SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
O debate sobre a definição de sociologia jurídica enquanto campo autônomo do
saber científico ainda está em aberto.
Podemos entendê-la como um método científico de análise das relações entre o
direito e a realidade social das condições factuais de existência e de
desenvolvimento dos sistemas jurídicos sobre o sistema social.
Resumidamente, constitui-se na análise do direito na sociedade (seu
lugar e função) e da sociedade no direito (resposta social diante da
regulação jurídico-formal).
Na Europa, a sociologia
jurídica foi
institucionalizada como
disciplina acadêmica a
partir dos Departamentos
de Filosofia do Direito
a redução da ciência sociológica do direito em
simples sociologismo jurídico ou em pura teoria
sociológica do direito
correntes jurídicas sociologistas e antiformalistas
que abriram caminho para a consolidação da
sociologia jurídica como disciplina científica
autônoma
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
O jusnaturalismo racionalista pode ser considerado, desde a
razão secular de Hugo Grócio , como o precursor moderno
da análise sociológica do direito.
Giovanni Battista Vico quem desponta o pensamento como um
interessado na especificidade das ciências sociais, dedicando-se
ao estudo do desenvolvimento histórico do direito
Teorias contratualistas
Funções que o direito
assumiria em decorrência
do contrato social.
• Garantia dos direitos
naturais de liberdade
Thomas
Hobbes
• Vida
John Locke
Jean-Jacques Rousseau
• Propriedade
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Fundador da sociologia do direito.
De fato, em sua estratégia de aplicar o princípio da
causalidade física à sociedade,
o autor afasta as concepções normativas do fato
jurídico, explicando o direito enquanto fenômeno
social inserido em um contexto sócio-histórico
particular.
Charles Montesquieu
Utilitarismo inglês - Legalista -positivista jurídico e contrário ao
jusnaturalismo. Fundamento realista para o direito, através do
critério da utilidade social. Explica o interesse pela sociologia
legislativa e das organizações judiciárias, visando a propositura
de reformas.
Idealização do panoptismo que corresponde à observação total,
a tomada integral por parte do poder disciplinador da vida de um
indivíduo. 1789 - panóptico, projeto de prisão modelo para a
reforma dos encarcerados como solução econômica para os
problemas do encerramento e o esboço de uma sociedade
racional.
Jeremy
Bentham
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Escola Histórica do Direito. é claramente antilegalista,
no sentido de afirmar que o direito tem um
desenvolvimento espontâneo, ligado aos costumes,
política e economia de um povo.
Friedrich Carl von
Savigny
Os estudos histórico-sociológicos acerca da origem das
instituições jurídicas alemãs são frutos dessa
desconfiança em relação ao legislador
representativo, e objetivavam concorrer na
elaboração de conceitos que limitassem a
discricionariedade dos poderes normativos
Relação entre os cânones da sociologia e o direito,
sendo necessário explicar a perspectiva destes três fundadores da
sociologia enquanto disciplina
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Marx não escreveu especificamente sobre o direito,
mas contribuiu grandiosamente para a sociologia
jurídica com sua teoria do conflito
A teoria do conflito estabelece relações entre direito,
estado, economia e sociedade.
Marx utilizou-se do método do materialismo histórico
para construir sua teoria social, onde encontramos
vestígios de uma sociologia jurídica.
No modo de produção capitalista, a classe dominante (detentora dos meios de
produção) impõe seus interesses econômicos à classe proletária.
Diante desta infra-estrutura social conflituosa, ergue-se uma superestrutura
jurídica e estatal a fim de manter a dominação de classes.
Como variáveis dependentes da estrutura econômica e da relação de
dominação, o direito e o estado aparecem como instrumento de coerção da
classe dominante, servindo à imposição de sua ideologia.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Relação entre o direito e a sociedade, enfatizando a estabilidade
e a durabilidade do direito enquanto organização social.
Durkheim problematiza a manutenção da ordem social. A
resolução deste problema encontra-se na existência, em toda
sociedade, de um conjunto de normas, denominada direito, que
regula a ação dos indivíduos.
A Teoria estrutural-funcionalista do controle social, baseada no consenso dos
indivíduos a respeito do direito (símbolo da coesão social)
Durkheim analisa dois tipos de estrutura social as quais correspondem dois tipos
de direito:
A estrutura mais primitiva se caracteriza pela solidariedade mecânica concretizada
em interesses e valores compartilhados pelos membros da sociedade. Nela não se
diferencia totalmente o direito da moral.
O segundo tipo de estrutura social tem por imperativo a solidariedade caracterizada
pela definição de funções entre os diversos grupos sociais especializados,
resultando numa formação estrutural social diferenciada.
A passagem de um tipo social a outro se faz mediante um aumento na divisão do
trabalho social, onde o direito repressivo dá lugar ao direito restitutivo.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Desenvolveu uma sociologia do direito de caráter histórico,
discutindo as divergências metodológicas entre a dogmática
jurídica e a sociologia do direito.
Weber entende a sociologia do direito a partir da metodologia
compreensiva e não puramente descritiva.
Este autor demonstra a diferença clara existente entre o método sociológico e o
jurídico-dogmático:
jurídico-dogmático: visa estabelecer a coerência lógica das propostas jurídicas.
Fica no plano no dever ser jurídico
método sociológico: busca saber qual é o comportamento dos membros de um
grupo em relação à ordem jurídica em vigor. Fica no plano do que é sociológico
mas que pode se relacionar complementarmente com o método dogmáticojurídico.
Ele se utiliza de tipos ideais e da antítese formal/material, sendo o direito
racional-formal aquele que combina a previsibilidade com os critérios de decisão
do sistema jurídico considerado, e o direito racional-material, um tipo calculável,
mas que apela para sistemas exteriores (religioso, ético, político) ao jurídico nos
processos decisórios.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Movimento do Direito Livre
O movimento originou-se no final do século XIX, da tentativa de
sociologização do pensamento jurídico representada pela:
• crítica ao formalismo,
• legalismo
• idealismo da Jurisprudência dos Interesses
Ehrlich
Consolida-se no Início do século XX na Alemanha e na Áustria
Desenvolvimento de uma corrente crítica no pensamento jurídico,
Representado por E. Ehrlich, H. Kantorowicz e E. Fuchs,
Defendeu uma nova ciência jurídica, de caráter sociológico e empírico.
Contribuiu para a formação do paradigma da criação livre do direito
O direito não depende do Estado quanto a sua origem e desenvolvimento.
E estes não devem ser pesquisados a partir das prescrições jurídicas, mas
antes, na realidade social mesma, na ordem interna das organizações sociais,
uma vez que o centro de gravidade do direito para é a própria sociedade.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Movimento do Direito Livre
Para Ehrlich o papel do Estado quanto ao direito é mínimo, pois o direito é o
"Direito Vivo", que deve ser investigado através da observação, deve ser
buscado nos documentos modernos e não nos parágrafos de um código
“querer aprisionar o direito de uma época ou de um povo nos parágrafos de
um código corresponde mais ou menos ao mesmo que querer represar um
grande rio num açude: o que entra não é mais correnteza viva, mas água
morta e muita coisa simplesmente não entra”
Fica claro que não se pode reduzir todo o direito ao direito estatal, pois o Estado
é apenas um dos grupos sociais existentes, com seu direito próprio, com
conteúdo organizatório como o de qualquer outra associação humana.
Por isso não cobre todo o mundo da vida onde aflora o "Direito Vivo" direto da
ordem interna das organizações sociais.
Consequentemente, afirma o Pluralismo Jurídico sem ao menos definí-lo, mas
em suas construções encontra-se a gênese dessa discussão atual.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Movimento do Direito Livre
"o Direito Vivo é aquele em contraposição ao apenas
vigente diante dos tribunais e órgãos estatais. O direito
vivo é aquele que, apesar de não fixado em proposições
jurídicas, domina a vida.
Ehrlich refuta que o direito posto, como sistema de
leis, seja o único direito na sociedade, pois há
comunidades que o desconhecem;
porém, nenhuma sociedade desconhece as
manifestações normativas, a ordem dada por outros
fatores/institutos (família, religião, economia etc), que
constituem o chamado direito vivo.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Movimento do Direito Livre
Características do Paradigma Livre do Direito - 1ª Grande contribuição
• Introdução de uma concepção sociológica das fontes formais de produção
do direito,
• Desvalorização científica da dogmática jurídica e sua substituição pela
sociologia do direito,
• Reconhecimento da existência de lacunas em qualquer sistema jurídico e
da função judiciária como função criadora do direito.
Seu precursor, Ehrlich, afirmava a existência de um direito vivo, real ou livre,
que regula a vida social de modo espontâneo, sem ser apreendido pela
dogmática jurídica, devendo ser considerado pelo juiz em suas decisões tanto
quanto a lei estatal.
2ª Grande contribuição - pluralismo jurídico
O segundo paradigma é o reconhecimento do pluralismo jurídico. Partindo da
idéia da existência de diferentes sistemas jurídicos coexistentes e independentes
em relação ao direito estatal, essa perspectiva amplia o conceito de juridicidade
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
A idéia de Pluralismo jurídico / Direito Social
Reformulada por G. Gurvitch, filósofo do direito, defensor da sociologia do direito
como disciplina autônoma, além de crítico tanto do sociologismo quanto do
positivismo jurídico.
Gurvitch afirmou a pluralidade de fontes de criação do direito e a existência de um
direito social, de natureza extra-estatal, baseado em fatos normativos apoiados em
valores, fins e objetivos de cada grupo social, geradores e fontes de validade de
direitos na sociedade.
Idéia de Direito Social – proposta por Léon Duguit , autor que, inspirado na idéia
durkheimiana de solidariedade social e na crítica ao formalismo jurídico, concebeu o
direito como produto natural do desenvolvimento social, afirmando que o direito
estatal apenas reconhece e institucionaliza as regras da vida social.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Correntes Realistas – década de 1920 e 1950
As doutrinas realistas apresentam como substratos comuns a influência das
filosofias utilitarista e pragmática e a compreensão do direito em sua
realidade sociológica por força de postulados empiristas. Mas com
enfoques divergentes privilegiando ora a prática efetiva dos tribunais, ora
esquemas filosóficos
Realismo Jurídico
Escandinavo
Realismo Jurídico NorteAmericano
Substituiu o caráter metafísico e
idealista dos conceitos da
ciência jurídica tradicional
Direito como resultado da
interação entre o direito dos livros
(normas jurídicas estatais) e o
direito em ação (prática dos
tribunais e juízes) tendo
enfatizado os efeitos do direito
na sociedade como um
processo contínuo de
engenharia social.
por uma teoria factual ou
sociológico-formal do direito,
fortemente embasada em
pressupostos descritivos,
factuais e pragmáticos da
filosofia empirista moderna.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
década de 1960, observou-se um grande renascimento do interesse por uma
análise marxista do direito
Principal teórico soviético das
décadas de 1920 e 1930
Pasukanis
Assim como o Estado, o direito
seria uma formação
característica da sociedade
burguesa e o contrato, a forma
de expressão jurídica das
relações capitalistas.
Personagem da socialdemocracia na Europa Ocidental,
Renner
estudou as funções sociais e as
transformações do direito privado
na sociedade capitalista,
constatando que o direito não
acompanha necessariamente as
mudanças da infra-estrutura.
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Paradigmas emergentes:
Análise interpretativa
refaz a distinção entre idéias e comportamento, considerando a ação social
como um conjunto de práticas em que se misturam interesses e representações
de mundo, de mecanismos e hábitos que autorizam os atores sociais a
adaptarem-se a situações mutáveis.
Este tipo interpretativo deu novo impulso ao pluralismo jurídico, pois considera o
direito governado não por textos, mas pelas pessoas que lêem estes textos,
admitindo a pluralidade de sentidos e interpretações possíveis presentes nos
documentos jurídicos.
A análise interpretativa se liga em seus postulados ao
paradigma pós-moderno, como o surgimento dos
Sociólogos juristas como Boa Ventura Sousa
Santos, passam a teorizar sob esse paradigma,
abolindo a dicotomia estado/sociedade civil e
pensando o jurídico mediante idéias de um direito
informal, local ou alternativo.
Boa Ventura Sousa Santos
SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS
Paradigmas emergentes:
Crise do Direito
A crise do direito – iniciam em 1960,
Características:
• monolitismo do direito estatal e diversificação das
regulações jurídicas;
• abandono do mito da universalidade da razão jurídica e
de seus princípios intuitivos;
• problematização do direito subjetivo, dando lugar à
descentralização do sujeito etc.
Tridimensionalidade jurídica
conjunto de condições, arbítrio e
liberdade.
liberdade é a posse de um arbítrio próprio
independente do de outrem, é o exercício
externo desse arbítrio.
Kant
"Direito é o conjunto de
condições pelas quais o arbítrio
de um pode conciliar-se com o
arbítrio do outro, segundo uma
lei geral de liberdade
arbítrio é o querer consciente de que uma
ação pode produzir algo;
conjunto de condições ou obrigações
jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica
ser honesto, não causar lesão/dano a
ninguém e entrar em estado onde se
assegure, frente a todos, aquilo que cada
um possua.
"o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem, verbi
gratia) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de
todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um encontra
como limite o querer de todos".
Tridimensionalidade jurídica
Compreender esta definição é compreender sistema,
norma coativa, norma fundamental e validade.
Sistema pressupõe a existência de partes que, interrelacionadas, compõem um todo; para que essas partes
continuem a se comunicar e a existir como um corpo,
necessita-se de uma estrutura que as disponha em ordem,
dando hierarquia e dinamicidade ao sistema.
norma coativa é a que evita conduta por todos
indesejada por meio da coação (mal aplicado ao
infrator), empregando a força física, se necessário.
norma fundamental é aquela que concede
validade, pois, toda norma do sistema tem seu
fundamento de validade repousado sobre esta
norma originária.
validade seria a legitimidade do ato criador da
norma, cujo procedimento deve estar estabelecido
no ordenamento
“ o direito se constitui
primordialmente como um
sistema de normas
coativas permeado por
uma lógica interna de
validade que legitima, a
partir de uma norma
fundamental, todas as
outras normas que lhe
integram "
O tridimensionalismo de Reale e a sua definição de
direito
Três aspectos inseparáveis e distintos entre si:
o axiológico (que envolve o valor de justiça),
o fático (que trata da efetividade social e histórica) e o
normativo (que compreende o ordenamento, o dever-ser).
Quando em estudo é tentado isolar um desses elementos,
surgem as concepções jurídicas unilaterais:
• moralismo de Kant,
• sociologismo de Ehrlich
• normativismo de Kelsen)
Num processo de integração, esse estudo
procurar correlacionar os três elementos
fundantes do direito, ter-se-á o
tridimensionalismo específico e concreto,
englobando os problemas de fundamento,
eficácia e vigência
"direito é a realização
ordenada e garantida do
bem comum, numa
estrutura tridimensional
bilateral atributiva
O mérito desta definição vê-se
de pronto: o fato de uma visão
holística ser a que se ajusta o
melhor ao estudo do direito