:ÃO TOLEDO DE ENSINO
477 da Consolidação das
r em relação às parcelas
,alvo se oposta ressalva
à parcela ou pareelas
;ão às parcelas expressa­
xpressa e especificada ao
) parcelas consignadas no
á está dito no § 2° do art.
'equestionar matéria con-
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
defesa, em razões recU[­
transação" nos termos do
1ft. 1.030 do Código Civil:
I
Eduardo Amorim de Lima
;indicato, tem-se o paga­
Não existe nesse ato ne­
e aviso prévio, férias ven­
;etc. Também não vemos
órgão de classe, com ou
'1tes requisitos formais
Ses.
7ivil, 4a ed., São Paulo:
lzíone, Revista Diritto
retado,
9a ed.
São Paulo:
e, 1975.
eiro: Forense, 1964, p. 275.
':I, 1999, vol. 2.
I, 3a ed., Rio de Janeiro:
Bacharel em Direito pela !TE-Bauru, Advogado e Mestrando em Direito pela ITE
1. HISTÓRICO
AConstituição Federal de 1988 estabelecia, originariamente, no parágrafo úni­
co, do artigo 102, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental de­
corrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma
da lei.
AEmenda Constitucional nO 3/93 modificou a redação original acrescentando
dois parágrafos ao artigo 102, transformando o antigo parágrafo único em § 1°, com
a redação alterada pela inclusão de duas vírgulas, adquirindo, assim, a seguinte forma:
"a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decor­
rente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei". (sublinhamos)
Trata-se, portanto, de norma não auto-aplicável ou de eficácia limitada, ou
seja, dependente da legislação infraconstitucional.
Após mais de dez anos de vigência da atual Constituição Federal, o referido
dispositivo constitucional ainda não tinha sido regulamentado; embora, desde 1997,
Celso Ribeiro Bastos e Gilmar Ferreira Mendes já esboçassem anteprojeto de lei nes­
se sentido.
78
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
INSTITUlÇÃO TOLEDO DE
Apresentada a sugestão ao Ministro da Justiça, Íris Resende, ocupante do car­
go à época, foi determinada a instituição de uma comissão de juristas para elabora­
ção de estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a argüição de descumprimen­
to de preceito fundamental (portaria nO 572, de 04.07.97, DOU de 07.07.97). Foram
designados para compor essa Comissão, que ficou conhecida como "Comissão de
Notáveis"!, os segluntes juristas: Celso Ribeiro Bastos, Gilmar Ferreira Mendes, Ar­
noldo Wald, Ives Gandra da Silva Martins e Oscar Dias Corrêa.
Vale destacar, por oportuno, que desde março de 1997 tramitava no Congres­
so Nacional o Projeto de Lei de no 2.872, de autoria da deputada Sandra Starling, ob­
jetivando, também, disciplinar o instituto da argüição de descumprimento de pre­
ceito fundamental, só que intitulado de "reclamação",
Em 4 de maio de 1998, o projeto de lei da deputada Sandra Starling recebeu
parecer favorável do relator, deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na
forma de substitutivo de sua autoria.
2.1. Permite
tucionais ré
definitivo a
lidaram ao
bunal Fedet
"O Substitutivo apresentado pelo deputado Prisco Viana, aprovado
na Comissão de Constituição ejustiça e Redação da Câmara dos
Deputados, foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputa­
dos epelo Senado Federal, tendo sido submetido ao Presidente da
República, que o sancionou em 3 de dezembro de ]999, com veto
ao inciso 11 do parágrafo único do artigo ]0, ao inciso 11 do m1igo
2°, ao § 2° do artigo 20, ao § 4° do artigo 5°, aos §§ ]0 e 20 do arti­
go [f e ao artigo 90, "2
j
2.2. Aargüi
com eficád
dade do di
Constituiçãl
mediante a
23 As deci5
cessodaarg
culante, for
dadeoua il
versas entid
Conforme destacam l
"a argüiçãe
função de h
aoquehád
terpretação
2. ALTERAÇÕES NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DA
CONSTITUCIONALIDADE
3. CRÍTICA À REDAÇÃO
Certamente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental veio tra­
zer forma revolucionária de controle da constitucionalidade no direito brasileiro ao
possibilitar, pela via concentrada, o controle jurisdicional de atos pré-constitucionais
e municipais perante a Corte Excelsa, já rechaçados por ela própria da sua esfera de
conhecimento.
Evidentemente, contrariando um posicionamento quase decenal do Supremo
Tribunal Federal, não haveria como o Lei 9.882/99 permanecer alijada de ataques.
Por isso, vejamos um breve panorama da nova Lei, aliado a alguns pontos crí­
ticos que merecem destaque.
Gilmar Ferreira Mendes aponta, basicamente, três inovações introduzidas pela
Lei 9.882/99 3:
Muito antes da entrai
ção de descumprimento de
uma falha de redação no pr
de da argüição de descuD
Constituição, aduzindo que
to de "preceito fundament2
Pela redação atribuÍd,
princípio, poder-se-ia aceit.
lizado até mesmo fora do 11
ção, conforme textualmentl
'Revista Consulex, ano 11 -Volume I - nO 18 - 30 de junho de 1998, p, 18,
'Gilmar Ferreira Mendes, Re\ista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99.
JGilmar Ferreira Mendes, Revista]urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07, Dez/99.
'Revista de Direito Constitucional el
marçol2000, p, 72,
'Curso de Direito Constitucional Posil
)lÇÃO TOLEDO DE ENSINO
is Resende, ocupante do car­
ssão de juristas para elabora­
argüição de descumprimen­
n, DOU de 07.07.97). Foram
Ilhecida como "Comissão de
Gilmar Ferreira Mendes, Ar­
Corrêa.
~ 1997 tramitava no Congres­
:Ieputada Sandra Starling, ob­
de descumprimento de pre­
tada Sandra Starling recebeu
ela aprovação do projeto na
ado Prisco Viana, aprovado
,e Redação da Câmara dos
rio da Câmara dos Deputa­
submetido ao Presidente da
{ezembro de 1999, com veto
igo 10, ao inciso II do artigo
go 50, aos §§ 10 e:lJ do arti­
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
79
2.1. Permite a antecipação de decisões sobre controvérsias consti­
tucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um deifecho
definitivo após longos anos, quando muitas situações já se conso­
lidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tri­
bunal Federal;
2.2. A argüição poderá ser utilizada para - de forma definitiva e
com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a legitimi­
dade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova
Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada
mediante a utilização do recurso extraordinário;
2,3. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no pro­
cesso da argüição, haja vista a eficácia "erga omnes" e o efeito vin­
culante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimi­
dade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas di­
versas entidades municipais.
Conforme destacam Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas,
"a argüição de descumprimento de preceito fundamental tem a
função de harmonizar os atos do Poder Público, conformando-os
ao que há de mais caro na Lei Maior edeterminando a correta in­
terpretação do preceito. "4
;ONTROLE DA
3. CRÍTICA À REDAÇÃO DO ARTIGO 102, §10
receito fundamental veio tra­
dade no direito brasileiro ao
11 de atos pré-constitucionais
~ ela própria da sua esfera de
) quase decenal do Supremo
Ilanecer alijada de ataques.
i, aliado a alguns pontos crí­
i inovações
17, Dez/,.l9.
17, DeU99.
introduzidas pela
Muito antes da entrada em vigor da Lei 9.882/99, que regulamentou a argüi­
ção de descumprimento de preceito fundamental, José Afonso da Silva já apontava
uma falha de redação no próprio Texto Constitucional que introduziu a possibilida­
de da argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta
Constituição, aduzindo que o texto deveria mencionar a argüição de descumprimen­
to de "preceito fundamental da Constituição." (grifamos)S
Pela redação atribuída, a interpretação desse artigo passa a ser extensiva e, em
princípio, poder-se-ia aceitar o descumprimento de um preceito fundamental loca­
lizado até mesmo fora do Texto Constitucional, ou seja, decorrente desta Constitui­
ção, conforme textualmente citado no §1° do artigo 1°, da Lei 9.882/99.
'Revisla de DireilO Constitucional e Internacional - Cadernos de DireilO Constilucional e Política, nO 30, janeiro­
março/2000, p. 72­
'Curso de DireilO Constitucional Positivo, 15' ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557.
80
INSTITUIÇÃO TOLEDO DF ENSINO
Essa parece ser, outrossim, a posição defendida por Thomas da Rosa de Bus­
tamante, conforme trecho abaixo transcrito:
"Veja-se que a redação do dispositivo constitucional se refere a
'preceito fwuiamental, decorrente desta Constituição', de modo
que abre apossibilidade de interpretação no sentido defendido pe­
los autores da Lei 9.882199.
Éperfeitamente sustentável, portanto, a utilização da argüição de
descumprimento de preceito fundamental para curar a violação
de qualquer normajurídica expressa ou implicitamente consagra­
da no texto da Constituição da República, aimia mais porque a
ação destina-se à correção de atos inconstitucionais, justificando
assim uma interpretação amptiativa quanto aos pressupostos. "6
Compactuando com os posicionamentos acima, Maria Garcia sustenta que
"decorrente (decursiuo, derivado, conseqüente, segundo o Dicio­
nário Aurélio) faz concluir, primeiramente, pela possibilidade de
localização do preceito externamente à Constituição. Porquanto,
se é decorrente da Constituição não deverá estar, necessariamen­
te, contido na Constituição. "7
Obviamente, a posição aqui defendida fica extremamente ligada ao entendi­
mento do que pode ser considerado um preceito fundamental; problemática que
urge ser enfrentada.
4. O QUE PODE SER ENTENDIDO POR PRECEITO FUNDAMENTAL
Embora não tenhamos grande divulgação doutrinária acerca da matéria em
comento, podemos verificar que muitos autores apenas ficaram ao derredor de um
dos pontos de discussão mais nevrálgicos a ser enfrentado, a definição do que pode
ser entendido por preceito fundamental.
Com efeito, ao escrever sobre a argüição, o Consultor da União, Oswaldo
Othon de Pontes Saraiva Filho, afirma que os preceitos hmdamentais são os "gran­
des princípios e regras basilares da Constituição.'"
Importante esclarecimento é prestado por José Afonso da Silva, mesmo antes
da regulamentação do instituto sub examine, ao afirmar que:
'Nolas sobre a argüição de descurnprimemo de preceüo fundamemal e sua lei regulamemar.
hllp://www.jusmvigandi.comhr (recuperado aos 16/11100)
'Maria Garcia, Revisla de Direiro Consumcional e !mernacional - Cadernos de Direüo ConsumclOnal e Ciência
Polílica, le 32, julllO-selembro/2000, p. lO}
"Re\;sla Jurídica Viaual do Palácio do PI3ilallo, nO 16, Vol. I, Selembro/2000.
INSTITUIÇÃO
TOL
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Ainda antes c
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Carta Política (à exc
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I
'Curso de DireilO Consliruc
I'Th ornas da Rosa de Busla(
gu[amemaI: h[[p:l/www.jus
ed, Sâo Paulo: RI, 1999.
LRevisla de DireilO Consül
março - 2000, p. 69
l'Ibidem, p. 75.
'OLmo DE ENSINO
mas da Rosa de Bus­
ucional se refere a
stituição', de modo
mtido defendido pe­
rção da argüição de
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ela possibilidade de
'ituição. Porquanto,
tar, necessariamen­
e ligada ao entendi­
problemática que
INSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO
81
" 'Preceitos fundamentais' não é a expressão sinônima de 'princí
pios fundamentais'. É' mais ampla, abrange a estes e todas preserí
ções que dão o sentido básico do regime constitucional, como são,
por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do
Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e ga­
rantias fundamentais (tít. 11) '"
Ainda antes do advento da Lei 9.882/99, Paulo Napoleão Nogueira da Silva
procurou conceituar como "preceitos fundamentais" os constantes do Título I da
Carta Política (à exceção do princípio republicano, que não seria imutável); as cláu,
sulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4°) e o caput do artigo 60. 10
Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Souza Vargas, também fazem coloca­
ções interessantes a respeito do assunto. Vejamos:
"A Constituição, ao referir-se a preceitosfundamentais, demonstra
o papel que o veículo processual visa cumprir, que é o de proteger
a Nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagra­
do, e que há de mais valoroso no seu sistema jurídico. Não é a le­
são a qualquer normaformalmente constitucional que poderá en­
sejar a argüição. Haverão de ser levados em conta os preceitos
maiores da Carta Política, que, por não estarem definidos na legis­
lação em comento, demandarão de um trabalho doutrinilrio eju­
risprudencial "li
li;
No mesmo artigo, novamente, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de SOUz'l
Vargas pinçam outro traço esclarecedor expondo que
IDAMENTAL
:erca da matéria em
I ao derredor de um
:finição do que pode
da União, Oswaldo
lentais são os "gran-
I Silva,
"já se pode firmar alguns pontos que, em vista da magnitude e da
posição que ocupam na Carla, constituem preceitos fundamen­
tais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo polí­
tico, aforma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal
eperiódico, a separação dos poderes e os direitos egarantias indi­
viduais (CF/88, arts. ]0 e 60, § 40). "12
mesmo antes
emar.
o Constitucional e Ciência
'Curso de DireiLO Constitucional Positivo, 15" ed, rev.: Malheiros, 1998, p. 557.
'''lhomas da Rosa de Bustamame, Notas sobre a argüição de descumprimento de preceiLO fundamental e sua lei re­
gulamentar. http://www.jusnavigandi.com.br. apud SILVA, Paulo Napoleão da, Curso de Direito Constitucional, 2a
ed., São Paulo: RI, 1999.
"Revista de DireiLO Constitucional e Imernacional - Cadernos de DireiLO Constitucional e Política nO 30, janeiro­
março - 2000, p. 69.
"Ibidem, p. 75.
82
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
INSTITUIÇÃO TOLEDü Dl
A questão já tomou tamanho vulto que está sendo, inclusive, a tese de douto­
rado de André Ramos Tavares, na pue, que definiu preceitos fundamentais como
tarefa da competência excl
102, § 10 da Lei Maior.
Por isso, todo e qualq
ceitos fundamentais ficarãc
nal Federal, que é o detentl
à recentíssima regulament
"aqueles preceitos expressos na Constituição e todos aqueles liga­
dos à idéia central desta, embora não expressamente consignados.
Éa noção de preceitos que derivam direta e indiretamente (ou im­
plicitamente) da Constituição. "1j
5. OBJETIvO
Por fim, trazemos, a definição de Maria Garcia para preceitos fundamentais,
como sendo
o objetivo da argüiçã
ou seja, evitar ou reparar le
Público. Obviamente, estes
União.
Podemos entender, UI
za do ato lesivo, que eles pc
tigo 103, § 20 da Carta Magn
titucional. 17
"todos aqueles diretamente vinculados à Constituição naquilo que
representa a sua essência, ao espírito da Constituição; na Consti­
tuição em seu sentido substancial: 'conjunto de normas estrutu­
rais de uma determinada sociedade política', no conceito de Celso
Bastos ou conforme Canotilbo, 'uma ordem-quadro moral e racio­
nal do discurso político e uma normafundante e superior do or­
denamento jurídico, estruturada com base em regras eprincípios
indentificadores da nossa comunidade jurídica. "'H
6. LEGITIMADOS ATNO~
Concordamos com a enumeração de Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de
Souza Vargas, que apontaram os preceitos fundamentais expressos na Constituição
Federal,J5 ref1etindo, com acerto, os pontos estruturais da República Federativa do
Brasil.
Entretanto, entendemos que de lege lata, não há corno olvidar-se dos princí­
pios implícitos da Constituição Federal. Com efeito, uma vez que as regras devem
coexistir coerentemente com os princípios - "regras mestras dentro do sistema po­
sitivo"l" -;- devem, também, estar elencados no rol dos preceitos fundamentais; prin­
cipalmente se tivermos em vista que preceito nada mais é do que um mandamento.
Em que pese a expressiva contribuição que os autores acima mencionados já
prestaram no tocante à elucidação da questão proposta, o fato é que se ficarmos cir­
cunscritos ao texto da Lei 9.882/99, poderemos verificar que em seu artigo 10 há
menção expressa ao "modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental";
ALei 9.882/99 atribui
direta de inconstitueionalid,
inciso r.
Por tal razão, Celso Ba~
que os legitimados podem se
mente ao que ocorre na açã'
dente da República, Mesa do
curador Geral da República, I
partidos políticos com repre
monstração de interesse par:
- confederação sindical, entid
as Legislativas e Governador
pertinência da norma impug
"Maria Garcia, Revista de Direito Con,tirucional e Imernacional - Cadernos de Direiw Constirucional e ciência
política, nO 32, julho-selembro/2000, p. 103, apud TAVARR'i, André Ramos. Da Argüição de Descumprimemo de
Preceiw Constitucional FundamemaL Tese de douwrJdo. São Paulo: Pontitlcia Universidade Calólica, p. 123.
"Maria Garcia, Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direiw Con,tilUcional e Ciência
Política, nO 32, jUlho-Selembro/2000, p. lO}
"Soberania, cidadania. dignidade da pessoa bummta, valores sociais do trabalbo e da li[!/'e iniciativa, pluralts­
·mo político. forma federativa de Estado, /Jota direto, secreto. universal e periódico, separação dos podere.ç e di·
reitos egarantias individuais.
"Luiz Alberto David Araujo e Vida] Serrano Nunes Jüni<1r, (urlo de Direiw Constitucional, p. 45.
6.1. O veto do inciso li, (
Aredação do projeto (
"Ver no mesmo semidoJuliano Taveira 1
Jurídic3 Virrual do Palácio do Planalto, fi
"Revista de Direiw Constitucional e 1111
março/2000, p. 71.
83
J TOLEDO DE ENSINO
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
:lusive, a tese de douto­
)S fundamentais como
tarefa da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, por força do artigo
102, § 1° da Lei Maior.
Por isso, todo e qualquer trabalho tendente a demonstrar o que seriam os pre­
ceitos fundamentais ficarão à mercê de posterior manifestação do Supremo Tribu­
nal Federal, que é o detentor legítimo dessa importantíssima tarefa, mormente face
à recentíssima regulamentação do instituto.
io e todos aqueles liga­
!ssamente consignados.
,indiretamente (ou im­
5. OBJETIVO
)receitos fundamentais,
Instituição naquilo que
'onstituição; IUI Consti­
ltO de normas estrutu­
'i, no conceito de Celso
-quadro moral eracio­
iante esuperior do or­
em regras eprincípios
o objetivo da argwção é encontrado no caput do artigo 1°, da Lei 9.882/99,
ou seja, evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Público. Obviamente, estes atos podem ser originários de qualquer dos Poderes da
União.
Podemos entender, uma vez que a lei não especificou qual deva ser a nature­
za do ato lesivo, que eles podem ser, inclusive, os ato omissivos, uma vez que o ar­
tigo 103, § 2° da Carta Magna já previa um controle constitucional da omissão cons­
titucional. l7
' '''14
d ICa.
6. LEGITIMADOS ATIVOS
IStOS e Alexis Galliás de
xessos na Constituição
tepública Federativa do
ALei 9.882/99 atribui a titularidade da ação aos mesmos legitimados da ação
direta de inconstitucionalidade, conforme podemos verificar no seu artigo art. 2°,
inciso l.
Por tal razão, Celso Bastos e AJexis Galliás de Souza Vargas também sustentam
que os legitimados podem ser divididos em plenos e extraordinários1.8, ou seja, igual­
mente ao que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, os primeiros - Presi­
dente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Pro­
curador Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
partidos políticos com representação no Congresso Nacional - independem de de­
monstração de interesse para ajuizamento da argüição; enquanto que os segundos
-confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléi­
as Legislativas e Governadores - deverão comprovar o interesse de agir através de
pertinência da norma impugnada com os seu objetivos.
lO olvidar-se dos princí­
~z que as regras devem
5 dentro do sistema po­
tos fundamentais; prin­
que um mandamento.
,acima mencionados já
:0 é que se ficarmos cir­
le em seu artigo 10 há
preceito fundamental";
lireüo Constitucional e ciência
~ção de Descumprimemo de
'ersidade Católica, p. 123.
ireilO Constitucional e Ciência
'e da livre iniciativa, pluraJis­
v, separação dos poderes e di­
donal, p. 45
6.1. O veto do inciso 11, do artigo 20 , da Lei 9.882/99
Aredação do projeto de lei enviado à sanção presidencial continha, no inci­
''Ver no mesmo semidoJuliano Taveira Bernardes in Argliição de descumprimento de preceüo fundamental: Revistl
Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 08 - Janeiro;2000, hllp://www.planalto.gov.br (recuperado aos 14/11;\l0).
"Revisla de Direito Constituóonal e Internacional - Cadernos de DireilO Constitucional e Polílica, nO 30, janeiro­
março;2000, p. 71.
84
INSIHLJlçAo TOLEDO DE ENSINO
\N5TITlJIÇAo TOLEDC
so lI, do art. 20 • a previs;lo para que lJuallJuer pessoa lesada ou ameaçada por ato do
Poder Público argüisse o descumprimento ele preceito fundamental perante o Su­
premo Tribunal Federal. uma vez que a Constituição Federal o prevê como foro
competente (artigo 102. §1°)
Entretanto. conforme Mensagem nO 1.807. ele 5 de dezembro de 1999, envia­
da ao Presidente cJo Senado Federal. o Presidente da República houve por bem ve­
tar o cJis[1ositivo em testilha, sob o argumento de que estar-se-ia cri:mdo um :lcesso
direto. irrestrito e individu:li ao Supremo Tribunal Federal. incompatível com o con­
trole concentrado da constitucionalidade, o que implicaria. ademais, um compro­
metimento adicional ela capacidade de funcionamento dalJucla Corte.
Ob\iamcnte, O ato presidencial não ficou escoimado de ataques.
Maria Garcia sustenta que o controle da constitucionalidade das leis e atos
normati vos é uma elas prnrogativas da cidadania. Por tal razão. o veto do dis[1ositi­
vo legal em comento suprimiu do cidadão a possibilidade de insurgir-se contra ato
do Poder Pllblico o!'cnsivo a preceito fundamental. deixando a lei de cumprir o de­
siderato constitucional, carecendo o instituto de nova rcgubmenra()ío. 11
Embora fulcrada em aspectos hbt()['icos que remontam a Constituiç;lo Impe­
rial de 182~. ousamos discordar da articulisLL
Estando a argiíiçáo de descumprimento de preceito fumlalllental inserida no
rol de instrumentos destinados ao controle concentr:ldo da constitucioIl:llidade.
que vem evoluindo efetiva e gradativamente desde a Emenda Constilucion:d nO
5193, com concentração no Supremo Tribul1al Federal de competência para aprecia­
(;:to de matL'nas eminentel11cntes constitucionais, como se \'erdadeiro Tribunal
Constitucional fosse" - inclusive com decisr-)es de dl:ito línculal1te c cficícia el;r;a
omnes - seria involtH;;to aceitar que todo e qualquer ciebcláo tenha lirre acesso a
nossa Corte Suprema sem maiores critérios como estaria a ;lutorizar o inciso vetado.
i\esse pas,so. aderimos às I"azóes do veto do Excekntíssimo Senhor Presidente da
Repúhlica. já sintetizado preambularmente neste tCJpico
Parece que esta seria, também, a posição de Celso Riheiro Bastos e Alexis
Galliás de Souza Vargas ao sustentarem lJue
Por fim, lemhram
que poderá exercer () c
güindo incidentalmentt
cessuais colocados à 5l
exemplo do que ocom
sel1 taçáo ao Procurado
este argua o descumpri
)ia 2°, ~ lU da Lei 9.882,
Evidentemente. c
\'0 do § ]" do mesmo a
lado Com efeito. ainda
tação do cidacl:io ao Pn
ria cabível por analogia
de constitucionalidade,
constitucionalidade. A
XXXJV. "a". da Constitu
hlicos em defesa de c\in
"o il/slilulo em cO/llel/lo lelli, IOllliJem, (Ifiliíi/idudede Iilliforllli::ar
e barlilouizm a oliddode jllrisdieiol/o/) CIJ/l1u.lâ del/lCllldllWIIl u
/ógim e o bOIll sellSO Nâo se pode /llais (/dl/71'tir que o sislemajudi­
cio/ se jJresle Ú (llicidClde o!Jslolim e !;or/el'lleim dos iuslllis!eilo.\
que conseguem ojJerá-/o de lIlodo Il cuusar u111 C(/osju rídico de di­
fiei/ repciI'il('iío ":1
19M;ma GMci:l. Ht.'vi"!:l de Din:ito Cunslltulional L ltltnn:H"IO[);ll- CldLrJl().. . de I~lrl'ilL) COlbUlUcil'fU! e Ci(~n(ia
Política, nO 32, ill!ho,sclemhrui2000, p. 10:\.
lrA exemplo do lóburu) ÜlnStltlJuOllal jlortugues, glJe l' um órg:1J\ fíJrJ d;l t'...,fer~l judiu;tl.
2JRevista de Dircico CnrlSUllKicHUI e !ntt:rrucill[1:!! - Cadern\x;; de Dirci[l) Cn/l;;\inh']I,jU! t.' PUliIicJ, nO :'0, ja.lltlfO­
marçof201l0. 1" Cj.
7. DA BNALÊNClA D
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resu/tml
9882/99.
lillido/I<
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l10rmalí
à COIISII
7.1. Argüição Autôm
Ira ta-se de uma'
rar les:io a rreceito fuI'
tadual e mUllÍciral."!J
'lJllh:mo Tal'eira Bermrdes, Re1
"Jllliano TaveiL\ Bern:udes. Re'
~ÃO T OLEDO DE ENSINO
la ou ameaçada por ato do
undamental perante o Su­
:deral o prevê como foro
dezembro de 1999, envia­
,ública houve por bem ve­
ar-se-ia criando um acesso
, incompatível com o con­
ria, ademais, um compro­
.quela Corte.
o de ataques.
ionalidade das leis e atos
razão, o veto do dispositi­
; de insurgir-se contra ato
ldo a lei de cumprir o de­
:ulamentação. 19
ltam a Constituição Impefundamental inserida no
) da constitucionalidade,
menda Constitucional nO
:ompetência para aprecia­
) se verdadeiro lfibunal
linculante e eficácia erga
Idão tenha livre acesso a
autorizar o inciso vetado.
[lO Senhor Presidente da
I
I
Ribeiro Bastos e Alexis
'alidade de uniformizar
omojá demandavam a
nitir que o sistemajudi­
meira dos insati~feíto~~
um caosjurídico de diDireito Constitucional e CiênCIa
judicial.
ucional e Político, nO 30, joneiro-
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
85
Por fim, lembramos que o cidadão não estará tendo sua cidadania afetada, vez
que poderá exercer o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos, ar­
güindo incidentalmente ofensa à Constituição através de todos os instrumentos pro­
cessuais colocados à sua disposição. Mas não é só. Poderá, ainda, ao nosso ver, a
exemplo do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, apresentar repre­
sentação ao Procurador-Geral da República (legitimado por excelência) para que
este argua o descumprimento do preceito fundamental violado, nos termos do arti­
go 2°, § 1° da Lei 9.882/99.
Evidentemente, o veto do inciso lI, do artigo 2° não compromete o dispositi­
vo do § lodo mesmo artigo, que por uma falha legislativa faz menção ao inciso ve­
tado. Com efeito, ainda que não houvesse expressa previsão legal para a represen­
tação do cidadão ao Procurador:Geral da República, entendemos que a mesma se­
ria cabível por analogia à ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória
de constitucionalidade, que tJmbém são instrumentos de controle concentrado da
constitucionalidade. A este aspecto, some-se o preceito insculpido no artigo 5°,
XXXIV, "a", da Constituiçio Federal que prevê o direito de petição aos Poderes Pú­
blicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
7. DA BNALÊNCIA DO INSTITUTO
Juliano Taveira Bernardes defende que a argüição de descumprimento de pre­
ceito fundamental é um
"instituto bivalente, situado na e~fera da competêncía constitucio­
nal do STI;' ora revestindo-se de caráterprocessual autônomo,fun­
cionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma)
tendo por o~jeto 'evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público' (caput do art. ]0 da Lei
9882/99), ora equivalendo-se a um incidente processual de incons­
titucíonalidade (argüição incidentaQ, cabível 'quando for rele­
uante o fundamento da controvérsia comititllcional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores
à Constituição' (art. ]0, par. único, inciso 1, da Lei 9.882/99). "22
7.1. Argüição Autônoma
Trata-se de uma "nova ação constitucional sumária destinada a.evitar ou repa­
rar lesão a preceito fundamental de ato do Poder Público, seja da esfera federal, es­
tadual e municipal. "23
2julíJilO Taveira Bemardes, Re\1sta]uríciica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -]alleiro/2000.
"Iuliano Taveira Bemardes, Revista]urídica Virtual do Palácio do Planalto, nO 08 -.Ianeiro/2000.
86
INSTITUIÇÃO T OLEDO DE ENSINO
De acordo com o artigo 1°, da Lei 9.882/99, a argüição de descumprimento de
preceito fundamental pode ser preventiva ou repressiva. Será preventiva quando vi­
sar evitar lesão a preceito fundamental; repressiva, por seu turno, quando visar a re­
parar lesão a preceito fundamental
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE
o relator tem a prern
der que o caso não é de ,
quando faltar algum dos re
Decisão que será passível d
Assim como ocorre n
tória
de
constitucionalidadl
7.2. Argüição Incidental
dade
de
concessão de mec
Segundo ]uliano Taveira Bernardes, a previsão para a argüição incidental, con­
cumprimento de preceito f
tida no inciso 1, do parágrafo único, do artigo 1°, da Lei 9.882199, ficaria
concessão. Adecisão deve:
nal Federa!. Todavia, excepe
"caracterizada pela possibilidade de haver a 'antecipação de deci­
do Plenário do Tribunal, m,
sões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que
elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quan­
rigo de lesão grave ou, aine
Concedendo ou não
do muitas situaçõesjá se consolidaram ao arrepio da 'interpreta­
responsáveis pela prática d
ção autênticd do Supremo Tribunal Federal' (GIIMAR FERREIRA
É possível a oitiva d~
MENDES, in Revistajurídica Virtual do Palácio do Planalto, na 07­
ção
de
perito(s), ~ustentaç
dez/99).
periência
e autoridade na n
Desse modo, o ajuizamento da argüição incidental promove uma
Lei 9.882/99.
verdadeira 'cisão entre a questão constitucional eas demais susci­
Decorridos os prazo
tadas pelas partes' (ARNOWO WAID, in Revistajurídica Virtual do
nas
ações
em que não for
Palácio do Planalto, na 07-dez/99), cuja decisão final do STF possui
interveniência da Procurad
duas implicações.
rio Público Federal, é abril
Aprimeira implicação, de natureza endoprocessual, faz com que
dera!.
o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento
Asessão de julgamel
da própria causa da qual surgiu o incidente, vinculando tanto as
terços
dos componentes d
partes como o juízo ordinário. Asegunda possui conotação extra­
processual, porque os efeitos da decisão do STF são erga omnes,
9. DA DECISÃO
atingindo aqueles que sequer participaram da relação processual,
bem como vinculantes em face dos demais órgãos do Poder Públi­
co. "24
8. PROCEDIMENTO
Apetição inicial da argüição deve conter, expressamente, a indicação do pre­
ceito fundamental que o autor considera violado, bem como a indicação do ato
questionado. Mas não basta mera alegação; o autor deve demonstrar, de plano, a
violação do preceito fundamental e, se for o caso, a existência de controvérsia judi­
cial relevante sobre a aplicação desse preceito.
'juliano Taveira Bernardes, Revisra)urídica Vinual do Palácio do Planalto, nO ü8-jan;tJü.
Adecisão proferida [
gera bastante turbulência I
cio, tem de enfrentar um
para sua validade. Vejamm
9.1. Quorum
No final do tópico a
rum mínimo de dois terçl
ministros. Entretanto, não
güição, uma vez que o §
vetado.
Alei, de fato, ficou
do relevante, uma vez qm
87
o TOnDO DE ENSINO
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO
de descumprimento de
"á preventiva quando vi­
urno, quando visar a re­
o relator tem a prerrogativa de indeferir liminarmente a inicial quando enten­
der que o caso não é de argüição de descumprimento de preceito fundamental,
quando faltar algum dos requisitos previstos na Lei 9.882/99 ou quando for inepta.
Decisão que será passível de agravo, no prazo de cinco dias.
Assim como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declara­
tória de constitucionalidade, após o advento da Lei 9,868/99, que previu a possibili­
dade de concessão de medida liminar em ambos os institutos, na argüição de des­
cumprimento de preceito fundamental também há expressa previsão acerca de sua
concessão. Adecisão deve ser da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribu­
nal Federal. Todavia, excepcionalmente, poderá concedê-la o relator, ad referendum
do Plenário do Tribunal, mas somente nos estritos casos de extrema urgência ou pe­
rigo de lesão grave ou, ainda, em período de recesso.
Concedendo ou não a liminar, o relator solicitará informações às autoridades
responsáveis pela prática do ato questionado, que as prestará no prazo de dez dias.
É possível a oitiva das partes dos processos que ensejaram a argüição, nomea­
ção de perito(s), ~ustentações orais e até mesmo convocação de pessoas com ex­
periência e autoridade na matéria. Esta última, uma das novidades introduzidas pela
Lei 9.882/99.
Decorridos os prazos para as informações necessárias, o Ministério Público,
nas ações em que não for autor, terá vista dos autos por cinco dias. Isto porque, a
interveniência da Procuradoria-Geral da União, enquanto órgão miximo do Ministé­
rio Público Federal, é obrigatória, por força do artigo 103, §Io, da Constituição Fe­
deral.
Asessão de julgamento não se realizará sem a presença de pelo menos dois
terços dos componentes do Tribunal.
rgüição incidental, con­
2199, ficaria
1 'antecipação
de deci­
evantes, evitando que
IÓS longos anos, quall­
mepio da 'interpreta­
lI' (GIIMAR FERRERA
7io do Planalto, na 07­
idental promove uma
I!lal eas demais susci­
ta jurídica Virtual do
ãofinal do srF possui
)cessual, faz com que
lógico do julgamento
,vim::ularulo tanto as
~sui conotação extra­
STF são erga omnes,
arelação processual,
'gãos do Poder Públi­
9. DA DECISÃO
Adecisão proferida na argüiçlo de descumprimento de preceito fundamental
gera bastante turbulência doutrinária quanto aos seus efeitos. Entretanto, já de iní­
cio, tem de enfrentar um problema não resolvido no atual texto legal, o quorum
para sua validade. Vejamos:
:, a indicação do pre­
) a indicação do ato
nonstrar, de plano, a'
de controvérsia judi-
9.1. Quorum
No final do tópico anterior, vimos que a lei previu a necessidade de um quo­
rum mínimo de dois terços para a instalação da sessão de julgamento, ou seja, oito
ministros. Entretanto, não previu qual o quorum mínimo para o julgamento ela ar­
güição, uma vez que o § 2°, do artigo 8°, que previa o quorum de dois terços, foi
vetado.
Alei, de fato, ficou omissa nesse ponto, dando azo a uma questão sobremo­
do relevante, uma vez que a controvérsia envolvida pode ser uma questão constitu-
Ii
,j,
88
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
cional típica - onde poderia ser aplicado, em princípio, o quórum do artigo 97 da
Constituição Federal- ou outra de ilireito intertemporal, onde sua necessidade não
seria imperiosa.
Aceleuma, para ser resolvida, tem de enfrentar a necessária distinção existen­
te entre maioria absoluta e maioria simples.
"A maioria simples satisfaz-se com o pronunciamentofavorável da
maioria dos presentes, uma vez que alcançado o quorum. Amaio­
ria absoluta, entretanto, apenas se satisfaz com a manifestaçãofa­
vorável do primeiro número inteiro subseqüente à metade dos
membros do pleno ou do órgão especial (e não dos presentes). "25
Pois bem. Pela regra do artigo 97 da Lei Maior, havendo questão de inconsti­
tucionalidade de lei ou ato normativo emanado do Poder Público, deve ser observa­
da a maioria absoluta dos componentes do Supremo Tribunal Federal, composto
por onze .\1inistros, o que implicaria a manifestaçào, num sentido ou noutro, de pelo
menos, seis Ministros.
O artigo 8° da Lei 9.882/99 estabeleceu a necessidade de presença obrigatória
de pelo menos dois terços dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, ou seja,
oito Ministros. Como nada foi dito acerca do quorum para julgamento, num senti­
do ou noutro, deve-se entender que será necessária a maioria dentre os oito Minis­
tros, ou seja, cinco Ministros; pois, se assim não fosse, deveria haver expressa dispo­
sição em sentido contrário.
Essa colocação tem importânda uma vez que, como já dito, pode ser objeto
da controvérsia, na argüição de descumprimento de preceito fundamental, tanto as
matérias tipicamente constitucionais como as de direito intertemporal. Nas primei­
ras, por força da Lei Maior (artigo 97), a conclusão a que se chega é a de que deve
haver manifestação mínima de seis Ministros; enquanto que, nas segundas, deverá
haver a manifestação de cinco Ministros.
INSTITUIÇÃO TOnDO DE
Na ação direta de inCO!
tendeu, através de primoros,
tertemporal não enseja cont
gação. Vale a transcrição da (
"Constituiçãe
cionalidade !
Alei é constit
tradição em .
inconstitucio;
o que lhe era
toà lei e há
tempo de sua
nal em relaçd
deria infringi;
torna inconst
ga-as. Pelofatl
zir efeitos reve
suprema, não
maior valeria
Reafirmação (
tenlJria.
Ação direta q1.<
dido."
ALei 9.882/99, ao incluir as controvérsias de direito intertemporal dentre as
competências do Supremo Tribunal Federal, acabou por ampliar as tarefas deste, fi­
cando a salvo do veto presidencial que, ao que parece, procurou incidir sobre todos
os dispositivos que pudessem atribular ainda mais os trabalhos da Corte Suprema.
Curioso detalhe nessa nova atribuição do Supremo Tribunal Federal é o de
que ele terá de julgar controvérsias constitucionais de atos editados até mesmo an­
tes da entrada em vigor do atual Texto Constitucional.
Entretanto, mesmo con
se que a medida era necessári
trovérsias relevantes, evitandc
longos anos, somente obtida
transcorrer a via recursal prev
Resta claro, portanto, qt.
petência do Supremo Tribunal
na 02, deixará de ser revogaçj
regra para que o Supremo Tri
gação, uma vez que o próprio
titucional a prerrogativa de le)
primento de preceito fundan
Maior.
"Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 103.
"Gilmar Ferreira Mendes, ReviSlaJuridic2
9.2. Apreciação de Direito Intertemporal
89
) TOLEDO DE ENSINO
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
uórum do artigo 97 da
ie sua necessidade não
Na ação direta de inconstitucionalidade d' 02, o Supremo Tribunal Federal en­
tendeu, através de primoroso voto do ex-ministro Paulo Brossard, que a questão in­
tertemporal não enseja controle da constitucionalidade por se tratar de mera revo­
gação. Vale a transcrição da ementa:
isária distinção existen­
"Constituição. Lei anterior que a contrarie. Revogação. Inconstitu­
cionalidade superveniente. Impossibilidade.
Alei é constitucional ou não é lei. Lei inwnstitucional é uma con­
tradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituiçãoj
inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre
o que lhe era vedado. O vicio da inconstitucionalidade é congêni­
to à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao
tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucio­
nal em relação à Constituição supervenientej nem o legislador po­
deria infringir Constituiçãofutura. AConstituição sobrevinda não
torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revo­
ga-as. Pelo fato de ser superiOl; a Constituição não deixa de produ­
zir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a leifundamental, por ser
suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei
maior valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüen­
tenária.
:i
Ação direta que se não conhece por impossibilidadejurídica do pe­
dido."
~iamento favorável da
rdo o quorum. Amaio­
:Jm a manifestaçãofa­
qüente à metade dos
rão dos presentes). "25
lo questão de inconsti­
)lico, deve ser observa­
nal Federal, composto
jdo ou noutro, de pelo
le presença obrigatória
)Unal Federal, ou seja,
lIgamento, num senti­
1 dentre os oito Minis­
.haver expressa dispodito, pode ser objeto
fundamental, tanto as
temporal. Nas primei­
nega é a de que deve
nas segundas, deverá
:ertemporal dentre as
iar as tarefas deste, fi­
JU incidir sobre todos
s da Corte Suprema.
buna! Federal é o de
itados até mesmo an­
Entretanto, mesmo contra o entendimento acima, assaz palpável, sustentou­
se que a medida era necessária para permitir antecipaçôes de decisôes sobre con­
trovérsias relevJntes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após
longos anos, somente obtidas com a utilização do recurso extraordinário, após
transcorrer a via recursal prevista na legislação.!6
Resta claro, portanto, que não é por força da Lei 9.882/99, que ampliou acom­
petência do Supremo Tribunal Federal, que o fenômeno por ele examinado na ADIN
nO 02, deixará de ser revogação para ser inconstitucionalidade. Será uma exceção à
regra para que o Supremo Tribunal Federal aprecie, na via direta, um caso de revo­
gação, uma vez que o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infracons­
titucional a prerrogativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descum­
primento de preceito fundamental, conforme redação do artigo 102, § 1°, da Lei
Maior.
rasileiro, p. 103.
"Gilmar Ferreira Mendes, Revista]uridica Vinual do Palácio do Planalto, nO 07· Dezembro/1999.
90
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
9.3. Efeitos da Decisão
Adecisão proferida em sede de argüição de descumprimento de preceito fun­
damental, tem, como uma de suas finalidades, a de "uniformizar e harmonizar a ati­
vidade jurisdicional." 27
Aexemplo do que já ocorria com a ação direta de inconstitucionalidade, a de­
cisão que julgar nulo o ato impugnado terá eficácia ex tunc, salvo se por razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o Tribunal, por maioria de dois
terços de seus membros, decidir pela eficácia ex nunc, conforme prevê o artigo 11
da Lei 9.882/99.
Aspecto interessante da decisão proferida neste novel instituto é que ela tem
aplicação imediata, antes mesmo da lavratura do acórdão. Assim, transitada em jul­
gado a decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário de
Justiça e do Diário Oficial da União e terá eficácia contra todos e efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Poder público's.
Adecisão, com as características acima apontadas, determinará as condições
e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental, conforme disposi­
tivo previsto no caput do artigo 10, da Lei 9.882/99. 29
9.4. Possibilidade de Liminar
Conforme já mencionado quando visto o procedimento da argüição de des­
cumprimento de preceito fundamental, a lei prevê expressamente a possibilidade
de concessão de medida liminar pelo Supremo Tribunal Federal, desde que seja con­
cedida pela maioria absoluta de seus membros. Apenas excepcionalmente poderá
concedê-Ia, o relator, ad referendum do Plenário do Tribunal, mas somente nos es­
tritos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de
recesso.
Citando Gilmar Ferreira Mendes, Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás de Sou­
za Vargas apontam que o
"argumento decisivo em favor da adoção da cautelar em ação de­
claratória advém da própria especificidade do instituto, destinado
a solver controvérsias constitucionais de grande magnitude entre
os diversos órgãosjudiciários, administrativos epolíticos. "JO
VCelso Ribeiro Bastos e Alexis Galliás.de Souza Vargas, Revista de DireilO Conslimcional e Internacional- Cadernos
de Direito Conslitucional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000, p. 73.
"Matéria que seJ<Í objeto de apreciação mais cuidadosa no prosseguimento deste trJbalho.
"Idem.
"Celso Ribeiro BaslOs e AIexis Galliás de Souza Vargas, Revista de Direito Conslimcional e Internacional- Cadernos
de Direito Constimcional e Polílica, nO 30, janeiro-março;2000. p. 74 apud MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional: Celso Bastos, 1998, p. 452.
INSTITUiÇÃO TOLEDO
Econtinuam:
"Assim, b
torgaao:
omnesel
dade, ten
sia constl
cautelar,
seus efeit(
10. SUBSID IARIEDAD
O parágrafo 10, do
sidiariedade, expressame
sanar a lesividade causad
mento à argüição de desl
Gilmar Ferreira Me
com rigor literal, uma veí
cados pelo legislador J2
Assim, a subsicliaril
demais processos objetiv
ação declaratória de cons
rá a possibilidade de uso
uma vez que, como ;á vis
objetivos de controle da I
Em contrapartida, 1
constitucionalidade e da ,
exemplo, na controvérsia
possível será o uso da arf
Oque não nos pan
literal do §lO, do artigo 4
cumprimento de preceit(
terminado caso, o recursl
lizado em determinado ç
processual idôneo para s
"Assim, te
menta, cc
"Ibidem, mesma página.
"Revista Jurídica Vinual do Palácic
"Ver ADIN nO 02.
) ronDO DE ENSINO
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
91
Econtinuam:
imento de preceito fun­
tizar e harmortizar a ati­
nstitucionalidade, a de­
,salvo se por razões de
ml, por maioria de dois
'arme prevê o artigo 11
instituto é que ela tem
ssim, transitada em jul­
J especial do Diário de
dos e efeito vinculante
errrtinará as condições
ntal, conforme disposi­
to da argüição de des­
lmente a possibilidade
~al, desde que seja con­
~pcionalmente poderá
I, mas somente nos es­
I ainda, em período de
~ Alexis
Galliás de Sou­
cautelar em ação de­
{o instituto, destinado
nde magnitude entre
)S epolíticos. "lO
na! e Internacional- Cadernos
balho.
1al e Internacional- Cadernos
IFS, Gilmar Ferrein, DireilOs
Celso Bastos, 1998, p. 452.
"Assim, há de se entender que da própria competência que se ou­
torga ao Supremo Tribunal Federal para decidir, com eficácia erga
omnes e efeito vinculante, a ação declaratória de constitucionali­
dade, tendo em vista a necessidade de definição de uma controvér­
sia constitucional, decorre também a atribuição para conceder
cautelar que, pelo menos, suspenda o julgamento dos processos ou
seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva. "l!
lO. SUBSIDIARIEDADE DA ARGÜIÇÃO
o parágrafo 1°, do artigo 4°, da Lei 9.882/99, consagrando o princípio da sub­
sidiariedade, expressamente dispõe que, se houver qualquer outro meio eficaz para
sanar a lesividade causada pelo ato do Poder Público, deverá ser utilizado, em detri­
mento à argilição de descumprimento de preceito fundamentaL
Gilmar Ferreira Mendes defende que o dispositivo não deve ser interpretado
com rigor literal, uma vez que isso causaria a subtração dos resultados práticos bus­
cados pelo legislador. l2
Assim, a subsidiariedade, segundo o autor, deve ser ponderada em face dos
demais processos objetivos já existentes: a ação direta de inconstitucionalidade e a
ação declaratória de constitucionalidade. Cabível qualquer uma delas, excluída esta­
rá a possibilidade de uso da argüição de descumprimento de preceito fundamental,
uma vez que, como já visto, seu enquadramento também se dá junto aos processos
objetivos de controle da constitucionalidade.
Em contrapartida, não havendo como se cogitar do uso da ação direta de in­
constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, como ocorre, por
exemplo, na controvérsia fundada em direito intertemporaPl ou direito murticipal,
possível será o uso da argüição de descumprimento de preceito fundamentaL
O que não nos parece ser possível, caso adotada interpretação extremamente
literal do §1°, do artigo 4°, da Lei 9.882199, é a vedação ao uso da argüição de des­
cumprimento de preceito fundamental, ao argumento de que seria cabível, em de­
terrrtinado caso, o recurso extraordinário. Com efeito, o recurso extraordinário, uti­
lizado em determinado processo concreto, não está arrolado entre nós como meio
processual idôneo para solução de conflitos constitucionais objetivos.
"Assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descumpri­
mento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislum­
"Ibidem, mesma página.
"Revista]urídica Vil1ual do Palácio do PlanallO, nO 13 -]unho;2000.
"Ver ADlN nO 02.
,i
92
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
brar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel ins­
tituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de
constitucionalidade do sistema difuso, e:x:pressas, fundamental­
mente, no uso do recurso extraordinário. "34
11. SUPOSTAS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI 9.882/99
Normalmente, grandes mudanças no sistema são interpretadas como incons­
titucionais, sob a ótica dos mais variados autores. Temos, nesse sentido, recente pre­
cedente da ação declaratória de constitucionalidade, onde surgiram muitas críticas
com espeque em inconstitucionalidades de diversos matizes.
Aargüição de descumprimento de preceito fundamental também não ficou
incólume a ataques. Com efeito, publicada a Lei 9.882/99, o Conselho Federal da Or­
dem dos Advogados do Brasil ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade nO
2.231-8, reputando inconstitucional a íntegra da Lei e alguns aspectos interessantes
que merecem, logo mais, rápida alusão.
Preocupado com o desfecho da decisão do Supremo, o Consultor da União,
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, publicou um artigo defendendo a constitu­
cionalidade da Lei 9.882/99.3' Vejamos, então, os pontos abordados pelo articulista.
11.1. Parágrafo Único, do Artigo 1°, da Lei 9.882/99
Esse dispositivo estaria a ampliar a previsão do artigo 102, § 10, da Constitui­
ção Federal, ao admitir o uso do instituto em caso de relevante fundamento da con­
trovérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os pré-constitucionais.
Ao analisarmos a apreciação de direito intertemporal, no item 9.2 acima, já
dei.xamos transparecer nossa maneira de encarar a constitucionalidade do dispositi­
vo em pauta. Com efeito, a Lei 9.882/99, ao incluir dentre as competências do Su­
premo Tribunal Federal, a apreciação das matérias do parágrafo único, do artigo pri­
meiro, acabou por ampliar as tarefas deste.
Primeiramente, o dispositivo do Texto Constitucional que prevê a argüição de
descumprimento de preceito fundamental é uma norma de eficácia limitada. Assim,
o próprio legislador constituinte atribuiu ao legislador infraconstitucional a prerro­
gativa de legislar integrativamente acerca da argüição de descumprimento de precei­
to fundamental, conforme redação do artigo 102, § 10, da Lei Maior, não havendo
por que falar-se em inconstitucionalidade.
"Gilmar FerreirJ Mendes, ReviSla Jurídica Virtual do Palácio do PlanallO, nO 13,Junho(2000.
"Oswaldo Olhon de Pomes Saruva Filho, RevislaJuríclica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, Vo1.l, Selembro/2000.
INSTITUiÇÃO TOLEDO O
Ademais, a medida é
controvérsias relevantes, I
após longos anos, somenté
transcorrer a via recursal ç
11.2. § 3°, do Artigo 5°
"Argumentl
rada, que (
legal, do jl,
instituto à (
traduzida J
11.2.1. Em relação à alega
mento parece ser o mesmc
de e que, ao nosso ver, nãe
primento de preceito funda
lidade, desempenha funçã(
objetiva, não se submetend
risdicional voltada à soluçãe
Corroborando o ente
são do Ministro Celso de M
"os processo
objetivos, já
simples cont
a questão; is
de questões G
motivo, os p
constitucion
cesso jurisdi,
corpoprópn
11.2.2.
"O deslinde (
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~Ver no mesmo sentido Gilmar Fe
Dezembro/1999
"Oswaldo Omon de Pomes Saraiva Filb
"Clemerson Merlin Cleve, AFisc:ilizaçi
.o T OLEDO
DE ENSINO
~dade entre o novel ins­
cionais de controle de
'(pressas, .fzmdamental­
14
9.882/99
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSlNO
Ademais, a medida é necessária para permitir antecipações de decisões sobre
controvérsias relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo
após longos anos, somente obtidos com a utilização do recurso extraordinário, após
transcorrer a via recursal prevista na legislação. 36
11.2. § 3°, do Artigo 5°
~rpretadas
como incons­
sse sentido, recente pre­
surgiram muitas críticas
"lIrgumenta a OAB, /la ação direta de inconstitucionalidade afo­
rada, que o dispositivo contraria os princípios do devido processo
legal, do juiz natural e do pluralismo, procurando comparar o
instituto à antiga avocatória prevista na Constituição de 1967, in­
troduzida pela Emenda Constitucional na 07. "37
:s.
:ntal também não ficou
Conselho Federal da Or­
nconstitucionalidade na
s aspectos interessál1tes
o Consultor da União,
.defendendo a constitu­
lrdados pelo articulista.
I,
102, § 10, da Constitui­
lte fundamento da con­
estadual ou municipal,
11. 2.1. Em relação à alegada ofensa ao princípio do devido processo legal, o argu­
mento parece ser o mesmo lançado contra a ação declaratória de constitucionalida­
de e que, ao nosso ver, não merece prosperar. Isto porque, a argüição de descum­
primento de preceito fundamental, igualmente à ação declaratória de constituciona­
lidade, desempenha função constitucional autônoma ou jurisdição constitucional
objetiva, não se submetendo, por isso, aos princípios que disciplinam a atividade ju­
risdicional voltada à solução de conflitos intersubjetivos de interesse.
Corroborando o entendimento acima, Clemerson Merlin Cleve, citando deci­
são do Ministro Celso de Mello na PETMc 1120-SP, j. 1°.03.1996, aduz que
"os processos defiscalização de constitucionalidade são processo
objetivos, já que não visam ojulgamento de lides ou até mesmo de
simples controvérsias (embora por vezes haja controvérsias sobre
a questão; isso não é, porém, indispensável ou inevitáveO, mas sim
de questões de constitucionalidade suscitadas em abstrato. Por esse
motivo, os princípios processuais a que está submetido o processo
constitucional não são os mesmos que regem, por natureza, o pro­
cesso jurisdicional. O processo constitucional exige, portanto, um
corpo próprio de regras de processo. ".JS
I
I, no item 92 acima, já
ionalidade do dispositi­
lS competências do Su­
lfo único, do artigo pri­
lue prevê a argüição de
~ficácia limitada. Assim,
:onstitucional a prerro­
llmprimento de precei­
.ei Maior, não havendo
0/2000.
0, nO 16, Vai. l,
93
Setembro!2000.
11.2.2.
"O deslinde da questão constitucional mediante a argüição de des­
cumprimento de preceito.fzmdamentalnão contraria o princípio
"Ver no mesmo sentido Gilmar Ferreira Mendes, Revista Jurídica Vinual do Palácio do PI1nalto, nO 07,
De7emhro/1999.
)'Oswaldo Omon de Pontes Sar1ivaFiUlO, Re\1slaJuridiC1 Vinu:li do Palácio do Pl:malto, nO 16, VaI LSetembro!2000.
"Clemerson Merlin Cleve, AFiscalização da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 2&4.
94
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
INSTlTUIÇÃO TOLEDO D~
dojuiz natural, uma vezque o magistradofica mantido no seu pa­
pel dejulgador e o Supremo Tribunal Federal de guardião da Cons­
tituição. "3,
Nesse passo, se reali:
do artigo 103, § 2°, que pn
tória de constitudonalidad
ia reputar o dispositivo inc
Aquestão é relevanti
tos e Alexis Galliás de Som
o que ocorre, na verdade, é a concentração no Supremo Tribunal Federal da
competência para solucionar a controvérsia constitucional. Fica assegurada, ao juiz
da causa, a prerrogativa de dizer o direito, aplicando-o ao caso concreto sub judice,
compondo o litígio. Ademais, a inconstitucionalidade ventilada seria apenas um ar­
gumento incidental, prejudicial à questão de mérito, que, frise-se, será apreciada em
perfeita consonância com o princípio do juiz natural.
Consideraríamos da maior relevância, por outro lado, a argumentação de
ofensa ao princípio do juiz natural se fosse subtraído do magistrado a prerrogativa
de compor a lide, mas tal não ocorre, razão pela qual, há de ser rechaçado o argu­
mento.
11.3. Artigo 10, Caput
Tenta-se atribuir natureza de ato legislativo à decisão do Supremo Tribunal Fe­
deral para torná-lo inconstitucional. Entretanto, parece que o artigo procurou ape­
nas reforçar que é da competência do STF ainterpretação de preceito fundamental
decorrente da Constituição, o que já era possível anteriormente, embora de forma
menos abrangente, tanto em controle difuso como no concentrado.
11.4. Artigo 10, § 3°
Odispositivo em comento prevê que outros órgãos do Poder Público, além do
Judiciário, estariam vinculados à decisão final do Supremo Tribunal Federal proferi­
da em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
O efeito vinculante parece que pode ser aceito sem maiores problemas quan­
do o Poder Judiciário ou o Poder E.xecutivo estiverem sendo os destinatários da de­
cisão; até porque, o Supremo Tribunal Federal já entendeu constitudonal o efeito
vinculante da decisão na ação declaratória de constitucionalidade, uma das espécies
de processo objetivo para controle da constitucionalidade. 40
Todavia, parece assistir razão ao argumento de inconstitucionalidade lançado
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na ação direta de incons­
titucionalidade nO 2.231-8, se pensarmos que a decisão do Supremo Tribunal Fede­
ral atingiria todos os órgãos do Poder Público, inclusive, é evidente, o Poder Legis­
lativo.
"Oswaldo Othon de Pomes SaraiVJ Filho, RevistaJuridica Virtual do Palácio do Planalto, nO 16, VaLI, Setembro/lOOO,
apud BASTOS, Celso Ribeiro e OUtro. Preceito Fundamemal e Avocatória. Correio Brasiliense, BrasJlia, 26 de junho
de 2000, Direito e Justiça.
"ADC l-I DF, notadamente o voto do Ministro Moreira Alves.
"ASeparaçl
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de normas
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I
Outro limite que po<
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nbeceeste I
12. CONCLUSÕES
A Lei nO 9.882/99 vcil
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lação imegrativa ao artigo
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ral já enfrentou várias da
exemplo, a constitucional
"Re\~S(;l
de Direito COflSlllucional
março/2000, p. 73.
"Ibidem, mesma página.
fonDO DE ENSINO
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENS[NO
~ mantido no seu pa­
Nesse passo, se realizada uma interpretação conforme a Constituição, a partir
do artigo 103, § 2°, que prevê expressamente a extensão de efeitos da ação declara­
tória de constitucionalidade somente aos Poderes Executivo e Judiciário, poder-se­
ia reputar o dispositivo inconstitucional se atingisse também o Legislativo.
Aquestão é relevante e não escapou à análise criteriosa de Celso Ribeiro Bas­
tos e Alexis Galliás de Souza Vargas. Vejamos:
reguardião da Cons­
) Tribunal Federal da
a assegurada, ao juiz
concreto sub judice,
l seria apenas um ar­
ie, será apreciada em
a argumentação de
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~r rechaçado o argu-
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stitucional o efeito
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odireta de incons­
mo Tribunal Fede­
lte, o Poder Legis­
6, Vol. I, Setembro/2000,
ase, Br:lSl1ia, 26 de junho
95
"A Separação dos Poderes, por sua vez, não permite que um Poder
se sobreponha sobre o outro, chegando ao nível de o Poder judici­
ário poder determinar a sobrestação de atospróprios da produção
de normas edeterminar as linhas gerais do seu conteúdo. Este con­
trole seria abusivo diante do regime de separação e independên­
cia das funções estatais, adotado pelo constituinte de 1988, que
não admite intromissões deste porte. "41
Outro limite que poderia ser oposto ao dispositivo da lei em comento seria a
coisa julgada, por força do artigo 5°, XXXVI da Constituição Federal.
"O direito individual à preservação da coisa julgada não poderá
ser tolhido pelo procedimento previsto na lei, uma vez que nem a
própria lei tem poderes para fazê-lo. Aliás, a lei em comento reco­
nhece este limite que lhe é imposto, em seu artigo 5°, § 30. "42
12. CONCLUSÕES
ALei nO 9.882/99 veio, ainda que tardiamente, disciplinar importantíssimo ins­
trumento de defesa dos preceitos fundamentais, que vinham enfrentando sérias di­
ficuldades para serem tutelados no Supremo Tribunal Federal, ante a falta de legis­
lação integrativa ao artigo 102, §1°, da Constituição Federal, indispensável para sua
plena eficácia.
Embora tenhamos dito tardiamente, talvez tenha sido melhor para nossa con­
juntura constitucional, que a lei tenha vindo ao mundo somente no apagar das lu­
zes do ano de 1999. É que ela poderia não suportar as inúmeras investidas que cer­
tamente lhe sobreviriam se seu despontar ocorresse em algum dos anos de seus
dois qüinqüênios precursores. Isto porque, atualmente, o Supremo Tribunal Fede­
ral já enfrentou várias das investidas que certamente lhe sobreviriam, como, por
exemplo, a constitucionalidade do direito intertemporal (ADI nO 02), efeito vincu­
"Revista de Direito Constitucional e Internacional - Cadernos de Direito Constitucional e Política, nO 30, janeiro­
março/2000, p. 73.
"Ibidem, mesma página.
96
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
lante de suas decisões na ação declaratória de constitucionalidade (ADC l-l;DF),
ofensa ao devido processo legal (PETMc 112Ü-SP), dentre outros.
É bem provável que naADIN 2.231-8 a apreciação do Supremo Tribunal Fede­
ral, muitas vezes cirúrgica, como na ADIN nO 02-DF, venha a desfigurar um pouco o
instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme atual­
mente previsto na Lei 9.882/99. Entretanto, cremos que após superada esta fase tur­
bulenta, o instituto permanecerá e, se bem manejado, será eficaz instrumento de
defesa da Nação no que ela tem de mais valoroso, os preceitos fundamentais.
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R
(VISÃO COOMI
CORTE CON
]uiz Federal, Pro
No escopo de exarr
visória, tema dos mais Cal
espedal dois pontos. Op
ao dispor que a matéria (
alvo de nova proposição,
ria absoluta dos membro~
Na doutrina, prolifl
existir óbice sob a ótica d
te aos projetos de lei rejei
Iham a renovação da mel
projetar a aparência de CI
mento, ora em virtude do
tada, impondo ao Congr~
cas decorrentes das medi
tídio sem deliberação con
sentação, contanto que o
mento dos pressupostos'
°
lNão esquecer que limite tempor
lo de 15 de fevereiro J 15 de dezen
ciamemo do SIF naADIN 1.441-Dl
'Medidas Provisórias. Revista de In)