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APELAÇÃO CíVEL N° 200.2004.057544-7 I 003
RELATOR
: Dr. Leandro dos Santos, Juiz Convocado
APELANTE
: Telemar Norte Leste S/A
ADVOGADO
: Hugo Ribeiro Braga e outro
APELADO
: José Carneiro da Silva
ADVOGADO
: Lucrecia Formiga Bandeira e outro
TELEFONIA - COBRANÇA DE ASSINATURA
BÁSICA - PRELIMINAR - COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL - AUSÊNCIA DE
INTERESSE DA UNIÃO - COMPETENC1A DA
JUSTIÇA ESTADUAL — REJEIÇÃO - MÉRITO ASSINATURA MENSAL - LEGITIMIDADE DA
COBRANÇA - REFORMA DO "DEC1SUM" —
PROVIMENTO DO APELO.
•
A Justiça Estadual é competente para dirimir
controvérsia sobre relação contratual travada entre
consumidor e companhia telefônica, quando não
haja manifesto interesse da ANA TEL.
A assinatura mensal exigida dos consumidores
presta-se a cobrir os custos despendidos com o
sistema de telefonia e toda a manutenção da rede,
entretanto é de se considerar abusiva o valor
cobrado pela TELEMAR, de acordo com o CDC.
•
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tiWORDA, a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado da Paraíba, por votação unânime, em rejeitadas as preliminares, no
mérito, provido, nos termos do voto deste relator, com restrição.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pela Telemar, contra a
sentença prolatada pelo MM. Juiz da 15a Vara Chiei da Comarca da Capital, que,
nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade, c/c Repetição de Indébito,
com pedido de liminar, julgou procedente o pedido, fls. 280/306.
Alega a apelante, fls. 309/332, que a r. sentença merece ser
reformada, posto que foi prolatada em descompasso da lei e das provas, cuja
sentença decidiu pela ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura mensal do
telefone residencial do autor, devendo a Telemar se abster de efetuar tal cobrança
e ainda devolver os valores indevidamente cobrados nos cinco anos anteriores ao
ajuizamento daquela ação, com juros de 0,5% a.m e correção monetária a partir
da data do ajuizamento da ação.
Sustenta preliminarmente, a prejudicial de mérito da
incompetência absoluta do juízo frente ao interesse da União e da Anatel na lide.
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
Diz, ainda, em relação ao mérito que a cobrança da "assinatura
básica mensal" não se reveste de caráter de taxa, mas sim, cornd s,endo sempre
uma tarifa remuneratória cobrada para a manutenção dos serviços de telefonia
garantindo a ininterrupção dos serviços colocados à disposição dos assinantes.
Argumenta que os fundamentos elencados na sentença foram
embasados única e exclusivamente na premissa falsa de que a cobrança se faria
legal, caso o serviço público prestado pela recorrente detivesse em seu todo a
característica da compulsoriedade.
A apelada ofereceu suas contra-razões, fls. 337/342, pugnando
pelo não provimento do apelo.
Subindo os autos, a d. Procuradoria de Justiça, em seu parecer de
fls. 349/352, opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR
De início, pela sua natureza prejudicial, devemos analisar a
argüição preliminar de incompetência da justiça comum para processar e julgar o
feito.
A argüição é improcedente. A partir de arestos do STJ, em conflito
de competência deste Estado, firmou-se o entendimento de que a competência
para decidir sobre essa questão da tarifa mensal da telefonia é da justiça
comum.
•
É que, não existindo interesse da União, devidamente manifestado
nos autos, não há que se falar de competência da justiça federal.
Veja-se o que sustentou o STJ:
"Conflito de competência negativo. Justiça
Federal versus Justiça Estadual. Ação de
repetição de indébito promovida contra
concessionária de telefonia (Telemar Norte
Leste S/A. Assinatura básica residencial.
Declaração de interesse de ente federal
afastado pela Justiça Federal. Competência da
Justiça Estadual. 1. Examina-se conflito
negativo de competência /PB em face do Juízo
Federal da 3' Vara da Seção Judiciária do
Estado da Paraíba, nos autos de ação de
repetição de indébito objetivando o
afastamento da cobrança mensal da
"Assinatura Básica Residencial" por
concessionária de telefonia (Telemar Norte
Leste SIA). O Juizo Estadual, invocando a
Súmula n° 150/STJ, declinou da competência e
determinou a remessa dos autos à Justiça
Federal.
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
O Juizo Federal, por seu turno, argumentou
que a ANATEL não possui qualquer interesse
em ações que tenham por objeto primordial a
suspensão da cobrança da tarifa de assinatura
e a restituição do que foi pago, pois não será
essa autarquia que poderá ressarcir o
montante indevidamente cobrado. Trouxe à
baila verbete sumular n° 224/STJ. Dispensada a
remessa dos autos ao Ministério Público
Federal. 2. A ação tem como partes, de um
lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte
Leste S/A, empresa privada concessionária de
serviço público. Ausência da ANATEL em
qualquer pólo da demanda. Competência da
Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para
declarar a competência do Juizo de Direito da
2a Vara Cível de João Pessoa/PB, suscitante'
Partindo dessa premissa, rejeito a preliminar de incompetência
da justiça comum e passo ao mérito.
Em relação ao mérito do litígio, os precedentes desta Corte,
respeitadas as opiniões divergentes, firmaram convencimento sobre a legalidade
da cobrança da tarifa mensal.
Em acórdão da lavra do Des. Antônio Elias Queiroga, esta 2a
Câmara decidiu: "A assinatura mensal exigida dos consumidores presta-se a
cobrir os custos despendidos com o sistema de telefonia e toda a manutenção da
rede. Sem embargo, o consumidor possui um terminal telefônico exclusivo, dentro
da sua residência, para utilizá-lo, ou não, com todo o custo da sua manutenção
por conta da empresa. Isso importa em prestação de serviço, não se confundindo
com o serviço prestado por outras operadoras, que não cobram a referida
assinatura básica, já que estas apenas trabalham com o serviço de chamadas e
não de transmissão de dados, sendo certo que elas não possuem os custos de
manutenção da rede física. Não se pode olvidar que há o intuito de proteger o
retomo dos investimentos feitos pela concessionária e permitir uma expansão do
setor, no país. Daí porque a Lei Geral de Telecomunicações estabeleceu, dentre
as diretrizes e princípios aplicáveis à concessão de serviços públicos, o do
'equilíbrio econômico e financeiro do contrato', que significa o direito que a
concessionária tem de garantir a manutenção das bases, das cláusulas do
contrato de concessão, tais como celebradas, até o término do prazo da
concessão. Sobre a cobrança de assinatura básica, nas tarifas de água e energia
elétrica, nossos tribunais superiores já se manifestaram a respeito: 'É lícita a
cobrança de taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja hidrômetro que
registre consumo inferior àquele.'2 'A cobrança de tarifa mínima de água com base
em valor mínimo encontra apoio legal. '3 Por outro lado, há cobertura legal para o
ato. A Lei n° 9.472/97, em seu art. 103, § 3°, dispõe que as tarifas serão fixadas no
contrato de concessão, consoante o edital ou proposta apresentada na licitação.
No mesmo sentido, o contrato de concessão do serviço de telefonia estabelece,
no item 2.2, do anexo 03, que para manutenção do direito de uso, as Prestadoras
estão autorizadas a cobrar a tarifa de assinatura".
I CC 48484/PB - Ministro JOSÉ DELGADO — P SEÇÃO, DJ 13.06.2005.
2 Agravo Regimental no Recurso Especial n° 140.230/MG. Relator Min. Francisco Falcão.
3 Recurso Especial n° 150.137/MG. Relator Min. Garcia Vieira. No mesmo sentido os Recursos Espesciais n°
209.067/RJ, n° 214.758/RI, n° 39.652/MG e n° 416.383/12.1
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
Como se vê, o voto do Eminente Des. Antônio Elias de Queiroga
esgotou a discussão sobre o tema em debate, demonstrando, á Jegalidade da
cobrança da tarifa mensal.
Se a cobrança é legal, até porque a disponibilidade do serviço de
telefonia tem um custo, que constitui obrigação do consumidor, não há que se
falar em ato ilícito da recorrente, desaparecendo, por conseqüência, o direito de
repetição de indébito determinado pelo juizo de primeiro grau.
Entretanto, partindo da minha posição exarada em inúmeros feitos
julgados na 4' Câmara Cível, entendo que o valor da tarifa é exorbitante,
considerando as normas de defesa do consumidor. Vejamos o que sustentei:
"CLÁUSULA ABUSIVA:
•
O Código de Defesa do Consumidor estabelece, em sua Seção
as cláusulas abusivas, especificando-as em seu art. 51 que são nulas de pleno
direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas
ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Confira-se o art. 51, IV,
§ 1°e 2°, do CDC:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre
outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
§ 1°. Presume-se exagerada, entre outros
casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do
sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou o
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e
conteúdo do contrato, o interesse das partes e
outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2 0. A nulidade de uma cláusula contratual
abusiva não invalida o contrato, exceto quando
de sua ausência, apesar dos esforços de
integração, decorrer ônus excessivo a
qualquer das partes.
•
Dessa forma, veja-se que NELSON NERY JÚNIOR' asseverou
que se consideram cláusulas abusivas como:
"(...) aquela que é notoriamente desfavorável à
parte mais fraca na relação contratual, que, no
caso de nossa análise, é o consumidor, aliás,
por expressa definição do art. 4°, n° I, do CDC."
4 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Defesa do Consumidor Comentado. 7° ed, ver, e atual, Ed. Forense,
p.501
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Ap.
n° 200.2004.057544-7 / 003
CLÁUDIA ANDRÉIA TORTOLA 5 afirmou que o Poder Judiciário
poderá intervir nas relações contratuais, modificando uma manifestação livre da
vontade, com o objetivo de impor o equilíbrio contratual. Confira-se:
•
"Na prática significa que o Estado através do
Poder Judiciário, quando provocado, intervém
na relação contratual de consumo para
sobrepor-se à vontade das partes para
modificar uma manifestação de livre vontade e
impor um equilíbrio contratual, fator que
ressalta a intervenção estatal no espaço
reservado para a autonomia da vontade, como
característica determinante do Código de
Defesa do Consumidor.
Ao substituir ou modificar uma cláusula
considerada abusiva, o Estado atende os
princípios norteadores que regem a matéria de
proteção ao consumidor, tais como boa - fé e
equilíbrio contratual. Com isso, harmonizam os
dispositivos que desde o princípio
estabelecem que as normas de proteção e
defesa do consumidor são de ordem pública e
de interesse social, e portanto, irrenunciáveis."
Corroborando com os entendimentos acima, veja-se que CARLOS
ALBERTO BENCKE6 asseverou que as cláusulas abusivas podem ser
•
observadas de ofício pelo julgador. Assim, o contrato que contenha uma cláusula
considerada abusiva poderá ser anulado parcialmente, veja-se:
"Igualmente pode ser abusiva por importar em
desequilíbrio significativo entre os direitos de
um em contraposição às obrigações do outro,
em prejuízo desse. Há uma desvantagem
exagerada, o que desnatura a relação de
equivalência que deve existir entre os
conviventes e em afronta aos direitos e
deveres de ambos, que se devem respeito e
consideração mútuos. O contrato que
contenha cláusula abusiva é anulável total ou
parcialmente (...)"
5 TORTOLA, Cláudia Andréia. DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR - Publicada no Juris
Síntese n°40 - MAR/ABR de 2003
6 BENC10E, Carlos Alberto. PARTILHA DOS BENS NA UNIÃO ESTÁVEL, NA UNIÃO
HOMOSSEXUAL E NO CONCUBINATO IMPURO - Publicada na Revista Brasileira de Direito de
Família n° 14 - JUL-AGISET/2002, pág. 20.
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
PAULO CESAR BRAGA' aduziu que a cláusula abusiva surgiu
como uma forma de buscar proteger a "parte mais fraca na relação contratual, a
preservação da equidade, do equilíbrio que deve sempre haver em relação à
proporcionalidade financeira entre os bens envolvidos no contrato sujeito às regras
da lei indicada."
Dessa forma, observa-se que o CDC, dentre outras coisas, visa
garantir ao consumidor o direito de modificar as cláusulas referentes ao preço, ou
qualquer outra prestação a cargo do consumidor, se desproporcionais, ou seja, se
acarretarem o desequilíbrio do contrato, a desigualdade de direitos e obrigações
entre os contratantes.
•
Assim, quanto ao tema nota-se que o art. 2° da Lei n° 9.472197
assim dispõe:
"Art. 2° da Lei n° 9.472/1997: O Poder Público
tem o dever de:
I - garantir, a toda a população, o acesso às
telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis,
em condições adequadas;"
Veja-se que a própria Telemar, em sua contestação, asseverou
que o valor das tarifas de assinatura de uso residencial é de R$ 31,16 (trinta e um
reais e dezesseis centavos). Já a tarifa de uso não-residencial é cobrada no valor
de R$ 46,68 (quarenta e seis reais e sessenta e oito centavos).
.
Segundo o renomado doutrinador JOSÉ DOS SANTOS
CARVALHO FILH0 8, razoabilidade significa "aquilo que se situa dentro de limites
aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam disporse de forma um pouco diversa". Dessa forma, a razoabilidade é a coerência entre
os serviços prestados e o que o valor cobrado pela recorrente.
Dessa forma, entendo divergentemente da seleta maioria votante,
pois observo que as tarifas cobradas pela apelada não obedecem ao art. 2° da Lei
n° 9.472197, eis que os valores cobrados pela recorrente não podem ser
considerados como "preços razoáveis".
De acordo com o Juiz de Direito, Dr. CARLOS AUGUSTO LUCAS
BENASSE9, (Comarca de Porto Velho - RO) o valor da tarifa de assinatura básica
das concessionárias de telefonia tiveram um acréscimo de 487,8% (quatrocentos
e oitenta e sete vírgula oito por cento), enquanto o índice que fora adotado pelo
contrato de concessão l° dessas empresas (IGP-Dl) aumentou 136% (cento e
trinta e seis por cento). Confira-se:
7 BRAGA, Paulo Cesar, REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
COM CLÁUSULA DE VARIAÇÃO CAMBIAL - BASE NORMATIVA E PERSPECTIVAS - Publicada no
Juris Síntese n° 23 - MAI/JUN de 2000
8 FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Editora: Lúmen Juris. 13° ed.,
20/22.
9
Processo: 001.2005.001712 -7 - Disponível em: <http://jus2.uol.com.bripecas/texto.asp?id=641 >.
Acesso em: 04 out. 2005.
I ° O IGP-DI é um índice adotado no contrato de concessão (elaborado pela ANATEL), sendo,
portanto, público. Está disponível no site:
<http://www.anatel.gov.br/index.asp?link=ibiblioteca/contrato/Modelo/contrato_concessao_stfc_ld
n_stb.htm?Cod=1027>
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
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"Há de se fazer uma análise sobre o reajuste
do valor da tarifa de assinatura, este sim
questionável, tanto que, desprezando o
princípio contratual da codicidade das tarifas",
elevou os originários R$ 10,00 em 1998 (cf.
Anexo 3 — 2.2) para os atuais R$ 40,78 (cf. site
http://www.brasiltelecom.com.br/sitelinst/prec
os_tarifas/plano_basico.jsp?sglFil=trn&sUNR
O, em 2217/2005), num acréscimo de 487,8%,
para a assinatura básica residencial, enquanto
o IGP-Dl — índice adotado pelo contrato acumulado daquela época até fevereiro de
2005 é de 136%.
Regido por intrincada fórmula inacessível ao
cidadão comum, como o juiz, o reajuste, com o
qual não se associa a "universalização",
pela
exclusivamente
"financiada
pelo
reparo
merece
concessionária"
Judiciário."
Na citada decisão, o pedido da consumidora fora julgado
parcialmente procedente, eis que o magistrado reconheceu a ilegalidade do valor
cobrado que forem superiores ao índice aplicado no contrato de concessão da
empresa de telefonia, ou seja, o "IGP-DI", decretando a abusividade da tarifa
básica, determinando, ainda, a devolução do montante pago que for superior ao
índice (1GP-DO, veja-se trecho da decisão (Processo: 001.2005.001712-7/TJR0):
•
"Em consonância a todos esses dispositivos
constitucionais, infraconstitucionais e
contratuais, temos que a remuneração pelo
serviço de telefonia deve ser dar a preços
acessíveis, módicos, de fácil acesso a toda a
população, de justa equivalência entre o
serviço prestado e a remuneração, de forma a
facilitar a aquisição pelas camadas sociais
mais carentes.
Além de que, deve-se ter em mente que o valor
autorizado pela lei a ser cobrado como tarifa,
como já fundamentado, é aquele constante da
proposta de concessão, admitindo apenas a
correção monetária como forma de preservar o
valor previsto em meio à inflação.
Assim, em que pese reconhecer a legalidade
da cobrança, não tenho como afastar a
ilegalidade do valor cobrado, de forma a
reconhecer a parcial procedência do pedido
para o fim de decretar a abusividade dos
reajustes das tarifas, tanto quanto superiores
ao IGP-Dl, determinando a devolução dos
valores pagos à maior, a serem apurados em
fase de liquidação."
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Ap. n° 200.2004.057544-7 / 003
Dessa forma, as cláusulas abusivas, previstas no art. 51 do CDC,
poderão ser observadas de ofício pelo magistrado, podendo o julgador, ao
observar o desequilíbrio e a desigualdade entre as partes rever o contrato, para
adequá-lo ao disposto na Lei e nos princípios que regem o Código de Defesa do
Consumidor, quais sejam, o Princípio da equidade, da razoabilidade e da boa-fé.
Como visto, o art. 51, IV, do CDC dispõe que a cláusula é abusiva
quando seja incompatível "com a boa-fé ou a equidade". Assim, veja-se que o
Princípio da boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso
concreto, atendo-se sempre à realidade social, buscando a eqüidade entre as
partes.
•
Veja-se o que o doutrinador RIZZATTO NUNES" asseverou: "a
equidade surge como corretivo ou impedimento das condições gerais iníquas ou
que provocam vantagem injusta ao predisponente em relação a qualquer
aderente."
Assim, diante das circunstâncias fáticas já mencionadas e levando
em consideração os Princípios da razoabilidade, o Princípio da eqüidade e o art.
2° da Lei n° 9.472/97, e, ainda, observando ser abusivo o valor cobrado pela
Telemar quanto à assinatura de uso residencial, este E. Órgão do Poder
Judiciário, de oficio, deveria revisar a citada cláusula contratual.
•
Destarte, penso que, de oficio, dever-se-ia declarar como abusivo
o valor cobrado pela Telemar, e, adequar o contrato com o disposto no art. 2° da
Lei n° 9.472/97, declarando a ilegalidade dos aumentos das tarifas apenas no que
superarem o aumento do índice IGP-Dl (índice que fora adotado no contrato de
concessão da Telemar), condenando, ainda, a Telemar a devolver todos os
valores cobrados à maior, no período retroativo de 5 (cinco) anos, a serem
apurados em fase de liquidação.
Entrementes, esse entendimento restou suplantado ante a maioria
votante, a qual não vislumbrou qualquer abusividade nos valores cobrados pela
apelada, sob o fundamento, em resumo, de que o pagamento da assinatura
asseguraria ao usuário o direito de acesso permanente e universal à rede
telefônica. Portanto, estando o serviço disponível a receber ou efetuar chamadas,
implicando permanente manutenção e aprimoramento da estrutura disponibilizada
aos usuários, impor-se-ia afastar a alegada abusividade da mensalidade. Assim
sendo, não há qualquer valor a ser ressarcido à apelante.
Por todas essas razões, nega-se provimento ao apelo".
Com estas considerações, dou provimento ao recurso interposto
pela TELEMAR, declarando a legalidade da cobrança da assinatura mensal feita
pela empresa ora apelante, mas registrando meu entendimento pela abusividade
do valor.
É como voto.
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n° 200.2004.057544-7 / 003
Presidiu a sessão o Exm°. Des. João Machado de Souza.
Part'ciparam do julgamento, além do relator, eminente Dr. Leandro dos Santos,
Juiz convocado para substituir a Exm a . Dee. Maria de Fátima Moraes Bezerra
Cavalcanti, o Exm°. Des. João Machado de Souza e o Exm°. Des. Antônio Elias de
Queiroga.
Presente ao julgamento o Exm°. Dr. Guilherme Costa Câmara,
Promotor de Justiça convocado.
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