprovida de sentido. Após o voto Ministro-Revisor Walton Alencar Rodrigues, o relator reajustou seu
voto, para acompanhá-lo e considerar legal a inserção,
pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso
III da Lei 8.666/1993, mesmo quando aplicada por outros órgãos ou entidades públicos, o que foi aprovado
pelo colegiado. Acórdão n.º 2218/2011-1ª Câmara, TC025.430/2009-5, rel. Min. José Múcio, revisor Min.
Walton Alencar Rodrigues, 12.04.2011.
Portanto, eventual irregularidade praticada e devidamente punida em outro
ente público impede a participação no presente certame licitatório.
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2. Quanto a Necessidade de permissão da participação de empresas reunidas em
consórcio.
Nega-se provimento.
A irresignação quanto à participação de entidades empresariais que
estejam reunidas em consórcio também não merece melhor sorte, pois o artigo 33 da Lei
nº 8.666/93 diz de que modo, quando permitida na licitação, se dará a participação de
empresas consorciadas.
Da leitura do dispositivo, infere-se que o legislador não criou regra
expressa acerca da obrigatoriedade ou não da participação dos consórcios. Essa decisão
ficará a encargo do administrador, de acordo com as regras de boa gestão as quais
obtenham ampliação da competitividade. Haverá situações em que a participação de
consórcios ocorrerá pela complexidade do certame ou pelo tamanho do objeto contratual
envolvido, nesse caso, permitir tal coligação empresarial fomentará a competitividade, pela
união e participação de empresas que não teriam condições de concorrer sozinhas.
Noutras hipóteses, a participação de consórcio pode não parecer justificável nem ser
interessante à competitividade, fomentando indevidos acordos entre empresas que
intentam dominar o mercado, segundo nos informa Ronny Charles (Lei de Licitações
Públicas Comentada, Editora Jus Podivm, 4ª edição, 2011, p. 231)
A obra clássica de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, Dialética, 13ª edição, 2009, p. 478) traz significativo julgado do
TCU, cuja ementa ressalta, sem destaques no original:
“a respeito da participação de consórcios, a jurisprudência desta Corte de Contas tem assentado que o art. 33
da Lei 8.666/93 deixa à discricionariedade do gestor a
decisão de admitir ou não a participação de empresas
organizadas em consórcio no certame, devendo o
desígnio ser verificado caso a caso. Quando o objeto a
ser licitado envolve questões de alta complexidade, admite a formação de consórcio. No entanto, essa
hipótese não ocorre no contexto ora em análise, pois,
como já mencionado acima, os serviços licitados não
envolvem questões de alta complexidade técnica, mas
apenas serão mais bem prestados se não parcelados.
Ademais, a participação de consórcios em torneios
licitatórios não garante aumento de competitividade, consoante arestos do Relatório e Voto que impulsionaram o Acórdão n. 2.813/2004 – 1ª Câmara. (...) O
art. 33 da Lei de Licitações expressamente atribui à Administração a prerrogativa de admitir a participação de
consórcios. Está, portanto, no âmbito da discricionariedade da Administração. Isto porque, ao nosso ver, a
formação de consórcio tanto pode se prestar a fomentar
a concorrência (consórcio de empresas menores que,
de outra forma, não participariam do certame), quanto a
cerceá-la (associação de empresas que, caso contrário,
concorreriam entre si). Com os exemplos fornecidos
pelo Bacen, vemos que é prática comum a não-
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aceitação de consórcios.” (Acórdão nº 1.942/2006,
Plenário, re. Marcos Bemquerer).
Portanto, no caso específico não vislumbramos necessidade de permitir
que um conjunto de prestadores desse tipo de serviço se unisse para a celebração do contrato almejado, por não ser fomento à concorrência, nem podendo ser ele considerado
como algo complexo, em que um único ente empresarial não pudesse firmá-lo, satisfazendo a contento essa premente necessidade da Administração.
3. Quanto a Exigência de habilitação excessiva.
Nega-se provimento parcial. A inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
onde opera, com averbação que tem sede a matriz é exigência de cunho formal, que tem
origem no Código Civil, gravame que não pode deixar de ser aplicado aos compromissos
administrativos, estando assim previsto em tal diploma normativo:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, antes do início de sua atividade.
Para o caso de filial, sucursal ou agência também há necessidade dessa inscrição, ao assim dispor referida legislação:
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou
agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro
Público de Empresas Mercantis, neste deverá também
inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do
estabelecimento secundário deverá ser averbada no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede.
Ocorrendo essa hipótese referida exigência não se mostra irregular.
Ademais, sem cumprir essa exigência a existência da pessoa jurídica fica
comprometida, verbis:
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica
com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
A Lei Geral de Licitação, no seu artigo 28, III, também informa que o ato
constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor deve ser devidamente registrado, fato
esse que apenas corrobora o acerto da previsão editalícia.
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No que tange ao item 8.5.1 do edital e 15.2.2 do termo de referência, faz-se
necessário sua alteração, reportando-se a exigência o Art. 30 da Lei nº 8.666/93, que traz:
I – Registro ou Inscrição na entidade profissional competente.
Diante do exposto, uma errata será emitida e publicada com a nova
redação que citamos.
4. Quanto ao Pagamento em caso de recusa do documento fiscal.
Nega-se provimento. Não pode ser imputada qualquer mácula ao dispositivo que diz, em
apertada síntese, que havendo erro na apresentação da fatura por parte da contratada o
pagamento fica sobrestado até a efetiva regularização, devendo ser afastada a tentativa
de ser quitado parcialmente o débito em relação aos valores incontroversos, pois não há
base legal para esse procedimento.
De fato, esse item do ato convocatório é fiel reprodução da legislação de
regência, não cabendo ao agente público inovar, pois seu procedimento deve sempre ser
pautado em estrita observância ao princípio da legalidade.
Uma vez que a Licitação e os Contratos Administrativos constituem atos
regidos pelo Direito Administrativo, submetem-se logicamente aos princípios do Direito
Administrativo.
A própria Lei de Licitações e Contratos, em seu artigo 3º identifica estes
princípios:
A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos. (Grifo nosso).
Sem nos distanciar dos demais princípios do Direito Administrativo e da Lei
das Licitações e Contratos, nos interessa mais de perto, no presente momento, é o
princípio da legalidade.
Para José dos Santos Carvalho Filho o princípio da legalidade é
certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda
e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é
ilícita (Manual de Direito Administrativo - 22 ª ed.).
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Ainda expõe o referido autor sobre o esse assunto:
“implica
subordinação
completa
do
administrador à lei. Todos os agentes públicos,
desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais
modesto deles, devem ser instrumentos de fiel
e dócil realização das finalidades normativas”
Para que houvesse a possibilidade de desmembramento quanto ao procedimento de quitação dos seus débitos deveria existir norma facultando isso à Administração.
Como inexiste esse permissivo legal, não pode se imputada de irregular tal prática, até
porque o sobrestamento do pagamento se dará por culpa da adjudicatária, que pretende
receber o que lhe é devido, mas não junta os documentos que previamente sabe que são
necessários.
5. Quanto a Forma de Pagamento via nota fiscal/fatura com código de barras.
Esta alegação da recorrente já havia sido readequada, quando da resposta
ao pedido de esclarecimento que recebemos em 24 de Agosto do corrente, onde o
atendimento deu-se por meio da errata nº 01 publicada no site desta Instituição, trazendo a
seguinte redação:
Onde se lê:
16.5.
O pagamento será efetuado através
de ordem bancária, para crédito em banco,
agência e conta-corrente indicados pela
Contratada.
Leia-se:
16.5.
O pagamento dar-se-à por meio de
boletos com código de barras e não por
depósito bancário, assim, é gerada um ordem
bancária para quitação do boleto. Desta
maneira respeitando a negocição relatada na
mensagem SIAFI nº 2005/0156369 da
emissora 170500 de 01 de Abril de 2005.
6. Quanto a Garantias à contratada em caso de inadimplência da Contratante.
Nega-se provimento. O combate ao item 16.8, que traz a fórmula que o Poder Público se
utiliza nos seus pagamentos realizados a destempo, desconsidera o princípio acima
mencionado, querendo impor gravame que não é cabente a esse tipo de situação.
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A origem da fórmula de cálculo de compensação financeira, estampada nos
autos, tem suas raízes na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, com o seguinte teor:
Art.40.O edital conterá no preâmbulo o número de
ordem em série anual, o nome da repartição
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será
regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como
para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XIV-condições de pagamento, prevendo:
[...]
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
Convém acrescentar que a Instrução Normativa nº 18, de 22 de dezembro
de 1997, do Ministério do Orçamento e Gestão, estabelece:
O MINISTRO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO, no uso de suas
tribuições e considerando o disposto no Decreto n.º
2.271, de 07 de julho de 1997, RESOLVE:
Expedir a presente Instrução Normativa (IN), visando
disciplinar a contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, celebrados por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços
Gerais – SISG.
8. DO PAGAMENTO
8.1.
O prazo de pagamento dos serviços, contado a partir da data final do período de adimplemento
de cada parcela, não poderá ser superior a 5 (cinco)
dias úteis;
8.1.1. Nos casos de eventuais atrasos de pagamento,
o valor devido deverá ser acrescido de encargos moratórios, apurados desde a data acima referida até a
data do efetivo pagamento, tendo como base a Taxa
Referencial - TR, ou outro índice que venha a substituí-la, calculados pro rata tempore, mediante a aplicação da seguinte fórmula:
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N/30
EM= [(1 + TR/100) - 1] x VP,
onde,
TR = percentual atribuído à Taxa Referencial -TR;
EM = Encargos moratórios;
VP = Valor da parcela a ser paga;
N = número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento.
A Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, oriunda do mesmo órgão federal, consolidou tal matéria, que é assim disciplinada:
Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a
apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, devidamente atestadas pela Administração, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:
[...]
§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando
da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento
provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu
vencimento até a data do efetivo pagamento, em que
os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5%
(meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao
ano, mediante aplicação das seguintes formulas:
I=(TX/100)
365
EM = I x N x VP, onde:
I = Índice de atualização financeira;
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual;
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela em atraso.
O Manual de Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU,
4ª Edição, 2010, transcreve as seguintes definições, muito pertinentes para o deslinde da
questão:
Compensação financeira é admitida nos casos de
eventuais atrasos de pagamento pela Administração,
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desde que o contratado não tenha concorrido de alguma forma para o atraso.
É devida desde a data limite fixada no contrato para o
pagamento até a data correspondente ao efetivo pagamento de etapa ou parcela.
Compensação financeira pode ser aplicada nos casos
em que o contratado tiver executado o objeto ou cumprido a obrigação e a Administração não tenha efetuado o pagamento dentro do prazo estipulado no ato
convocatório e no contrato.
Quando aplicável compensação financeira deve ser
calculada com base em critérios previamente estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório e no
contrato.
Encargos moratórios devidos em razão de atraso no
pagamento poderão ser calculados com utilização da
seguinte fórmula:
EM = N x VP x I
onde:
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela a ser paga;
I = índice de compensação financeira, assim apurado:
I = (Tx/100) I = 365
Tx = Percentual da taxa anual a ser definido previamente no edital de licitação/contrato.
Nas compras para entrega imediata, cujo pagamento possa efetivar-se em
até quinze dias, pode ser dispensada a compensação financeira correspondente ao período compreendido entre a data do adimplemento e a prevista para pagamento.
Referida Corte de Contas apresentou as seguintes deliberações observando referido assunto, em vários julgados:
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Inclua, no edital, item específico referente às condições de pagamento, prevendo: prazo não superior a
trinta dias; cronograma de desembolso máximo por
período; critério de atualização financeira dos valores
a serem pagos; compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos e descontos por eventuais
antecipações de pagamentos; exigência de seguros,
se for o caso, de forma a ajustá-lo aos ditames do Art.
40, inciso xIV da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 597/2008
Plenário
Cuide para que os editais das licitações contenham,
entre outros, as compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos. Acórdão
2387/2007 Plenário
[...]
Utilize, na fixação de juros moratórios por eventuais
atrasos de pagamento de obrigações contratuais, de
acordo com o artigo 40, inciso XIV, da Lei nº
8.666/1993, taxas que não envolvam correção monetária e que não sejam onerosas para o Erário nem
inexpressivas para o particular contratado, computadas de forma simples (e não composta) e proporcional
aos dias efetivos de mora. Decisão 1334/2002 Plenário
Precavenha-se, por ocasião da elaboração de instrumentos convocatórios ou contratuais, quanto à inclusão ou omissão de cláusulas que levem a situações
economicamente lesivas à Administração, tais como a
previsão de multas contra a própria Administração ou
a aceitação de correção monetária com periodicidade
inferior à anual, conforme art. 28 da Lei nº
9.065/1995, que manteve inalterada a redação do
mesmo artigo da Medida Provisória nº 566/1994. Decisão 197/1997 Plenário
As condições prevendo compensações financeiras em
virtude de atraso de pagamento é literal e sua validade não foi questionada até a presente data, motivo
por que devem ser observadas quando da elaboração
dos editais sujeitos aos ditames do Estatuto de Licitações. Deve-se registrar, inclusive, que o próprio texto
constitucional prevê a obrigatoriedade de cláusulas
que estabeleçam as condições de pagamento nos
contratos administrativos (art. 37, xxI, CF). (...) A título
de exemplo, mencione-se que o disposto no art. 40,
XIV, “d”, da Lei nº 8.666/93 ao estabelecer a necessidade de os editais conterem cláusulas que contenham as condições de pagamento, em que são
previstas compensações financeiras e penalizações,
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por eventuais atrasos, encontra-se em harmonia com
a Constituição Federal, que estabelece a necessidade
de licitação pública para as obras, serviços, compras
e alienações, ressalvados os casos especificados na
legislação, “com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento” (art. 37, XXI, CF). No caso
concreto, não há falar em incoerências entre o Estatuto das Licitações e a Lei de Responsabilidade Fiscal,
o Código Penal, as Leis Orçamentárias Anuais, a Lei
nº 8.429/92. A previsão no edital do disposto no multicitado art. 40 não possui o condão de serem assumidas obrigações além dos créditos orçamentários previstos. Ao contrário, privilegia as normas de contabilidade pública e os procedimentos relativos às despesas
no âmbito da Administração, além de evitar o enriquecimento sem causa da União em detrimento do particular, uma vez que o atraso no pagamento dos ajustes
firmados pode gerar ônus para o contratado. Ademais, a existência dessa cláusula, em tese, evita que
o licitante insira em sua proposta custo com possível
atraso no pagamento por parte da Administração, o
que reduziria as propostas dos preços ofertados, em
perfeita harmonia com a essência do procedimento licitatório: selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração (art. 3º da Lei nº 8.666/93). Acórdão
54/2005 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)
Portanto, não tem como ser abandonada essa sistemática de apuração de
encargos financeiros que resultam da não observância do prazo limite para pagamento de
suas contas.
7. Quanto a prestação ininterrupta dos serviços pela Contratada.
Nega-se provimento.
A obrigação de prestação ininterrupta, com indicação nos itens 1.2 e 12.6,
não pode ser considerada como sendo algo instransponível. O próprio artigo 29 do Regulamento do STFC, transcrito na manifestação da peticionária, indica as situações que são
consideradas interrupções excepcionais (emergência, ordem técnica e segurança das instalações).
Obviamente que ocorrendo qualquer dessas situações, com perfeita adequação ao acaso (caso fortuito/força maior), não tem como ser ventilada qualquer possibilidade de responsabilização ou descumprimento contratual.
O objetivo traçado foi no sentido de que o serviço não sofra solução de continuidade, evitando-se qualquer prejuízo em feriados, fins de semana, e outras situações
que possam levar ao comprometimento da realização desse dever contratual.
Na ocorrência das pertinentes interrupções que seja previamente avisado o
contratante, havendo possibilidade para tanto, até para que a Administração possa inform-
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ar referido fato à Reitoria e demais órgãos ou empresas que tenham contato direto com
ela, como no caso dos pregões eletrônicos, onde a comunicação entre os envolvidos é
algo necessário para o bom êxito do certame.
O próprio citado normativo da Anatel prevê essa comunicações, devendo a
prestadora do serviço cumprir a contento esse mister.
Incide em erronia, com todo respeito, ao dizer que os limites da contratada
pelos danos causados somente se dão havendo dolo ou culpa.
Os contratos administrativos são regidos subsidiariamente pelas normas do
direito privado, no que não for contrário ao que está previsto na Lei 8.666/93, como reza o
art. 54 da Lei nº 8.666/93.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor foi homenageado com alguns
dispositivos na peça editalícia, sem ter havido qualquer conduta irregular nesse sentido.
Ao analisar essa importante legislação pátria é possível concluir que, em
tese, toda pessoa que adquira ou use produto ou serviço é consumidor. Assim,
consumidor pode ser uma pessoa jurídica, com personalidade independente da de seus
membros, também pode adquirir, como destinário final, mesas de escritório ou
computador, ou então servir-se da atividade de um autônomo, que lhe venha reparar o
aparelho de ar condicionado. Já fornecedor é o que está no outro lado da relação jurídica
de consumo, prestando as mais diversas atividades entre as quais as de produção,
criação, construção, montagem, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços, a teor do art. 3º do Código de
Defesa do Consumidor.
Como bem asseverou o magistrado Tupinambá Miguel Castro do
Nascimento:
“Nenhuma pessoa, seja física, seja jurídica, tem o
rótulo definitivo de consumidor ou fornecedor. A
relação jurídica de consumo é que vai defini-la. Uma
pessoa que, pela manhã, adquiriu um televisor para
seu uso e fruição, é consumidor nesta relação de
consumo. Esta mesma pessoa, momentos após, na
situação de autônomo, presta serviços de conserto de
um automóvel. Nesta relação de consumo, passa a
ser fornecedor. O mesmo pode ocorrer com uma
pessoa jurídica, qualificando-se num caso como
consumidor e, no outro caso, como fornecedor”.
(Comentários ao Código do Consumidor, Aide
Editora, 1991, p. 23).
Portanto, os dispositivos desse regramento alcançam essa relação jurídica.
Desse modo, não é pertinente falar-se em responsabilidade calcada na culpa ou dolo
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quando pode causar prejuízo, na sua condição de fornecedora, independentemente da existência dos mesmos.
Basta verificar alguns artigos desse plexo normativo:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária,
podendo o consumidor exigir, alternativamente e à
sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e
quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas
e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada
a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se
esperam, bem como aqueles que não atendam as
normas regulamentares de prestabilidade.
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por
objetivo a reparação de qualquer produto considerarse-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar
componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas
do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer
outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total
ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste
código.
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Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios
de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou
serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação
de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela
reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou
peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.
Também quando há o devido trespasse do serviço público para uma concessionária, permissionária ou autorizatária quem fica responsável pelo mesmo também
tem o ônus de responder objetivamente pelo dano que essa atividade causar ao usuário,
em estrita observância ao art. 37, § 6º da Magna Carta, que diz: “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Portanto, culpa e dolo só são discutidos em sede de apuração de responsabilidade ao ser exercido o direito de regresso contra seus servidores.
8. Quanto a menção à Resolução da Anatel revogada.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
9. Quanto a Necessidade de alterações na planilha de descrição tráfego.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
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10. Quanto ao Agrupamento de países de acordo com a Regulamentação da Anatel.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
11.Quanto ao Reajuste dos preços e das tarifas.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
12.Quanto a Confiabilidade das informações trafegadas.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
13.Quanto aos Limites à Responsabilidade da contratada pelos danos causados à
Administração.
Dar-se-à provimento.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
14.Quanto a Fixação de prazo insuficiente para implantação dos serviços.
Dar-se-à provimento parcial.
Tal ajuste será dado por meio de errata que iremos publicar.
15. Quanto a impossibilidade de subcontratação de serviços telefônicos.
Nega-se provimento.
Não se verifica pertinência em ser rechaçada a previsão de que estar viabilizada a subcontratação desse tipo de serviço, pois não tem base legal a afirmativa de que
somente a atividade meio poderia assim ocorrer.
Novamente nos socorrendo do jurista Marçal Justen filho (obra citada, p.
791) para o deslinde da questão, com os seguintes ensinamentos, com os destaques que
reputamos convenientes:
“Não se admite a natureza personalíssima do
contrato administrativo. Ao menos, não na
acepção tradicional de direito privado. A
atividade administrativa do Estado rege-se
pelo princípio da impessoalidade, o que significa que as características pessoais do particu-
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lar contratado não se configuram como fator
relevante para a contratação. A licitação é
procedimento desvestido de qualquer
preferência subjetiva. Os particulares são
examinados sob critérios objetivos, mesmo na
fase de habilitação. Ultrapassada esta, seleciona-se a melhor proposta e o julgamento
não se relaciona com qualquer elemento subjetivo. Daí deriva que o contrato administrativo não apresenta vínculo psicológico
entre as partes. A Administração pretende
receber a prestação a que se obrigou o particular. A execução da prestação pelo contratado
não se impõe como exigência meramente
subjetiva da Administração. Decorre logicamente do procedimento seletivo. Portanto e
em tese, o que interessa à Administração
é o recebimento da prestação ofertada
na proposta vencedora. A identidade do
executante da prestação até pode ser irrelevante, desde que o contratado se responsabilize pelo perfeição do adimplemento”.
Por tal linha de raciocínio, não existe obrigatoriedade para que a Administração impeça o repasse de parte da execução do que está vinculada à vencedora do certame, desde que esta continue sendo responsável pela regularidade do compromisso assumido, não podendo haver qualquer tipo de prejuízo nesse procedimento.
Jurisprudência do STJ também trilha esse entendimento, tendo sido emitido
o seguinte acórdão:
“2 – A parcial cessão do objeto contratado, pela vencedora da licitação, é ato jurídico previsto no art. 72,
da Lei 8.666/93, não constituindo tal procedimento,
por si só, desrespeito à natureza intuitu personae
dos contratos.
3 – Na espécie, embora o Município busque a anulação de contrato de cessão praticado entre a original vencedora da licitação e a empresa recorrida,
bem como de todos os atos dali decorrentes, não há
qualquer ofensa à legislação federal, razão suficiente para a denegação do pedido.” (REsp nº
468.189/SP, 1ª T., rel. Min. José Delgado, j. em
18.03.2003, DJ de 12.05.2003)
16. Quanto a Aplicação de multas abusivas.
Nega-se provimento.
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As multas indicadas no instrumento convocatório em momento algum podem ser consideradas abusivas, como questionado pela peticionária. O Código Civil em
seu art. 412 limita ao valor do principal os encargos oriundos de cláusula penal, algo bem
distante do que está indicado naquele documento.
Ademais, o edital do pregão eletrônico nº 4/2011 do Tribunal de Contas da
União no Estado do Espírito Santo traz a seguinte indicação para os interessados em participar daquele certame: “A licitante será sancionada com o impedimento de licitar e contratar com a União e será descredenciada no Sicaf e no cadastro de fornecedores do TCU,
pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo de multa de até 30% do valor estimado para
a contratação e demais cominações legais, e nos seguintes casos (...)”.
Pelo exposto, infere-se que os argumentos trazidos pela Recorrente em sua peça de
impugnação submetidos ao crivo desta pregoeira, bem como da Procuradoria Federal,
mostraram-se PARCIALMENTE SUFICIENTES PARA ELABORAÇÃO DA ERRATA Nº
002 DO EDITAL DESTE CERTAME EM APRECIAÇÃO.
V – DA DECISÃO
Isto posto, sem nada mais evocar, conhecendo parcialmente o recurso interposto por
BRASIL TELECOM S/A, dando provimento ao mesmo, emitindo-se a errata cabível,
dando publicidade aos atos de resposta a esta, bem como os demais, e ainda remarcando
a abertura do certame, ora, suspenso.
Araquari/SC, 15 de Setembro de 2011.
Maika Janine Lazzaris
Pregoeira
IFC – Campus Araquari
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