ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AÑO XV, MONTEVIDEO, 2009, PP. 311328, ISSN 15104974
Jânia Maria Lopes Saldanha* e Angela Araújo da Silveira Espindola** (Brasil)
A Jurisdição constitucional e o caso da ADI 3510.
Do modelo individualista e liberal ao modelo coletivo
e democrático de processo***
RESUMO
Com a finalidade de garantir a conformidade entre a legislação e a Constituição, a jurisdição constitucional,
plenamente considerada, apresenta intenso potencial para um começo de quebra da visão tradicional de
processo civil. Dada sua perspectiva publicista e coletiva na sua forma direta e concentrada, ultrapassa as
limitações impostas pelo individualista modelo de processo atual. Do mesmo modo, a sua abertura à sociedade aumenta o seu grau de legitimidade e concretiza os valores da democracia direta.
Palavras-chave: processo constitucional, jurisdição constitucional, tribunais constitucionais,
controle de constitucionalidade, legislação civil, Brasil.
ZUSAMMENFASSUNG
Zur Gewährleistung der Übereinstimmung von Gesetzgebung und Verfassung verfügt die im umfassenden Sinne verstandene Verfassungsgerichtsbarkeit über das erforderliche Potenzial, um die traditionelle
Sichtweise des Zivilprozesses allmählich aufzubrechen. Angesichts ihrer direkt und konzentriert auf die
Öffentlichkeit gerichteten kollektiven Perspektive überwindet sie die mit dem heutigen individualistischen
Prozessmodell verbundenen Einschränkungen. Mit ihrer Öffnung gegenüber der Gesellschaft steigert sie
zudem ihre Legitimität und verwirklicht die Werte einer direkten Demokratie.
Schlagwörter: Verfassungsgerichtsprozess, Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsgerichte,
Normenkontrolle, Zivilgesetzgebung, Brasilien.
* Doutora em Direito (UNISINOS). Mestre em Integração Latino-Americana (UFSM).
Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito e do curso de Direito da UNISINOS
– Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da UFSM – Universidade Federal de Santa Maria.
Advogada. ‹janiasaldanha@gmail.com›
** Doutora e Mestre em Direito (UNISINOS). Professora do Curso de Direito da UNISINOS.
Advogada. ‹aaes@uol.com.br›
*** Resultado parcial da pesquisa “O Sistema Autônomo de Solução de Controvérsias do
Mercosul e as Cortes Supremas de Justiça dos seus Países-membros: Direitos Humanos e perspectivas para a consolidação da cidadania”, financiada pelo CNPq, desenvolvida no âmbito do Grupo
de Pesquisas “Cidadania, Multiculturalismo, Poderes e Processos de Integração”.
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A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... / JÂNIA MARIA LOPES SALDANHA  ANGELA ARAÚJO DA SILVEIRA
ABSTRACT
For the purpose of assuring accordance between legislation and Constitution, the constitutional jurisdiction, fully considered, shows high potential in order to break the old traditional view of the civil process.
Given the publicist and collective perspective in its concentrated and direct style, it goes beyond the limitations of the usual individualistic model of process. Besides, its opening to society increases the legitimacy
and accomplishes the values of the direct democracy.
Keywords: Constitutional process, constitutional jurisdiction, constitutional courts,
constitutionality control, civil law, Brazil.
O legislador não deve perder de vista que as leis são feitas para os
homens, e não os homens para as leis; que devem ser adaptadas ao
caráter, aos hábitos, à situação do povo para o qual são feitas…
Portalis
1. Introdução
Para a comunidade jurídica brasileira, o dia 20 de abril de 2007 teve uma significativa
importância. Durante dez horas, pela primeira vez na sua história o Supremo Tribunal
Federal, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510, abriu suas portas
para ouvir segmentos da sociedade relacionados ao tema objeto da demanda que é a
constitucionalidade do artigo 5º da Lei da Biossegurança.
Minuto a minuto, desde a abertura desse encontro para o diálogo da Justiça com a
sociedade, foi possível acompanhar o desenrolar dos atos processuais em que o STF,
numa atitude de humildade e sabedoria, calou para ouvir a sociedade, com o claro
objetivo de construir coletivamente a futura decisão que deverá proferir.
A história do Direito demonstra muito bem que, ao lado dos mimetismos intelectuais que permitiram a importação para o sistema jurídico brasileiro de instituições
comparadas afastadas da realidade político-social e da cultura do Brasil, existem,
por outro lado, inovações no campo jurídico afinadas com as exigências dessa mesma sociedade. Surgem, assim, legitimidades que se constroem com o uso. Esse é o
caso da previsão de realização de audiência pública nos processos de controle de
constitucionalidade, cuja eficiência, para o processo, somente será comprovada com
o seu exercício.
Pensar um novo modelo de jurisdição e de processo, abertos à cooperação e ao
diálogo, exige espíritos livres que estejam preparados para as eventuais derivas que
venham a seguir. Talvez essa, ao primeiro olhar, seja uma perspectiva inquietante, mas
não menos interessante para todos aqueles que se dediquem a pensar profundas mudanças no sistema da prestação da Justiça.
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Romper com o perfil privado e individualista de processo não favorece a seguridade intelectual que ele, ao menos no plano teórico, sempre proporcionou, ainda
que com sacrifício da sua democratização (Parte 1). Mas é o próprio objeto abordado
– o processo – que exige transgressão nas suas bases fechadas ao caráter repressivo
da jurisdição, reduzida às partes individuais. O movimento à abertura que a constitucionalização do processo imprime pode bem mostrar o deslocamento importante
do modelo de processo de perfil liberal para o modelo social, comprometido com os
valores democráticos e republicanos. A audiência pública referida constitui-se num
bom exemplo disso (Parte 2).
2. A Jurisdição constitucional e o modelo individualista
de processo: fechamento à democratização
O apelo, cada vez mais freqüente, à jurisdição constitucional, na sua feição direta
e concentrada, indica um sintoma e um efeito. O sintoma é de dupla face. De um lado,
quanto mais o Tribunal encarregado de controlar a constitucionalidade das leis é chamado, mais evidente resta que o legislador poderá estar fazendo uso de suas competências, tanto formais quanto materiais, ao arrepio da Carta Constitucional. Por outro,
indica que os legitimados a provocar a jurisdição constitucional, no caso restrito do
controle direto e concentrado, estão atentos à força normativa da Constituição e que o
respeito a ela é condição de sobrevivência do regime democrático. O efeito, ao menos
no plano teórico, é que quanto mais a jurisdição constitucional se abre à sociedade,
mais legitimidade tende a agregar à sua atividade e, com isso, maior grau de confiabilidade e respeito poderá obter do meio social.
O processo constitucional, nesse sentido, inova, porque rompe com o modelo tradicional de processo individualista e porque repousa sob a perspectiva de resultado mais
amplo sob o ponto de vista dos atingidos pela decisão (1.1). Não apenas isso: provoca
abertura da jurisdição constitucional à sociedade, tudo em contrário ao fechamento
democrático que as estruturas ordinárias de processo conformam (1.2.)
2.1. A jurisdição constitucional e a constitucionalização do processo:
Novos feitios, novos desafios
Recém iniciado, o Século xxi tem apresentado surpresas em várias esferas. No plano
das relações internacionais, o mundo nunca mais foi o mesmo depois do 11 de setembro. No âmbito das relações supranacionais a União Européia tem-se mostrado como
um grande laboratório onde frutificam as aspirações pela harmonização dos marcos
normativos e das atuações das instituições comunitárias, sobretudo com as promessas
de construção de uma comunidade unida por laços cada vez mais estreitos e que busca forjar um destino comum.1 Os Estados-nacionais, embora vivamente atuantes no
1
Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. Disponível em: ‹http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/12004V/htm/C2004310PT. 01000301.htm›. Acesso em 03 de maio de 2007.
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cenário internacional, perderam, paulatinamente, seu papel de protagonistas. Nada
que deva causar surpresa ou estranheza.
O inexorável aumento da complexidade das relações no mundo contemporâneo
tem fomentado um jogo cruzado entre os vários níveis, em cujo contexto o modelo
estatal é apenas mais um. De todo modo, se cada vez mais o velho Estado-Nação se
abre ao internacional, também este muito tem a aprender com ele. Se a sua re-fundação2 é uma proposta aberta diante da pluralidade de fontes, de poderes e de valores, o
contexto regional, então caracterizado por processos de integração, e o contexto internacional, então caracterizado por relações entre atores com vocação universal, podem
valer-se do ensinamento de experiências nacionais com vocação para a democracia e
para o respeito dos direitos humanos.
O caso do constitucionalismo, nesse sentido, é emblemático, uma vez que agregou
valores universais3 no espaço puramente estatal. Nesse sentido, as Constituições de
inúmeros Estados do mundo ocidental, aos poucos, como resultado de um mesmo
processo de transformação que teve início na segunda metade do Século xx, trouxeram elementos novos para reger a vida intra-estatal, influenciadas que foram pelos
movimentos em favor da democracia e pelo fim de qualquer tipo de totalitarismos, tão
presentes na recente história daquele Século.
Não só pela idéia grega de Justiça e Ética há muito relatada na Ética a Nicômaco
de Aristóteles, e tampouco peloos princípios em favor da igualdade, liberdade e
fraternidade, legados pela Revolução Francesa, mas também pela influência mais
recente da Declaração Universal dos Direitos do Homem datada de 1948, é que as
Constituições passaram a garantir um conjunto de direitos e princípios protetivos
dos direitos do homem. Nada menos do que a expressão das aspirações e conquistas
de cada povo.
O surgimento da jurisdição constitucional ocorreu ao mesmo tempo em que se estabelecia a garantia daqueles direitos. Não seria mesmo possível que as Constituições
estabelecessem valores para reger a vida em sociedade e não estabelecessem minimamente condições de acesso à sua efetivação e respeito. O chamado ao juiz seria inevitável, uma vez que para garantir a inteireza da Constituição se tornava necessário dotar
o julgador de poder suficiente para afastar qualquer inconstitucionalidade ou ameaça
de inconstitucionalidade.
O direito processual, em vista disso, foi elevado à categoria constitucional na maioria das Cartas Constitucionais, seja porque inúmeros princípios de processo foram
inseridos no conjunto dos direitos fundamentais, como o direito de acesso à Justiça,
em processo público, conduzido por juízes imparciais e independentes, seja porque
2
Uma estratégia prescritiva, nesse sentido, pode ser encontrada em Nicolás María López
Calera. Yo, el Estado. Madrid: Editorial Trotta, 1992, p. 81-116. Também em Manuel García Pelayo.
Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial, 1982.
3
É disso que trata Peter Haberle quando se refere à Constituição como cultura, como um
arquétipo que traz como elementos fundamentais a dignidade humana e a soberania popular. In:
Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 33.
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um conjunto de direitos garantidores das liberdades públicas poderia ser invocado em
Justiça por meio de ações apropriadas ao seu melhor exercício.4
Não era, porém, suficiente. Fazia-se necessário que as Cartas Constitucionais previssem como e por quais caminhos procedimentais os seus juízes realizariam a tarefa
de controlar a constitucionalidade dos atos dos legisladores e dos administradores, no
jogo cruzado de competências muito próprio dos sistemas federativos à moda montesquiana. A resposta, no caso brasileiro, foi dada pela adoção do sistema misto de
controle da constitucionalidade5 que atribui aos juízes poderes de realizar esse controle
tanto em casos concretos, quanto diretamente, num processo dito objetivo, porque
ausente o interesse individual e o litígio, ambos signos da matriz clássica de processo.
No entanto, se os juízes nacionais são encarregados de realizar o controle da eficácia
da Constituição, ainda permanecem atrelados ao modelo liberal-individualista de processo que, baldados os esforços reformistas da última década, continua a moldar um
tipo de jurisdição inefetiva e burocrática, refém da limitação subjetiva, da restrição da
prova e da extensão da coisa julgada, como abaixo será analisado.
2.2. O modelo individualista de processo como retrato do modelo
de Estado: Fechamento à democratização
Por certo que para além de prever um caminho – o controle da constitucionalidade
– no corpo das Cartas Constitucionais, fazia-se necessário identificar-se antes quem é
o Estado, qual o seu perfil, quais seus objetivos e qual a sua função no contexto de uma
determinada sociedade. Ou antes: eleger um tipo de Estado que se pretende coerente
com as exigências de um novo século e com a emergência de uma nova sociedade.
Daí a acuidade da observação de Mirjan Damaska ao afirmar que “la pregunta no es
sólo qué tipo de procedimiento queremos, sino tambiém qué tipo de organización del
Estado poseemos”.6
Deste modo, antes de investigar sobre que tipo de Jurisdição ou de Processo Judicial
se pretende para uma determinada sociedade, é inevitável observar qual o perfil do
Estado. Isso implica dizer que o direito, para além do simples texto de lei, tem sua
substância moldada pela Constituição, e que o juiz, para além de um funcionário público e do objetivo de resolução de um conflito intersubjetivo, é um agente de poder
que, através da interpretação/hermenêutica da lei e do controle da constitucionalidade, faz valer os princípios constitucionais que estão sempre por trás de toda e qualquer
lei. Nesta perspectiva, toda e qualquer decisão deve partir dos princípios constitucionais e da implementação de direitos fundamentais, exercendo, o judiciário, papel de
extrema importância para a consolidação dos valores inscritos na Constituição. Resta,
4
No caso brasileiro, os princípios constitucionais processuais e as ações constitucionais para
a garantia das liberdades públicas estão inseridos no artigo 5º da Constituição Federal.
5
Veja-se Lenio Streck. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Uma nova crítica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 225-282.
6
Mirjan Damaska. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Santiago: Editora Jurídica de
Chile, 2000.
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portanto, a conclusão de que a função nitidamente jurisdicional não se contenta com o
modelo de solução de controvérsias – de cariz eminentemente privado, individualista –, mas ultrapassa-o para atender aos valores constitucionais. Identificado o Estado
que se possui, só então é possível fazer as opções. E a opção feita, num curto prazo,
tem sido pela reforma legislativa e não pela refundação do processo (ou do Estado),
o que tem corroborado aquela matriz clássica do processo.
Ora, o Estado, no contexto brasileiro, é um Estado que se diz “democrático de direito” (assim consta no prefácio da Constituição Federal), porém comporta-se como
um “liberal de direito” (assim é extraído do seu texto legal e das suas preocupações
iminentemente individualistas ou reféns da lex mercatoria). Porém, esse Estado que se
diz democrático, mas se comporta como liberal, padece as crises de um Estado social
sem nunca ter alcançado o conteúdo deste.
A preocupação exclusiva com as normas de direito processual, desconectada da
perspectiva histórica e cultural, fez com que durante muito tempo fossem desconsiderados três elementos: o aumento de bens a serem tutelados, o aumento dos sujeitos
de direito e a ampliação do tipo de status dos sujeitos.7 Esses três elementos forjaram o
desvelamento de novos direitos (em especial aqueles direitos sociais, direitos de solidariedade, os direitos transindividuais, a questões relativas à bioética e ao biodireito, os
direitos advindos da realidade virtual…), carentes não só de um amparo legal, de eficácia jurídica, mas sobretudo, carentes de eficácia social, ou seja, de efetividade diante da
sua violação ou da ameaça de sua violação. Em suma, seja na órbita do direito nacional,
regional ou internacional, os problemas jurídicos exigem respostas democráticas que
considerem a emergência dos novos direitos; porém as respostas colocadas à disposição são aquelas de ordem individualista, de perfil liberal-normativista. Configura-se,
assim um profundo descompasso entre os desejos e possibilidades. O aparato posto
à disposição para solucionar, por exemplo, uma lesão a direitos coletivos ainda está
atrelado à matriz clássica do direito processual, caricaturada no Código de Processo
Civil,8 ignorando o próprio sentido da Constituição e a aproximação recíproca dos
ordenamentos (e culturas) jurídicos.
7
Uma exploração mais cuidadosa sobre o assunto, afirmando os direitos como classe variável,
portanto, não a-histórica ou a-temporal, pode ser encontrada na obra, já clássica, de Norberto
Bobbio (A era dos direitos). Já não é possível negar que os direitos se modificam e continuam a
modificar-se com a mudança das condições históricas (direitos que foram considerados absolutos
no final do século XVIII, como a propriedade, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas), e o direito processual necessariamente deverá mostrar-se impactado,
sensibilizado, diante dessa dinamicidade do direito e da realidade social.
8
Atento a essa problemática e sem desprezar as experiências de tutela jurisdicional dos direitos e interesses transindividuais de diversos países, tem-se trilhando um novo caminho na ordem nacional e regional, com vistas a criar um modelo original, aderente às regras pré-existentes
nos ordenamento ibero-americanos, que aperfeiçoa e complementa: o Código de Processo Civil
Coletivo, inspirado no Código Tipo Ibero-americano. Nestes moldes, não há uma característica exclusivamente nacional, mas um verdadeiro sistema ibero-americano de processos coletivos,
harmonioso e completo, que assume como desafio a transformação de um processo individualista
num processo social. Nesse sentido, é imperioso examinar o texto do anteprojeto de lei do CPC
Coletivo Brasileiro, bem como o Código Geral de Processo do Uruguai (1989), o Código Civil e
Comercial da Nação, da Argentina, de 1993 (bem como sua Constituição, de 1994). No direito lusitano, caminhando nesse mesmo sentido, tem-se a Lei da Ação Popular, com a proteção dos direitos
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Nesse mesmo sentido situam-se os estudos que Owen Fiss realiza no contexto da
tradição jurídica da Common Law. Embora seus estudos sejam realizados em um sistema jurídico distinto, não se pode negar a (re)aproximação que se tem verificado entre
as tradições jurídicas ocidentais da common law e a romano-canônica. Ademais, parece ser pertinente a abordagem que Owen Fiss faz, bem como compatível com os anseios (e problemas) da sociedade moderna, guardadas as diferenças entre as tradições
jurídicas. Owen Fiss afirma, com propriedade, que “the function of a judge is to give
concrete meaning and aplication to our constitucional value”,9 ou seja, ao judiciário
incumbe a atribuição de sentido e significado aos valores constitucionais (“give meaning to our public value”). Não se trata, por óbvio, de tornar o judiciário parte ativa na
política de grupos de interesse ou o advogado das minorias, mas também, não há que
se imaginar um judiciário silente, “neutro” perante ameaças a valores constitucionais.10
A tarefa da jurisdição não é declarar o ‘certo’ ou o ‘errado’, ou simplesmente atribuir
significado à lei, mas realizar, no caso, o que foi prometido pela Constituição.
Trilhando caminho semelhante, adverte Castanheira Neves que assumir a jurisdição na perspectiva da implementação dos valores constitucionais para além do modelo
de solução de controvérsias (arraigado a uma visão individualista), é refutar o modelo
do normativismo-legalista, bem como o modelo do funcionalismo jurídico,11 em nome
de uma perspectiva polarizada no homem-pessoa, sujeito da prática problemáticajudicanda e assumido como a reafirmação/recuperação do sentido da prática jurídica
como iuris-prudentia. Daí falar-se da importância do papel e da atuação do juiz para a
concretização dos valores constitucionais.
De outro modo, é necessário considerar que a atividade da jurisdição é ainda predominantemente marcada pela decidibilidade. Nesse sentido é irrenunciável a lição
de François Ost de que decidir é produzir tempo. E se a jurisdição decide por meio
do direito processual, é vital reconhecer que esse requer uma nova programação para
adequar-se às exigências contemporâneas,12 o que perpassa minimamente: a- por uma
revisão dos princípios da demanda e dispositivo; b- por uma revisão da clássica noção
individuais homogêneos (1995), as ações inibitórias para a defesa dos interesses dos_consumidores
(1996). Também na Espanha, desde a reforma processual civil de 2000, há uma preocupação intensa com a defesa de direitos transindividuais. Celso Anicet A. Lisboa. “Aproximação recíproca
dos diversos ordenamentos jurídicos por meio dos Códigos-modelo: algumas tendências do processo civil brasileiro moderno. In: Revista de Processo, nº 116. São Paulo: RT, pp. 231-247.
9
Owen Fiss. “The forms of justice”. Harvard Law Review 1, v. 93, 1979, p. 4.
10
Reproduzindo Owen Fiss, tem-se que “judges have no monopoly on the task of giving meaning to the public values of the Constitution, but neither is there reason for them to be silent. They
too can make a contribution to the public debate and inquirity.” Owen Fiss. “The forms of justice”.
Harvard Law Review, v. 93, 1979, p. 2.
11
Sobre a crítica ao funcionalismo, ver Antonio Castanheira Neves. “Entre o ‘legislador’, a
‘sociedade’ e o ‘juiz’ ou entre ‘sistema’, ‘função’ e ‘problema’: os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito”. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de
Coimbra, n. 74 (1998) – separata.
12
Nesse sentido os “quatro tempos do Direito” de François Ost são significativos. Quando
esse autor estabelece a teia jurídica que envolve a “memória, o perdão, a promessa e o requestionamento”, os tempos do Direito, é possível compreender que também no campo do processo não
só as mudanças do texto processual exigem transformação mas, antes, imprimem um mal-estar
que somente poderá ser superado na medida em que o jurista reconhecer que a mudança não se
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de parte processual associada apenas aos envolvidos na lide descrita para o juiz, com
restrita possibilidade de ampliação, tanto do pólo ativo quanto passivo, às hipóteses de
intervenção de terceiros; c- por uma nova leitura do princípio da iniciativa probatória,
ainda preponderantemente restrita à iniciativa da parte, embora o sistema processual
confira iniciativa probatória ao julgador e; d- por uma crítica profunda ao sistema da
coisa julgada interpartes.
Trata-se, em verdade, de provocar um verdadeiro exercício de tradução intertemporal que exige do jurista o alargamento de seus campos de mentalidade para acolher
um processo diferente em que a decisão a ser dada seja resultado de uma construção.
A jurisdição constitucional proporciona essa possibilidade. É do que trata o próximo
item.
3. Jurisdição constitucional e o modelo coletivo de processo:
o caso da ADI 3510 e a prática da democracia direta
Falar de jurisdição constitucional em sua perspectiva coletiva é, desde logo, falar de
um outro modelo de jurisdição, seja quanto à sua estrutura de atuação, seja quanto à
competência de seus juízes, seja quanto ao seu sentido.
Quanto à sua estrutura de atuação, difere do processo civil clássico porque marcada, sobretudo, pela competência colegiada para decidir ações originárias, à exceção das
hipóteses em que o Relator, isoladamente, pode responder pelo destino do processo.
No que se refere à competência, o modelo transgride as matérias comuns que a
jurisdição está habituada a enfrentar, para deparar-se com temas de significativa repercussão social e de envergadura política, muito próprios dos casos em que o
Supremo Tribunal Federal é provocado para decidir acerca do respeito à Constituição.
Justamente por isso é que a jurisdição constitucional está aberta à sociedade, permitindo seu ingresso, por meio de representantes, no processo de controle direto.
Por fim, no que diz com seu sentido, é preciso reconhecer que somente por intermédio dessa jurisdição aberta à sociedade é que o processo responderá às exigências
republicanas de seu exercício democrático, enquanto poder do Estado que tem por
finalidade maior concretizar os valores constitucionais.
Assim, o processo constitucional, do qual as ações de controle concentrado da
constitucionalidade são apenas uma parcela, implica em pensar a jurisdição, o processo e – por que não? – o direito processual, sob a perspectiva publicista, afinada
em boa medida mais com a origem do modelo processual da tradição comum do que
com o modelo de processo próprio da tradição civil, do qual o processo brasileiro é
herdeiro.13 O primeiro, tendo por esteio o papel da jurisprudência e dos precedentes. O
segundo, ainda comprometido com o legiscentrismo. O primeiro, de perfil coletivo, do
qual são exemplo as class action do direito americano, com extensão da coisa julgada
dá no vazio, mas no quadro de uma reforma de paradigmas, que envolve um repensar filosófico,
sociológico e político. In: François Ost. O tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 2004.
13
Sobre o tema, consulte-se: John Henri Merryman. La tradición jurídica romano-canónica.
México: Fondo de Cultura Económica, 1997.
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erga omnes ou ultra partes. O segundo, de perfil individualista, cujo paradigma é o
processo de conhecimento de rito ordinário, com limitação da coisa julgada às partes
individuais da ação.
Mas a jurisdição constitucional brasileira, no que diz respeito ao controle concentrado, abre a via à perspectiva coletiva de processo, seja pelos entes legitimados à
propositura da ação, seja pelos efeitos das decisões que profere (2.1). Tal publicismo,
porém, não se esgota nessas possibilidades. A abertura do processo à participação de
outros sujeitos para além das partes do processo ou no máximo, para as figuras interventivas clássicas, inaugura uma nova fase, ao permitir o diálogo da Justiça com a
sociedade, através do processo, traduzindo-se em verdadeiro exercício de democracia
direta (2.2).
3.1. Jurisdição constitucional e o modelo coletivo de processo:
abertura à democratização
Como referido, a Constituição Federal de 1988 instituiu o sistema misto de controle da
constitucionalidade das leis no Brasil. A via difusa, que permite a qualquer juiz inaplicar uma lei que considere contrária à Constituição, cuja apreciação final poderá ser
realizada pelo Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário, agora
com as vias estreitadas em razão da imposição da justificativa da repercussão geral da
matéria constitucional suscitada, tal como estabelece o seu artigo 102, § 3º, inserido
por meio da EC/45-2004. A via concentrada, instrumentalizada por intermédio de
ações específicas para tal, também previstas no mesmo dispositivo, sendo elas a ação
direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a ação
por descumprimento de preceito fundamental, respectivamente inseridas no inciso I,
“a” e § 1º.
Para os limites deste trabalho interessam alguns aspectos concernentes às ações de
controle concentrado, especificamente no que diz às leis que regulamentam o seu processo perante o único juízo competente que é o Supremo Tribunal Federal. Nesta esteira, a Lei 9868/99 regulamenta o processo das ações diretas de inconstitucionalidade e
declaratória de constitucionalidade, bem como a Lei 9882/99 regulamenta o processo
da ação por descumprimento de preceito fundamental.
As Leis citadas, ao estabelecerem o processo das ações de controle da constitucionalidade expressam, de certa forma, a marca da jurisdição constitucional brasileira
nesse aspecto,14 que é a de agir em um processo objetivo, sem as tradicionais partes
dos processos de natureza individualista e que, por isso, geram uma outra e inusitada
espécie de eficácia das decisões proferidas.15 O rompimento com o perfil individualista
14
Essa ressalva é necessária pois, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal não pode ser considerado uma Corte Constitucional “pura” nos moldes europeus, uma vez que possui competência
bem mais ampla do que as Cortes Constitucionais européias, porquanto o art. 102 da Constituição
Federal lhe atribui competência para o processamento e julgamento de pessoas e matérias que
escapam à natureza da matéria constitucional.
15
Como por exemplo, a declaração de nulidade parcial de uma lei infraconstitucional, a
declaração de nulidade parcial sem redução de texto, a interpretação conforme a Constituição.
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e privado de processo16 cedeu passo a um processo de natureza coletiva, uma vez que
as pessoas e entes legitimados pelo artigo 103 da Constituição Federal e repetidos nos
artigos 2º das Leis 9868/99 e 9882/99, embora ajam em nome próprio, o fazem defendendo, invariavelmente, direito de toda a sociedade; daí projetarem para o exterior da
demanda efeitos erga omnes e vinculantes para todos.
Obviamente, a existência de um eficiente sistema de controle da constitucionalidade das leis infraconstitucionais atende aos reclamos sociais de que o Poder Judiciário
esteja alinhado e comprometido com os mínimos padrões democráticos preconizados
pelos Estados contemporâneos. Não só isso: ao abrir a possibilidade para que um grupo restrito de pessoas tenha legitimidade para provocar a jurisdição constitucional,
delega às mesmas a responsabilidade de cuidar, de certa forma, para que o respeito
aos princípios democráticos seja, em primeiro lugar, cumprido pelas casas legislativas.
Por outro lado, constitui um novo modelo de jurisdição, muito distante das teorizações de Chiovenda, que via a jurisdição como atuação da vontade concreta da lei, e
de Carnelutti, que a reduzia a atuar apenas diante de uma lide, afinado agora com a
concretização dos valores que a Carta Constitucional prevê e assegura.17
Não só isso. Se a regra é que o Supremo Tribunal Federal no exercício da tarefa de
controlar a constitucionalidade formal e material das leis é chamado a proferir decisões
que repercutirão em toda a sociedade, em incontáveis situações chama mais a atenção,
não a suscitação da inconstitucionalidade/constitucionalidade em si mesma, mas muito mais em razão da natureza da matéria levada à apreciação, que exige dos julgadores
o escape da análise tão só jurídica, pelo fato de possuir natureza interdisciplinar.
Nesse particular é que se faz necessário ponderar acerca da falibilidade e limitação
do conhecimento jurídico puro. Se por um lado tal conhecimento é sempre necessário,
por outro nem sempre será suficiente para balizar de forma razoável o julgamento.
Desse ponto de vista, por mais elementos probatórios documentais que o processo de
controle da constitucionalidade tenha e por mais conhecimentos inter/transdisciplinares18 que os julgadores possuam, nem sempre reunirão em si conhecimento suficiente para decidir, com base em critérios argumentativos razoáveis, a matéria posta.
Consulte-se sobre esse tema Gilmar Ferreira Mendes. “As decisões de controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos”. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília: Escola
Nacional da Magistratura, 2007, pp. 21-88.
16
Análise crítica sobre o perfil privado de processo pode ser encontrada em, Ovídio Araújo
Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. 2.ª ed. São Paulo:
RT, 1998. Jânia Maria Lopes Saldanha. O desvelar (alethéia) da sumariedade como condição de
possibilidade para uma prestação jurisdicional efetiva: Uma tentativa de substancialização do direito
processual civil. Tese. Tomo II. São Leopoldo: UNISINOS, 2004.
17
Owen Fiss, a propósito dessa compreensão renovada da jurisdição indica que a sua função é atribuir significado concreto aos valores constitucionais. Um novo processo civil. Estudos
norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: RT, 2004, p. 36. Do mesmo
modo consulte-se: Luiz Guilherme Marinoni. “A jurisdição no Estado contemporâneo”. In: Luiz
Guilherme Marinoni. (Org.) Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005, p. 13-66.
18
Se o tema da interdisciplinaridade é relativamente novo na formação do jurista, há muito
tem sido objeto de análise dos educadores. A vasta obra de Edgar Morin é um norte para que
seja compreendida a necessidade de o pensador, sobretudo da área das humanidades, na qual o
Direito está inserido, pensar e compreender o mundo não mais no horizonte da linearidade, mas
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
321
Se o processo civil tradicional, expresso na triangulação autor, juiz e réu, mantém o
monopólio da decisão nas mãos do segundo, ainda que autor e réu devam contribuir
para a sua formação, no âmbito de um processo que se pode reputar de cooperativo,19
a Lei 9868/99 inova sensivelmente nesta questão ao prever a possibilidade de manifestação no processo de outros órgãos e entidades. Insere-se no processo judicial, pela
primeira vez, a figura do amicus curiae do direito norte-americano, conforme prevê o
seu artigo 7º, § 2º, para o caso específico da ação direta de inconstitucionalidade.
Ambas as Leis avançam ainda mais ao abrirem definitivamente o processo de controle direto da constitucionalidade à participação da sociedade. Tanto o artigo 9º, § 1º,
relativo à ação direta de inconstitucionalidade, quanto o artigo 20, § 1º, que se refere
à ação declaratória de constitucionalidade, ambos da Lei 9868/99, bem assim como o
artigo 6º, § 1º, da Lei 9882/99 que regula o processo da ação por descumprimento de
preceito fundamental, atribuem ao Relator da ação o poder de requisitar informações
adicionais, nomear peritos ou comissões de peritos para o fim de emitirem pareceres
sobre a questão ou, ainda, designar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
Trata-se do reconhecimento legislativo do que há muito se discute em sede doutrinária, ou seja, de que o julgador do presente deveria abrir-se à sociedade para, junto
dela, buscar subsídios à formação do seu convencimento, o que poderia constituir em
fator ainda maior de legitimidade do próprio Poder.
Para as duas ações de controle a que se refere a Lei 9868/99 o legislador previu outra inovação digna de nota: a possibilidade de realização efetiva daquilo que Mireille
Delmas-Marty20 denomina de coordenação por entrecruzamento. Os artigos 9º,
§ 2º e 20, § 2º, prevêem que o Relator da ação poderá solicitar informações junto aos
Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e estaduais acerca da aplicação da norma
questionada, o que sem dúvida fomenta e enriquece o necessário diálogo que deve
realizar-se entre os juízes com vistas à melhoria da prestação jurisdicional.
Nesse quadro, recentemente o Supremo Tribunal Federal realizou a primeira audiência pública para ouvir a sociedade no contexto da ação direta de inconstitucionalidade n.º 3510, por meio da qual se invocou a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei
da Biossegurança. É dessa experiência que brevemente se tratará na seqüência.
da complexidade, essa sim a exigir conxões e interconexões com outras áreas do conhecimento
humano. Veja-se: Edgar Morin. Ciência com consciência. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.
19
Tanto a noção de diálogo como a de consenso afinam-se com a compreensão de processo
cooperativo. Sobre esse tema consultar: Carlos Alberto Alvaro Oliveira. “Poderes do juiz e visão
cooperativa do processo”. Revista AJURIS, nº 90. Porto Alegre, 2003.
20
In: Les forces imaginatives du droit (II). Le pluralisme ordonné. Paris: Seuil, 2006, pp. 39-68.
A autora insere a coordenação por entrecruzamento no âmbito do que denomina de processos de
interação que ocorrem entre diversas esferas de poderes decisórios. No caso específico da coordenação por entrecruzamentos diz que pode ocorrer entre órgãos jurisdicionais nacionais ou não,
destituídos de hierarquia entre si. Segundo a autora, trata-se do reconhecimento da necessária
interdependência que existe entre vários conjuntos de ordens normativas e decisórias que acaba
por exigir o estabelecimento de um diálogo permanente entre elas, o que torna qualquer pretensão
de isolamento impossível e gera, por isso, a chamada “internormatividade de fato”, uma vez que as
instâncias decisórias acabam por imitar uma às outras, fomentando uma “fertilização recíproca”
em razão das influências cruzadas.
322
A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... / JÂNIA MARIA LOPES SALDANHA  ANGELA ARAÚJO DA SILVEIRA
3.2. O caso da ADI 3510: a abertura à democracia direta
Entre o sonho da Justiça perfeita e aquela que de fato existe, é que a criatividade humana frutifica e faz surgir, aos poucos, novos instrumentos processuais para atribuir mais
eficiência à tutela jurisdicional, tentando aproximar-se do mito daquela perfeição. O
caso da ação direta de inconstitucionalidade nº 3510 é um bom exemplo dessa busca.
Trata o caso da argüição de inconstitucionalidade do artigo 5º 21 da Lei de
Biossegurança que permite a utilização de células tronco embrionárias para fim de
pesquisa e terapia. A ação data do ano de 2005 e foi proposta pelo então Procurador
Geral da República Cláudio Fontelles.
A matéria objeto do processo é daquelas que, reconhecidamente, carregam em si característica transdisciplinar, porque perpassam o jurídico, o religioso e o científico e suscitam vivo debate, de um lado, sobre o início da vida humana e, de outro, sobre os limites
que se pretende impor à ciência no marco de disciplinas que até tempo não longínquo
eram totalmente desconhecidas da comunidade jurídica, como a bioética e o biodireito.
O Relator do processo – Ministro Carlos Brito –, como se pode ver do histórico da
ação disponibilizado no sítio do Supremo Tribunal Federal, após ter oportunizado o
debate entre as partes, em atenção ao princípio do devido processo legal, dando concretude ao artigo 9º, § 1º, da Lei 9868/99 abriu as portas daquele Tribunal à sociedade,
designando audiência pública para manifestação de entidades e categorias ligadas ao
tema em discussão em decisão publicada no dia 19.12.2006.
A referida audiência pública realizou-se no dia 20 de abril de 200722 e dela participaram vinte e duas pessoas, representando entidades da sociedade civil, entre elas
setores religiosos, científicos, categorias e agrupamentos sociais23 que se fizeram ouvir
21
Art. 5o - É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam
embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já estejam
congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir
da data de congelamento. § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2o
Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco
embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos
comitês de ética em pesquisa. § 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro
de 1997. Teor disponível em: ‹http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.
htm›. Acesso em 09 de junho de 2007.
22
O sítio do STF indica que foi dada ampla publicidade à audiência, com transmissão ao vivo
de todos os atos pela TV Justiça e pela Rádio Justiça. O procedimento adotado pelo Relator para a
realização da audiência foi aquele previsto nos artigos 255 a 258 do Regimento Interno da Câmara
dos Deputados, aplicado analogicamente ao processo judicial, uma vez que o Regimento Interno
do STF não possui previsão relativa à audiência pública. Consulte-se: ‹http://www.stf.gov.br/›.
Acesso em 09 de junho de 2007.
23
O STF convidou 18 pessoas, sendo elas: 1- Mayana Zatz, geneticista, professora-titular da
Universidade de São Paulo e presidente da Associação Brasileira de Distrofia Muscular; 2- Lygia
da Veiga Pereira, biofísica, professora associada da Universidade de São Paulo, com experiência em genética humana; 3- Rosália Mendes Otero, médica pesquisadora, professora-titular da
Universidade Federal do Rio de Janeiro; 4- Stevens Rehen, neurocientista, presidente da Sociedade
Brasileira de Neurociências e Comportamento e professor da UFRJ; 5- Antonio Carlos Campos
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
323
pelos onze Ministros da Corte Suprema, expondo seus pontos de vista favoráveis ou
contrários ao teor do artigo 5º da Lei da Biossegurança.
Desse modo, indaga-se se a audiência pública se tornou, assim, símbolo da prática
de Justiça aberta à sociedade por ter sido a primeira ou, ainda mais do que isso, porque
agregou um sentido profundamente democrático à jurisdição, viabilizando a aproximação do processo coletivo de controle da constitucionalidade com a sociedade, no
marco da efetivação de alguns princípios processuais conhecidos, mas que até então
repousavam no campo restrito dos processos de natureza individualista?
de Carvalho, médico, doutor em Ciências Biológicas pela UFRJ. Coordenador de pesquisa do
Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras e professor visitante do Albert Einstein College
of Medicine, EUA; 6- Luiz Eugenio Araújo de Moraes Mello, médico, pró-reitor de Graduação
da Unifesp, vice-presidente da Federação das Sociedades de Biologia Experimental; 7- Drauzio
Varella, médico, dirige, ao longo do Rio Negro, um projeto de bioprospecção de plantas brasileiras
para testar no combate a células tumorais malignas e a bactérias resistentes a antibióticos; 8- Oscar
Vilhena Vieira, advogado especialista em direitos humanos, professor da Escola de Direito da
FGV e da PUC-SP e diretor-executivo da Conectas Direitos Humanos; 9- Milena Botelho Pereira
Soares, bióloga, ligada à Universidade Estadual de Feira de Santana, à Fiocruz/BA e à Fundação
Oswaldo Cruz; 10- Ricardo Ribeiro dos Santos, médico, pesquisador da Fundação Oswaldo Cruz
e coordenador científico do Hospital São Rafael (BA); 11- Esper Abrão Cavalheiro, pesquisador,
ex-presidente do CNPq e da CTNBio, é professor-titular da Universidade Federal de São Paulo;
com estudos sobre epilepsia e neurologia experimental; 12- Marco Antonio Zago, médico, diretor da Fundação Hemocentro de Ribeirão Preto, professor da USP e membro da Academia
Brasileira de Ciências; 13- Moisés Goldbaum, médico, professor do departamento de Medicina
Preventiva da USP; 14- Patrícia Helena Lucas Pranke, farmacêutica, professora da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul e da PUC-RS, além de presidente do Instituto de Pesquisa com
Célula-Tronco; 15- Radovan Borojevic, biólogo, professor titular da Universidade Federal do Rio
de Janeiro; 16- Tarcisio Eloy Pessoa de Barros Filho, médico, chefe do Departamento de Ortopedia
e Traumatologia da USP; 17- Débora Diniz, antropóloga, diretora-executiva da ONG Instituto de
Bioética, Direitos Humanos e Gênero (Anis) e professora da Universidade de Brasília (UnB); 18
- Júlio César Voltarelli, professor titular do Departamento de Clínica Médica da FMRP-USP, coordenador da Divisão de Imunologia Clínica, do Laboratório de Imunogenética (HLA) e da Unidade
de Transplante de Medula Óssea do HCFMREP-USP. A Procuradoria Geral da República convidou 11 pessoas. São elas: 1- Alice Teixeira Ferreira, professora associada da Unifesp; 2- Cláudia
Batista, professora da UFRJ; 3- Elizabeth Kipman Cerqueira, médica ginecologista, coordenadora
do Centro de Bioética do Hospital São Francisco de Jacareí (SP); 4- Lilian Piñero Eça, pesquisadora em biologia molecular, integrante do Instituto de Pesquisa com Células-Tronco (IPCTRON);
5- Herbert Praxedes, professor da Faculdade de Medicina da UFF (RJ); 6- Antonio José Eça, diretor de Recursos Humanos do CAS (Células Tronco Centro de Atualização); 7- Lenise Aparecida
Martins Garcia, professora-adjunta do Departamento de Biologia Celular da Universidade de
Brasília; 8- Marcelo Paulo Vaccari Mazzetti, vice-presidente do Instituto de Pesquisa de CélulasTronco; 9- Dalton Luiz de Paula Ramos, livre-docente pela Universidade de São Paulo, Professor
de Bioética da USP e membro do Núcleo Interdisciplinar de Biotética da UNIFESP; 10- Dernival
da Silva Brandão, especialista em Ginecologia e membro Emérito da Academia Fluminense de
Medicina; 11 - Rogério Pazetti, graduado em Biologia pela Universidade Mackenzie e Doutorado
em Ciências pela Faculdade de Medicina da USP. A Conferência nacional dos Bispos do Brasil
convidou Rodolfo Acatauassú Nunes, Mestre e Doutor em cirurgia geral pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Livre docente em cirurgia geral torácica pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro. A Presidência da República convidou 4 pessoas: 1 - Lucia Braga, presidente e diretora-executiva da Rede Sarah; 2 - Móisés Goldbaum, professor do Departamento de
Medicina Preventiva da Faculdade de Medicina da USP; 3 - Patrícia Helena Lucas Pranke, diretora
presidente do Instituto de Pesquisa com Célula Tronco e Diretora do Banco de Sangue Cordão
Umbilical do Ministério da Saúde; 4 - Ricardo Ribeiro dos Santos, foi professor titular da FMRP/
USP. Atualmente é pesquisador titular da Fundação Oswaldo Cruz. Disponível em: ‹http://www.
stf.gov.br/›. Acesso em 09 de junho de 2007.
324
A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... / JÂNIA MARIA LOPES SALDANHA  ANGELA ARAÚJO DA SILVEIRA
Sem dúvida, no que diz respeito à democratização do processo, essa ação oferece significativa lição. O artigo 9º, § 1º, não impõe ao Relator a obrigação de ouvir a
sociedade. Trata-se apenas de uma permissão. Assim, o simples fato de o Relator do
processo ter usado da prerrogativa que a Lei 9868/99 lhe atribui, mostra que agiu com
ousadia a coragem, uma vez que optou, de forma consciente, por enfrentar o desafio
– como tudo que é novo provoca – de colher elementos junto aos segmentos da sociedade para a formação do convencimento dos julgadores.
Por que ousadia e coragem? Porque o exercício da democracia carrega em si mesmo
o risco do erro e da ilusão, uma vez que é por natureza diversidade e divergência. Em
um tempo em que se pretende seja o processo rápido, informal e simples, aumentar o
número de sujeitos que dele participam imprime um movimento contrário às aspirações contemporâneas de Justiça, porque agrega maior complexidade ao ato de julgar.
Mas talvez seja preciso reconhecer que a cultura da urgência e da virtualização
substituída pelo inusitado do encontro e da oralidade, permite que seja prestada uma
Justiça com mais qualidade e maior comprometimento social. È que a virtualização,
segundo Benasayag,24 e a rapidez que a ela está associada é, invariavelmente, o mundo
do impalpável. O real é o inoportuno, o opaco, o que inquieta justamente por clamar
um lugar na cultura da transparência. Mas é justamente esse lugar ao real que foi dado
pelo STF ao permitir que a sociedade, por diversos representantes, pudesse falar no
processo, tornando-o, com isso, o espaço da reflexão e do pensamento.
De outro modo, a experiência da ADI 3510 revigora um valioso princípio processual que é a oralidade, previsto em inúmeros dispositivos do Código de Processo Civil25
e tão pouco exercido, devido ao modelo de processo caracterizado pela hegemonia
da linguagem escrita que as escolas de Direito se tem encarregado de perpetuar, entregando à sociedade uma legião de profissionais hábeis no silêncio da comunicação
por meio do papel e ao mesmo tempodele reféns e, por isso, incapazes de reconhecer a
importância da oralidade. Como se sabe, a tradição oral, se não impede, dificulta a elaboração científica, na medida em que se prende à experiência singular de um lugar, de
um meio e de um caso em sua singularidade. E sendo assim, inverte a tradição escrita
e sua lógica da conservação e da normalização. Daí a resistência a ela.
O mesmo pode ser dito das formas procedimentais que ocorrem no âmbito do
Poder Judiciário – como as experiências dos Juizados Especiais, que têm na oralidade
um princípio significativo e que, de certo modo, prestigia a verossimilhança. A pouca
atração dessas experiências está diretamente associada não só a sua estrutura pós-burocrática26 de solução de conflitos, já que conta com a participação de outros atores
24
Miguel Benasayag. La fragilité. Paris: La Découverte/Poche, 2007, p. 12.
Como por exemplo nos artigos 125, IV; 331; art. 447 e 448.
26
Sobre isso consultar Jânia Maria Lopes Saldanha; Joséli Fiorin Gomes. A luta entre Zeus e os
Titãs: um olhar sobre o enfrentamento da morosidade e da inefetividade no processo civil brasileiro
a partir do uso e desenvolvimento do Direito Responsivo na experiência do Juizado Especial Cível de
Santa Maria - RS. Estudo realizado no ano de 2004 no âmbito da pesquisa intitulada “A experiência do Juizado Especial Cível de Santa Maria: tornando prática o Direito Responsivo e garantindo
o Acesso à Justiça”, financiada pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio Grande do
Sul – FAPERGS.
25
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
325
além do juiz, mas de igual modo, com a informalidade de seu ritual que relativiza as
formas e prioriza o consenso. Como o mito de Sísifo, a tensão entre o que é normal e o
que é patológico parece não ter fim ou, se o tem, longe está de acabar.
A dificuldade de atribuir valor a esse Judiciário pós-burocrático traz à lembrança
a lição de Vittorio Denti27, quando afirmou que a burocratização da função judiciária
atende a “um programa político de racionalização do modus operandi dos órgãos judiciários, que é um dos aspectos fundamentais do iluminismo”.
Não é ilusório pensar-se que a história do Século xx é a história da burocratização
em todos os campos organizacionais, inclusive o da atuação estatal e, particularmente,
do Poder Judiciário. Esse não é um fenômeno restrito aos limites do estado brasileiro,
mas muito mais vasto e que acompanhou o desenvolvimento do mundo ocidental.28
Assim, a participação das 22 pessoas representantes da sociedade na ADI 3510 deu às
mesmas a oportunidade de demonstrarem suas razões acerca de tema tão polêmico
no âmbito da sociedade brasileira. Trata-se de reconhecer, de certo modo, toda a falibilidade da democracia representativa, uma vez que nem sempre o produto final do
processo legislativo pode chegar simplesmente à sociedade. Além disso, as discussões
que o processo legislativo oportuniza, por vezes, não serão suficientes para afastar a
dúvida da constitucionalidade da lei.
Nesse sentido, o Judiciário, chamado a agir, tradicionalmente tem dado a última
palavra relativamente à manutenção ou não no sistema jurídico de dispositivo legal
acusado de violar a Constituição. E o tem feito usando das prerrogativas processuais
que tradicionalmente estão previstas nas leis processuais, sendo a principal delas a
garantia do contraditório às partes.
A possibilidade de “ouvir” segmentos da sociedade que a audiência pública oportuniza no âmbito das ações de controle direto e concentrado da constitucionalidade,
quebra a cadeia de formas e atos que burocratizam a relação processual. Ao mesmo
tempo dá a essa última a necessária dutilidade para acolher outras pessoas que não
reúnem em si a condição de partes, tampouco de terceiros intervenientes, mas que se
encontram numa posição fático-jurídica que lhes permite participar “sem ser partes”,
pelas condições que reúnem de influenciar na formação do convencimento de quem
deverá julgar. É que a realidade social a ser analisada hoje, e que clama por reformas, é
infinitamente mais complexa do que aquela do tempo em que foram construídos e codificados os principais institutos de direito processual. Desse modo, parecia inevitável
e desejável mesmo que chegasse o tempo em que o Poder Judiciário reconhecesse suas
limitações e se voltasse para a sociedade para com ela construir a decisão.
27
Vittorio Denti. Un progetto per la giustizia civile. Bologna: Società Editrice Il Mulino, 1982.
p. 101. Outros autores italianos, como Michele Taruffo, demonstram a preocupação com a eficiência da Justiça arraigada à ordinariedade. O processualista lembra que o controle burocrático
da Justiça responde a uma finalidade inerente à estrutura autoritária do Estado e ao ordinário
funcionamento da atividade decisória. In: Michelli Taruffo. “L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e iluminismo”. In: Rivista di diritto processuale. Milão, 1974. pp. 276 e
segs.
28
Consultar FISS, Owen. Um novo processo civil…, pp. 163-203.
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A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL... / JÂNIA MARIA LOPES SALDANHA  ANGELA ARAÚJO DA SILVEIRA
É justamente dessa possibilidade que se forja o que se pode denominar de processo
pós-burocrático. Pressupondo a limitação cognitiva de quem julga, abre-se à sociedade trazendo democratização ao processo, mas ao mesmo tempo mantém a obrigação
de o julgador manter-se engajado no diálogo processual, ouvindo não só as partes do
processo, mas outros interessados para fundamentar sua decisão final, assumindo a
responsabilidade coletiva pela decisão.
No âmbito da ADI 3510 não se pode imaginar qual será o teor da decisão a ser proferida, ante a natureza profundamente polêmica do tema envolvido. Para o efeito deste
trabalho, o mérito na verdade não é o que está em questão, mas a riqueza da experiência realizada, que permite que se dirija um novo olhar ao processo e ao papel que deve
desempenhar para a concretização dos valores democráticos.
4. Considerações finais
A proposta lançada não é exatamente um convite à exploração de vias inéditas, mas
antes um olhar inédito para questões que já de longa data clamam por uma atenção
especial e por um compromisso entre o possível e o ideal, como refere Lipovetsky.
Uma nova forma de atuar o direito exige uma nova forma de atuar (e compreender) a
jurisdição e novas atitudes dos juristas. Assim, a passagem do Estado absoluto para o
Estado liberal, com a formação de um Estado de Direito, significou não só uma profunda alteração na roupagem do Estado, mas também implicou transformações nas
concepções de direito e de jurisdição.29
A matriz individualista precisa ceder ante as exigências de solidariedade e democracia participativa, e a atuação jurisdicional não pode manter-se alheia a esse novo
palco. A indagação sobre os contornos da justiça e sobre o funcionamento dos tribunais perpassa a humanidade desde a Grécia Antiga, conforme se observa na comédia
de Aristófones “As Vespas”. Igualmente, o desencanto e o descrédito no juiz-vespa se
projeta na atualidade. Porém, é preciso encontrar uma alternativa entre o dogmatismo e o ceticismo, assumindo para tanto que o jurista detém a condição de sujeito da
História das instituições jurídicas, entre elas a jurisdição e o processo.
29
Veja nesse sentido, Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de derecho”. In: Miguel
Carbonell. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. Também publicado em Revista
Internacional de Filosofía Política, nº 17, Madrid, 2001, pp. 31-46.
ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
327
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