Caderno Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho
da 6ª REGIÃO
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
PODER JUDICIÁRIO
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Nº1098/2012
Data da disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012.
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
DEJT Nacional
da citada servidora.
Publique-se. Cumpra-se.
André Genn de Assunção Barros
Desembargador Presidente do TRT da 6ª Região
Recife, 05 de novembro de 2012.
ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO
Desembargadora do Trabalho no exercício da Presidência
Maria Helena Guedes Soares de Pinho Maciel
Desembargadora Vice-presidente do TRT da 6ª Região
do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Gisane Barbosa de Araújo
Desembargadora Corregedora do TRT da 6ª Região
Cais do Apolo, 739
Bairro do Recife
Recife/PE
CEP: 50030902
Telefone : (81) 21292000
Diretoria Geral
Ato
ORDENS DE SERVIÇO
ORDEM DE SERVIÇO TRT - DG – 732/2012
O DIRETOR-GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
Presidência
Ato
Ordem de Serviço
DA SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
regulamentares e de acordo com o ATO-TRT-GP N.º 586/09,
considerando o contido na Proposta de Concessão de Diárias
ORDEM DE SERVIÇO TRT – GP n. 476/2012
SEMA n.º 271/2012, bem como a justificativa apresentada na
A DESEMBARGADORA DO TRABALHO, NO EXERCÍCIO DA
PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e regimentais,
previstas no art. 24, incisos XVI, XXII e XL, do Regimento Interno
deste Sexto Regional,
ATO
TRT-GP
supracitado, RESOLVE CONCEDER o pagamento de 2(duas)
diárias integrais mais 1/2 (meia) diária ao servidor Geniel Manoel da
Silva, Técnico Judiciário, lotado na Seção de Manutenção/CEMA,
em virtude de seu deslocamento, em veículo oficial, no dia
CONSIDERANDO o previsto no ATO TRT-GP n. 586/2009, alterado
pelo
referida proposta, nos termos do inciso II do art. 16 do Ato
n.
328/2011,
e
em
vista
do
OF.CIRC.CSJT.GP.SG.CGEST n. 12/2012 proveniente do
Conselho Superior da Justiça do Trabalho,
R E S O L V E:
07/11/2012, à cidade de Salgueiro (pernoite nos dias 07 e
08/11/2012), com retorno no dia 09/11/2012, com a finalidade de,
em caráter de urgência, fiscalizar os serviços que estão sendo
executados pela empresa Santa Fé (polos 5, 6 e 7) referente a
manutenção predial, na Vara do Trabalho da referida cidade.
I. AUTORIZAR o deslocamento da servidora Ana Lylia Farias
Guerra, Analista Judiciário/Pregoeira/CLC, para Brasília-DF, a fim
ORDEM DE SERVIÇO TRT - DG – 733/2012
de participar da reunião do Fórum Permanente de Contratações
Sustentáveis da Justiça do Trabalho, a realizar-se no dia 13 de
novembro de 2012, às 9 horas, na sede do Conselho Superior da
Justiça do Trabalho, naquela cidade;
II. AUTORIZAR a aquisição de passagens aéreas relativas ao
percurso Recife/Brasília/Recife, com data de ida: 12/11/2012
(segunda-feira), e retorno no dia 13/11/2012 (terça-feira);
III. CONCEDER 01 (uma) diária integral e uma meia diária em favor
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O DIRETOR-GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
DA SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
regulamentares e de acordo com o ATO-TRT-GP N.º 586/09,
considerando o contido nas Propostas de Concessão de Diárias
CPLAN N.º 84 e 85/2012, RESOLVE CONCEDER, observando o
disposto no art. 13 do supracitado ATO, o pagamento de 1/2 (meia)
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diária aos servidores Leonardo José Finizola de Vasconcelos,
Assessor da Presidência, lotado na Seção de Fiscalização e
ORDEM DE SERVIÇO TRT - DG – 736/2012
Acompanhamento de Obras/CPLAN, e Cláudia Maria Scheidegger,
Técnico Judiciário, lotada na Seção de Projetos/CPLAN, em virtude
O DIRETOR-GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
de seus deslocamentos, no dia 08/11/2012, à cidade de Ribeirão,
DA SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
com retorno no mesmo dia, em veículo oficial, com a finalidade de
regulamentares e de acordo com o ATO-TRT-GP N.º 586/09,
fiscalizarem obra da reforma da 2ª Vara do Trabalho da referida
considerando o contido na Proposta de Concessão de Diárias SI n.º
cidade.
168/2012, bem como a justificativa apresentada na referida
determinação em relação à inclusão de final de semana (retorno no
ORDEM DE SERVIÇO TRT - DG – 734/2012
sábado), nos termos do parágrafo único do art. 7º, RESOLVE
CONCEDER o pagamento de 2(duas) diárias integrais mais 1/2
O DIRETOR-GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
(meia) diária ao servidor Frederico Luiz Bino Rodrigues,
DA SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
Requisitado, lotado na Seção de Atendimento do Interior/SI, em
regulamentares e de acordo com o ATO-TRT-GP N.º 586/09,
virtude de seu deslocamento, no dia 08/11/2012, à cidade de Serra
considerando o contido na Proposta de Concessão de Diárias SSTT
Talhada (pernoite nos dias 08 e 09/11/2012), com retorno no dia
N.º 248/2012, RESOLVE CONCEDER o pagamento de 1/2(meia)
10/11/2012, em veículo oficial, com a finalidade de efetuar
diária ao servidor José Raimundo da Silva, Técnico Judiciário,
manutenção preventiva de equipamentos de informática
lotado na Seção de Transportes/SSTT, em virtude de seu
(impressoras) na Vara do Trabalho da referida cidade. Esclarece
deslocamento, à cidade de Ribeirão no dia 08/11/2012, com retorno
que, devido ao deslocamento ser de aproximadamente 6 (seis)
no mesmo dia, em veículo oficial, com a finalidade de conduzir as
horas, não há tempo hábil para efetuar todos os serviços, sendo
servidoras Kátia Cristina Amaral Carapeba Gibson, Assessora da
necessário o retorno do servidor no dia seguinte (sábado).
Presidência, e Maria Luiza Duarte de Mello, Técnico Judiciário,
lotadas no Gabinete da Presidência, que irão conhecer o espaço
Publique-se.
para organização da solenidade de inauguração das instalações da
2ª Vara do Trabalho da referida cidade, conforme OS GP Nº
Recife, 06 de novembro de 2012.
586/2009.
WLADEMIR DE SOUZA ROLIM
ORDEM DE SERVIÇO TRT - DG – 735/2012
Diretor-Geral do TRT da 6ª Região
O DIRETOR-GERAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
DA SEXTA REGIÃO, no uso de suas atribuições legais e
regulamentares e de acordo com o ATO-TRT-GP N.º 586/09,
considerando o contido na Proposta de Concessão de Diárias SSTT
N.º 249/2012, bem como a justificativa apresentada na referida
proposta, nos termos do inciso II do art. 16 do Ato supracitado,
RESOLVE CONCEDER o pagamento de 2(duas) diárias integrais
Setor Provimentos e Encargos
Ato
Atos da Presidência
ATO TRT-GP 522/2012
mais 1/2 (meia) diária ao servidor Marcos José Figueiredo da
Rocha, Técnico Judiciário, Agente de Segurança, lotado na Seção
A DESEMBARGADORA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
de Segurança/SSTT, em virtude de seu deslocamento, em veículo
TRABALHO DA SEXTA REGIÃO, no exercício da Presidência,
oficial, no dia 07/11/2012, à cidade de Salgueiro, (pernoite nos dias
usando de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o
07 e 08/11/2012), com retorno no dia 09/11/2012, com a finalidade
contido no Ofício 12ª VT 1371/12 e no ATO TRT 487/12, RESOLVE:
de, em caráter de urgência, conduzir o servidor Geniel Manoel da
I - DISPENSAR a servidora MARIA ODETE FREIRE DE ARAÚJO,
Silva, Técnico Judiciário, lotado na Seção de Manutenção/CEMA,
então Técnico Judiciário, Área Administrativa, do exercício da
que efetuará a fiscalização dos serviços de manutenção predial da
função comissionada FC-04 de Auxiliar de Juiz Titular e Substituto –
Vara do Trabalho da referida cidade, conforme PCD CEMA nº
Código 1545 bem como da condição de substituta legal da função
271/12.
comissionada FC-05 de Assistente de Juiz Titular - Código 1539, da
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Acórdão
2ª Vara do Trabalho do Cabo de Santo Agostinho, em virtude de
sua posse no cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária e lotação
na 12ª Vara do Trabalho do Recife, com efeitos a partir de
25.10.2012. II – DESIGNAR a supramencionada servidora para
exercer a função comissionada FC-05 de Assistente de Juiz Titular
da 12ª Vara do Trabalho do Recife – Código 219, com efeitos a
partir da publicação. Publique-se. Recife(PE), 05 de novembro de
2012. ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO, Desembargadora do
TRT da Sexta Região, no exercício da Presidência.
PROC. Nº TRT - 0000171-47.2012.5.06.0000
ÓRGÃO JULGADOR:TRIBUNAL PLENO
RELATOR:DESEMBARGADOR VALDIR CARVALHO
AUTOR:PAULO HENRIQUE PADILHA DA FONTE
RÉUS:LUBRICENTER COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.ME; DUNAS DISTRIBUIDORA LTDA.; ALCANCE SERVIÇOS DE
ESCRITÓRIO E
APOIO ADMINISTRATIVO LTDA.; DULUB PARTICIPAÇÕES S.A.
ADVOGADOS:NYVERSON FERREIRA MOURA; MAGNO CÉSAR
GOMES DO NASCIMENTO
PROCEDÊNCIA:TRT - 6ª REGIÃO
ATO TRT-GP 523/2012
A DESEMBARGADORA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA SEXTA REGIÃO, no exercício da Presidência e no
uso de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o
contido no Protocolo TRT 17029/2012, RESOLVE DESIGNAR a
servidora MICHELLE LIMONGI SOARES, Analista Judiciária, Área
Judiciária, lotada no Gabinete vago, anteriormente ocupado pela
Desembargadora Josélia Morais da Costa, para exercer a função
comissionada FC-05 de Assistente de Gabinete – Código 805. Este
Ato produzirá efeitos a partir de 03.12.2012 Publique-se.
Recife(PE), 05 de novembro de 2012. ENEIDA MELO CORREIA DE
ARAÚJO, Desembargadora do TRT da 6ª Região, no exercício da
Presidência.
EMENTA:AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDO. DESCONSTITUIÇÃO.
VÍCIO DE CONSENTIMENTO. Da narrativa dos autos, conclui-se
que, ao firmar acordo
com sua ex-empregadora, o obreiro não foi coagido a tanto, mas,
sim, optou pela conciliação, sob a promessa de ser admitido por
outra empresa, que comporia um
mesmo grupo econômico, compromisso esse que, conforme ele
mesmo reconheceu, foi honrado, lá havendo o autor prestado
serviços no período de março de 2010 a
novembro de 2011. Não há, portanto, como, agora, arrepender-se
de sua escolha, mormente quando foi advertido pelo juízo, à época,
de que o valor ajustado no
acordo era irrisório. Ação improcedente, eis que não evidenciada a
configuração da hipótese prevista no artigo 485, VIII, do Código de
Processo Civil.
Vistos etc.
Ato da Presidência
ATO TRT-GP 524/2012
A DESEMBARGADORA DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA SEXTA REGIÃO, no exercício da Presidência,
usando de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o
Trata-se de ação rescisória proposta por PAULO HENRIQUE
PADILHA DA FONTE, com fundamento no artigo 485, VIII, do CPC,
com o intuito de desconstituir acordo
celebrado nos autos da reclamação trabalhista n.º 000042604.2012.5.06.0023 por ele ajuizada contra LUBRICENTER
COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.-ME;
DUNAS DISTRIBUIDORA LTDA.; ALCANCE SERVIÇOS DE
ESCRITÓRIO E APOIO ADMINISTRATIVO LTDA.; e DULUB
PARTICIPAÇÕES S.A.
contido no Protocolo TRT 17025/2012, RESOLVE DESIGNAR a
servidora SHEYLA BELLO MADEIRO, Técnica Judiciária, Área
Administrativa, lotada no Gabinete vago, anteriormente ocupado
pela Desembargadora Josélia Morais da Costa, para exercer a
função comissionada FC-05 de Assistente de Gabinete – Código
1870. Este Ato produzirá efeitos a partir da publicação Publique-se.
Recife(PE), 06 de novembro de 2012. ENEIDA MELO CORREIA DE
ARAÚJO, Desembargadora do TRT da 6ª Região, no exercício da
Presidência.
Secretaria do Tribunal Pleno
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Alega a parte autora, em síntese, que, sob a alegação, por parte
dos superiores hierárquicos, de que os empregados da Lubricenter
seriam formalmente demitidos e
recontratados pela empresa Dunas Distribuidora, foi forçado a
aceitar os termos do acordo que lhe foi proposto, com base em
valores muito a baixo daqueles
efetivamente devidos em decorrência do contrato de trabalho que
durou 4 anos, sob pena de ser sumariamente demitido. Diz que,
após aceitar o acordo, continuou
"vendendo o óleo DULUB", de março de 2010 a novembro de 2011,
quando foi dispensado, sem justa causa. Discorre sobre as
condições em que trabalhou para as
reclamadas, inclusive, por algum período, na clandestinidade,
apontando como ato de má-fé aquele em que se consignou, no
termo de conciliação, a data correta de
ingresso no labor, sem, contudo, receber qualquer valor extra pelo
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tempo sem anotação da carteira profissional. Sustenta que os
dados consignados no acordo não são
reais, e pede a condenação das reclamadas ao pagamento das
verbas elencadas às fls. 17/19.
A rescisória foi instruída com os documentos de fls. 22/120.
Diligência determinada à fl. 123.
Requerimento de justiça gratuita acolhido, com dispensa da
formalização do depósito prévio (fl. 129).
Contestação apresentada por Lubricenter Comércio de Lubrificantes
Ltda.-ME, às fls. 141/147, por Dunas Distribuidora Ltda. e Alcance
Serviços de Escritório e Apoio
Administrativo Ltda., às fls. 174/179. A empresa Dulub Participações
Ltda., apesar de citada via edital, permaneceu silente.
Razões finais às fls. 226/239 e fls. 246/250.
O Ministério Público do Trabalho, por intermédio do Procurador
José Janguiê Bezerra Diniz, opinou, às fls. 254/256, pela
improcedência da ação.
É o relatório.
VOTO:
Cuida-se de ação que objetiva a desconstituição de acordo
celebrado nos autos da reclamação trabalhista n.º 000042604.2012.5.06.0023 ajuizada por PAULO
HENRIQUE PADILHA DA FONTE contra LUBRICENTER
COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES LTDA.-ME; fundamentada em
vício de consentimento.
De início, deixo de logo consignado que, conforme despacho
exarado à fl. 129, o autor é destinatário dos benefícios da justiça
gratuita, tendo sido dispensado, em
conseqüência, do recolhimento do depósito prévio a que alude o
artigo 836 da CLT. Assim, não há como deixar de processar esta
rescisória, sob o pálio da ausência de
pressuposto básico, como pretendido em sede de contestação.
Por outro lado, compulsando os fólios, observo que eventual
procedência desta ação conduziria à desconstituição do acordo
firmado nos autos da reclamação
trabalhista originária, e ao prosseguimento, no juízo competente, da
lide instaurada, nos termos e limites em que foi proposta. Acaso
reconhecida a ocorrência de
reclamatória forjada, o resultado seria no sentido de declará-la
extinta, sem resolução do mérito, possibilitando ao autor, se
entendesse pertinente, o aforamento de novo
dissídio, sem os vícios identificados no primeiro. Nesse diapasão,
incabível o emprego da rescisória como sucedâneo de uma
reclamação trabalhista inteiramente
distinta daquela em que restou celebrada a conciliação atacada,
configurando-se, no caso, a impossibilidade jurídica dos pedidos
respectivos, nos moldes do artigo
295, parágrafo único, inciso III, do Código de Processo Civil,
inclusive no que tange à condenação de empresas que não
figuraram naquele dissídio.
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Cumpre ressaltar, de outra sorte, que os efeitos jurídico-processuais
da revelia não se fazem incidir, in casu, dada a natureza
excepcional de que se reveste a ação
rescisória, voltada à desconstituição de decisão/acordo acobertado
pelo manto da coisa julgada - e, portanto, que envolve direito
indisponível -, cuja procedência não
prescinde da demonstração, pela parte autora, da presença de uma
das hipóteses elencadas no art. 485 do CPC, fato constitutivo do
direito postulado. Nada, portanto,
a deferir, em relação ao pleito do autor nesse sentido, formulado em
face da empresa Dulub Participações Ltda. (fl. 227), que, embora
citada, não se manifestou na
presente rescisória.
Quanto ao pedido de rescisão do acordo, propriamente dito, não
vislumbro nos autos prova da coação que o autor afirma haver
sofrido, para firmar o ajuste em
referência. O simples relato das circunstâncias que, segundo ele, o
teriam impelido a transacionar, não confere suporte para rescindir
aquele ato, que, como se sabe, é
dotado do caráter de imutabilidade, salvo demonstração cabal da
ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 485 do CPC, o
que, no caso, não entendo haver
ocorrido. Ao revés, pelo que consta na própria exordial, o
requerente ajuizou reclamação trabalhista contra aquela que disse
ser sua ex-empregadora, a Lubricenter
Comércio de Lubrificantes Ltda.-ME, afirmando haver para ela
trabalhado na clandestinidade e sido dispensado em 26 de fevereiro
de 2009. Postulou, então, os
seguintes títulos: aviso prévio, 13º salário proporcional, 13º salário
indenizado, férias vencidas, férias proporcionais + 1/3, multa do
artigo 477 da CLT, FGTS com a
multa de 40%, horas extras, indenização substitutiva do segurodesemprego e honorários advocatícios. Denunciou, ainda, que,
desde sua admissão, recebia seus
salários "com atrasos superiores a 5 (cinco) dias úteis, assim como
o vale transporte, chegando inclusive a arcar passagens para
deslocar-se até os clientes da
Demandada com os seus próprios recursos. E acrescentou que,
constantemente, "queixava-se desta situação, quando foi
dispensado injustamente", e que "apesar das
inúmeras tentativas de solucionar amigavelmente a situação em
tela, o Autor não recebera os seus haveres rescisórios".
Ora, os termos com que se expressou o reclamante não sugerem,
de nenhum modo, propositura de reclamação trabalhista forjada
com o intuito único de permitir a
conciliação, com sacrifício parcial de verbas a que teria direito o
obreiro.
Partindo, portanto, da premissa de que a reclamatória não fora
fabricada (e mesmo que assim não fosse), dela se infere que, ao
buscar esta Justiça Especializada, o
então reclamante já havia sido demitido, o que faz cair por terra a
tese de haver conciliado sob a ameaça de demissão. E, seguindo
essa trilha, conclui-se que, na
verdade, o obreiro optou pela conciliação, sob a promessa de ser
admitido por outra empresa, que comporia um mesmo grupo
econômico, qual seja, a Dunas
Distribuidora, compromisso esse que, conforme ele mesmo
reconheceu, foi honrado, lá havendo o autor prestado serviços no
período de março de 2010 a novembro de
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2011 (fl. 07). Não há, portanto, como, agora, arrepender-se de sua
escolha, mormente quando foi advertido pelo juízo, à época, de que
o valor ajustado no acordo era
irrisório. A propósito, reporto-me ao aresto que segue, textual:
13769833 - RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO - COLUSÃO, DOLO
E DOCUMENTO NOVO - NÃO CONFIGURAÇÃO - Não se admite o corte rescisório amparado no
artigo 485 do CPC, quando nos autos não há prova robusta que
demonstre a existência de vícios que
possam invalidar o acordo judicial. In casu, os documentos dos
autos, e as próprias declarações do Autor, demonstraram que o
então Reclamante tinha real interesse na
formalização do acordo. A alegação da existência de lide simulada e
que a advogada que lhe representou em Juízo foi indicada e
patrocinada pela Empresa, por si só,
não justificam o corte rescisório com base em colusão ou
fundamento para invalidar a transação, ainda mais quando
verificado que tais fatos não viciaram a vontade do
Autor. O acordo foi homologado em audiência previamente
designada, em que o Reclamante compareceu pessoalmente e
acompanhado de sua advogada, sem que
tenha manifestado qualquer inconformismo quanto ao pactuado ou
contra a profissional que lhe patrocinava os interesses. O
arrependimento posterior da parte que teve
conhecimento do conteúdo do acordo homologado em juízo, não dá
ensejo ao corte rescisório. O documento novo apto a rescindir uma
decisão transitada em julgado é
aquele cronologicamente velho, existente ao tempo em que
proferida a sentença rescindenda e capaz, por si só, de assegurar
pronunciamento favorável ao autor da
ação, o que no caso não se verificou. Sendo a decisão rescindenda
homologatória de acordo, inviável a desconstituição do julgado com
fundamento em dolo, nos
termos da Súmula 403 desta Corte. Recurso Ordinário a que se dá
provimento para julgar improcedente a Ação Rescisória" (TST ROAR 2252/2006-000-04-00 - Rel.
Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes - DJe 08.05.2009 - p.
215). (grifei).
5
prática tardia. Ainda que assim não
fosse, causa estranheza o fato de não ter o autor procurado
evidenciar pontos de contato entre o teor da ação de n.º 000119885.2010.5.06.0016 e da que foi por ele
ajuizada (0000426-04.2010.5.06.0023), a fim de permitir o
convencimento do julgador acerca de um padrão que sugerisse
burla em escala, como por ele asseverada.
Também não há sinal de que aquela reclamação trabalhista
houvesse, também, sido solucionada pela via conciliatória.
Ante o exposto, de acordo com o parecer ministerial, julgo
improcedente a ação rescisória, restando prejudicado o pedido de
honorários advocatícios. Custas pelo autor,
no importe equivalente a R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais),
calculadas sobre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), valor atribuído à
causa na inicial, porém
dispensadas, ex vi legis.
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho
da Sexta Região, em sua composição plena, por unanimidade, de
acordo com o parecer ministerial,
julgar improcedente a ação rescisória, restando prejudicado o
pedido de honorários advocatícios. Custas pelo autor, no importe
equivalente a R$ 1.600,00 (um mil e
seiscentos reais), calculadas sobre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais),
valor atribuído à causa na inicial, porém dispensadas, ex vi legis.
Recife-PE, 30 de outubro de 2012.
Firmado por assinatura eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
Valdir Carvalho
Desembargador do Trabalho
Relator
Edital
Edital de notificação da Secretaria do Pleno EDNO000676/2012
De ordem da Excelentíssima Desembargadora Eneida Melo Correia
de Araújo, Relatora do processo destacado, intimo a parte
discriminada para apresentar razões finais.
AR: 0000470-24.2012.5.06.0000 (01229-2012-000-06-00-0)
Saliento que a solução de lide pela via conciliatória pressupõe que
ambas as partes transijam em relação aos direitos que entendem
possuir, sendo incabível, portanto,
a alegação posterior de prejuízo material (econômico/financeiro),
como causa de rescindibilidade, até porque o autor não logrou
demonstrar que abriu mão de verbas
cujo cabimento não dependesse, ainda, de prova a ser produzida,
sendo incerto, portanto, eventual solução que viesse a ser conferida
àquela lide.
De ressaltar que, segundo o ora requerente, ele e todos os colegas
haviam sido informados pelos superiores hierárquicos sobre o
encerramento formal das atividades da
Lubricenter, razão pela qual os funcionários seriam demitidos e
recontratados por Dunas Distribuidora, o que faz presumir um
grande número de ações urdidas. Contudo,
ele não diligenciou no sentido de demonstrar, oportunamente, uma
sequer, nem, muito menos, o fechamento de sua ex-empregadora.
Convém salientar que são
extemporâneos os documentos de fls. 240/242, juntados apenas
com as razões finais do autor, sem qualquer justificativa para a
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AUTOR(S): WEBER CAVALCANTE DA SILVA
ADVOGADO(S): Marcos Garcez de Menezes (PE004417D)
Assunto: PRAZO: 10 (DEZ) DIAS.
Ficam, ainda, cientes os interessados de que os autos da referida
ação se encontram à disposição na Secretaria do Pleno.
Recife, 06 de novembro de 2012
Jacqueline Lyra
Técnico Judiciário - Secretaria do Pleno
Edital de notificação da Secretaria do Pleno EDNO000677/2012
De ordem do Excelentíssimo Desembargador Valdir José Silva de
Carvalho, Relator do processo destacado, intimo a parte
discriminada do despacho de fls. 685/686.
AR: 0000511-88.2012.5.06.0000 (01269-2012-000-06-00-2)
AUTOR(S): BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
ADVOGADO(S): Álvaro Van Der Ley Lima Neto (PE015657D)
1098/2012
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Assunto: DESPACHO: "I - Vistos; II - Passo a analisar, nos termos
Assunto: DECISÃO INTERLOCUTÓRIA: "Trata-se de Ação
que seguem, o pedido cautelar formulado no bojo da presente ação
Rescisória de nº. 000051273.2012.5.06.0000, com pedido liminar,
rescisória, no sentido de suspenderem-se os trâmites executórios
proposta por Silvana Maria Carvalho de Souza Leão em face de
relativos à reclamação trabalhista n.º 0039200-89.2008.5.06.0018
Maria Aparecida Gama da Silva, em que pretende a desconstituição
ajuizado por ROGÉRIO DOS SANTOS FARIAS contra o BANCO
da sentença de mérito prolatada nos autos da reclamação
SANTANDER (BRASIL) S.A.; III - Reza o art. 489 da Lei Adjetiva
trabalhista nº. 0086200-30.2004.5.06.0017 e, liminarmente, a
Civil, com a redação conferida pela Lei n.º 11.280/2006, in verbis:
suspensão da execução naqueles autos, até o julgamento em
"Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o
definitivo desta ação rescisória, impedindo que haja a liberação dos
cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a
valores objeto do bloqueio/penhora. Em apertada síntese, alega que
concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos
houve a violação a literais dispositivos de lei (arts. 214, 231, I, 232,
em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela."
I, do CPC), sendo a hipótese capitulada no art. 485, V, da CPC, pois
(NR) - Grifei. IV - A exegese do texto acima, extraída da expressão
houve vício de citação. Sustenta que somente teve conhecimento
destacada, é clara acerca da extrema excepcionalidade que deve
da reclamação trabalhista em 16/12/2011, quando da realização do
envolver a atribuição de efeito suspensivo de execução em curso,
bloqueio de sua conta. Pede o deferimento dos benefícios da
em sede de rescisória, não se contentando o legislador, sequer,
Justiça Gratuita, pois não possui condições de arcar com as
com a simples presença dos "pressupostos previstos em lei", quais
despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento e de sua
sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora", mas exigindo do
família. Sustenta que na exordial foi indicado endereço diverso do
magistrado que vá além, concedendo tais medidas apenas quando
seu, tendo pessoa estranha ao processo assinado o aviso de
houver quase uma liquidez ou certeza da procedência da ação
recebimento da citação inicial. Diz que em notificações posteriores
desconstitutiva, como, por exemplo, o pedido de corte rescisório
constou a informação de "mudou-se" e depois houve a sua
estiver pautado em uma decisão teratológica, manifestamente
notificação pela via editalícia. Sustenta que a citação inicial é
ilegal, sem a mínima razoabilidade. Isso por força da autoridade da
indispensável para a validade do processo (art. 214 do CPC) e que
res judicata que repousa sobre o comando decisório impugnado. A
não teve qualquer oportunidade de defesa no processo, já que a
partir da vigência da Lei n. 11.280/06, portanto, foram amplificados
comunicação foi enviada para endereço incorreto. Suscita o
os requisitos para deferimento da cautela objetivada. E, no caso em
cabimento da medida nos termos das Súmulas nºs 412 e 405 do C.
exame, a própria celeuma jurídica que envolve o tema em debate
TST. Menciona que presentes os requisitos do fummus boni juris e
(aplicação de ofício da prescrição, em sede de processo do trabalho
do periculum in mora. Diz que se a ré receber o valor bloqueado
- violação literal aos arts. 219, § 5º, do CPC e 7º, XXIX, da CF), não
não terá mais como reaver o valor, com o provimento desta ação
autoriza, a meu ver, o acolhimento do pedido liminar formulado; V -
rescisória. Sustenta que inexiste o periculum in mora inverso, pois o
Indefiro, pois, a liminar requerida pelo autor, inaudita altera pars; VI
valor da execução se encontra totalmente depositado e sofrendo as
- Intimem-se as partes, quanto ao teor dessa decisão, sendo que o
correções monetárias competentes. Pugna, em suma, pela
réu, também, para contestar a rescisória, no prazo de 15 dias (art.
concessão de liminar inaudita altera pars, para que a liberação do
110, § 2º, do Regimento Interno deste Regional); VII - À Secretaria
valor bloqueado até a decisão final da ação rescisória; e que, a
do Pleno para cumprimento."
Ação Rescisória seja, ao final, julgada procedente. Antes de mais
nada, diga-se que a possibilidade de lançar-se mão de medidas de
Ficam, ainda, cientes os interessados de que os autos da referida
ação se encontram à disposição na Secretaria do Pleno.
Recife, 06 de novembro de 2012
Jacqueline Lyra
Técnico Judiciário - Secretaria do Pleno
natureza cautelar no curso da Ação Rescisória é contemplada
expressamente pelo teor do artigo 489 do CPC, com a redação que
lhe foi emprestada pela Lei 11.280/06. E essa é a natureza dos
pedidos liminares feitos perante o juízo rescisório, consoante
Edital de notificação da Secretaria do Pleno EDNO000675/2012
entendimento consagrado pelo C. TST com a edição da Súmula nº
De ordem do Excelentíssimo Desembargador Ruy Salathiel de A. e
Mello Ventura, Relator do processo destacado, intimo a parte
discriminada da decisão interlocutória de fls. 216/217, que segue.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (conversão das Orientações
405 do TST, in verbis: AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR.
Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22,
AR: 0000512-73.2012.5.06.0000 (01270-2012-000-06-00-7)
23 e 24.08.2005. I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e
AUTOR(S): SILVANA MARIA CARVALHO DE SOUZA LEAO
reedições e o artigo 273, § 7º, do CPC, é cabível o pedido liminar
ADVOGADO(S): Bruno Suassuna Carvalho Monteiro (PE018853D)
formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal,
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1098/2012
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visando a suspender a execução da decisão rescindenda. II - O
pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições,
será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por
não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-
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Recife, 06 de novembro de 2012
Jacqueline Lyra
Técnico Judiciário - Secretaria do Pleno
Edital de notificação da Secretaria do Pleno EDNO000674/2012
ajuizada, tem-se que a concessão da liminar em Ação Rescisória,
De ordem da Excelentíssima Desembargadora Dione Nunes
Furtado da Silva, Relatora do processo destacado, intimo a parte
discriminada para se pronunciar sobre a determinação contida no
despacho de fl. 165 que segue, no prazo assinalado.
antes da ouvida da parte contrária, requer a demonstração da
AR: 0000513-58.2012.5.06.0000 (01271-2012-000-06-00-1)
fumaça do bom direito e do perigo da demora. Ou seja, os requisitos
AUTOR(S): ESPAÇO PORTO FINO LTDA. - ME
são os mesmos que se exige para o deferimento de uma medida
ADVOGADO(S): Bruno Suassuna Carvalho Monteiro (PE018853D)
cautelar, no entanto se comprazem com uma análise mais
Assunto: DESPACHO: "Compulsando os autos, verifico que a parte
superficial, haja vista a urgência que impele a concessão da
autora não comprovou a realização do depósito prévio de 20%
providência postulada, que não pode aguardar o desfecho do
(vinte por cento) do valor da causa, previsto no artigo 836, caput, da
processo principal. A probabilidade da outorga da tutela do direito
CLT, o qual constitui requisito extrínseco à admissibilidade da ação
não pode ser substituída pela sua evidência ou certeza, sob pena
rescisória. Assim, em conformidade com o que preconiza o artigo
de esvaziar-se a previsão contida no artigo 804 do CPC. O que
284 do CPC, concedo ao demandante o prazo de 10 (dez) dias para
pretende a parte é cercar de garantias o direito material que se
que emende a peça inicial, promovendo a comprovação do depósito
busca proteger com a rescisão da decisão alegadamente proferida
supra-referido, sob pena de indeferimento liminar da petição de
ao arrepio da lei. Nesta fase inicial, a cognição que se impõe é
ingresso e consequente extinção da presente Ação Rescisória, sem
sumária e deve cingir-se à verificação da plausibilidade do direito
resolução de mérito (artigo 267, I, do CPC). Dê-se ciência a parte
invocado pelo requerente, bem como o risco de dano que pesa
autora do teor deste despacho. À Secretaria do Pleno. Após, voltem
sobre ele. A cognição vertical e exauriente fica reservada à decisão
os autos conclusos."
OJs nºs 1 e 3 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI2 - DJ 11.08.2003). Admitido o cabimento e a adequação da medida
meritória. Nesse quadro, compreendo que, prima facie, as
alegações tecidas pela autora estão a recomendar o deferimento da
liminar postulada. A aparência de bom direito é revelada pelos
documentos de fls. 158 a 167 e 185 a 188, que indicam endereço
diverso do qual houve a citação. E o perigo da demora exurge
Ficam, ainda, cientes os interessados de que os autos da referida
ação se encontram à disposição na Secretaria do Pleno.
Recife, 06 de novembro de 2012
Jacqueline Lyra
Técnico Judiciário - Secretaria do Pleno
evidente, materializado na ameaça iminente de liberação do valor
bloqueado para a ré desta ação, pelo não provimento do agravo de
petição. Esses requisitos, conjugados, tornam imperiosa a
Secretaria da 1ª Turma
Acórdão
concessão da liminar. Sendo assim, defiro a liminar pleiteada pela
autora para determinar que não haja a liberação dos valores
bloqueados nos autos da reclamação trabalhista nº. 0086200-
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
30.2004.506.0017, até o trânsito em julgado da decisão a ser
proferida nesta Ação Rescisória. Dê-se ciência, de imediato, do teor
desta decisão à autora e à ré e ao Juízo da 17ª Vara do Trabalho do
Recife, onde tramita a Reclamação Trabalhista já mencionada. No
mesmo ato, notifique-se a autora para emendar a inicial, juntando
cópia legível da petição inicial da reclamatória trabalhista documento indispensável a teor do art. 283 do CPC -, no prazo de
dez dias, sob pena de cassação da liminar e indeferimento da
inicial, conforme previsto no art. 284 do CPC. Transcorrido o prazo,
voltem os autos conclusos. À Secretaria do Pleno, para os devidos
fins."
Ficam, ainda, cientes os interessados de que os autos da referida
ação se encontram à disposição na Secretaria do Pleno.
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Proc. nº TRT - 0000007-59.2011.5.06.0019
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Zuleide Elisa Almeida Moreira
Recorrido:Colégio Neo Planos - Escolas reunidas do Beberibe Ltda.
e Colégio Anglo - Grupo Educacional de Tamarineira Ltda.
Advogados:Paulo Azevedo e Outro (2) e Neildo Gomes Alves
Procedência:19ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: SUCESSÃO TRABALHISTA. INOCORRÊNCIA.
Ocorrendo a sucessão os direitos adquiridos pelos empregados
permanecem íntegros,
independentemente de mudanças que porventura possam
acontecer com a pessoa física ou jurídica detentora da empresa ou
de sua organização produtiva, de forma
que o novo empregador será responsabilizado pelos encargos
provenientes da relação empregatícia. Não é caso dos autos,
1098/2012
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portanto. De início, destaco a inexistência
nos autos de qualquer documento que possa evidenciar a sucessão
empresarial. O instituto jurídico, em destaque só se configuraria na
presente hipótese se tivesse
havido transferência da unidade econômico-produtiva entre as
demandadas. Restou inconteste que das informações contidas nos
fólios, não houve transferência de
ponto comercial, arrendamento das instalações, assim como de
equipamentos ou mesmo de pessoal, uma vez que os professores
que continuaram no colégio anglo se
submeteram a processo de seleção. A própria reclamante afirma em
sua exordial que deixou de trabalhar para a reclamada em razão do
encerramento de suas
atividades. Recurso improvido.
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Rejeito-a.
Sem dúvida alguma, é pressuposto de admissibilidade dos recursos
a motivação, cumprindo ao recorrente não apenas declinar as
razões de seu inconformismo, mas
atacar precisamente os fundamentos de fato e de direito que
embasaram a decisão recorrida, a teor do art. 514, II, do CPC.
Ocorre que da análise das razões recursais, observo que os
demandantes identificaram o objeto e os motivos de sua
irresignação. Verifica-se claramente o insurgimento
da autora contra o não reconhecimento da sucessão trabalhista pelo
Juízo de origem e o fez apresentando suas razões de maneira
satisfatória, mostrando claramente o
seu inconformismo.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente ZULEIDE ELISA ALMEIDA MOREIRA em
face da decisão do MM. Juízo da 19ª Vara do Trabalho do RecifePE (fls. 151/159), que julgou
procedente em parte a presente reclamação trabalhista proposta
contra COLÉGIO NEO PLANOS - ESCOLAS REUNIDAS DO
BEBERIBE e COLÉGIO ANGLO GRUPO EDUCACIONAL DE TAMARINEIRA LTDA.
Em outras palavras, o texto recursal de forma explícita ataca os
fundamentos específicos da sentença de primeira instância, de
modo a possibilitar a apreciação de suas
razões apelativas.
Prefacial rejeitada, haja vista que o recurso foi interposto com os
elementos necessários e suficientes à apreciação meritória.
DO MÉRITO
Em suas razões de fls. 160/164 a reclamante irresigna-se contra a
sentença de primeira instância que não acolheu a sucessão
trabalhista configurada entre o Colégio
Neo Planos-Escolas Reunidas do Capibaribe Ltda. e o Colégio e
Curso Anglo-Grupo Educacional de Tamarineira Ltda., sob
argumento de que o conjunto probatório
constante dos autos revela não ter havido relação jurídica entre a
empregadora do recorrente e colégio e curso Anglo. Sustenta que
existe apenas coincidência do
local em que eram desenvolvidas as atividades. Aduz que a prova
oral demonstrou que alguns professores e empregados do Colégio
Neo Planos foram admitidos pelo
Colégio e Curso Anglo, além da mobília e de alguns alunos do
colégio Neo Planos encontram-se estudando no Anglo. Assevera
que restou incontroverso nos autos a
existência de vários elementos que ensejam a caracterização da
sucessão trabalhista nos moldes dos artigos 10 e 448 da CLT,
pedindo assim que o COLÉGIO ANGLO
- GRUPO EDUCACIONAL DE TAMARINEIRA LTDA. atue na
presente contenda como sucessor, responsabilizando-se pelos
créditos trabalhistas.
Contrarrazões às fls. 168/169.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
ORDINÁRIO, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO,
SUSCITADA PELA RECORRIDA - GRUPO
EDUCACIONAL DE TAMARINEIRA, EM SEDE DE
CONTRARRAZÕES.
Suscita a reclamada em suas contrarrazões, o não conhecimento
do Apelo da reclamante, por ausência de fundamentação.
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A reclamante pretende a reforma do julgado, que não reconheceu a
sucessão trabalhista entre o COLÉGIO NEO PLANOS e o
COLÉGIO E CURSO ANGLO. Aduz que
professores e alunos da instituição de ensino compõem o seu
patrimônio ativo, além do que a recorrida explora a mesma atividade
do reclamado sucedido, e adquiriu
todo o seu patrimônio ativo. Sustenta que a sucessão trabalhista
tem como pressupostos a inexistência de solução de continuidade
na prestação de serviços pelos
empregados e a transferência da atividade-fim pela empresa
sucessora, conseqüentemente assume todo o passivo trabalhista.
Na hipótese vertente, entretanto, à míngua de provas contundentes,
não há como se reconhecer a sucessão na forma pretendida pelo
autor.
Com efeito, a legislação trabalhista, nos artigos 10 e 448 da norma
consolidada, é taxativa ao afirmar que a alteração na estrutura
jurídica da empresa, bem como a
sucessão empresarial, não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados, garantindo-lhes o mesmo tratamento dispensado pelo
sucessor aos trabalhadores por ele
admitidos. Com efeito, ocorrendo a sucessão os direitos adquiridos
pelos empregados permanecem íntegros, independentemente de
mudanças que porventura possam
acontecer com a pessoa física ou jurídica detentora da empresa ou
de sua organização produtiva, de forma que o novo empregador
será responsabilizado pelos
encargos provenientes da relação empregatícia.
Não é caso dos autos, portanto.
De início, destaco a inexistência nos autos de qualquer documento
que possa evidenciar a sucessão empresarial. Tal questão nem
sempre de fácil prova, muitas vezes,
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na prática é comprovada pelo conjunto probatório e, dentre eles, a
prova oral.
Serodiamente, observo que da análise factual dos autos ficou
provada a distinção efetiva entre as duas empresas reclamadas. O
instituto jurídico, em destaque só se
configuraria na presente hipótese se tivesse havido transferência da
unidade econômico-produtiva entre as demandadas.
Restou inconteste que das informações contidas nos fólios, não
houve transferência de ponto comercial, arrendamento das
instalações, assim como de equipamentos
ou mesmo de pessoal, uma vez que os professores que
continuaram no colégio anglo se submeteram a processo de
seleção. A própria reclamante afirma em sua
exordial que deixou de trabalhar para a reclamada em razão do
encerramento de suas atividades.
De tal mister para que se configurasse a sucessão trabalhista,
necessário peculiaridades como, por exemplo, aquisição de cotas
acionárias, continuidade das mesmas
atividades no mesmo endereço, ou até mesmo arrendamento das
instalações.
Nesse instante passo a transcrever trecho da sentença vergastada
que adoto como razão de decidir:
"A sucessão de empregadores decorre do princípio da
despersonalização do empregador, para que a mudança na
propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não
prejudique os direitos dos empregados, conforme expressamente
dispõem os artigos 10 e 448 da CLT.
No caso concreto, permaneceu incontroverso apenas que o
segundo reclamado atualmente oferece ensino no local onde antes
o primeiro reclamado desenvolvia a
mesma atividade econômica.
Não obstante, o conjunto probatório afasta a conclusão de
ocorrência de transferência de universalidade de bens do patrimônio
jurídico do primeiro para o segundo
reclamado.
A prova documental demonstra a existência de contrato de locação
e sublocação entre o segundo reclamado e pessoas estranhas ao
primeiro reclamado (fls. 87/95).
Além disso, a Sra. Maria da Conceição Lopes Quinteiro professora
do tempo do primeiro reclamado compareceu uma única
oportunidade no seu antigo local de trabalho
quando tentava perceber suas parcelas rescisórias, ainda assim,
pouco após o encerramento do seu contrato de trabalho e das
atividades do colégio. Assim, em um
único dia do mês de janeiro de 2011, a testemunha presenciou a
manutenção do mobiliário e alguns empregados do primeiro
reclamado, do setor administrativo,
trabalhando. Soube, depois, que ex-colegas professores atualmente
prestam serviços para o segundo reclamado.
Todavia, o depoimento da Sra. Polyane Germano de Albuquerque,
presente no ambiente a partir de fevereiro de 2011, evidenciou que
o testemunho anterior somente
retratava um momento de transição, pois afirmou que o Colégio
Anglo não aproveitou arquivos, mobiliários e acervo da biblioteca.
Ademais, o segundo reclamado não
continuou as relações jurídicas com os clientes (estudantes), nem
com os empregados, tanto que os professores, todos, inclusive
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aqueles que antes prestavam serviços
ao primeiro reclamado, foram submetidos a processo de seleção.
Nesse contexto, embora tenha se beneficiado do ponto do primeiro
reclamado, esse fato, por si só, não representa o trespasse do
estabelecimento comercial como um
todo ou de conjunto de bens em fração significativa do complexo
empresarial.
Portanto, as circunstâncias não são suficientes para a certificação
do instituto sucessório, pois não restou demonstrada a transferência
de unidade econômico-jurídica
que justifique a alteração subjetiva no contrato de trabalho.
À falta de elementos probatórios (artigos 818 da CLT e 333, I, do
CPC), não há como reconhecer a sucessão empresarial como
forma de atribuir ao segundo reclamado
a responsabilidade pela satisfação dos créditos trabalhistas.
Julgo improcedentes os pedidos em face do segundo reclamado."
Por todo o exposto, não vislumbro a existência de sucessão
trabalhista, em face da ausência de outras provas mais robustas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso,
por ausência de fundamentação, suscitada pela recorrida, em sede
de contrarrazões, e no mérito
nego provimento ao recurso ordinário.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar a preliminar de não
conhecimento do recurso, por ausência de fundamentação,
suscitada pela recorrida, em sede de contrarrazões, e no mérito
negar provimento ao recurso ordinário.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000031-73.2012.5.06.0271
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.
Recorrente:Construtora Baptista Leal Ltda.
Recorrido:Antônio Carlos Lopes de Souza
Advogados:Gustavo Galvão e Edilson Henrique de M. Medeiros.
Procedência:Vara do Trabalho de Timbaúba - PE
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº
338 DO C. TST. LABOR AOS SÁBADOS ADMITIDO PELA
TESTEMUNHA DA RÉ. DEVIDAS.
ADEQUAÇÃO DA JORNADA FIXADA À PROVA NOS AUTOS.
Embora o reclamante tenha trabalhado para a reclamada por seis
meses, esta só juntou os cartões de
ponto relativos aos meses de junho e agosto de 2011, o que atrai a
incidência da Súmula 338 do C. TST, presumindo-se verdadeira a
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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jornada da inicial, salvo prova em
contrário a cargo da ré. Todavia, no tocante aos sábados, a
reclamada não logrou êxito em desconstituir a presunção de
veracidade da jornada declinada na inicial. Por
outro lado, observo que embora o próprio reclamante, por ocasião
do seu depoimento (fl. 132), tenha declarado "que no último mês de
trabalho, não houve prestação
de serviços aos sábados;", o MM. Juízo de primeiro grau fixou a
jornada considerando todos os meses em que vigorou o contrato de
trabalho. Assim, da análise do
conjunto probatório conclui-se pelo acerto do Juízo monocrático ao
deferir o pleito de horas extras formulado pelo autor, merecendo tão
-somente que se corrija o
período contratual considerado para a fixação da jornada do autor
aos sábados, adequando-o à prova nos autos. Recurso
parcialmente provido.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por CONSTRUTORA BAPTISTA LEAL
LTDA. contra a sentença líquida (fls. 135/144) proferida pelo MM.
Juízo da Vara do Trabalho de
Timbaúba - PE, que julgou procedente em parte a reclamação
trabalhista movida por ANTÔNIO CARLOS LOPES DE SOUZA em
face da ora recorrente.
Em suas razões às fls. 147/150, a recorrente pede que se reforme a
sentença para afastar a condenação em horas extras e reflexos,
alegando que restou sobejamente
demonstrado que o reclamante sempre laborou cumprindo jornada
de 08h diárias e 44h semanais, sendo certo que na eventualidade
de labor do recorrido em dias de
sábado, além de ser devidamente anotado, as horas extras
laboradas seriam pagas. Sucessivamente, pede que se excluam da
condenação os dias em que o recorrido
não trabalhou, a exemplo dos dias feriados e do período de chuva.
Ao final, requer a improcedência da reclamação.
Contrarrazões às fls. 155/158.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO NÃO CONHECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES DO
RECLAMANTE POR INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR DE
OFÍCIO.
De acordo com o comprovante de intimação à fl. 153 dos autos, o
autor foi intimado para apresentar contraminuta por meio do Diário
Eletrônico da Justiça do Trabalho DEJT - divulgado no dia 14/6/2012 (quinta-feira) e considerado
publicado no dia 15/6/2012 (sexta-feira). Logo, o prazo para
contrarrazoar o recurso ordinário da
reclamada iniciou em 18/6/2012 (segunda-feira) e terminou em
25/6/2012 (segunda-feira). Todavia, o reclamante só protocolou
suas contrarrazões (fls. 155/158) em
26/6/2012 (terça-feira), quando já havia expirado o prazo legal de
oito dias.
Extemporânea, portanto, a apresentação do arrazoado contraditório,
motivo pelo qual dele não conheço.
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10
DO MÉRITO
DAS HORAS EXTRAS
A recorrente pede que se reforme a sentença para afastar a
condenação em horas extras e reflexos ou, sucessivamente, que se
excluam da condenação os dias em
que o recorrido não trabalhou, a exemplo dos dias feriados e do
período de chuva.
Vejamos.
Na inicial, o autor declarou que fora contratado pela reclamada em
23/5/2011, na função de servente, tendo sido demitido sem justa
causa em 16.11.2011. Disse ainda
que durante todo o período laborado cumpria jornada de segunda a
sexta-feira das 07h às 17h, com 01h de intervalo para descanso e
refeição, e aos sábados das 07h
às 16h. Acrescentou que a reclamada não permitia que se
registrasse nos cartões de ponto o horário trabalhado nos sábados.
Pediu a condenação desta nas horas
extras realizadas durante todo o pacto laboral.
Na peça defensória, a reclamada negou o labor extraordinário,
sustentando que o autor cumpria jornada de segunda à quinta-feira
das 07h às 12h e das 13h às 17, e às
sextas-feiras das 07h às 12h e das 13h às 16h, com folgas aos
sábados e domingos, perfazendo 44h semanais. Acrescentou que o
reclamante sempre registrou e
assinou os cartões de ponto e pediu a improcedência do pleito.
Pois bem.
Embora o reclamante tenha trabalhado para a reclamada por seis
meses, esta só juntou os cartões de ponto relativos aos meses de
junho e agosto de 2011, o que atrai
a incidência da Súmula 338 do C. TST, presumindo-se verdadeira a
jornada da inicial, salvo prova em contrário a cargo da ré.
No que diz respeito à jornada de segunda à sexta-feira, prevalece a
declarada pela testemunha da demandada quando, ratificando a
jornada da defesa nestes dias,
disse "[...]; que o horário normal de trabalho era de segunda a sexta
-feira, das 7h às 17h, a exceção desse último dia quando a jornada
se encerrava às 16h; [...].".
Ademais, o próprio autor, ao ser ouvido (fl. 132), foi reticente quanto
à jornada da sexta-feira ao dizer "[...]; que na sexta-feira as vezes
largava às 16h; [...].", tendo a sua
testemunha, por sua vez, dito "[...]; que na sexta-feira largava às
16h; [...].".
Todavia, contrariando a tese da defesa, a testemunha empresarial
admitiu (fl. 132-v/133) existir labor aos sábados ao declarar: "[...];
que raramente havia trabalho aos
sábados; que quando ocorria trabalho aos sábados, o horário
variava, podendo ser das 7h às 12h, das 7h às 14h e, no máximo,
das 7h às 16h; [...];".
Desta feita, no tocante aos sábados, a reclamada não logrou êxito
em desconstituir a presunção de veracidade da jornada declinada
na inicial, fato este devidamente
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observado pelo MM. Juízo de primeiro grau ao consignar que (fls.
137/138):
reclamante. Ao decréscimo arbitra-se o valor de
R$ 160,00 (cento e sessenta reais).
"Ora, ao admitir a ocorrência de labor aos sábados, ainda que de
forma rara, a testemunha em referência deixou a descoberto a tese
da defesa, abrindo caminho,
assim, para o acolhimento da versão apresentada pelo autor, a qual
encontra respaldo nas assertivas patrocinadas pela testemunha de
sua iniciativa, ressalvada
apenas a freqüência com que tal se dava, uma vez que o Sr.
Marcos Antônio da Silva Santos reconheceu que, no último final de
semana do mês, não havia labor aos
sábados, em face da viagem dos encarregados."
Recife, 18 de outubro de 2012.
Por outro lado, observo que não obstante a análise minuciosa da
prova e a bem fundamentada sentença proferida pelo MM. Juízo a
quo, esta deve sofrer uma
pequena correção no tocante ao período tomado para fixação da
jornada do reclamante aos sábados.
Proc. nº TRT - 0000058-66-2012-5-06-0009
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator : Desembargador Federal do Trabalho Ivan de Souza
Valença Alves
Recorrente:Elevadores Atlas Schindler S.A.
Recorrido:Renato Correia de Lima
Advogados:Francisco de Assis Sá Leitão Neto e José Paulo Raposo
de Aguiar
Procedência:9ª Vara do Trabalho do Recife-PE
Digo isso porque, embora o próprio reclamante, por ocasião do seu
depoimento (fl. 132), tenha declarado "que no último mês de
trabalho, não houve prestação de
serviços aos sábados;", o MM. Juízo de primeiro grau fixou a
jornada considerando todos os meses em que vigorou o contrato de
trabalho, como se pode constatar no
excerto abaixo (fl. 138):
"Em sendo assim, reconhece este juízo que, em todos os meses em
que vigorou o contrato de trabalho, o reclamante prestou serviços
em três sábados, no horário das
07:00h às 16:00h, com uma hora de intervalo para refeição, em
conformidade com o que foi afirmado pelo autor e pela testemunha
Marcos Antônio da Silva Santos."
(Assinalei.).
Assim, da análise do conjunto probatório conclui-se pelo acerto do
Juízo monocrático ao deferir o pleito de horas extras formulado pelo
autor, merecendo tão-somente
que se corrija o período contratual considerado para a fixação da
jornada do autor aos sábados, adequando-o à prova nos autos.
Portanto, dou provimento parcial ao recurso apenas para determinar
que no cálculo das horas extras não seja considerado o labor aos
sábados no último mês de
trabalho do reclamante.
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso apenas para
determinar que no cálculo das horas extras não seja considerado o
labor aos sábados no último mês de
trabalho do reclamante.
Ao decréscimo arbitro o valor de R$ 160,00 (cento e sessenta
reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento ao recurso apenas
para determinar que no cálculo das horas extras não seja
considerado o labor aos sábados no último mês de trabalho do
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Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
EMENTA: ALEGAÇÃO DE TRABALHO AUTÔNOMO.
INSUBSISTÊNCIA. PROVA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
COM AS NOTAS CARACTERÍSTICAS
DE UM VÍNCULO DE NATUREZA EMPREGATÍCIA.
IMPROVIMENTO DO RECURSO. Não cabe reforma da decisão de
primeiro grau que reconheceu a existência de
vínculo empregatício entre as partes litigantes de acordo com a
prova dos autos.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente a ELEVADORES ATLAS SHINDLER S.A.
contra a sentença de fls. 100/106-v, que julgou procedentes em
parte os pedidos formulados na
reclamação que lhe foi movida por RENATO CORREIA DE LIMA.
Embargos de declaração opostos pela ora recorrente, às fls.
107/110, os quais foram rejeitados, às fls. 111/112-v.
No seu arrazoado de fls. 115/127, a recorrente consigna, de início, o
seu insurgimento com o reconhecimento de vínculo empregatício
entre ela e o recorrido. Afirma
que, na verdade, houve um vínculo de natureza autônoma, regido
por um instrumento escrito, sendo inconteste, nos autos, o fato de
que o recorrido constituiu pessoa
jurídica que lhe prestava serviços. Assevera, pois, que a prestação
de serviços do recorrido, como vigia, não se revestia das
características de uma vinculação
empregatícia típica, na forma do artigo 3º da CLT, sobressaindo a
inexistência de subordinação jurídica, daí a inexistência de controle
da jornada do recorrido e a
própria descontinuidade dos serviços por ele prestados a seu favor,
enfatizando que foi justamente essa descontinuidade da sua
prestação de seus serviços que
fizeram com que o recorrido rompesse a relação de trabalho
autônomo em face dela, recorrente. Destaca, ainda, o fato de que o
recorrido prestava serviços não apenas
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a seu favor, mas a inúmeras outras empresas, mercê do que,
também por esse aspecto, não haveria falar na existência de
vinculação empregatícia, dada a falta da
nota da exclusividade da prestação dos serviços, à luz do disposto
no artigo 3º da CLT. Por tais fundamentos, e com base no artigo 3º
da CLT, pede que seja afastado
não apenas o vínculo empregatício, reconhecido na sentença, como
também as obrigações condenatórias correlatas de anotação da
CTPS e de pagamento, do aviso
prévio, do 13º salário, das férias+1/3, do FGTS+40%, da multa do
artigo 477 da CLT e da indenização do seguro-desemprego.
Prossegue afirmando que não pode
subsistir a sua condenação vinculada ao padrão de jornada das
08h00min às 12h00min e das 13h00min às 20h00min e sem
concessão de intervalo intrajornada, tal
como reconhecido na sentença, porque, não sendo o recorrido
empregado seu, não estaria ela obrigada a trazer controles de
jornada para os autos. Além disso, afirma
que não cabe a sua condenação no pagamento da hora por
violação do intervalo intrajornada, considerando que não houve
pedido, nesse sentido, na inicial, o que
ofenderia ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC e 840 da CLT,
além de afrontar o devido processo legal, à luz do inciso LV do
artigo 5º da CF/88 e artigo 262 do
CPC. Por tais fundamentos, pede a exclusão da sua condenação
extra-petita no pagamento das horas por violação do intervalo
intrajornada. Alega, também, a
insubsistência da sua condenação no pagamento de dano moral por
suposta redução de ganhos salariais, pois o recorrido não se
desincumbiu do ônus de, nos termos
dos artigos 818 da LT e 333, I, do CPC, demonstrar a existência dos
elementos caracterizadores do dever de indenizar, a saber, conduta
ilícita do agente, dano
provocado à vítima, nexo causal e elemento subjetivo pela
evidenciação da culpa do agente. Assevera que restou revelado o
fato de que o montante das
contraprestações pagas ao recorrido oscilavam de acordo com as
demandas por seus serviços, pelo que, não tendo dado causa à
diminuição dos serviços prestados
pelo autor, não pode, por conseguinte, ser condenada na
indenização; lembra, ainda, que não se pode presumir a prática de
ato gravoso, pelo fato de simplesmente
não terem sido emitidas notas fiscais, em favor do recorrido, nos
meses de maio, junho e julho de 2001. Por tais fundamentos, pede
que seja excluída a sua
condenação no pagamento de indenização por dano moral. Pede,
também, a exclusão da sua condenação no pagamento de
diferenças salariais com base na média
daquilo que foi pago no ano de 2010, considerando que as
contraprestações pagas ao recorrido eram variáveis, dependentes
da maior demanda pelos seus serviços.
Contrarrazões do recorrido, às fls. 134/138.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE MULTA DE
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ VEICULADO NAS CONTRARRAZÕES
RECURSAIS
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Relativamente ao pedido de condenação por litigância de má-fé,
fundado nos artigos 17 e 18 do CPC, entendo por não conhecê-lo,
uma vez que o recorrido não se
insurge contra matéria trazida pela recorrente, no seu recurso.
De fato, as contrarrazões não são o momento processual adequado
e oportuno para que, por fatos pretéritos, seja analisado o
enquadramento da reclamada em
algumas das hipóteses previstas nos artigos supra mencionados.
DA NATUREZA DO VÍNCULO MANTIDO ENTRE A RECORRENTE
E O RECORRIDO
De início, insurge-se a recorrente com o reconhecimento, na
sentença, da condição do recorrido como seu empregado, pois
afirma que o mesmo era trabalhador
autônomo, contratado por instrumento escrito e que era titular de
pessoa jurídica que lhe prestava serviços. Alega que a relação
jurídica entre ela e o recorrido não se
revestia das notas típicas de uma prestação de trabalho
empregatício, na forma do artigo 3º da CLT, sobressaindo a falta de
subordinação jurídica, daí a ausência de
controle da jornada do recorrido e a descontinuidade dos próprios
serviços por ele prestados a seu favor. Além disso, destaca a
ausência de exclusividade da prestação
dos serviços do recorrido, o qual também atendia a outros clientes.
Por tais fundamentos, pede que seja afastado o vínculo
empregatício reconhecido em sentença,
como também as parcelas condenatórias a ela correlatas, tais como
anotação da CTPS e pagamento, de aviso prévio, de 13º salário, de
férias+1/3, de FGTS+40%, de
multa do artigo 477 da CLT e de indenização do segurodesemprego.
Compulsando os autos, verifico que o recorrido, na inicial, alegou
que, sob a proposta de ganho salarial variável, que ensejaria o
auferimento de uma média mensal no
importe de R$ 2.075,00 (dois mil e setenta e cinco reais), e pelo
qual se comprometeria a cumprir jornada das 08h00min às
12h00min, intervalo intrajornada e retorno ao
trabalho das 13h00min às 17h00min, foi contratado pela recorrente
em 03/03/2008, tendo se mantido vinculado clandestinamente até
outubro de 2008, sendo que, a
partir deste mesmo mês, veio a ser contratado como prestador de
serviço que deveria emitir notas fiscais. Alegou que manteve tal
condição até 30 de agosto de 2011,
quando veio a ser sumariamente dispensado, após ter se
irresignado com nova proposta da empresa de o contratar como
empregado, só que auferindo ganho salarial
mais reduzido.
A recorrente, na sua contestação, negou a existência de uma
vinculação de natureza empregatícia entre ela e o recorrido. No
intuito de comprovar tais alegações, fez
juntar contrato de prestação de serviço e seus aditivos, às fls. 62/77,
bem como tabela com valor dos serviços, à fl. 78, e planilha
discriminando os serviços realizados
pelo recorrido, às fls. 80/84.
O recorrido, nas suas impugnações, alegou que os documentos
trazidos pela recorrente evidenciariam um engodo estruturado pela
empresa, uma vez que os mesmos
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teriam sido forjados no intuito de simular a existência de uma
relação de trabalho de natureza autônoma.
O MM Juízo de primeiro grau, na sentença, reconheceu, com base
nos elementos de convicção dos autos, a existência de vínculo de
natureza empregatícia entre a
recorrente e o recorrido.
Pois bem. Considerando tudo aquilo que foi alegado, comprovado e
decidido nos autos, entendo que a decisão de primeiro grau não
merece reparo quando reconhece
a existência vínculo de natureza empregatícia entre os litigantes.
De fato, embora os documentos colacionados, às fls. 62/84,
indiquem, à primeira vista, a existência de uma regular e formal
relação de trabalho autônomo entre o
recorrido e a recorrente, tal convicção se esvai, tão logo somos
defrontados com a prova testemunhal colhida nos autos, pois, como
bem observou o MM Juízo
sentenciante, tanto a testemunha do recorrido, quanto a da
recorrente, comprovaram que o recorrido prestava serviços com as
notas características de uma vinculação
empregatícia, sendo oportuno transcrever os judiciosos e
exaurientes fundamentos da sentença, os quais adoto como razões
de decidir quanto ao tema em comento:
"(...)Considero plenamente comprovada a relação de emprego que
as partes mantiveram, porque nela estão presentes todos os
requisitos do art. 3º da Consolidação. O
autor trabalhava na prestação de serviço vinculada à atividade-fim
da reclamada, como definido pelo art. 2º do seu Estatuto Social
Consolidado, como quase não se
pode ler à fl. 59:
"A Companhia tem por objeto a exploração da indústria e do
comércio, inclusive por representação, importação e exportação, de
elevadores, de escadas rolantes, de
esteiras rolantes, de motores, máquinas e equipamentos elétricos,
eletrônicos e mecânicos e outros produtos similares, bem como a
prestação de serviços técnicos
relacionados com esses produtos tais como, montagem, instalação,
conservação, manutenção, por conta própria ou através de
terceiros, entre outros, (...)". (sem os
sublinhados)
Não há controvérsia sobre o fato de que o trabalho do autor era
remunerado. Evidenciado também a subordinação jurídica, porque
cumpria ordens dos supervisores.
Não há notícia de que pudesse se fazer substituir por outrem,
patenteando a pessoalidade. E, não se pode considerar eventual
um vínculo que perdurou por mais de
três anos, com prestação de trabalho em todos os meses do liame,
tudo como será melhor compreendido pela análise das provas.
Primeiramente é de ser repelida a alegação de que o vindicante era
sócio de seu pai em uma firma comercial. A única sócia do autor,
como ficou comprovado pela ré, é
a senhora Alexandra Gomes da Silva, que o vindicante garante ser
sua companheira.
A prática da reclamada, grande e poderosa multinacional, como se
proclamou em sua resposta, de contornar a legislação pátria de
proteção ao trabalho digno e aos
trabalhadores, infelizmente, é bem conhecida nesta Sexta Região
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13
da Justiça do Trabalho, e dela há mais comprovações nos
depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto a convidada a depor pelo reclamante, quanto à de iniciativa da
reclamada.
Observe-se o que disse a testemunha Richardson, às fls. 91/92:
"(...); que trabalhou para a reclamada por intermédio de uma
empresa terceirizada denominada Espro, afirmando que esta
prestação de serviços ocorreu em dois
períodos distintos, sendo o primeiro de 2000 a 2003, no qual
trabalhou na coordenação de chamados, e o segundo de 2005 a
2009, afirmando que neste período
também trabalhou na coordenação de chamados, porém afirma que
também trabalhou no almoxarifado; que em ambas as contratações,
o depoente trabalhava nas
dependências da ré; que sabe dizer que o reclamante trabalhou
para a reclamada como verdadeiro funcionário, afirmando que este
trabalho durou aproximadamente
entre 2005 e 2009, esclarecendo que o reclamante exercia um
trabalho técnico, realizando ajustes de vazamentos nas máquinas
dos elevadores, assim como também
realizava troca de cabos em elevadores fabricados pela ré; que
quando de sua saída ocorrida em 2009, o reclamante ainda
trabalhava para a ré; que o tipo de trabalho
prestado pelo reclamante, tanto era feito por pessoas físicas como
por pessoas jurídicas; que não sabe dizer se o reclamante possuía
uma empresa que prestava
serviços para a reclamada na área mencionada; que o reclamante
diariamente comparecia à reclamada por volta das 7:30h, afirmando
que comparecia ao local com fim
de receber os materiais para realização dos reparos, afirmando que
esta entrega era feita no almoxarifado pelo depoente; que o
reclamante nesta oportunidade recebia
o roteiro que deveria cumprir naquele dia, o qual era fixado pelos
supervisores da ré; que por vezes o reclamante retornava à
reclamada à tarde para pegar novos
materiais; (...); que o reclamante ao desempenhar suas atividades,
o fazia sozinho, podendo ser fiscalizado pelo seu supervisor; que o
reclamante trabalhava com farda,
a qual era fornecida pela reclamada; (...); que todo o material,
inclusive as ferramentas utilizadas para o trabalho, eram fornecidas
pela ré; (...); que nunca viu o
reclamante se recusando de um serviço determinado pelo
supervisor; que os supervisores da área na qual o reclamante
trabalhava eram os Srs. Jardem, Carlos
Henrique, Cesar e Daniel; que cada supervisor possuía uma área
de atuação delimitada por bairro; que cada supervisor definia o
roteiro em decorrência do local onde a
manutenção seria realizada; que o reclamante não atuava em uma
área geográfica específica, vez que o seu setor era de abertura de
máquina e retirada de
vazamentos e poderia ser realizada em Recife, Jaboatão dos
Guararapes, Campina Grande e etc.; que era o supervisor que
indicava qual a pessoa que iria realizar o
serviço; (...). (sem os sublinhados)
Da mesma maneira, a testemunha arrolada pela reclamada, Luís
Fabiano Araújo, fls. 93/94, deu preciosas informações sobre os
fatos do contrato:
(...); que o reclamante realizava os reparos considerados pesados',
tais como troca de cabos e consertos de máquinas; que o
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reclamante trabalhava com o seu pai
para realizar esse tipo de serviço; que atualmente, a reclamada
conta com empregados que exerciam a mesma atividade do
reclamante, fato que passou a acontecer
em 2011; (...); que dependendo do tipo de equipamento ou da peça
a ser trocada, esta era fornecida pela própria ré, afirmando que em
relação às ferramentas utilizadas
para os reparos, algumas eram das empresas prestadoras de
serviços e outras eram emprestadas pela ré para realização do
serviço; que quando veio trabalhar no
Nordeste, especificamente em Recife, o reclamante já prestava
serviços para a ré, afirmando que esta prestação de serviços foi
finalizada em 2011, mais precisamente
em dezembro, em decorrência política da reclamada que optou pela
prestação de serviços de forma direta mediante a contratação de
empregados para tal fim; que
essa decisão se deu em virtude da necessidade de prestar melhor
qualidade de serviço, que não vinha sendo adotado pelas empresas
contratadas; (...); que os
funcionários das empresas terceirizadas utilizavam fardas
semelhantes aos dos empregados da ré, porém sem indicação do
logotipo da reclamada; que a farda era
fornecida pela ré às empresas terceirizadas; que o reclamante era
acionado quando surgia um tipo de serviço específico a ser
realizado, tendo em vista a sua
experiência; (...); que o reclamante só se deslocava à reclamada
quando acionado pelo depoente; que o reclamante ficou alguns
períodos sem prestar serviços para a
ré, mas não sabe precisá-los; que não sabe precisar com que
freqüência o reclamante era acionado para a realização de serviços;
que a cada serviço prestado o
reclamante emitia uma nota-fiscal para o respectivo pagamento;
(...); que no Nordeste foram contratadas 18 pessoas para realizar os
serviços específicos antes
realizados pela empresa do reclamante; que só em Pernambuco
atualmente existem 12 pessoas que trabalham nesta mesma
atividade; que apenas o depoente poderia
requisitar os serviços do reclamante; que esse fato aconteceu
desde a vinda do depoente em 2008; (...); que atualmente a
reclamada deixou de terceirizar atividades
consideradas como fins, afirmando que hoje a prestação dos
serviços é realizada de forma direta por seus empregados, (...)'.
(sem os sublinhados)
É surpreendente constatar como a testemunha teve boa memória
para determinados fatos e quase nenhuma para outros,
coincidentemente, aqueles que poderiam
elucidar a frequência do trabalhador.
A conversão dos contratos de prestação de serviços autônomos em
contratos de trabalho subordinado, como denunciado desde a
exordial, mediante imposição de
redução salarial, foram reconhecidos pela testemunha Luís Fabiano,
que ainda admitiu que os serviços prestados estavam integrados na
atividade fim da acionada.
Comprova a violação às regras constitucionais e consolidadas,
igualmente, os exames médicos admissionais de fls. 165/172 do
segundo volume apenso, que somente
são exigidos na contratação de empregados ou servidores públicos,
sendo de todo improvável a tese defensória de que é prática comum
da empresa exigir das
empresas prestadoras de serviços que realizem esses exames em
seus sócios, mesmo porque não há notícia de que, da senhora
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Alexandra Gomes da Silva, tenham
sido exigidos os mesmos documentos.
Apenas a título de curiosidade, menciono que no laudo do Raio-X
do tórax de fl. 167, o Centro Médico Otávio de Freitas menciona o
Convênio: SCHINDLER (CLT)'.
Processo nº TRT- 01752-2002-011-06-00-9 (RO)
Órgão Julgador: 3ª Turma
Juíza Relatora: Gisane Barbosa de Araújo
Recorrente: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER S/A
Procedência: 11ª Vara do Trabalho do Recife (PE)
"EMENTA: Vínculo empregatício. Reconhecimento. Não negando, a
empresa, a existência de relação de trabalho entre as partes, mas,
sim, a natureza empregatícia
do vínculo, esta passa a arcar com o ônus da prova, nos termos dos
arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC. Não se desobrigando, a
reclamada, de tal ônus, e restando
evidenciada a prestação laboral pessoal, onerosa, não-eventual e
subordinada, nos moldes do art. 3º da CLT, é reconhecida a relação
de emprego".
O acionante informa, no item III da exordial (fl. 05), ter sido
contratado em 3 de março de 2008. A informação foi contestada
pela reclamada quando aduziu que a
prestação dos serviços principiou em outubro de 2008 (fl. 35, 3º
parágrafo). E essa parece ser a versão mais plausível, porque não
foi produzida qualquer prova em
sentido inverso, seja testemunhal, seja documental, não havendo
dúvida de que o encargo da produção desta prova incumbia ao
reclamante. Acrescento que os
exames admissionais datam do final de setembro de 2008. E, prova
conclusiva, esclareceu o autor à fl. 88 (item XVIII), que
O engodo fica transparente com a colação, pelo reclamante, das
cópias da íntegra do seu talonário de notas fiscais, contendo
TODAS emitidas sido dirigidas a
reclamada, devidamente trazidas ao feito nas fls. 44 a 163 dos
documentos colacionados pelo reclamante devidamente autuados
em pastas anexas'.
A nota fiscal nº 001 (fl. 62 do 1º volume anexo) foi paga em 27 de
outubro de 2008, como consta na quinta linha da tabela de fl. 80.
Por tudo isso, declaro que as partes mantiveram relação de
emprego de 1º de outubro de 2008 a 5 de agosto de 2011, com o
cargo de técnico em manutenção e
reparo de elevadores, e com salário variável, na forma de
comissões sobre o valor dos serviços que prestava, e condeno a
demandada a promover as respectivas
anotações na CTPS do trabalhador.
Para cumprimento da obrigação de fazer, determino que o
reclamante apresente sua CTPS em Secretaria após o trânsito em
julgado desta sentença. Em seguida, a
demandada deverá ser intimada para cumprimento da ordem,
ficando-lhe assegurado prazo de oito dias para tal finalidade, sob
pena de multa diária de R$ 100,00 (cem
reais), até o limite de 10 (dez) dias (CPC, art. 461, § 4º). Esgotado
este último prazo sem o cumprimento da obrigação, deverá a
Secretaria proceder, em substituição, à
anotação. Saliento que, nem a reclamada, nem a Secretaria,
deverão promover qualquer tipo de registro sobre a circunstância de
que a anotação está sendo feita por
determinação da Justiça do Trabalho sendo que, no caso da
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empregadora, a desobediência implicará na imposição de multa no
importe de R$ 3.000,00, em favor da
empregada.
Por consequência do reconhecimento do vínculo e da dispensa sem
justa causa, pois não foi comprovada a ocorrência de justa causa
nem de pedido de demissão, e
sendo incontroversos os fatos de que o autor nunca gozou nem
recebeu férias nem gratificações natalinas, que o FGTS não foi
recolhido à sua conta vinculada e que a
multa rescisória não foi depositada, e sendo também indiscutível
que todos os prazos legais para tanto foram ultrapassados, condeno
a vindicada a pagar o seguinte ao
vindicante:
a) aviso prévio;
b) gratificações natalinas: 3/12 (três doze avos) de 2008, integrais
de 2009 e 2010, e proporcionais de 8/12 (oito doze avos) de 2011;
c) férias: um período em dobro, um simples e proporcionais de
11/12 (onze doze avos), totalizando 47/12 (quarenta e sete doze
avos);
d) FGTS, inclusive sobre gratificações natalinas e aviso prévio;
e) multa rescisória fundiária;
f) multa moratória rescisória.(...)"
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, neste ponto,
mantendo a decisão de primeiro grau que não só declarou a
existência de um vínculo de natureza
empregatícia entre o recorrido e a recorrente, como também
condenou esta última em obrigações defluentes desse vínculo
empregatício judicialmente reconhecido.
DO INTERVALO INTRAJORNADA
Insurge-se também a recorrente contra a sentença na parte em que,
reconhecendo o labor do recorrido das 08h00min às 12h00min e
das 13h00min às 20h00min, bem
como a não concessão do intervalo intrajornada, condenou-a no
pagamento de horas extras por violação do descanso intrajornada.
Afirma que a condenação nessa
parcela é insubsistente, porquanto proferida extra-petita, uma vez
que o recorrido, na inicial, não deduziu nenhum pedido nesse
sentido. Assevera que tal decisão
ofende ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC, bem como os
artigos 840 da CLT e 282 do CPC, além de ofender ao disposto nos
incisos LIV e LV do artigo 5º da
CF/88. Por tais fundamentos, pede a exclusão da sua condenação
na parcela por violação do intervalo intrajornada.
Improspera tal pretensão recursal.
Compulsando os autos, verifico que o recorrido, nos fundamentos
da inicial, deixou claro que tinha violado o intervalo intrajornada,
numa média de duas (02) na semana,
pois tinha de proceder ao atendimento a clientes cujos elevadores
estivessem em pane. A par dessa fundamentação, o recorrido, no
item "d" da exordial, deduziu
pedido, nos termos assim vazados:
"Pagamento das horas extras com acréscimo de 50% (cinquenta
por cento), segundo os fundamentos de fato e direito expostos
nesta peça;"
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Ora, considerando que restou perfeitamente atendido o § 1º do
artigo 840 da CLT, de acordo com o qual, na dedução de pedidos,
se impõe apenas a identificação do
fato de que resulta o dissídio, não há falar em condenação extrapetita da recorrente na parcela de horas extras por comprovada
violação do intervalo intrajornada por
duas (02) vezes na semana, sendo, mais uma vez oportuno
transcrever os judiciosos fundamentos da sentença para que se
entenda o contexto em que se deu a
condenação da recorrida em horas extras resultantes da violação do
intervalo intrajornada:
"(...)Importante frisar que o autor comparecia todos os dias à
reclamada, para receber o material necessário para realizar seu
trabalho, que ocorria de voltar ao
estabelecimento no final do dia, e que recebia um roteiro para ser
cumprido e que, "ao desempenhar suas atividades, o fazia sozinho,
podendo ser fiscalizado pelo seu
supervisor", como atestado por Richardson dos Santos (fl. 92),
descaracterizando o trabalho externo, com duração impossível de
controlar.
De acordo com as informações prestadas pelo autor, suas jornadas
de trabalho ocorriam de 08h00m às 12h00m e de 13h00m às
17h00m, de segunda a sexta-feira e,
aos sábados, de 08h00m às 12h00m. Acrescentou que em três dias
por semana, por necessidade do serviço, o encerramento da labuta
ocorria às 20h00m e em dois
dias o intervalo para alimentação e repouso era suprimido, pelo
mesmo motivo.
No item 2.2, quando menciona as alterações promovidas pela
reclamada em suas jornadas de trabalho, para prorrogá-las até às
20h00m em três dias por semana e
suprimir o intervalo em dois, o reclamante não mais menciona o
trabalho aos sábados, o que se coaduna com o depoimento
prestado pela testemunha que convidou
para prestar depoimento, que garantiu que sua jornada de trabalho
normal era de segunda a sexta-feira, somente havendo trabalho aos
sábados, quando necessário'.
De acordo com o art. 359 do CPC, c/c o art. 769 da CLT e o item I
da Súmula 338 do TST, as jornadas de trabalho declinadas pelo
postulante devem ser presumidas
verdadeiras.
Por isso, declaro que o autor laborava de 08h00m às 17h00m, nas
segundas e sextas-feiras, sem intervalo, e de 08h00m às 12h00m e
de 13h00m às 20h00m, de terçafeira a quinta-feira e, considerando que percebia remuneração
variável e o que dispõe a Súmula nº 340 do TST, de cujo conteúdo
divirjo, condeno a reclamada a
pagar-lhe adicional de horas extras sobre as horas que
ultrapassarem a oitava diária.(...)"
Incensurável tal passagem da sentença, porquanto os elementos de
prova dão conta da insubsistência da alegação de labor externo
impeditivo do controle de jornada
do recorrido, autorizando, com isso, a condenação da recorrente em
horas extras, inclusive as correspondentes ao intervalo intrajornada
violado, por falta mesmo dos
instrumentos de controle da jornada de trabalho do recorrido, a teor
do disposto no item I da Súmula nº 338 do TST.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
16
faturas, conforme planilha de fls. 83/84.
DA ANÁLISE CONJUNTA DAS PRETENSÕES RECURSAIS DE
EXCLUSÃO DAS CONDENAÇÕES NAS DIFERENÇAS SALARIAS
E NA PARCELA DE
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
Pretende, ainda, a recorrente a exclusão das suas condenações no
pagamento de diferenças salariais e na parcela de indenização
moral, considerando que não deu
causa à redução do ganho remuneratório do recorrido, pois o
mesmo se deveu à diminuição da própria demanda pelos serviços
por este prestados. Além desse
fundamento, que se utiliza para excluir as diferenças salariais,
quanto à indenização moral, aponta, quanto a esta, o fato de que o
recorrido não se houve bem no mister
de demonstrar a existência dos elementos configuradores da
reparação moral, quais sejam, a conduta ilícita do agente, o dano
provocado na vítima, o nexo causal e a
culpa do agente.
Improsperam tais pretensões recursais.
Com efeito, o recorrido, na inicial, alegou que a recorrente, de forma
deliberada, diminuiu a sua prestação de serviços, e, com isso, os
seus ganhos por produção, pelo
que requereu condenação da mesma nas diferenças devidas por
essa diminuição dos seus ganhos remuneratórios; além disso,
mencionou que a recorrente exercia
pressão não apenas para mudar a forma da sua contratação, como
também para diminuir os seus ganhos remuneratórios, tendo
destacado, mais uma vez, que foi
compelido a diminuir a sua produção para, com isso, ter reduzido o
seu ganho retributivo, situação que lhe trouxe aflição e angústia e
pela qual requereu indenização
moral fundada no disposto nos incisos V e X do artigo 5º da CF/88.
A recorrente, por sua vez, na contestação, negou que tivesse dado
causa à diminuição dos ganhos retributivos do autor, como também
negou que tivesse dado causa
ao dano moral que o recorrido disse ter sofrido.
Tendo restado controvertidos os pleitos diferenças salariais e de
indenização moral, o ônus de os comprovar permaneceu com o
recorrido, tendo este se desincumbido
satisfatoriamente de suas incumbências probatórias, considerando
que a prova testemunhal comprovou as pressões sofridas por
trabalhadores como o recorrido, os
quais ficavam à mercê da recorrente, a qual ditava, de forma
unilateral e despótica, qual seria a forma de contratação do
trabalhador, quem iria lhe prestar os serviços e
qual a remuneração que tocaria aos pseudo-prestadores de serviço.
Neste sentido, mais uma vez, me valho dos fundamentos da
sentença, como parte das minhas
razões de decidir quanto ao tema em comento:
"(...)Procede a alegação do reclamante sobre a redução do trabalho
que lhe era ofertado e, consequentemente, de sua remuneração,
porque comissionista, no
exercício de 2011, como forma de compeli-lo a aceitar a oferta de
formalização do emprego mediante redução da remuneração. Para
melhor compreensão, observe-se
a tabela abaixo, elaborada com base nas datas de pagamento das
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
meses20102011
Janeiro1.484,50
Fevereiro6.476,962.066,60
Março5.278,003.807,70
Abril5.503,602.252,40
Maio1.966,79- x Junho4.665,96- x Julho4.476,50- x Agosto4.760,403.605,00
Setembro3.612,90780.
Outubro2.258,90
Novembro5.037,58
Dezembro7.106,70
Enquanto a média remuneratória em 2010 importou em R$
4.262,02, em 2011 ela foi reduzida para R$ 1.554,14, confirmando a
versão autoral de pressão econômica
como forma de coagi-lo a aceitar a nova roupagem para o contrato
de emprego pré-existente, com redução de salário, em infração ao
que dispõe os arts. 7º, VI da
CRFB e 468 da CLT.
A brusca redução salarial configura, exaustivamente, a ocorrência
de dano moral in re ipsa, pelos brutais constrangimentos que
acarreta para o ofendido, porque as
pessoas organizam as suas despesas habituais em função do
orçamento mensal de que dispõem. A violenta medida de
constrangimento impede ou dificulta
sobremaneira o pagamento de contas de água, luz, telefone; de
mensalidades escolares, de alugueres residenciais, com todo o
sofrimento que eles podem acarretar
para um trabalhador honesto e cumpridor de suas obrigações, que
tem como única fonte de subsistência o próprio salário e dela se vê
quase privado pela empregadora.
Superada a polêmica sobre a matéria de fato, para a caracterização
do dano moral passível de reparabilidade pecuniária, se faz
necessária concorrência de certos
elementos indispensáveis, como bem explicitado por ENOQUE
RIBEIRO DOS SANTOS em sua obra O Dano Moral na Dispensa
do Empregado', Editora LTr, pág. 95,
verbis:
A caracterização do direito à reparação do Dano Moral Trabalhista,
depende, no plano fático, da concordância dos seguintes
elementos:
a) o impulso do agente (ação ou omissão);
b) o resultado lesivo, i.e., o dano;
c) o nexo etiológico ou de causalidade entre o dano e a ação alheia'.
Para reconhecimento do dano moral, portanto, devem estar
caracterizados, de forma inconteste, o dano à imagem e/ou à honra
do autor da ação, bem assim, no caso
dos autos, o nexo entre o fato narrado na inicial e a
responsabilidade do reclamado, diante do ocorrido. E essa é a
realidade.
Sirvo-me, dos fundamentos de acórdão do egrégio Regional,
relatado pela ilustre Juíza do Trabalho Maria Helena Guedes
Soares de Pinho:
Processo nº TRT - 00010-2005-001-06-00-1
Órgão Julgador: 2ª Turma
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Juíza Relatora: Maria Helena Guedes Soares de Pinho Maciel
(...). VOTO. (...).
"Do dano moral
Não assiste razão ao recorrente.
No caso em tela, a matéria discutida se insere na possibilidade de
dano à personalidade, discutindo-se a existência ou não de dano
moral, por ofensa à honra e imagem
do trabalhador. Todo ser humano tem direito à preservação da sua
integridade física, moral e intelectual, previsto através da Carta
Magna em seus arts. 1º, III e 5º, III e
X. A tutela dos interesses morais está hoje definitivamente
consagrada no ordenamento jurídico pátrio, também através do art.
5º, incisos V e X, da Constituição Federal.
O Código Civil de 2002, igualmente prevê a possibilidade de
reparação por danos morais, ao dispor em seu art. 186:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito'.
(grifei).
A conceituação do dano moral é matéria examinada com
profundidade na doutrina civil, sendo muitos os conceitos
existentes. Destaca-se, devido à consistência,
aquele adotado por José de Aguiar Dias, para quem o dano moral
consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante
terceiros, na dor sofrida, enfim, nos
efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela
vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada pela
recordação do defeito ou da lesão, quando
não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de
repugnância ou de reação ao ridículo tomada pelas pessoas que o
defrontam'.
O dano moral, portanto, surte efeitos na órbita interna do ser
humano, causando-lhe uma dor, tristeza ou outro sentimento
qualquer, capaz de lhe afetar o lado
psicológico, atingindo a esfera íntima e valorativa do lesado.
Consiste, pois, na afronta ao código de ética de cada indivíduo, com
repercussão na ordem social'.
Não resta dúvida do dano moral causado ao trabalhador e da
responsabilidade da empregadora, a teor do que dispõe o art. 932,
III, do Código Civil. O direito à
indenização está resguardado pelo art. 927 do Código Civil:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo'.
Logo, para que surja a obrigação da reparação, faz-se necessário
que o dano tenha decorrido de ato ilícito.
O mesmo diploma legal define o que seja ato ilícito, nos arts. 186 e
187, sendo o primeiro deles o que nos interessa:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito'.
(sem o destaque).
A irredutibilidade salarial é garantia constitucional do trabalhador. A
dignidade da pessoa humana é direito consagrado no art. 1º, III, da
Constituição. Os direitos à honra
e à imagem são garantidos pelo inciso X do seu art. 5º. A
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
17
reclamada, através da ação consciente e voluntária de seu agente,
violou direito do reclamante consagrado
na Lex Magna.
Portanto, devida é a indenização perseguida. Tal indenização deve
ser arbitrada de forma a desestimular a repetição de eventos
semelhantes; reparar, na medida do
possível, o sofrimento suportado pela vítima; e não ser instrumento
de enriquecimento sem causa.
A indenização do dano moral deve ser fixada em termos razoáveis,
não se justificando que a reparação venha a constituir-se em
enriquecimento sem causa, com
manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se
com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte
econômico das partes, orientando-se
o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência,
com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom-senso,
atento à realidade da vida e às
peculiaridades de cada caso. Ademais deve ela contribuir para
desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta
antijurídica'. (RSTJ 137/486 e STJ-RT
775/211)'
(In Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, Ed. Saraiva, 36ª
ed., pág. 502)
Ou, na precisa lição da Juíza do Trabalho Valéria Gondim Sampaio:
Processo nº TRT - 00291-2005-211-06-00-6 (RO)
Órgão Julgador: 1ª Turma
Juíza Relatora: Valéria Gondim Sampaio
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. Atendendo à especificidade do
caso concreto, para a fixação da
indenização decorrente de dano moral deve ser considerada a
capacidade econômica de ambas as partes; a gravidade da falta e
dos efeitos dela; o grau de culpa do
infrator, além do cuidado para que não seja ínfima nem
demasiadamente elevada, de modo a comprometer a finalidade
reparatória e punitiva do avançado instituto'.
Tudo isso bem considerado, condeno o réu no pagamento de
indenização por dano moral ao autor, que arbitro em R$ 30.000,00
(trinta mil reais).
E, considerando a redução dolosa da remuneração do trabalhador,
condeno a acionada a pagar-lhe diferença salarial, que será
apurada mês a mês, pela subtração do
que lhe foi pago (ou do que não foi pagos nos meses de maio a
julho de 2011) do valor médio da remuneração mensal de 2010, ou
seja, R$ 4.262,02 (quatro mil
duzentos e sessenta e dois reais e dois centavos).(...)"
Diante do exposto, nego provimento às pretensões da reclamada de
ver afastadas as suas condenações, no pagamento de diferenças
salariais, como também na
parcela de indenização por dano moral.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
18
em negar provimento ao recurso.
VOTO:
Recife, 18 de outubro de 2012.
Na exordial, o autor pleiteia diferenças de horas extras de todo o
período contratual, posto que, embora trabalhasse nos horários ali
informados, a configurar
sobrejornada, denuncia que não era efetuado o correspondente
pagamento.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Na audiência do dia 31.03.2011 (fls. 31/2), consta confissão do
autor atestando a regularidade dos registros de jornada efetuados
nos respectivos controles (sistema
mecânico).
Oportuno transcrever a sentença de primeiro grau:
Proc. nº TRT - 0000081-52.2011.5.06.0007
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Eroilton dos Santos de Loiola
Recorridos:Sustentare Serviços Ambientais S.A. (em recuperação
judicial) e Empresa de Manutenção e Limpeza Urbana - Emlurb
Advogados:Tatianne Coelho dos Santos; Suely Mulky; Maria Cecília
Pontes Maciel
Procedência:7ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO CORRETA.
DIFERENÇAS INDEVIDAS. Comprovado o pagamento correto da
remuneração do trabalho extraordinário,
imodificável a decisão que julgou improcedente o pedido de
diferença de horas extras. Recurso improvido.
"Da Jornada de Trabalho:
Alega o recte que laborava das 7:40 às 16:00, com 1 hora de
intervalo de segunda a sábado, laborando, em média 1 domingo
por mês das 11h às 15h, sem intervalo.
Acrescenta que no período de carnaval laborava do sábado à terça
feira das 1h às 10h, sem intervalo e que laborava em todos os dias
feriados.
Em resposta, impugna a recda a jornada declinada na exordial,
afirmando que o recte registrava pessoalmente sua jornada no
ponto eletrônico e que as horas extras
laboradas eram pagas e que o mesmo usufruía de 1 hora de
intervalo intrajornada, assim como os domingos e feriados
trabalhados eram pagos ou compensados.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente EROILTON DOS SANTOS DE LOIOLA
contra a sentença, de fls. 275/9, que julgou improcedente sua
postulação na reclamação em que
contende com a SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A. (em
recuperação judicial) e a EMPRESA DE MANUTENÇÃO E
LIMPEZA URBANA - EMLURB.
Em suas razões, de fls. 282/5, o recorrente sustenta que, embora
sua jornada fosse corretamente registrada, a reclamada, no entanto,
não procedia ao cômputo do
labor excedente de forma precisa, e cita como exemplo, o
pagamento do salário do mês de março de 2006, apontando que,
embora lhe tenha sido pago o equivalente a
1 hora extra e meia, o controle de ponto alusivo ao intervalo de
20.02.2006 a 26.02.2006 contém o registro de 8 horas laboradas
acima da 44ª semanal, e de trabalho
em 9 dias ininterruptos. Pede o provimento do apelo para seja
determinada a elaboração de perícia contábil no intuito de
quantificar todas as horas extras devidas ao
longo de todo o período contratual.
Contrarrazões da SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A.
(em recuperação judicial), às fls. 292/7; e da EMPRESA DE
MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA EMLURB, às fls. 303/306.
É O RELATÓRIO.
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Vieram aos autos os controles de jornada,os quais não sofreram
impugnação, destacando o recte Às fls. 117 dos autos que os
controles de jornada revelam as reais
jornadas laboradas pelo autor, sendo plenamente válida a prova
documental produzida.
Da análise de tais documentos em confronto com os contracheques
apresentados, constata-se que as horas extras e adicional noturno,
foram efetivamente pagas,
assim como o labor em dias de domingos e feriados quando não
compensados foram efetivamente pagos. Por outro lado, confessa o
recte a fruição de uma hora de
intervalo intrajornada. Por esta razão, indeferem-se os pedidos
contidos nos itens I, II, III, IV, VI, VI.1, VI.2, VI.3 e VII da exordial."
Pois bem.
O autor, em que pese ratificar a verossimilhança dos controles de
ponto juntados pela ré, indica o mês de março de 2006, conforme
acima relatado, para ilustrar a
incorreção da paga do sobrelabor, explanando que, embora lhe
tenha sido pago o equivalente a 1 hora extra e meia, o
correspondente controle de ponto, que abrange
o intervalo de 20.02.2006 a 26.02.2006, conteria o registro de 8
horas laboradas acima da 44ª semanal, bem como a prestação de
serviço em 9 dias ininterruptos.
Analisando os controles de jornada, de fls. 15/54 dos autos
apartados, e confrontando-os com os recibos, às fls. 63/88 também
dos autos apartados, verifico que os
pagamentos dos salários regularmente têm por base período de
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
apuração que se estende do dia 19 de um mês ao dia 18 do mês do
pagamento.
19
Dessume-se que a decisão de origem é imodificável no objeto do
recurso.
EMENTA: VERBAS RESCISÓRIAS. QUITAÇÃO NÃO
COMPROVADA. A ausência da parte acionante à sessão para
continuação da instrução processual na qual
seriam colhidos os depoimentos pessoais da parte e testemunhas,
inclusive sob pena de confissão - Súmula nº 74/TST, consoante
cominação ínsita na assentada de
fl. 12 dos autos, alcança tão somente a matéria fática. No caso, o
recorrente também postulou o pagamento de verbas básicas
decorrentes da relação jurídicacontratual que não estavam a demandar a produção de prova oral,
nem mesmo sua presença em audiência. Isso se vê com relação a
férias, 13º salário, FGTS + 40%,
multa do art. 477/CLT. Mormente a alegação da demandada do
correto pagamento das verbas rescisórias, por ocasião da dispensa,
observo que não foram carreados
aos autos qualquer documentação ou comprovante neste sentido.
Então o autor faz jus ao pagamento do 13º salário proporcional de
2010 e de 2011, férias
proporcionais + 1/3 alusivas ao período 2010/2011, além do FGTS
de todo o período laborativo acrescido da multa legal de 40% e a
multa do art. 477/CLT, todos à
base última remuneração auferida pelo autor, reconhecendo como
período contratual de 01.10.2010 - confessado na própria defesa
como data de admissão (fls. 15 e
18 dos autos) até 30.06.2010, conquanto não haver o trabalhador
logrado êxito infirmar tal declaração ou mesmo provar período
distinto. Recurso parcialmente provido.
CONCLUSÃO:
Vistos etc.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Recorre ordinariamente AMARO CAETANO DA SILVA contra a
sentença de fls. 27/28 que julgou improcedente a postulação do
recorrente na reclamação em que
contende com R.O. SAMPAIO.
Assim, constato que o demandante utiliza em seu exemplo um
período contratual não válido para efeito de ilustração do direito por
ele pleiteado (20.02.2006 a
26.03.2006).
Esclarecendo, insere-se à fl. 16 dos autos apartados o controle de
ponto alusivo ao pagamento do salário de março de 2006, a
abranger o período de 19.02.2006 a
18.03.2006. Cotejando as horas extraordinárias informadas na parte
inferior do mencionado controle (0,82 de horas extras a 50%, 1,05
horas extras a 100%, e 0,5 horas
extras a 80%), com as horas consignadas no contracheque do
referido mês, e inserto à fl. 64 dos autos apartados, verifico a
precisa correspondência entre as
quantidades de horas trabalhadas em sobrelabor, ao contrário da
versão do autor.
Ainda à guisa de exemplo, observe-se o controle de horário
referente ao mês de março de 2009 (fl. 50), onde consta a soma de
3,35 horas extras a 50%, coincidindo
com o mesmo valor lançado no contracheque à fl. 86.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
conhecer do recurso; por maioria,
rejeitar a preliminar de não conhecimento das contrarrazões da
SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A., por ilegitimidade de
representação, vencida a Exma.
Desembargadora Revisora (que a suscitou); e, no mérito, por
unanimidade, negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000081-66.2012.5.06.0282
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Amaro Caetano da Silva
Recorrido :R.O. Sampaio
Advogados:Maria Romarize Verceles Barros, Márcio Anderson
Barros Leite
Procedência:2ª Vara do Trabalho do Recife-PE
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Em suas razões recursais, às fls. 29/28, o recorrente pondera que
embora não tenha comparecido à audiência de instrução o Juízo
tinha elementos para analisar a
matéria de direito já que quanto à matéria de fato houve confissão.
Aduz que o recorrido não juntou a prova documental de suas
alegações quanto ao pagamento das
verbas pleiteadas na exordial do período fichado, atraindo assim o
ônus da prova, a teor do art. 818/CLT e 333/CPC. Também ressalta
que não juntou as guias do
FGTS+40% e TRCT, devendo ser condenado na multa do art.
477/CLT. Pede o provimento do recurso.
Contrarrazões não apresentadas conforme se depreende do edital
de fl. 33 dos autos.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
Do cotejo dos autos se deflui que o reclamante não compareceu à
audiência de prosseguimento da instrução designada para
depoimento pessoal das partes e
testemunhas.
Pois bem, consoante o disposto no artigo 818 consolidado, o ônus
da prova incumbe àquele que fizer alegações em Juízo a respeito
da existência ou inexistência de
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
determinado fato.
Sobreleve-se, entretanto, o fato de que a pena de confissão conduz,
tão somente, à presunção relativa dos fatos alegados pela parte
adversa, isso porque pode ser
elidida por qualquer outro meio de prova admitido em direito e, por
se tratar de presunção juris tantum não impede o devido
enquadramento jurídico das questões
abordadas e dos elementos probatórios porventura presentes nos
autos, ex vi do disposto no art. 844 da CLT, e Súmula nº 74 do C.
TST.
Ora, a postulação inicial deve ser apreciada tendo em vista a
presunção relativa de veracidade das assertivas contidas na
litiscontestatio, ressaltando que essa
presunção não prevalece sobre eventual prova em contrário.
Mesmo reconhecendo ser do reclamante o ônus da prova, não é
menos certo afirmar que a concorrência de outros elementos
probatórios capazes de convencer o
Juízo em sentido distinto deve ser levado a cabo no momento do
julgamento, o que não ocorreu na vertente hipótese, mesmo diante
da ausência do autor à audiência
em que deveria prestar depoimento. Situação que deve ser
sopesada.
Com efeito, a ausência da parte acionante à sessão para
continuação da instrução processual na qual seriam colhidos os
depoimentos pessoais da parte e
testemunhas, inclusive sob pena de confissão - Súmula nº 74/TST,
consoante cominação ínsita na assentada de fl. 12 dos autos,
alcança tão somente a matéria
fática. No caso, o recorrente também postulou o pagamento de
verbas básicas decorrentes da relação jurídica-contratual que não
estavam a demandar a produção de
prova oral, nem mesmo sua presença em audiência. Isso se vê com
relação a férias, 13º salário, FGTS + 40%, multa do art. 477/CLT.
Pois bem. Resistindo à dita pretensão a recorrida sustentou na
contestação - fls. 13/19, em síntese, nada dever. Inclusive apontou
elementos materiais de prova como
demonstrativos de pagamento, recibo (TRCT) etc. Disse estarem
todos anexados à própria defesa, mas, em verdade, nem sequer os
colacionou em momento diverso,
quedando-se inerte quanto à equitativa distribuição do ônus da
prova que lhe recaia na espécie - exegese do art. 818 da CLT.
laborativo acrescido da multa legal de 40% e a multa do art.
477/CLT, todos à base última
remuneração auferida pelo autor, reconhecendo como período
contratual de 01.10.2010 - confessado na própria defesa como data
de admissão (fls. 15 e 18 dos autos)
até 30.06.2010, conquanto não haver o trabalhador logrado êxito
infirmar tal declaração ou mesmo provar período distinto, deduzindo
-se a quantia de R$ 240,00
(duzentos e quarenta reais), confessada como percebida a título de
FGTS.
As contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão
ser recolhidas pela empresa em respeito às Leis n.ºs 8.620/93 e
8.541/92, respectivamente, e
poderão ser deduzidas do crédito do reclamante.
O imposto de renda deverá ser calculado de acordo com o artigo 44
da Lei nº 12.350/10 e Instrução Normativa RFB nº 1127.
Em cumprimento ao § 3º do artigo 832 da CLT declaro a natureza
salarial dos seguintes títulos: 13º salário proporcional de 2010 e de
2011, férias proporcionais + 1/3
alusivas ao período 2010/2011, devendo a reclamada, quando do
recolhimento previdenciário, respeitar a responsabilidade das partes
quanto ao que dispõem os
artigos 20, 21 e 22 da Lei no 8.112/91 e a Súmula 368 do C. TST.
Do exposto, provejo parcialmente o apelo para deferir o pagamento
do 13º salário proporcional de 2010 e de 2011, férias proporcionais
+ 1/3, alusivas ao
período 2010/2011, FGTS +40% de todo o período laborativo e a
multa do art. 477/CLT, todos com base na última remuneração
auferida pelo autor. Fixo o valor da
condenação para efeitos fiscais em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Custas pela reclamada no valor de R4 40,00 (quarenta reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
prover parcialmente o apelo para
deferir o pagamento do 13º salário proporcional de 2010 e de 2011,
férias proporcionais + 1/3, alusivas ao período 2010/2011, FGTS
+40% de todo o período
laborativo e a multa do art. 477/CLT, todos com base na última
remuneração auferida. Fixar o valor da condenação para efeitos
fiscais em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Custas pela reclamada no valor de R$ 40,00 (quarenta reais).
Assim, tenho que incontroversa na hipótese a falta de tais
elementos - demonstrativos de pagamento, TRCT., com o que não
se pode ter provado o pagamento e/ou
adimplemento dos títulos que supostamente estariam consignados
ali. Incidência do art. 464 consolidado. E, reversamente, a
consequência direta e imediata é o
contrário, ou seja, a falta do pagamento reclamado.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Mormente a alegação da demandada do correto pagamento das
verbas rescisórias, por ocasião da dispensa, observo que não foram
carreados aos autos
qualquer documentação ou comprovante neste sentido. Então o
autor faz jus ao pagamento do 13º salário proporcional de 2010 e de
2011, férias proporcionais + 1/3
alusivas ao período 2010/2011, além do FGTS de todo o período
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
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20
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
Proc. nº TRT -0000100-88-2011-5-06-0191
Órgão Julgador:1ª Turma
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
21
Relator :Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Hotel Armação Eventos Ltda. e Maria Helena Silva de
Matos
Recorridos :Os Mesmos
Advogados:Maria Regina Chaves de Lemos e Maricelle Barbosa
Leite
Procedência:1ª Vara do Trabalho de Ipojuca- PE
Sem instrumento de procuração, juntado aos autos, não pode o
advogado atuar em Juízo, nos termos do artigo 5º da Lei n.
8.906/94 e artigo 37 do CPC, sendo nulos
os atos por ele praticados.
EMENTA: IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO. Sem instrumento de procuração,
juntado aos autos, e não tendo
participado das audiências realizadas, não pode o advogado atuar
em Juízo, nos termos do artigo 5º, da Lei n. 8.906/94 e artigo 37 do
CPC, sendo nulos os atos por
ele praticados.
Prejudicada a análise do recurso adesivo da parte contrária.
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente, HOTEL ARMAÇÃO EVENTOS LTDA., e,
adesivamente, MARIA HELENA SILVA DE MATOS, da sentença
proferida, às fls.159/171, que
julgou improcedente a ação de consignação em pagamento e
procedente em parte a reclamação trabalhista.
Em suas razões de fls. 177/183, o reclamado inicialmente, pede o
desentranhamento do documento comprovando a percepção de
benefício previdenciário pela
obreira, uma vez que preclusa a sua juntada e requer a reforma da
sentença pautada sobre a referida peça. Diz que não há como ser
reconhecido o acidente de
trabalho porque não restou comprovado e porque da narrativa da
obreira e do horário indicado para o evento, não se verifica que a
empregada estivesse se deslocando
para o trabalho. Assevera que a autora jamais recebeu auxílio
acidentário que dê sustentação ao pedido de estabilidade
provisória.
Em suas razões de fls.202/205, a reclamante postula a condenação
do recorrido no pagamento de horas extras, adicionais noturnos e
dobras trabalhadas e reflexos,
principalmente na alta estação e nas sextas, sábados, domingos e
feriados, bem como 01 hora diária e reflexos pela não concessão do
intervalo intrajornada, vale
transporte dos dias de domingo e honorários advocatícios.
Contrarrazões às fls.200/201, pela reclamante, e, às fls.208/246,
pelo reclamado.
É O RELATÓRIO.
Com essas considerações, não conheço do recurso por
irregularidade de representação.
CONCLUSÃO:
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
não conhecer do recurso patronal
por irregularidade de representação. Prejudicada a análise do
recurso adesivo da parte contrária.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000118-54.2012.5.06.0004
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Mauro Ezaquiel da Silva e outro (2), Companhia Hidro
Elétrica do São Francisco - CHESF e a Fundação Chesf de
Assistência e
Seguridade Social - FACHESF
Recorridos:Os mesmos
Advogados:Tiago Uchoa Martins de Moraes, Junaldo Fróes Santos
e Hebron Costa Cruz de Oliveira
Procedência:4ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: DO AFASTAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO MENSAL - O
participante deve contribuir com a sua cota parte, nos termos
definidos na referida norma
regulamentar. Isto porque o custeio é o que garante a sobrevivência
da entidade de previdência privada, não sendo aceitável liberar o
demandante de sua cota parte,
sendo necessária a sua contribuição para a manutenção do
equilíbrio da entidade de previdência. Improvido o recurso dos
reclamantes.
VOTO:
DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO
RECLAMADO POR IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO ATUAÇÃO DE OFÍCIO:
O patrono do reclamado, Dr. Bruno de Oliveira Veloso Mafra,
OAB/PE 18.850, que assina digitalmente o apelo, não tem
procuração, nos autos, nem assistiu ao
demandado nas sessões realizadas, às fls. 18, 127 e 153/157, o
que afasta a representação apud acta .
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DA MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE CUSTEIO. Não deve ser
aplicada a regra prevista no item 64, II, do regulamento de 2002
(que elevou o percentual do custeio
para 3,08), posto se tratar de alteração prejudicial. Ademais, os
reclamantes não se encontravam inseridos naquela situação
(aplicação do Regulamento de 2002).
Assim sendo, aplicáveis aos mesmos os dispositivos inseridos em
Norma Regulamentar posterior, nos termos da Súmula nº 288 do
TST. Recurso patronal improvido.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente MAURO EZAQUIEL DA SILVA e
CARLOS VIRGULINO DA SILVA (reclamantes), COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO CHESF (primeira reclamada) e a FUNDAÇÃO CHESF DE
ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF (segunda
demandada) em face da decisão do MM.
Juízo da 4ª Vara do Trabalho do Recife-PE, às fls. 220/222-v, que
julgou procedente em parte a presente reclamação trabalhista.
Embargos declaratórios opostos pela segunda reclamada Fundação
Chesf de Assistência e Seguridade Social - FACHESF, às fls.
224/231, os quais foram rejeitados,
conforme decisão de fls. 239/240.
Em suas razões de fls. 242/251, os reclamantes rebelam-se contra
o indeferimento do seu pleito para que seja determinado o
afastamento da incidência de qualquer
contribuição mensal para a FACHESF e determinada a devolução
dos valores indevidamente retidos nos 05 anos anteriores ao
ajuizamento da demanda. Sustenta, para
tanto, que constou em todos os regulamentos da FACHESF que a
vigência do desconto do percentual de 2,8% seria de um ano a
partir da vigência do plano. Afirmam
que como já se passou mais de um ano do início de vigência do
regulamento nº 02 da FACHESF é ilegal a cobrança de contribuição
dos reclamantes. Dizem que a
própria CHESF não contribui mais porque a temporariedade da
contribuição já se esgotou. Requerem, assim, o provimento do
presente recurso, de acordo com as
razões acima.
Contrarrazões pela reclamada Fundação Chesf de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF às fls. 294/296.
Em suas razões de fls. 255/264, a reclamada Companhia Hidro
Elétrica do São Francisco - CHESF, preliminarmente, argui a sua
ilegitimidade para integrar o polo
passivo da demanda, tendo em vista que de acordo com os pleitos
da exordial, percebe-se que a atribuição da suplementação das
aposentadorias dos autores é da
Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social - FACHESF,
entidade fechada de previdência privada, nos termos do
regulamento dos planos de contribuição.
Requer, assim, a sua exclusão da lide. Ainda em preliminar,
sustenta que não poderá prevalecer a sua condenação de forma
solidária, argumentando que no caso dos
autos é a Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social FACHESF quem responde pelas complementações de
aposentadoria, sendo somente esta a
responsável pelos cálculos e pagamentos questionados pelos
recorridos, conforme artigo 42, § 1º, do Estatuto da Fundação Chesf
de Assistência e Seguridade Social FACHESF. Diz que na qualidade de patrocinadora, a ora recorrente
possui apenas a responsabilidade subsidiária. No mérito, afirma que
a responsável pela aplicação
dos corretos índices nos cálculos de ajustes da suplementação de
aposentadoria é a Fundação Chesf de Assistência e Seguridade
Social - FACHESF, não tendo a ora
recorrente qualquer participação quanto à aplicação do regulamento
da segunda reclamada. Aduz que não há a menor razão para a
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22
mesma continuar na lide, pois nada
pode aduzir quanto ao objeto discutido. Postula, pois, a
improcedência da ação com relação a ela recorrente.
Em suas razões de fls. 268/283, a reclamada Fundação Chesf de
Assistência e Seguridade Social - FACHESF, preliminarmente, argui
a ilegitimidade da reclamada
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, bem como a
incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a lide.
Assevera que não há falar em
qualquer responsabilidade por parte da primeira reclamada, tendo
em vista que não se discute pagamento de suplementações de
aposentadoria, mas sim o desconto da
contribuição estatutária previsto no regulamento do plano de
previdência complementar. Pleiteia, portanto, a exclusão da
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco CHESF da condenação. Alega, também, que o objeto do presente
litígio diz respeito ao percentual de contribuição que o aposentado
deve suportar para o custeio
administrativo operacional do plano de previdência, ou seja, nada
tendo haver com o vínculo de emprego. Diz que sendo a ora
recorrente a única responsável pela
administração da reserva destinada ao pagamento das futuras
suplementações e pelo pagamento das suplementações de
aposentadoria dos seus filiados, a discussão
havida nestes autos tem índole estritamente privada e não
trabalhista. Pleiteia, assim, que seja declara a incompetência da
Justiça do Trabalho. No mérito, assevera
que a majoração do percentual da suplementação foi efetuada pelo
Conselho de Curadores, por meio da ata da 57ª reunião ordinária.
Aduz que a majoração do
percentual foi lícita, até porque foi implementada em prol dos
interesses dos próprios participantes. Destaca que anualmente são
verificados os custos e a projeção do
plano, com vistas a absoluta manutenção do equilíbrio atuarial,
motivo pelo qual não há qualquer irregularidade na cobrança de
contribuições dos participantes
assistidos de planos de previdência privada. Ressalta que a Súmula
nº 288 do C. TST não se aplica ao presente caso, tendo em vista
que a discussão não é quanto ao
cálculo da complementação de aposentadoria, mas sim de fixação
de contribuição estatutária-regulamentar para o custeio da entidade
que administra os interesses dos
participantes. Afirma que o custeio e as despesas administrativooperacionais do plano e da entidade representam gastos que se
renovam mensalmente, havendo,
assim, a necessidade da majoração do percentual da
suplementação. Requer, assim, a reforma da sentença, para que
seja declarada lícita a majoração do percentual
de cobrança da contribuição objeto do litígio.
Os reclamantes não apresentaram as suas contrarrazões aos
recursos da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF e
da Fundação Chesf de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF.
A reclamada Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social FACHESF não apresentou suas contrarrazões ao recurso dos
reclamantes.
É O RELATÓRIO.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
VOTO:
23
Ante o exposto, nego provimento ao apelo dos reclamantes.
DO RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES:
O insurgimento dos reclamantes é contra o indeferimento do seu
pleito para que seja determinado o afastamento da incidência de
qualquer contribuição mensal para a
Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social - FACHESF e
que seja determinada a devolução dos valores indevidamente
retidos nos 05 anos anteriores ao
ajuizamento da demanda. Sustenta, para tanto, que constou em
todos os regulamentos da Fundação Chesf de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF que a
vigência do desconto do percentual de 2,8% seria de um ano a
partir da vigência do plano. Afirmam que como já se passou mais de
um ano do início de vigência do
regulamento nº 02 da Fundação Chesf de Assistência e Seguridade
Social - FACHESF é ilegal a cobrança de contribuição dos
reclamantes. Dizem que a própria
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF não contribui
mais porque a temporariedade da contribuição já se esgotou.
Razão não lhes assiste.
Da análise dos autos, mais precisamente do item 68, inciso II do
Regulamento de 1985 (fl. 102-v), verifico que existe a previsão de
que "os participantes-assistidos
recolherão à FACHESF uma contribuição mensal equivalente ao
produto da aplicação da taxa de 2,8% (dois inteiros e oito décimos
por cento), sobre o valor da
suplementação".
Portanto, o obreiro deve contribuir com a sua cota parte, nos
termos definidos na referida norma regulamentar.
Ademais, o custeio é o que garante a sobrevivência da entidade de
previdência privada, não sendo aceitável liberar o demandante de
sua cota parte, sendo necessária
a sua contribuição para a manutenção do equilíbrio da entidade de
previdência.
Peço, pois, vênia ao Juízo de primeiro grau, para adotar parte de
sua decisão como razões de decidir (fl. 222/222-v):
"Embora irregular o desconto, a tese principal defendida pelos
autores não tem amparo, de interpretação literal do disposto na
cláusula 64 acima transcrita, de ser
devida a contribuição de participantes e patrocinadora à FACHESF
apenas no primeiro ano ou nos primeiros nove meses de vigência
de cada Regulamento.
A se acolher tal hipótese absurda, o Plano de benefícios deveria se
sustentar, ao longo dos anos e na espera da aprovação de novo
regulamento, sem qualquer aporte
dos participantes e da patrocinadora.
Prevendo o Regulamento que a patrocinadora arcará com valor em
dobro ou igual ao descontado dos participantes, caso estes nada
recolham nada também deverá
ser recolhido pela patrocinadora, seguindo-se a referida tese.
Indefere-se, assim, o pedido de restituição integral dos valores
descontados, mas defere-se o pedido sucessivo de devolução das
diferenças recolhidas a maior."
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Tendo em vista a identidade das razões recursais das reclamadas,
analisarei ambos os recursos conjuntamente.
DOS RECURSOS DA COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO
FRANCISCO - CHESF E DA FUNDAÇÃO CHESF DE
SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF:
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA
FACHESF QUANTO À ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
LITISCONSORTE, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO
EXMO. SR. REVISOR.
Adoto, com a devida vênia, a preliminar a preliminar suscitada pelo
Exmo. Sr. Revisor:
"Suscito, mediante atuação de ofício, preliminar de não
conhecimento do recurso da Fundação CHESF de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF, no que
concerne à ilegitimidade passiva da litisconsorte, Companhia Hidro
Elétrica do São Francisco - CHESF, por ilegitimidade ad recursum.
A recorrente argüiu preliminar de ilegitimidade passiva, em relação
à litisconsorte, sob o argumento de que é a única responsável pela
administração e pagamento dos
valores destinado à suplementação de aposentadoria de seus
filiados.
Nos termos do artigo 499, caput, do CPC, "O recurso pode ser
interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público", sendo certo que
ninguém é autorizado a pleitear, em nome próprio, direito alheio (art.
6º do CPC), salvo nas hipóteses de expressa autorização de
substituição processual, do que não
cuida a espécie.
Assim, a recorrente não tem legitimidade recursal, no particular.
Nesse sentido:
"RECURSO DE REVISTA DA ATENTO BRASIL S.A
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Como a primeira
reclamada, ora recorrente, não tem legitimidade para
pretender exclusão da lide da segunda reclamada, em face da
responsabilidade solidária que lhe foi imputada pelos créditos
trabalhistas inadimplidos. Recurso de revista
não conhecido. (...)"(RR - 123000-33.2008.5.03.0136 , Relator
Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 13/10/2010,
6ª Turma, Data de Publicação:
22/10/2010)
RECURSO. INTERESSE. O interesse autônomo e particular de
exclusão de responsabilidade do segundo reclamado,
necessariamente por ele deve ser exercitado, pois
o comando do artigo 6.º do Código de Processo Civil (CPC)é claro
ao estabelecer que "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio,
direito alheio, salvo quando
autorizado por lei". Desse modo, evidente a ilegitimidade ad
recursum e a falta de interesse recursal do primeiro reclamado para
postular e defender eventuais direitos do
segundo reclamado relativos à exclusão da sua responsabilidade,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
nos termos do artigo 48 do mesmo diploma legal. Recurso ordinário
não conhecido quanto ao tema.
[...] (TRT-PR, 3778-2005-5-9-0-6, Relator: ALTINO PEDROZO DOS
SANTOS, 3ª TURMA, Data de Publicação: 11/05/2007)
Não conheço do Recurso Ordinário da FACHESF, portanto, quanto
a esse aspecto."
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECLAMADA
CHESF:
Tanto a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF,
quanto a Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social FACHESF pleiteiam que a primeira
reclamada seja excluída da lide, sob o argumento de ilegitimidade
passiva ad causam.
Sem razão as reclamadas.
Da compulsão dos autos, facilmente se constata estarem presentes
nesta relação processual as condições de ação, quais sejam:
possibilidade jurídica do pedido,
legitimidade ad causam e interesse de agir. A legitimação passiva
decorre da existência do interesse do demandado em resistir às
pretensões vindicadas na exordial,
ante a possibilidade de ser responsabilizado patrimonialmente,
acaso seja acolhido algum pleito dos autores.
No presente caso, inquestionável a legitimação da COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF para tanto, até
porque os recorridos afirmaram em
sua peça inicial que foram admitidos e se aposentaram pela aludida
empresa, a qual criou e é a patrocinadora da 2ª reclamada
FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA
E SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF. Revela-se oportuno salientar
que a complementação de aposentadoria envolve análise de cunho
meritório, sendo impossível a
sua apreciação em sede de preliminar, ficando resguardada a
oportunidade nas razões desta fundamentação.
Preliminar que se rejeita.
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA,
ARGUIDA PELA RECLAMADA FUNDAÇÃO CHESF DE
ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL
- FACHESF:
Da análise dos autos, observo que a ação tem como objetivo o
recebimento de suplementação do valor da aposentadoria proposta
por ex-empregados da COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF, em face de
sociedade de previdência privada (FACHESF, a qual foi constituída
pela CHESF). Entendo que a
relação havida entre as partes é sim decorrente do contrato de
emprego, devendo ser aplicadas as normas concernentes ao
contrato de trabalho.
24
FRANCISCO - CHESF, o objeto da
demanda possui natureza trabalhista, pois como disse
anteriormente, decorreu da relação de emprego.
A FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE
SOCIAL - FACHESF foi criada e é mantida pela COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO CHESF, ou seja, está totalmente vinculada à empresa que a
instituiu, sendo, ainda, tal vinculação derivada diretamente da
relação de emprego. E mais, um dos prérequisitos para inscrição dos segurados é a de que estes sejam
empregados da empregadora (COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO
SÃO FRANCISCO - CHESF), a qual
é também a patrocinadora da entidade privada (artigo 43 do
Regulamento).
Em razão da relação de emprego, bem como o que dispõe o artigo
114 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45/2004, entendo
que a Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar o
presente litígio.
Aliás, sobre esta matéria, o próprio Colendo TST já se manifestou
através do aresto a seguir transcrito:
"Matéria previdenciária. É competente a Justiça do Trabalho para
julgar litígio oriundo de benefícios, devidos por entidade
previdenciária privada, vinculada a Empresa
que a instituiu, ainda mais que a condição para a vinculação à
entidade era que o associado fosse empregado da reclamada, para
a qual contribuiu o empregado. (RR
n.º 1896/90.4 e 52388/92.1)."
Ademais, este Regional firmou seu entendimento quanto à questão
através do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado
no Recurso Ordinário 560/00,
que passo a transcrever: "... resolveu o Tribunal Pleno, por maioria
simples, reconhecer a divergência jurisprudencial nos moldes do art.
476, II, do CPC, para adotar
como correta a tese, a ser observada para o caso em concreto e
constituindo precedente na uniformização da jurisprudência (arts.
478 e 479 do CPC), do
reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para julgar
os dissídios que versem sobre complementação de aposentadoria
de previdência privada, quando
criada e mantida pelo empregador, em que os empregados são
participantes/associados por força da relação de emprego."
Com efeito, como a pretensão dos autores decorre diretamente do
contrato de trabalho que mantiveram com a COMPANHIA HIDRO
ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO CHESF entendo que a Justiça do Trabalho é competente para
processar e julgar a causa.
Rejeito esta preliminar.
DO MÉRITO:
Apesar da FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E
SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF ser entidade fechada, cuja
atividade se destina à arrecadação de fundos que
visam complementar o sistema de previdência e assistência social
dos empregados da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO
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No petitório inicial, postularam os demandantes que fosse declarado
ilegal o aumento do percentual da contribuição feita pela segunda
reclamada para custeio do
plano/estrutura previdenciária que os atende, bem como pleiteando
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
25
a devolução da diferença do percentual de contribuição estatutária
entre 3,08% e 2,8% sobre a
complementação de aposentaria.
do estatuto da FUNDAÇÃO
CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF
prevê a sua responsabilidade solidária. Vejamos:
O pleito foi deferido pelo Juízo "a quo".
"Parágrafo único, do artigo 40: A Companhia Hidro Elétrica do São
Francisco CHESF, bem como as demais patrocinadoras, quando
houver mais de uma, respondem,
subsidiária e solidariamente, pelas obrigações contraídas pela
FACHESF com seus participantes."
Pretende a segunda reclamada FUNDAÇÃO CHESF DE
ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF, em suas
razões recursais, a reforma da sentença de
primeiro grau. Alega, em síntese, que a majoração do percentual da
contribuição dos participantes foi regular e lícita, visando os
interesses dos próprios participantes, já
que tem esta reclamada que arcar com os custos e a projeção do
plano, com vistas a absoluta manutenção do equilíbrio atuarial.
Razão não lhe assiste.
Compulsando os autos, verifico que a suplementação da
aposentadoria dos autores teve inicio no ano de 1991 (fato
incontroverso, conforme fl. 200 - contestação da
reclamada FACHESF).
O regulamento da FACHESF de 1985 prevê em seu item 68 II (fl.
102-v e 42 dos autos apartados) que: "Os participantes-assistidos
recolherão a FACHESF uma
contribuição mensal equivalente ao produto da aplicação da taxa de
2,8 (dois inteiros e oito centésimos por cento), sobre o valor da
suplementação".
Entendo que não deve ser aplicada a regra prevista no item 64, II do
regulamento de 2002 (que elevou o percentual do custeio de 3,08),
posto se tratar de alteração
prejudicial.
Ademais, os reclamantes não se encontravam inseridos naquela
situação (aplicação do Regulamento de 2002). Assim sendo,
inaplicáveis aos mesmos os dispositivos
inseridos em Norma Regulamentar posterior, nos termos da Súmula
nº 288 do TST, segundo a qual:
"COMPLEMETAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA
(mantida) - Res 121/2003, DJ 19,20 E 21/11/2003. A
complementação dos proventos da
aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão
do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que
mais favoráveis do direito".
E mais, a própria CLT, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, dia que:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas."
Neste contexto, transcrevo a jurisprudência abaixo:
"APOSENTADORIA - BANCO DO BRASIL - COMPLEMENTAÇÃO
DE APOSENTADORIA - BANCO DO BRASIL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Conforme
prevê o estatuto da caixa de previdência dos funcionários do Banco
do Brasil - Previ (artigo 4º), o Banco do Brasil o seu patrocinador,
sendo aquela uma entidade de
previdência privada responsável pela complementação da
aposentadoria dos empregados do banco. Também se infere pelo
artigo 5º Do mesmo estatuto que ao
patrocinador incumbe contribuir mensalmente em moeda corrente
nacional com as importâncias que lhe cabem no custeio dos planos
de benefício nas datas fixadas
nos regulamentos. Desta forma, ao condenar a instituição
patrocinada pelo empregador ao pagamento das diferenças de
complementação da aposentadoria de exempregado, aquele também responde solidariamente pela referida
complementação em face de sua obrigação de formar o aporte
financeiro para pagamento dos
proventos da aposentadoria. (TRT 3ª R. - RO 7033/02 - 7ª T. - Rel.
Juiz Luiz Ronan Neves Koury - DJMG 06.08.2002 - p. 15)."
Mantida a sentença de primeira instância, pelos seus próprios
fundamentos.
Diante disso, as alterações do percentual de custeio, posteriormente
introduzidas, não são aplicáveis aos reclamantes, em face da
previsão do art. 467 da CLT, por
constituírem alterações lesivas.
Sendo assim, rejeito as preliminares suscitadas, e, no mérito, nego
provimento aos recursos das reclamadas.
Por fim, ressalto que para os empregados participarem dos Planos
de Benefício e, consequentemente, terem o direito à suplementação
de aposentadoria, significa que
tiveram que recolher a sua cota de acordo com as diretrizes
vigentes no período, pelo que não cabe a incidência de nova
cobrança de percentual (3,08%) a título de
custeio de participantes.
Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas, e, no mérito,
nego provimento a todos os recursos.
Quanto à responsabilidade da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO
SÃO FRANCISCO - CHESF, deve ser ressaltado, que o artigo 40
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CONCLUSÃO:
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
suscitar, ex officio, preliminar de não
conhecimento do recurso da Fundação CHESF de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF, no que concerne à ilegitimidade
passiva da litisconsorte, por
ilegitimidade ad recursum e rejeitar as argüidas pelas reclamadas.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
No mérito, por maioria, negar provimento a todos os recursos,
vencido, em parte, o Exmo. Juiz Revisor
(que dava parcial provimento ao apelo da Companhia Hidro Elétrica
do São Francisco - CHESF, para definir a sua responsabilidade
subsidiária pelos créditos deferidos
nos condeno).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000171-72-2012-5-06-0121
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Limp Fort Engenharia Ambiental Ltda.
Recorrido:Ailton Hortêncio de Santana
Advogados:Diego Carvalho Martins e Paulo Vicente Lourenço e
Outro (02)
Procedência:1ª Vara do Trabalho de Paulista-PE
EMENTA: VERBAS RESCISÓRIAS. PAGAMENTO NÃO
COMPROVADO. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 477 DA CLT.
Considerando que nem pela
leitura do TRCT trazido pelo recorrido, às fls. 07/07-v e 08, nem
tampouco daquele trazido pelo recorrido, às fls.38/38-v e 39, é
possível verificar a data de
homologação da rescisão do contrato de trabalho da parte autora,
mantenho a condenação da ré na parcela da multa do § 8º do artigo
477 da CLT, uma vez que
impossível verificar a realização do pagamento das verbas
resilitórias no decêndio legal, previsto no § 6º do artigo retromencionado. Recurso improvido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente LIMP FORT ENGENHARIA AMBIENTAL
LTDA. contra a sentença de fls. 134/146, que julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamação
que lhe foi movida por AILTON HORTÊNCIO DE SANTANA.
26
considerou a jornada descrita na inicial. Alega, inicialmente, que não
subsiste tal parte da sentença,
considerando que o recorrido tinha a sua jornada computada em
controles fidedignos, conforme exame dos documentos insertos nos
autos. Além disso, assevera que se
utilizou, validamente, na forma preconizada no § 2º do artigo 59 da
CLT, de compensação de jornada por banco de horas devidamente
regulamentado por acordos
coletivos. Assim sendo, pede que, à luz dos lançamentos contidos
nos recibos de salário e nos registros de banco de horas, os quais
comprovariam o pagamento e/ou
compensação das horas extras, sejam excluídas as condenações
nas horas extras e nos seus consectários reflexos. Aduz, ainda, que
não cabe a sua condenação por
descontos realizados nos contracheques do recorrido, pois, de fato,
ocorreram as faltas que deram ensejo a esses descontos, até
porque se trata de empresa idônea,
responsável e cumpridora das suas obrigações, não podendo
subsistir a condenação na pré-falada verba com base, unicamente,
em depoimento testemunhal de
caráter duvidoso. Pede, também, que seja reformada a decisão de
primeiro grau para que seja excluída a sua condenação no
pagamento de FGTS+40%, considerando
que a prova documental dos autos demonstra que o FGTS, bem
como a multa de 40% de todo o contrato de trabalho foram
devidamente depositados na conta
vinculada do recorrido, consoante o disposto no artigo 18 da Lei nº
8.036/90. Pretende, também, a exclusão da sua condenação no
pagamento da indenização
substitutiva das prestações de vale-transporte devido, considerando
que se comprovou, nos autos, através de extrato alusivo ao cartão
recarga nº 9.04.00476561-6,
que houve depósito de valor a esse título, inclusive com registro da
data em que isto teria ocorrido. Afirma que também não subsiste a
sua condenação no pagamento
de vale-refeição, pois, ao contrário da pretensão do recorrido, no
sentido de obter o pagamento de vales-refeição alusivos ao período
compreendido entre 30 de
outubro de 2009 e 30 de maio de 2010, somente esteve obrigada a
proceder ao pagamento do vale-refeição a partir de 01 de maio de
2010, conforme demonstrado nos
comprovantes de pagamento, os quais atendem à previsão contida
em acordo coletivo. Pede, também, a exclusão da sua condenação
no pagamento da multa do
artigo 477 da CLT, uma vez que o valor pago, no ato da rescisão, foi
suficiente para fazer face aos haveres rescisórios do recorrido.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida, às fls. 165/169.
No seu arrazoado de fls. 151/158, a recorrente se insurge, de início,
contra a sua condenação no pagamento de aviso prévio indenizado
com base naquilo que disse a
testemunha Ricardo Alves de Vasconcelos, uma vez que o recorrido
teve ciência da sua dispensa, no dia 22 de fevereiro de 2011, foi
afastado das suas atividades em
23 de março de 2011, bem como teve integrado o aviso prévio no
seu tempo de serviço, inclusive com anotação da sua CTPS,
conforme demonstrado
documentalmente. Por tais fundamentos, pede que seja reformada
a sentença e excluída a sua condenação no pagamento de aviso
prévio indenizado. Insurge-se,
também, contra a sua condenação em horas extras e reflexos que
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É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO AVISO PRÉVIO
Insurge-se contra a sua condenação no aviso prévio indenizado,
considerando que houve demonstração, nos autos, da participação
da dispensa ao recorrido, em 22
de Fevereiro de 2011, e do seu afastamento em 23 de março de
2011, como também da integração do aviso prévio ao tempo de
serviço, inclusive para efeito de
anotação da CTPS. Por tais fundamentos, pede a exclusão da sua
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condenação no aviso prévio.
Vejamos o que diz a sentença vergastada:
"(...)Quanto ao pleito de aviso prévio indenização merece ser
albergado tendo em vista que a prova documental de fl.56, em
absoluto, não referencia a opção legal que
trata o art. 488 da CLT, relativamente à redução da jornada em
duas horas e nem às faltas autorizadas de sete dias corridos.(...)"
Diz o artigo 488 da CLT:
"O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do
aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será
reduzido de 2 (duas) horas diárias,
sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução
das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que
poderá faltar ao serviço sem prejuízo
do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7
(sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta
Consolidação."
Ora, tem-se que o texto da lei é claro ao determinar a redução de 2
(duas) horas na jornada de trabalho do empregado, pelo que, não
tendo sido demonstrado, à fl.57,
que a mesma tenha ocorrido em favor do recorrido, deve ser
mantida inalterada a sentença guerreada, a qual determinou o
pagamento indenizado do aviso prévio.
Nego provimento ao recurso, neste primeiro ponto.
DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS
Insurge-se a recorrente contra a sentença na parte em que foi
condenada no pagamento de horas extras e reflexos, pois afirma
que houve pagamento e/ou
compensação das horas extras, conforme demonstrado
documentalmente nos recibos de pagamento e nos registros de
banco de horas, o qual veio a ser previamente
regulamentado por prévio acordo coletivo. Por tais fundamentos,
pede a reforma da sentença para que seja excluída a sua
condenação em horas extras e reflexos.
Compulsando os autos, verifico que o recorrido, na inicial, alegou
que, apesar de trabalhar de segunda a segunda, inclusive em dias
de domingo e feriado, das
07h00min às 17h00min e gozando de um intervalo intrajornada de
uma hora, nunca teve pago o valor das horas extras por
extrapolação da oitava hora diária e da
quadragésima quarta semanal. Com base nisso, requereu a
condenação da recorrente em horas extras e repercussões.
A recorrida, por seu turno, na sua contestação, alegou que o
recorrido, na verdade, cumpria jornada das 07h00min às 15h20min,
de segunda a sábado, dispondo de
uma (01) hora de intervalo intrajornada e sempre gozando folga aos
domingos; mencionou, também, que no eventual labor do recorrido
em dias de domingo e feriado,
foram os mesmos objeto de devido pagamento dobrado. Disse,
também, que o eventual sobrelabor do recorrido também foi objeto
da devida compensação por banco
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27
de horas por ela regularmente adotado. Por tais fundamentos,
requereu a improcedência da pretensão no pagamento de horas
extras e reflexos. No intuito de comprovar
o alegado, fez juntar avisos de compensação (fls. 59/62),
contracheques (fls. 67/81) e controles de jornada (fls. 82/99).
O recorrido, nas suas impugnações de fls. 125/131, apontou a
invalidade dos documentos trazidos pela recorrente, considerando
não somente a falta de autenticidade
dos mesmos, à luz do disposto no artigo 830 da CLT, como também
o fato de se apresentarem apócrifos; acusou, ainda, a infidelidade
dos registros de jornada, por
conterem registros invariáveis, tendo dito, ainda, que os
regramentos do banco de horas, estatuídos nos acordos coletivos,
não foram devidamente obedecidos pela
empresa.
O MM Juízo de primeiro grau reconheceu o direito do recorrido às
horas extras e reflexos, considerando a infidelidade dos controles
de jornada à luz da prova produzida
nos autos.
Em vista de tudo aquilo que foi postulado, provado e decidido nos
autos, entendo que a sentença não merece no tocante à
condenação da recorrente em horas extras
e reflexos.
De início, me valho do princípio da instrumentalidade das formas,
para repelir a arguição, suscitada pela recorrente, às fls. 125/131,
de invalidade das vias documentais
juntadas pela recorrente, as quais se encontram desacompanhadas
de autenticação cartorária e de autenticação resultante de
declaração formal prevista no artigo 830
da CLT, até porque nada revela que as mesmas tenham resultado
de falseamento de natureza material.
Feito esse registro, tenho que, além de muitos dos registros de
jornada se apresentarem invariáveis, conforme fls. 90/92, atraindo,
assim, a aplicação do disposto no item
III da Súmula nº 338 do TST, houve, nos autos, a comprovação,
pela testemunha do recorrido, da manipulação dos controles de
jornada por parte da empresa
recorrente, tornando inválidos os registros nele constantes, inclusive
aqueles atinentes ao banco de horas adotado na empresa, sendo
oportuno, nesse sentido,
transcrever os judiciosos fundamentos da sentença, os quais adoto
como razões de decidir quanto ao tema em comento:
"(...) Quanto ao pedido de horas extras mais reflexos, observo que
os controles de frequência do obreiro, juntados aos autos às
fls.81/98, quase que
predominantemente, registram jornada invariável no que diz
respeito ao descanso intrajornada.
Além do mais, a já referida testemunha Ricardo Alves de
Vasconcelos, de indicação do demandante e seu ex-colega de
trabalho, foi categórico ao afirmar dizendo
Que demandante e depoente sempre laboraram das 7 às 17 horas,
de domingo a domingo, com 01 (um) descanso intrajornada e com
um único repouso semanal
remunerado a cada mês de trabalho; que demandante e depoente
gozavam, em média de 01 folga compensatória a cada mês de
trabalho; que o relógio eletrônico de
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ponto da demandada, na maioria das vezes, permanecia defeituoso,
impossibilitando o lançamento dos respectivos registros; que o
depoente assinava relatório de
frequência no final do mês, entretanto, as respectivas anotações
não representam a realidade fática; que era comum na empresa
demandada de se fazer lançamento
de faltas' no respectivo registro de frequência, entretanto, tais
anotações eram descabidas, tendo em vista que o respectivo
obreiro estava trabalhando normalmente
naquele dia em que era considerado como faltoso... (fl.131v).
Reforçando assim, que os registros de frequência de fls.81/98, do
obreiro demandante, gozam de reduzido valor probatório, posto que
tais anotações não representam
a realidade fática, uma vez que neles eram lançadas ausências'
inexistentes.
E que inclusive, ainda conforme seguro depoimento da aludida
testemunha, o respectivo relógio eletrônico de ponto, na maioria das
vezes se encontrava
defeituoso/quebrado, e como tais registros frequência contemplam
todo o período laborado, o fato me parece evidenciar que foram
objeto de manipulação.
Portanto, diante de tais constatações, tenho que o demandante
sempre laborou das 07:00h às 17:00h, com 01 (uma) hora de
descanso intrajornada, de domingo a
domingo, com 01 (um) descanso remunerado por mês e mais 01
(uma) folga compensatória para cada mês de trabalho; e que as
anotações de faltas' foram
aleatoriamente lançadas pela demandada, mesmo que em tais dias
tivesse o demandante laborando normalmente.
E bem por isso e ainda, levando-se em consideração que inexiste
no acervo probatório dos autos outro elemento convincente de
prova capaz de infirmar o aludido
depoimento da testemunha de indicação do demandante,
ACOLHEM-SE os pedidos de horas extras mais reflexos e de
ressarcimento dos descontos indevidos
efetivados pela demandada nos contracheques do demandante, de
faltas' inexistentes.
Quantum a ser apurado na fase de liquidação por cálculos.
Esclareço determinando que o piso da categoria profissional do
demandante, vigente em cada período de apuração, servirá de base
de cálculo para apuração das
parcelas deferidas (fls.99/122).
Por ocasião da apuração da conta não deverão ser levadas em
consideração as anotações lançadas nos registros de frequência de
fls. 81/98, em razão de sua
imprestabilidade como meio de prova.
Serão consideradas como horas suplementares, e objeto do
deferimento, àquelas que ultrapassarem o módulo semanal de 44
(quarenta e quatro) horas, nos termos do
aludido art. 7º, inciso XIII da CF/88. Aplica-se, no caso, o divisor 220
(duzentos e vinte).
Esclareço determinando que as horas extras deferidas serão
acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), calculado
sobre o valor da hora normal,
nos termos do art. 7º, inciso XVI da CF/88.
Por se tratar de serviço habitual (suplementar), de horas extras, a
demandante faz jus aos créditos correspondentes às incidências da
remuneração nas férias e terço
constitucional, nas gratificações de Natal, no FGTS (inclusive sobre
a multa compensatória), no adicional de insalubridade, no aviso
prévio indenizado e no repouso
semanal remunerado, conforme entendimento jurisprudencial (TST.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
28
Súmulas n.ºs.45, 63 e 172, por exemplos).(...)"
Diante do exposto, nego provimento ao recurso neste ponto,
mantendo a condenação da recorrente no pagamento de horas
extras e repercussões.
DOS DESCONTOS POR FALTAS CONSIGNADOS NOS
CONTRACHEQUES
Considerando que neste julgamento restou confirmada a
infidelidade dos controles de jornada mantidos pela recorrente,
mantém-se, por conseguinte, a condenação da
mesma no pagamento dos descontos por falta consignados nos
contracheques.
Assim, nego provimento ao recurso, também neste ponto.
DO FGTS+40%
Não tendo a recorrente trazido aos autos quaisquer comprovações
dos recolhimentos de FGTS e de multa 40% alegadamente
realizados por ela na conta vinculada do
recorrido, os quais viessem a infirmar os dados contidos no
documento de fl.09, sucumbe na pretensão condenatória a esses
títulos, para os devidos fins de direito.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto.
DOS VALES-TRANSPORTE
Alega, ainda, que não cabe a sua condenação no pagamento de
indenização substitutiva dos vales-transporte, considerando que
houve comprovação, nos autos, de
que houve realização de depósito a esse título no cartão recarga nº
9.04.00476561-6, inclusive com registro da data em que isso teria
ocorrido. Por tais fundamentos,
pede a exclusão da sua condenação na indenização do valetransporte.
Improspera mais essa pretensão recursal.
De fato, os dados contidos nos documentos de fls. 40/55 não
possuem o condão de demonstrar a quitação dos valores de valetransporte perseguidos pela recorrente,
uma vez que ditos documentos não se constituem em extratos
indicativos das cargas dos créditos efetuados no cartão de valetransporte do recorrido, sendo, na
verdade, simples planilha de controle organizatório interno da
empresa.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto.
DOS VALES-REFEIÇÃO
Pretende, ainda, a reforma da decisão de primeiro grau para que
seja excluída a sua condenação no pagamento de indenização
substitutiva dos vales-refeição, uma
vez que não subsiste a pretensão de condenação a esse título
relativamente ao período compreendido entre 30 de outubro de
2009 e 30 de maio de 2010, uma vez
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
que só esteve jungida ao pagamento da referida parcela a partir de
01 de maio de 2010, consoante previsto em acordo coletivo,
sustentando que essa obrigação foi
objeto de quitação.
Compulsando os autos, verifico que, ao contrário do que sustenta a
recorrente, desde a sua contestação, não há falar na existência da
obrigação do vale-refeição
somente a partir da vigência do acordo coletivo de fls. 100/108, uma
vez que dito instrumento só veio a viger a partir de 01 de setembro
de 2010, enquanto que existem
comprovações de pagamento daquela parcela desde antes desse
período, conforme demonstrado nos contracheques de fls. 71/73,
fato, inclusive, confessado pela
recorrente, na defesa.
Assim sendo, deve ser mantida a condenação da recorrente no
pagamento do vale-refeição, considerando que o recorrido, na
inicial, alegou a existência de direito a
essa parcela entre 30 de outubro de 2009 e 30 de maio de 2010,
enquanto a recorrente, na contestação, deixou de comprovar, de
forma hábil, na forma do inciso III do
artigo 333 do CPC, a sua alegação de que a multicitada parcela
teve a sua gênese e exigibilidade limitada ao período de vigência de
norma coletiva por ela invocada.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT
Considerando que nem pela leitura do TRCT trazido pelo recorrido,
às fls. 07/07-v e 08, nem tampouco daquele trazido pelo recorrido,
às fls.38/38-v e 39, é possível
verificar a data de homologação da rescisão do contrato de trabalho
da parte autora, mantenho a condenação da ré na parcela da multa
do § 8º do artigo 477 da CLT,
uma vez que impossível verificar a realização do pagamento das
verbas resilitórias no decêndio legal, previsto no § 6º do artigo retromencionado.
Nego provimento ao recurso, também neste ponto.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
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29
Proc. Nº TRT - 0000173-31.2012.5.06.0351
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente : Companhia Pernambucana de Saneamento COMPESA
Recorrido :Nivaldo Góes da Silva
Advogados : Maritzza Fabiane Lima Martinez de Souza, Otto
Cavalcanti de Almeida
Procedência:Vara do Trabalho de Garanhuns - PE
EMENTA: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O
simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo
enquadra-mento, mas apenas às
diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função
haja iniciado antes da vigência da CF/1988. Recurso parcialmente
provido neste sentido.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente COMPANHIA PERNAMBUCANA DE
SANEAMENTO da sentença proferida às fls. 152/157, que julgou
procedente a reclamação trabalhista
proposta por NIVALDO GOES DA SILVA.
Em suas razões de fls. 159/177, a recorrente alega a inépcia da
exordial, pois teriam sido vagas e imprecisas as exposições fática e
jurídica no que diz respeito ao
direito pretendido pelo autor à promoção por merecimento ou
antiguidade, tendo em vista que este não especificou os requisitos
que lhe outorgariam tal direito, nem a
que promoção especificamente se referiu, nem fez menção às datas
em que referidas promoções deveriam ter sido concedidas. Pede a
extinção do feito sem exame
meritório. No mérito, afirma inexistir o suposto desvio funcional
requerido pelo autor, asseverando ainda que o deferimento do
suposto devido se de em relação à suposta
confissão do preposto, com a qual não concorda. Diz que o
reclamante não comprovou suas alegações e que neste caso existe
a inversão do ônus da prova da qual o
autor não se desvencilhou. Diz ainda que o autor não executava
outras tarefas senão aquelas pertinentes àquelas registrada na
CTPS. Em continuidade afirma que as
funções executadas pelo obreiro são aquelas constantes na folha
de descrição de cargo, anexa nestes autos. Pontua que mesmo que
este Juízo venha a entender
pela existência de desvio de função para o cargo pleiteado, ainda
assim não seriam devidas diferenças para o estágio salarial
indicado aleatoriamente na inicial, mas
para o estágio inicial, tendo em vista que pensar diferente seria
conceder ao autor promoção funcional, avançando na estrutura, o
que não é possível. Aponta que o
reenquadramento/ascensão do empregado de empresa pública
deve obedecer à condição do concurso público, teor do inc. II do art.
37 da CF/88, bem como
representa ofensa aos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade e moralidade. Denuncia que o Poder Judiciário não
pode atuar como legislador positivo,
por implicar violação à Súmula 339 do STF. Aponta impossibilidade
de atuação do Poder Judiciário como "legislador positivo", ante o
disposto no art. 2º, art. 5º da
CF/88, além da já referida Súmula nº 339 do TST. Por precaução,
diz a parte ré que inexistindo condenação no principal, não há que
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
se falar em condenação nas
incidências elencadas à fl. 170 da peça de combate. Menciona que
não merece prosperar a multa, ao afirmar que a referida sanção não
foi objeto do pedido do
reclamante, momento em que pede a exclusão da multa diária
imposta, tendo em vista a falta de fundamentação para a sua
existência. Diz que o reclamante em
nenhum momento comprova a veracidade de suas alegações,
sendo estas desprovidas de qualquer valor. Alerta que o recorrido
não está assistido por seu órgão de
classe, haja vista não constar dos autos o instrumento de mandato
subscrito pelo sindicato da categoria profissional, em que pese o
timbre aposto na peça de ingresso.
Pede que no caso de não haver reforma por este Regional da
decisão a quo pede autorização para a retenção da contribuição
previdenciária e do IR. No tocante aos
juros e correção monetária afirma que devem ser aplicados em
conformidade com a medida provisória nº 2.180-35. Por fim, pede e
espera a improcedência dos pleitos.
30
Sem razão a parte ré.
Devo salientar que a lide não se prende ao reenquadramento do
autor em nível superior vertical no plano de cargos da empregadora,
mas à paga pelo exercício de
função de atribuições mais abrangentes e complexas em relação
àquela função para a qual foi ele admitido, e enquanto durar este
desvio.
Do exame dos autos, exsurge que a lide se concentra no desvio de
função, tendo como incontroverso referencial o Folha de Descrição
de Cargos' (fl. 18) adotado pela
demandada, com o qual haverá de se por em harmonia todo o
acervo probatório.
É O RELATÓRIO.
Pois bem. Da Folha de Descrição de Cargo (fl. 39), consta que o
ajudante de serviços de operação tem por atribuições, em síntese,
auxiliar nos trabalhos de operação
dos sistemas de água e esgoto'; enquanto o eletricista II tem por
atribuições, Executar serviços de eletricidade de maior
complexidade. Orientar e supervisionar na
montagem e manutenção de equipamento e instalações elétricas.'
VOTO:
O preposto da reclamada disse:
DA INÉPCIA DA INICIAL
"Que trabalha na COMPESA há 15 anos, dos quais os últimos 4
meses nesta cidade de Garanhuns e nos 4 anos anteriores
vinculado à unidade de Agrestina; que
anteriormente já havia trabalhado em Garanhuns e vinculado à
mesma chefia em que o reclamante; que pode afirmar que pelos
últimos 15 anos pelo menos, o
reclamante sempre trabalhou como eletricista, tendo como
incumbências todas as tarefas afetas a este profissional, desde uma
simples troca de lâmpadas, reparos em
instalações elétricas nos prédios da ré, até mesmo serviços mais
complexos como reparos em motores elétricos das estações de
tratamento e reservatórios".
Ao patrono do reclamante respondeu: "Que também realiza reparos
em quadros de comandos; que para tais tarefas tem por
incumbência a leitura de desenhos
técnicos."
Contrarrazões pelo recorrido às fls. 199/202.
A empresa alega a inépcia da exordial, pois teriam sido vagas e
imprecisas as exposições fática e jurídica no que diz respeito ao
direito pretendido pelo autor à
promoção por merecimento ou antiguidade, tendo em vista que este
não especificou os requisitos que lhe outorgariam tal direito, nem a
que promoção especificamente
se referiu, nem fez menção às datas em que referidas promoções
deveriam ter sido concedidas.
Rejeito a preliminar alegada, porque a causa de pedir se encontra
perfeitamente delineada.
MÉRITO:
DO DESVIO DE FUNÇÃO
De acordo com a peça de ingresso de fl. 02/11, defende o
reclamante fazer jus às diferenças salariais decorrentes do desvio
de função, aduzindo que foi admitido em
11.05.1986 e que, após diversos acordos coletivos celebrados entre
a reclamada e o seu sindicato profissional, foi promovido para o
cargo de ajudante de serviço de
operação, classe 03, estágio "F". Diz que há mais de 05 anos vem
exercendo a função de eletricista II, classe 07, estágio F. Declara
que executa de forma permanente
e sistemática os serviços de eletricista, orienta e supervisiona
instalações, enfim executa os serviços contidos na folha de
descrição de cargo que consta no manual de
cargos e salários da reclamada.
A reclamada na sua peça contestatória de fls. 26/38, requereu a
total improcedência da reclamatória proposta.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Ora, assim como o magistrado sentenciante, entendo que: "(...) em
audiência de instrução o depoimento pessoal do preposto da ré, fl.
25, o qual informa com detalhes
as atribuições afetas ao reclamante, denotando-se que as tarefas
por ele apontadas subsumem-se integralmente àquelas típicas do
profissional titular do cargo de
eletricista II, conforme confronto com o documento de fl. 18. Restou
confessa a ré, portanto, encontrar-se o reclamante há mais de cinco
anos exercendo função para a
qual não fora contratado".
Dessa forma, restou caracterizado o desvio funcional do
reclamante.
De plano, então, entendo como devida a diferença salarial, e as
repercussões, inclusive, pois como preceitua a OJ 125 do C. TST:
"OJ-SDI1-125 DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA
(alterado em 13.03.2002)
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo
enquadra-mento, mas apenas às diferenças salariais respectivas,
mesmo que o desvio de função haja
iniciado antes da vigência da CF/1988."
Todavia, concluo por merecer o condeno parcial reforma. É que o
reclamante pretende as diferenças salariais a função de eletricista
II, Classe 07 Estágio F.
Sendo assim, entendo que extrapola a competência desta Justiça
do Trabalho, ordenar que a empresa proceda à promoção salarial
do demandante (progressão
horizontal), pelos critérios objetivos, insertos no Manual do Plano de
Cargos (fls. 19/21), cuja observância cabe somente ao ente
empresarial.
31
Mantenho inalterada a decisão de singular no particular.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Quanto aos honorários advocatícios, entendo que na Justiça do
Trabalho somente são devidos quando o empregado está assistido
por seu órgão de classe, a teor dos
artigos 14 e 16 da Lei no 5584/70.
Ressalto a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
De acordo com o esposado, dou parcial provimento ao apelo para
que a diferença salarial deferida pelo órgão jurisdicional de origem
tenha por limite o estágio A' da
classe 06 da função de eletricista II, ou seja, no seu estágio inicial.
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993)
Recurso parcialmente provido.
Ressalto, ainda, a OJ 304 da SDI-I do C. TST, com o seguinte teor:
DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE
FAZER:
A apelante impugna a multa estabelecida na sentença em caso de
descumprimento da obrigação imposta, a partir do trânsito em
julgado da sentença, sob o argumento
de falta de amparo legal.
Ora, dispõe o artigo 461 do CPC, textual:
"Na ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento."
Já o § 4º do mencionado dispositivo legal, introduzido pela Lei nº
8.952 de 13.12.94 estabelece:
"Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de
pobreza. Comprovação.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970 (art. 14, § 2º), para a
concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do
declarante ou de seu advogado,
na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação
econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação
à Lei nº 1.060/1950)."
Por fim, transcrevo a OJ 305 da SDI-1, segundo a qual:
"Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ
11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do
TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por
sindicato".
"O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença,
impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor,
se for suficiente ou compatível com
a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito."
Observo que o instrumento de mandato, de fl. 12, encontra-se
subscrito por representante do Sindicato dos Trabalhadores nas
Indústrias Urbanas no Estado de
Pernambuco, credenciando o advogado do reclamante.
Como visto os dispositivos legais retro fulminam a tese da
recorrente, já que a aplicabilidade da multa diária está na legislação
pertinente em caso de descumprimento de
obrigação de fazer no prazo estipulado na decisão.
Assim sendo, e considerando o que preceitua a Súmula 219 do C.
TST, decidiu com acerto o Juízo de 1º grau, ao condenar a
recorrente em honorários advocatícios
na razão de 15% (quinze por cento).
Oportuno, ainda, citar a seguinte decisão:
Recurso improvido neste sentido.
"As astreintes' podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo
contra pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada a
suportá-las caso não cumpra a
obrigação de fazer no prazo estipulado." (STJ - 6ª Turma, Resp
201.378-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 1.6.99, não
conheceram, v.v., DJU 21.6.99, p.212).
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
DA RETENÇÃO DO IR E DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO:
Pede que, no caso de não haver reforma por este Regional da
decisão a quo que haja autorização para a retenção da contribuição
previdenciária e do IR.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Sem interesse a parte ré.
O pleito já foi devidamente analisado em 1º grau, quando o
magistrado singular consignou: "Nos termos do artigo 28 da Lei
8.212/91, terão natureza salarial as parcelas
referentes a diferença salarial e suas repercussões em gratificação
natalina e quinquenios, devendo os recolhimentos previdenciários,
tanto do empregado quanto do
empregador, serem recolhidos pela reclamada, mas autorizada a
dedução dos valores cabíveis ao obreiro em relação às parcelas
condenatórias desta sentença".
Quanto à retenção do imposto de renda na fonte, sentencia:
"Autoriza-se, ainda, a retenção do imposto de renda na fonte sobre
o total da condenação sobre as verbas
tributáveis, observando-se art. 12-A da Lei 7.713/88, com redação
dada pela Lei 12.350/2010, e Instrução Normativa 1.127/2011".
DOS JUROS MORATÓRIOS:
32
de economia mista que executam atividades em regime de
concorrência ou que tenham como
objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa
Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (ELETRONORTE) não
pode se beneficiar do sistema de
pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões
judiciais (art. 100 da Constituição)." (RE 599.628
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=628740>, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 25-5-2011, Plenário, DJE de 17-10-2011, com
repercussão geral.) No mesmo sentido:
A
I
8
2
3
.
6
1
8
A
g
R
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID
=1830860>, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012,
Segunda Turma,
DJE de 20-3-2012.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso neste sentido.
No tocante aos juros e correção monetária afirma a recorrente que
devem ser aplicados em conformidade com a medida provisória nº
2.180-35.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inépcia, não conheço do
apelo no que toca ao pedido de retenções fiscais e previdenciárias e
dou parcial provimento ao apelo
para que a diferença salarial deferida pelo Juízo de 1º grau seja
calculada para o estágio A' da classe 06 da função de eletricista II.
Sem razão contudo.
Ao decréscimo salarial, arbitro R$ 2.000,00 (dois mil reais).
O dispositivo invocado não se aplica as empresas públicas,
conforme entendimento já firmado pelo Colendo TST.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, preliminarmente,
por unanimidade, mediante atuação
de ofício, não conhecer do apelo, quanto ao pedido de retenções
fiscais e previdenciárias, por ausência de interesse jurídicoprocessual, por unanimidade, rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria, dar parcial
provimento ao apelo para que a diferença salarial deferida pelo
Juízo de 1º grau seja calculada para o
estágio A' da classe 06 da função de eletricista II, contra os voto dos
Exmos. Juiz Revisor (que lhe negava provimento) e, em parte, da
Exma Desembargadora Socorro
Emerenciano (que excluía da condenação as diferenças salariais e
repercussões).
Vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
EXECUÇÃO. JUROS DE MORA. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE
DIREITO PRIVADO. INAPLICABILIDADE DA VANTAGEM
CONFERIDA NO ART. 1º-F DA LEI 9494/97. INCÓLUME O ART.
5º, II, DA CF. DECISÃO DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO. Em se tratando de condenações impostas à
Fazenda Pública, cuja tese jurídica - no que toca aos juros de moradesconsiderou a inteligência da OJ nº
7 do Tribunal Pleno, é pacífica a jurisprudência desta Corte no
sentido de permitir o conhecimento e o provimento do apelo por
violação do art. 5º, II, da CF (princípio da
legalidade). Contudo, no caso em tela, inviável aplicar a regra
prevista no art. 1º-F da Lei 9494/97, porquanto a Reclamada é
sociedade de economia mista, de maneira
que não se enquadra no conceito de Fazenda Pública para fins de
aplicação da citada vantagem. Incólume, portanto, o art. 5º, II, da
Carta Magna. Sendo assim, não
há como assegurar o processamento do recurso de revista quando
o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da
decisão denegatória, que subsiste
por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido."
(AIRR-196900-54.2001.5.01.0070 , Relator Ministro: Mauricio
Godinho Delgado, Data de
Julgamento: 24/08/2011, 6ª Turma, Data de Publicação:
02/09/2011)".
Tal decisão, segue o mesmo entendimento adotado pelo STF:
"Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Recife, 18 de outubro de 2012.
.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000197-82-2012-5-06-0311
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator : Desembargador Federal do Trabalho Ivan de Souza
Valença Alves
Recorrente:D'San Confecções Ltda.
Recorrido:Maria Sueli Moreira da Silva e Outro (02)
Advogados:José Gonzaga Ferreira e José Josuel Florêncio
Procedência:19ª Vara do Trabalho de Caruaru-PE
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
33
VOTO:
EMENTA:HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A alegação de
labor extraordinário é fato constitutivo do direito do autor, cabendolhe o ônus de prová-la,
nos termos do artigo 333, I, do CPC e 818, da CLT, e de tal encargo
ele se desincumbiu de maneira satisfatória. improvido, no particular,
o recurso patronal.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente D' SAN CONFECÇÕES LTDA., de decisão
do MM. Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Caruaru, que julgou
procedente em parte a reclamação
trabalhista que MARIA SUELI DA SILVA E REJANE FERREIRA DA
SILVA lhe moveram.
Embargos de declaração opostos pela ora recorrente, às fls. 76/78,
os quais foram rejeitados à fl. 80.
Em suas razões de fls. 89/92, a recorrente, alega que não podem
subsistir as pretensões condenatórias das recorridas fundadas num
possível rompimento justificado do
vínculo empregatício, uma vez que, na própria sentença, restou
consignado que o desenlace da relação contratual se deu por
iniciativa das recorridas. Assim, pede
que, em face da contradição existente entre os fundamentos da
sentença e daquilo que restou consignado na parte conclusiva
dessa decisão, seja a mesma
reformada, expungindo-se, com isso, as suas condenações no
pagamento de verbas devidas no ato do rompimento contratual em
favor das recorridas. Alega, também,
que não pode subsistir a sua condenação no pagamento do PIS,
considerando que tal parcela só existe após cinco (05) anos do
registro do trabalho do empregado.
Lembra, também, que as testemunhas conduzidas pela recorrida
Rejane Ferreira da Silva não lograram demonstrar os fatos
constitutivos da pretensão desta recorrida às
horas extras, pelo que não poderia subsistir a decisão de primeiro
grau, também neste aspecto. Aponta, ainda, a insubsistência da sua
condenação no pagamento do
salário-família, tendo em vista a falta da indispensável comprovação
documental por parte da recorrida Rejane Ferreira da Silva. Por tais
fundamentos, pede a reforma
da sentença para que: A) Com relação à recorrida Maria Sueli
Moreira da Silva, sejam excluídas as suas condenações no
pagamento: de aviso prévio de 36 (trinta e
seis) dias com integração ao tempo de serviço; de FGTS+40% ao
longo de todo o contrato, inclusive sobre 13º salários; na
indenização de 05 cotas de segurodesemprego e na parcela indenizada do PIS; B) Com relação à
recorrida Rejane Ferreira da Silva, sejam excluídas as suas
condenações no pagamento: Aviso prévio
de trinta e três (33) dias com sua integração ao tempo de serviço;
de FGTS+40% ao longo de todo o contrato, inclusive sobre 13º
salários; na indenização de 05 cotas
de seguro-desemprego, na parcela indenizada do PIS, na
Indenização de salário-família e nas horas extras.
Contrarrazões recursais das recorridas, às fls. 99/101.
É O RELATÓRIO.
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DAS VERBAS RELACIONADAS AO ATO DA RESCISÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO
Pretende a recorrente a reforma da sentença para que seja excluída
a sua condenação em verbas relacionadas a um suposto
rompimento injustificado do contrato de
trabalho das recorridas, pois assevera que, na própria sentença
restou reconhecido que o rompimento do contrato de trabalho se
deu por iniciativa das recorridas, e
que, mesmo assim, contraditoriamente, na parte dispositiva dessa
decisão, foi ela condenada em verbas resilitórias. Por tais
fundamentos, pede que sejam excluídas as
suas condenações em aviso prévio, em FGTS+40% e no
pagamento indenizado de cinco (05) cotas de seguro-desemprego
em favor das recorridas.
De início, devo consignar que, muito embora, nos embargos de
declaração de fls. 76/78, já tenha sido ventilada a alegada
contradição existente entre os fundamentos
e a parte dispositiva da sentença quando foi abordado o tema do
rompimento do contrato e das pretendidas verbas que dela defluem,
tenho que - tal como decidido na
decisão de embargos - não restam dúvidas de que a sentença, de
forma clara, inequívoca e inconcussa, reconheceu que as recorridas
foram despedidas sem justa
causa.
Tanto isso é verdade, que houve o acertamento das verbas
resilitórias defluentes do rompimento injustificado dos contratos de
trabalho de ambas as recorridas,
acertamento obrigacional esse que também se inseriu dentro de um
contexto maior da sentença, na qual o MM Juízo de primeiro grau
reconheceu a existência de
típicas relações empregatícias entre as recorridas e a recorrente, a
despeito de esta última, cuja tese de defesa foi derrotada, ter
insistido em dizer que entre ela e as
recorridas sempre existira uma relação de trabalho autônomo.
Nesse sentido, à guisa de mero esclarecimento, transcrevo o
seguinte trecho dos fundamentos da sentença:
"(...)DA CONTRATAÇÃO REFERENTE A 1ª. RECLAMANTE MARIA SUELI MOREIRA DA SILVA: A defesa indica que a
reclamante iniciou as suas atividades em
meados de 2009, pegando matéria prima com a reclamada e
trabalhando em sua própria residência, sem supervisão e sem
qualquer controle sobre a jornada de
trabalho. Indica que a própria reclamante deixou de trabalhar por
sua própria vontade.
Desta feita, o encargo de comprovar ao Juízo a veracidade das
alegações contidas na atrial, repousaram sobre a reclamante e,
entendo que a autora não foi capaz de
se desincumbir satisfatoriamente de tal encargo.
As irregularidades existentes na reclamada restaram evidenciadas
através dos documentos acostados às folhas 41/45, contudo, a
restou evidenciado que a reclamante
trabalhava na sua residência como uma espécie de prestadora de
serviços que recebia da reclamada o material de trabalho,
executava serviços de costura em máquina
fornecida pela reclamada. Restou evidenciado que a reclamante
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
não sofria qualquer fiscalização quanto aos horários de trabalho.
Quanto ao marco inicial de tal prestação de serviços, não restou
comprovado o tempo indicado pela reclamante. Que a autora
aprendeu o ofício quando começou a
trabalhar para a reclamada. Assim sendo, reconheço que a relação
entre reclamante e reclamada iniciou-se na data reconhecida pela
reclamada, ou seja, que o
período contratual da reclamante equivale a 01.06.2009 à
01.02.2012, nas funções de costureira, fazendo jus a reclamante à
remuneração equivalente ao mínimo
legal, e que o referido período foi mantido na clandestinidade, tendo
a reclamada alegado que requereu a CTPS para anotar, e a
reclamante não forneceu.
Como a questão da anotação da CTPS é uma questão de ordem
pública, determino:
1 - que seja promovida a assinatura do contrato na CTPS do
reclamante. Para tanto, o reclamante deverá comparecer à
Secretaria da Vara, no prazo de até 05 dias do
recebimento da presente, e depositar a sua CTPS para que seja
promovida a anotação do contrato. Em caso de inércia por parte do
reclamante, restará caracterizado o
seu desinteresse processual e, por conseguinte, impossível o
cumprimento da obrigação de fazer.
Depositado o documento, o reclamado deverá promover a
retificação da anotação para inclusão do período contratual
reconhecido na presente e, devolução do
documento à Secretaria, em até 05 (cinco) dias da sua notificação
para tal fim, restando ciente de que, em caso de descumprimento
ou injustificada resistência, arcará
com multa equivalente a R$ 50,00 por dia de atraso, limitando-se a
apuração da multa ao prazo de 30 dias. O valor da multa apurada
verterá em favor do reclamante.
Diante da ausência de pagamento de verbas rescisórias, e em face
da clandestinidade em que era mantido o contrato, resta condenada
a reclamada a pagar à 1ª
reclamante:
1 -Aviso prévio de 36 dias, com integração ao tempo de serviço
para fins pecuniários;
2 -Férias de 2009/2010 em dobro, de 2010/2011 simples e 09/12
avos de férias proporcionais, sendo todas acrescidas do adicional
de 1/3;
3 - FGTS de todo o período laboral, inclusive sobre os 13os salários
e aviso prévio + multa de 40%;
4 - 13º salários de todo o período contratual;
5 - Multa do artigo 477,§ 8º da CLT;
6 - Indenização de 01 salário mínimo, correspondente ao abono do
PIS;
7 - Diferença entre o valor recebido pela reclamante e o salário
mínimo, utilizando-se o valor declarado na inicial e a evolução dos
valores do salário mínimo;
8 - Indenização de 05 parcelas do seguro desemprego.
Improcedem os pedidos correspondentes às horas extras e
repercussões, e dobras para os feriados trabalhados.
DA CONTRATAÇÃO REFERENTE A 2ª. RECLAMANTE - REJANE
FERREIRA DA SILVA: Indicou a reclamada que a 2ª reclamante é
filha da 1ª reclamante e que,
iniciou as suas atividades no início de 2010, trabalhando na
residência da reclamada, no sistema de produção, exercendo as
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34
suas atividades de segunda a sexta,
excluídos os dias santos e feriados e que exercia as suas atividades
das 07:30 às 11:00 e das 13:00 às 17:30 horas , e nos sábados das
07:30 às 11:30 horas .
As irregularidades existentes na reclamada, como já mencionado,
restaram evidenciadas através dos documentos acostados às folhas
41/45, sendo certo que a
reclamada costumava manter funcionários na clandestinidade.
Contudo, dentre as provas orais apresentada, não restou
confirmado que a contratação da reclamante tivesse ocorrido na
data indicada na inicial.
Assim sendo, reconheço que a relação entre reclamante e
reclamada iniciou-se na data reconhecida pela reclamada, ou seja,
que o período contratual da reclamante
equivale a 01.01.2010 à 01.02.2012, nas funções de costureira,
fazendo jus a reclamante à remuneração equivalente ao mínimo
legal, e que o referido período foi
mantido na clandestinidade, tendo a reclamada alegado que
requereu a CTPS para anotar, e a reclamante não forneceu.
Como a questão da anotação da CTPS é uma questão de ordem
pública, determino:
1 - que seja promovida a assinatura do contrato na CTPS do
reclamante. Para tanto, o reclamante deverá comparecer à
Secretaria da Vara, no prazo de até 05 dias do
recebimento da presente, e depositar a sua CTPS para que seja
promovida a anotação do contrato. Em caso de inércia por parte do
reclamante, restará caracterizado o
seu desinteresse processual e, por conseguinte, impossível o
cumprimento da obrigação de fazer.
Depositado o documento, o reclamado deverá promover a
retificação da anotação para inclusão do período contratual
reconhecido na presente e, devolução do
documento à Secretaria, em até 05 (cinco) dias da sua notificação
para tal fim, restando ciente de que, em caso de descumprimento
ou injustificada resistência, arcará
com multa equivalente a R$ 50,00 por dia de atraso, limitando-se a
apuração da multa ao prazo de 30 dias. O valor da multa apurada
verterá em favor do reclamante.
Diante da ausência de pagamento de verbas rescisórias, e em face
da clandestinidade em que era mantido o contrato, resta condenada
a reclamada a pagar à 1ª
reclamante:
1 -Aviso prévio de 33 dias, com integração ao tempo de serviço
para fins pecuniários;
2 -Férias em dobro de 2010/2011 simples de 2011/2012 e 02/12
avos de férias proporcionais, sendo todas acrescidas do adicional
de 1/3;
3 - FGTS de todo o período laboral, inclusive sobre os 13os salários
e aviso prévio + multa de 40%;
4 - 13º salários de todo o período contratual;
5 - Multa do artigo 477,§ 8º da CLT;
6 - Indenização de 01 salário mínimo, correspondente ao abono do
PIS;
7 - Diferença entre o valor recebido pela reclamante e o salário
mínimo, utilizando-se o valor declarado na inicial e a evolução dos
valores do salário mínimo;
8 - Indenização de 05 parcelas do seguro desemprego.
9 - Indenização correspondente a 01 cota de salário família para
todo o período laboral.(...)"
1098/2012
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Portanto, entendo que a recorrente, no seu arrazoado, incorre, sem
dúvida, num erro de enfoque, talvez induzida por erro material
contido em dada passagem dos
fundamentos da sentença, na qual disse o MM Juízo de primeiro
grau que a parte autora "...não foi capaz de se desincumbir
satisfatoriamente..." do ônus de demonstrar
a sua vinculação de natureza empregatícia, quando, na verdade, o
magistrado "a quo" quis expressar que a parte autora havia se
desincumbido do seu encargo
probatório, conclusão essa a que se chega por simples supressão,
sem perda do sentido, do advérbio "não" no período retromencionado.
Portanto, não merece reforma a sentença que, ao reconhecer a
existência de um vínculo empregatício entre a recorrente e as
recorridas, confere o direito destas
últimas às verbas decorrentes do rompimento antecipado e
injustificado dos pré-falados vínculos em face da recorrente.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, neste ponto,
mantendo a condenação da recorrente nas verbas resilitórias
devidas às recorridas a título de aviso
prévio, de FGTS+40% e de indenização de seguro-desemprego.
DA PARCELA INDENIZADA DO PIS
Pretende, ainda, a recorrente a exclusão da sua condenação no
pagamento de indenização do PIS, considerando que as recorridas
não comprovaram fazer jus à
referida parcela, tendo consignado, ainda, quanto à recorrida Maria
Sueli, que a mesma somente teria direito à dita verba, após o
devido registro de seus cinco (05) anos
em carteira.
35
nascimento trazida aos autos é a da própria recorrida Rejane
Ferreira da Silva, à fl. 13, e não a da sua
filha, tal como invocado, na inicial, como fundamento para a
condenação da recorrente na parcela de salário-família.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para excluir da
condenação o valor indenizado de salário-família.
DAS HORAS EXTRAS
Pretende, também, a recorrente a exclusão da sua condenação no
pagamento de horas extras em favor da recorrida Rejane Ferreira
da Silva, considerando que as
testemunhas por esta conduzidas não lograram comprovar os fatos
constitutivos da sua pretensão condenatória de horas extras.
Improspera tal pretensão.
Com efeito, a única testemunha trazida pela própria recorrente
confirmou, em seu depoimento, a existência de padrões de jornada
alongados, tal como alegado na
inicial, sendo oportuno, nesse sentido, transcrever os seguintes
trechos pinçados das declarações dessa testemunha:
"(...)que trabalhavam das 7h as 11h ou 11h30 que tinham uma
hora e meia para refeição e que largavam as 17h30 podendo
ocorrer de alongar a jornada em uma
média de 20h30 quando havia encomendas e quando os serviços
estavam atrasados e que não trabalhavam em domingos e
feriados(...)"
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto, mantendo a condenação em horas extras devidas à recorrida
Rejane Ferreira da Silva.
Improspera tal pretensão recursal.
CONCLUSÃO:
Com efeito, tendo restado comprovado, nos autos, o fato de que a
recorrente sonegou o vínculo empregatício às recorridas, fazem
elas jus, em função disso, aos
cômputos indenizatórios de PIS correspondentes aos períodos em
que, por não terem sido formalizadas, não tiveram os seus dados
inclusos nas RAIS da empresa para
fim de percepção do abono previsto no artigo 9º da Lei nº 7.998/90.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para excluir a
condenação da reclamada no pagamento de parcela indenizada de
salário-família.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
ponto.
Ao decréscimo arbitro R$ 300,00 (trezentos reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
em dar parcial provimento ao recurso
para excluir a condenação da reclamada no pagamento de parcela
indenizada de salário-família. Ao decréscimo arbitra-se R$ 300,00
(trezentos reais).
Recife, 18 de outubro de 2012.
SALÁRIO-FAMÍLIA
Pretende a recorrente a exclusão da sua condenação na parcela de
salário-família em favor da recorrida Rejane Ferreira da Silva,
considerando que esta nem sequer
trouxe aos autos os elementos documentais necessários ao
reconhecimento da referida parcela.
Prospera tal pretensão recursal.
De fato, manuseando os autos, verifico que a única certidão de
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Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Proc. nº TRT - 0000272-89.2010.5.06.0312
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.
Recorrente:União (INSS)
Recorridos:Tiago Roberto de Lira e José Jacó Tavares e Outro (2)
Advogados:Gustavo José de Oliveira Ferreira Marques (Procurador
Federal); Arnaldo Lino Alves e Rebecca S. Santana Tabosa.
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Caruaru - PE
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. PERDA DE OBJETO. Diante
do silêncio da União (INSS) após ter sido intimada para se
pronunciar sobre o Termo de Conciliação
de fls. 26/30 e, tendo em vista que o recurso ordinário por ela
interposto ataca decisão judicial que não mais subsiste, julgo o
apelo prejudicado por perda de objeto.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto pela UNIÃO (INSS), em autos
apartados, contra a sentença líquida (fls. 02/11) proferida pelo MM.
Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Caruaru
- PE, que julgou procedente a reclamação movida por TIAGO
ROBERTO DE LIRA em face da LANCHONETE DOIS IRMÃOS
(JOSÉ JACÓ TAVARES e OUTRO).
Em suas razões às fls. 13/23, insurge-se a recorrente contra a
sentença prolatada pelo MM. Juízo de primeiro grau, alegando que
não foi observada a legislação
pertinente ao fato gerador e aos cálculos de multa e juros
moratórios. Invocando os artigos 11, inciso II, parágrafo único, letras
"a", "b" e "c"; 35, caput e 43 parágrafos
2º e 3º todos da Lei nº 8.212/91, a União sustenta que o fato
gerador da contribuição previdenciária é a prestação do serviço e
que o regime a ser adotado é o de
competência, ou seja, mês a mês, de acordo com a efetiva
prestação do serviço, devendo, portanto, os encargos legais (juros e
multa) ser aplicados desde a época do
fato gerador da obrigação tributária não adimplida no momento
próprio. Transcreve jurisprudência. Requer o provimento do recurso
para que se determine o
recolhimento da cota previdenciária com incidência de juros de
mora e multa na forma do artigo 35, caput, e 43, § 2º da Lei nº
8.212/91, prequestionando-os, em caso
de não provimento.
Não foram apresentadas contrarrazões, de acordo com a certidão à
fl. 31.
O Ministério Público do Trabalho, por meio do parecer da
Procuradora Maria Ângela Lobo Gomes, requereu realização de
diligência para que se intimasse a União
(INSS) do Termo de Conciliação (fls. 26/30), que foi homologado
pelo Juízo de primeiro grau depois da interposição por esta de
recurso ordinário à anterior sentença (fls.
02/11), a fim de se prevenir futura arguição de nulidade e, no mérito,
opinou pelo não provimento do recurso.
Determinei a conversão do julgamento em diligência para que se
procedesse à intimação requerida pelo Ministério Público do
Trabalho (fl. 38). Todavia, a União não se
manifestou, conforme certidão à fl. 43.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
36
É O RELATÓRIO.
VOTO:
Trata-se de recurso ordinário interposto pela União contra a
sentença líquida (fls. 07/11) proferida pelo MM. Juízo de primeiro
grau.
Todavia, conforme observado pelo Órgão Ministerial, depois da
interposição do recurso ordinário da União as partes conciliaram na
forma do Termo de Conciliação de
fls. 26/30.
Ora, embora as partes possam entabular acordo para por fim ao
litígio, mesmo após o Juízo proferir sentença de mérito nos autos
(artigo 764, § 3º da CLT), o
superveniente ajuste, materializado no termo de conciliação
homologado pelo Juízo, substitui in totum a decisão judicial
originária (artigo 831, parágrafo único, da CLT),
constituindo novo título executivo judicial cujos valores de natureza
salarial, discriminados na forma do artigo 832, § 3º, da CLT, servirão
de base de cálculo da
contribuição previdenciária, observado o § 6º do mesmo artigo.
Assim sendo, diante do silêncio da União (INSS) após ter sido
intimada para se pronunciar sobre o Termo de Conciliação de fls.
26/30 e, tendo em vista que o recurso
ordinário por ela interposto ataca decisão judicial que não mais
subsiste, julgo o apelo prejudicado por perda de objeto.
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, julgo o recurso prejudicado por perda de objeto.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
julgar o recurso prejudicado por
perda de objeto.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. Nº TRT - 0000340-81.2010.5.06.0007
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Companhia Energética de Pernambuco - Celpe e
União (INSS).
Recorridos:Os mesmos, Lúcio Flávio Pereira de Lucena e Fundação
Nacional para o Desenvolvimento Educação Tecnológica - FUNTEC
Advogados:Alexandre José da Trindade Meira Henriques; Iberlúcio
Severino da Silva (Procurador Federal); Luciana Cabral Golveia
Machado e
Leonardo Santana da Silva Coelho
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Procedência:7ª Vara do Trabalho do Recife - PE
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA CELPE. EMPRESA
PRIVADA. TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL. FRAUDE.
CONFIGURAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. APLICAÇÃO
DO ARTIGO 9º DA CLT. VÍNCULO DIRETO. RECONHECIMENTO.
Havendo provas de que a parte
autora realizava serviços típicos dos trabalhadores do quadro
próprio da Celpe, deve ser reconhecido o seu direito não apenas à
anotação da CTPS, como também aos
benefícios pagos aos empregados daquela concessionária de
serviços públicos. Negado provimento ao recurso ordinário da
Celpe.
RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INÍCIO DE INCIDÊNCIA DE
JUROS E MULTA DE MORA. O fato
gerador da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho é o
pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial
decorrentes do título judicial trabalhista.
A incidência de multa e juros moratórios dar-se-á somente depois
de pagos ou creditados os rendimentos de natureza salarial e
esgotado o prazo legal para o
recolhimento dos créditos previdenciários. Negado provimento
recurso ordinário da União.
Vistos etc.
Recursos ordinários interpostos pela COMPANHIA ENERGÉTICA
DE PERNAMBUCO - CELPE e pela UNIÃO (INSS) contra a
sentença (fls. 530/539) do MM. Juízo da
7ª Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou procedente em parte
a reclamação trabalhista movida por LÚCIO FLÁVIO PEREIRA DE
LUCENA em face da primeira
recorrente e da FUNDAÇÃO NACIONAL PARA O
DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA - FUNTEC.
Embargos declaratórios opostos pela FUNDAÇÃO DE
DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA às fls.
542/544, rejeitados nos termos da decisão de fls.
608/610.
Em suas razões às fls. 545/562 a COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO - CELPE renova a arguição de ilegitimidade para
figurar no polo passivo da
demanda, bem como o pedido de exclusão da lide, sob o argumento
de que firmou com a litisconsorte passiva, FUNDAÇÃO NACIONAL
PARA O DESENVOLVIMENTO
DA EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA - FUNTEC, um contrato de
prestação de serviços, sendo esta a verdadeira empregadora do
reclamante, ficando ajustado que a
referida empresa seria a responsável integralmente pela
contratação, supervisão dos serviços e pagamento de todos os
encargos sociais de seus empregados.
Assevera inexistir solidariedade passiva tendo em vista que esta
não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Renova
também o pedido de exclusão da sua
responsabilização direta, bem como de extinção do feito por
carência de ação, asseverando que não cabe o reconhecimento da
vinculação empregatícia entre ela e o
reclamante, considerando que não foram evidenciados os
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
37
elementos do artigo 3º da CLT. Afirma que em função do disposto
na Lei nº 8.987/95 e na Resolução nº
234/06 da ANEEL existe autorização para a contratação de mão-deobra terceirizada ainda que para o desempenho de atividades
inerentes à área-fim das
concessionárias de serviço público. No mérito, aduz que as normas
coletivas invocadas pelo reclamante não lhe beneficiam, uma vez
que firmadas por categoria
profissional da qual ele não é integrante, de acordo com
interpretação conjunta do artigo 611 e parágrafo 2º do artigo 616,
ambos da CLT, e do parágrafo 2º do artigo
114 da CF/88. Diz que o autor não faz jus ao deferimento de
indenização equivalente a vales-transporte, diferenças de tíqueterefeição/alimentação, e participação nos
lucros e resultados, uma vez que tais itens têm como fundamento o
acordo coletivo firmado entre o ora defendente e seus empregados.
Cita jurisprudências que
entende aplicáveis ao presente caso. Pontua que, em função da
ausência de relação empregatícia, deve ser afastado da
condenação o imperativo de ausência de
anotação da CTPS do obreiro por parte da recorrente. No que tange
à participação nos lucros, afirma que se trata de parcela
condicionada a avaliações e conceitos
obtidos pelo empregado a cada ano, à luz de metas traçadas pela
empresa, pelo que, não tendo o reclamante demonstrado que se
submeteu às avaliações e às metas
almejadas pela empresa, não haveria de se falar na sua
condenação na sobredita parcela. Assevera, ainda, que não
procedeu a qualquer retenção a título de
participação nos lucros e que a formulação do reclamante atinente à
referida parcela se afigura juridicamente impossível, uma vez que
não se pode repetir ou requerer
distribuição de cota e/ou de parcela já paga à coletividade dos seus
empregados. Mesmo entendimento aplica a supostas diferenças
salariais, mais uma vez sob o
argumento de que o autor não era seu empregado. Quanto às
diferenças de horas extras rechaça o reconhecimento da jornada de
40 horas semanais, posto que
pautada no acordo coletivo da CELPE. Diz que nos períodos em
que não houve a juntada dos controles de jornada o MM. Juízo
aplicou a jornada alegada na petição,
momento em que pede a revisão neste sentido, parra que seja
aplicada a média dos horários ali constantes. Pede reforma contra a
sentença de mérito no tocante à
aplicação de juros de mora, calculados até a data da efetiva
disponibilidade do crédito, nos termos do art. 833 consolidado. Pede
que seja o recurso conhecido, dandolhe provimento nos termos do presente recurso.
Contrarrazões apresentadas ao recurso da CELPE às fls. 568/607,
apenas pelo reclamante.
Em suas razões às fls. 616/623, a União pugna pela reforma da
sentença prolatada pelo MM. Juízo de primeiro grau, porquanto
determinada a apuração do crédito
previdenciário sem observação do regime de competência. Afirma
que a Súmula 14 deste Regional, que serviu de fundamento à
decisão do Juízo singular, colide com a
legislação previdenciária - artigo 43 da Lei nº 8.212/91 - devendo
ser revista. Defende que os cálculos previdenciários merecem
reparos, por não terem sido elaborados
em obediência aos critérios definidos na legislação previdenciária,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
aqueles previstos na Lei nº 8.212/91. Sustenta que o regime a ser
adotado é o de competência, ou
seja, mês a mês, de acordo com a prestação do serviço, e que os
encargos legais (juros e multa) devem ser aplicados desde a época
do fato gerador da obrigação
tributária não adimplida no momento próprio. Prequestiona os
artigos 195, inciso I, alínea a'; 114, inciso VIII; e 97 da Constituição
Federal; Súmula Vinculante 10 do
STF; artigos 20, 22, 28, 30, I, b' e 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91
e artigo 879, §4º, da CLT. Requer o provimento do recurso para que
se determine a aplicação do
regime de competência no cálculo da contribuição previdenciária
nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91; § 6º, do
artigo 239 e § 4º, do artigo 276,
ambos do Decreto nº 3.048/99 e, especialmente o artigo 879, § 4º,
da CLT.
A Companhia Energética de Pernambuco - Celpe apresentou
tempestivamente às fls. 627/634, contrarrazões ao recurso da
União, ante o prazo sucessivo que lhe foi
concedido em 1º grau.
38
A Celpe pretende que se exclua da condenação a sua
responsabilização direta pelas obrigações resultantes do
reconhecimento pelo Juízo monocrático da existência
de relação de trabalho entre ela e o reclamante, aduzindo que
celebrou contrato de prestação de serviços com a segunda
reclamada, Funtec, a qual seria a verdadeira
empregadora do obreiro e a única responsável pelo adimplemento
dos haveres trabalhistas a ele devidos. Sustenta que no
mencionado contrato ficou acertado que a
prestadora de serviços se responsabilizaria integralmente pela
contratação e pagamento de todos os encargos sociais de seus
empregados e ainda pela supervisão dos
serviços por estes prestados. Ressalta que o contrato foi celebrado
formalmente e em consonância com os preceitos da Lei nº 8.987/95
e da Resolução nº 234/06 da
ANEEL que autorizam inclusive a contratação de trabalhadores para
a realização de serviços afetos à atividade-fim da concessionária de
serviços públicos.
Razão não lhe assiste.
O Ministério Público do Trabalho, por meio do parecer do
Procurador Waldir de Andrade Bitu Filho, opinou pelo não
provimento do recurso da COMPANHIA
ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE.
Como bem ressaltou o Juízo de primeiro grau, a recorrente
contratou o reclamante para exercer funções que eram
desempenhadas pelos empregados de seu quadro
próprio.
É O RELATÓRIO.
Com efeito, ao tratar do assunto sob enfoque a magistrada
sentenciante não deixou margem aos argumentos patronais de que
havia terceirização lícita. Vejamos (fls.
532/533):
VOTO:
DO RECURSO DA CELPE
DAS ARGUIÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CELPE E DE
CARÊNCIA DE AÇÃO DO RECLAMANTE.
A Companhia Energética de Pernambuco - Celpe argui a sua
ilegitimidade passiva, pelo fato de não ser a empregadora deste,
pois quem o era, na verdade, era a
segunda reclamada, Fundação Nacional para o Desenvolvimento da
Educação Tecnológica - Funtec, empresa com a qual firmou
contrato de prestação de serviços.
Numa e noutra hipótese, pede a sua exclusão do polo passivo.
Razão não lhe assiste.
Primeiramente, não há de se falar em falta de legitimidade passiva
da Celpe, pois esta decorre da existência do seu interesse em
resistir às pretensões vindicadas na
exordial, diante da possibilidade de se ver responsabilizada
patrimonialmente, acaso seja acolhido algum dos pleitos deduzidos
pela parte autora.
Desta feita, nego provimento ao recurso no tocante aos pedidos de
exclusão do polo passivo da Companhia Energética de Pernambuco
- Celpe, suscitadas por esta
nas suas razões recursais.
DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO DIRETA
DA CELPE PELOS DIREITOS TRABALHISTAS VINDICADOS
PELO RECLAMANTE
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"O contrato firmado entre as recdas de Prestação de Serviços de
Combate à Perda Não-Técnica de Energia Elétrica, Através de
Apuração, Análise de Medição, Ajuste
de Faturamento e Inspeção de Unidades Consumidoras na Área de
Concessão da Contratante (CELPE) pela contratada (FUNTEC),
não deixa dúvidas a este respeito.
Por sua vez, as atividades específicas necessárias à prestação dos
serviços, fazem parte das atividades fim da CELPE, como por
exemplo, inspecionar as Unidades
Consumidoras, formatar processos de ajustes de faturamento,
ensaiar e controlar os equipamentos de medição em laboratório,
apresentar e promover entendimento de
planilha de cálculo de ajustes de faturamento e analisar
documentação e posicionamento de consumidores, ligar, cortar,
religar, vistoriar as instalações de enlace e
verificar precisão de equipamento em campo de Unidades
Consumidoras, regularizar Unidades Consumidoras e registrar
anomalias em documentação própria, identificar,
negociar, notificar e regularizar consumidores clandestinos com
rede, com opção de correção do padrão de entrada pela
CONTRATANTE (CELPE) e registros nos
sistemas informatizados por ela disponibilizados.
Ademais, os prepostos das recdas deixam claro que os serviços
realizados pelos funcionários com CTPS assinada pela CELPE que
realizam as mesmas atividades do
reclamante, diferindo apenas em relação à tensão.
Salta aos olhos do depoimento da testemunha do recte às fls. 689
de que os terceirizados estavam diretamente subordinados ao
Coordenador da CELPE.
Não há como aceitar a intermediação de mão de obra pela recda
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
FUNCEF para a realização de serviços relativos à atividade fim do
tomador do serviço, no caso a
CELPE, a qual vem procedendo um verdadeiro festival de
contratação de empregados por via transversa, se utilizando de
empresas interpostas, para se esquivar das
suas obrigações trabalhistas.
O desemprego ressalte-se, não pode servir de pretexto para
arregimentação de trabalhadores sob a forma de "terceirizados"
para prestação de serviços relacionados às
atividades fins do tomador de serviços CELPE, numa clara e
evidente demonstração que a utilização da mão de obra terceirizada
se destina tão somente a burlar as
normas trabalhistas e fiscais, com a contratação de mão de obra
mais barata e desprovida de qualquer proteção.
Além do mais, a prestação de serviços do recte, por sua própria
natureza demanda execução em estado de subordinação em
relação ao tomador.
Por esta razão, declara-se a nulidade da contratação do recte
através da empresa terceirizada FUNTEC e, por conseguinte,
declara-se a relação de emprego do recte
diretamente com a recda CELPE a qual deverá proceder a anotação
do contrato de trabalho do recte no período declinado na exordial,
na função de Eletricista.
Por conseguinte, são plenamente aplicáveis ao recte as normas
coletivas firmadas pela CELPE e já acostadas aos autos.
Diante da nulidade da contratação acima declarada, em face da
aplicação na espécie do inciso I do Enunciado 331 do TST, ficam as
reclamadas solidariamente
responsáveis pelas obrigações trabalhistas decorrentes da presente
demanda.
Esclarece este Juízo que a solidariedade aplicada não fere o art.
265 do CC vez que resulta da vontade das partes, na medida em
que o próprio contrato celebrado
entre as recdas, dispõe em suas cláusulas 3.1.7, 3.1.11 e 3.1.11.1
(fls.268) quanto a responsabilidade e ressarcimento pela FUNTEC
de valores despendidos pela
CELPE decorrentes de medidas judiciais de natureza trabalhista".
Filio-me.
Compreendo, portanto, que a Celpe contratou empresa prestadora
de serviços para o desenvolvimento de tarefas estreitamente
ligadas aos objetivos centrais do seu
empreendimento. Manifesta, portanto, a fraude, geradora da
nulidade da contratação, na forma do art. 9º da CLT, disposição
legal que não veio a ser revogada pela Lei
nº 8.987/95 e nem pela Resolução nº 234/06 da Aneel, invocadas
pela recorrente para validar a contratação dos serviços do
reclamante, para realizar serviços ligados
à sua área-fim. Neste sentido, colhem-se os seguintes precedentes
deste Regional:
"EMENTA: VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - O vínculo empregatício se estabelece
diretamente com o tomador de serviços,
sempre que comprovado que o trabalhador cumpre tarefas
essenciais ao empreendimento, voltadas à sua atividade-fim, de
maneira subordinada, pessoal e remunerada,
ainda que através de empresa prestadora de serviços,
aparentemente contratada com a finalidade de facilitar a fraude à
legislação trabalhista, fato que deve ser
evitado, tendo em vista o artigo 9º da CLT." (Proc.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
39
TRT.01305.2008.018.06.00.0, 2ª T., Rel. Juíza Ana Catarina
Cisneiros Barbosa de Araújo, pub no DOE de
7.11.2009)
"EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE.
EMPRESA PRIVADA. Tendo em vista a fraude perpetrada, nada a
reparar quanto ao reconhecimento
da condição de empregado da CELPE, com deferimento dos títulos
decorrentes dessa condição. À hipótese, aplicar-se-á a diretriz da
Súmula nº 331, inciso I, do TST,
formando-se o vínculo diretamente com a empresa tomadora dos
serviços. A condenação solidária das reclamadas tem por base a
prática do ato ilícito, devendo, pois,
responderem solidariamente pelos créditos deferidos em juízo, a
teor do previsto nos artigos 2º, §2º da CLT e art. 942, parágrafo
único, do Código Civil. A decisão não
está calcada, unicamente, na questão do enquadramento sindical,
que, in casu, foi feito de acordo com a atividade econômica
preponderante do real empregador."
(Proc. Nº TRT.000623.2008.023.06.00.0 , 1ª T., Redatora Des.
Maria Clara Saboya A. Bernardino, pub no DOE de 3.10.2009)
"TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE.
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A EMPRESA
TOMADORA DOS SERVIÇOS. Uma vez constatada a
fraude na terceirização de mão-de-obra, eis que relacionada à
atividade-fim da empresa tomadora dos serviços - CELPE -, aplicarse-á a diretriz da Súmula 331, inciso I,
do TST, formando-se o vínculo diretamente com esta, a quem
caberá anotar a CTPS e pagar ao autor todos os benefícios da sua
categoria profissional. EMPRESA
PRESTADORA. PARTÍCIPE DA FRAUDE. RESPONSABILIZAÇÃO
SOLIDÁRIA. Manifesta a fraude cometida pelas empresas,
tomadora e prestadora dos serviços,
com o evidente objetivo de desvirtuar a aplicação das leis
trabalhistas e mascarar a verdadeira relação empregatícia que o
autor manteve com a tomadora, durante
todo o período declinado na inicial, não pode a empresa partícipe da
farsa ficar à margem da condenação, especialmente quando o art.
927 do Código Civil prevê que
"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo". Evidente, assim, que a FUNTEC,
prestadora dos serviços, deve ser
responsabilizada solidariamente pelos títulos objeto da condenação,
não havendo espaço, portanto, para alegação de inobservância ao
art. 265 (e não 896) do Código
Civil. Recursos negados." (PROC. Nº. TRT. RO - 00234 - 2008 009 - 06 - 00 - 7, 3ª T., Rel. Desª. VIRGÍNIA MALTA CANAVARRO,
pub no DOE de 24.1.2009).
"I - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO
EMPREGATÍCIO DIRETO COM A EMPRESA TOMADORA. ART.
9º DA CLT e SÚMULA Nº 331, i
DO C. tst. Do conjunto probatório produzido nos autos exsurge a
certeza de que houve desvirtuamento do instituto da terceirização
de serviços, porquanto configurado
desempenho de atividades pelo obreiro na atividade-fim da empresa
tomadora, que também tinha ingerência na execução dos serviços
prestados. Correta a sentença
recorrida que com fundamento no art. 9º da CLT de declarou a
nulidade contratual, reconhecendo o vínculo empregatício
diretamente com o reclamado, bem assim,
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responsabilizando as empresas reclamadas solidariamente ao
pagamento dos direitos trabalhistas reconhecidos, com fundamento
no art. 942 do CCB/02. Recursos
ordinários patronais parcialmente providos." (PROC. TRT N.º 16442007-014-06-00-0. 3ª T, rel. Des. GILVAN DE SÁ BARRETO, pub
no DOE de 5.5.09)
CC, estando, com isso, perfeitamente atendido o mandamento geral
albergado no artigo 265 do
Código Civil.
"DIREITO CIVIL E DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO.
TERCEIRIZAÇÃO. ILEGALIDADE. DIFERENÇA SALARIAL.
PROCEDÊNCIA DO RECLAMO. I- O
vínculo empregatício se estabelece diretamente com o tomador de
serviços sempre que comprovado o cumprimento, pelo trabalhador,
de tarefas essenciais ao
empreendimento, voltadas à sua atividade-fim, ainda que através de
empresa prestadora de serviços. II. Da realização de idênticas
tarefas, decorre a isonomia salarial.
III- Não se desvencilhando a ré do ônus de provar fato impeditivo,
modificativo ou extintivo ao direito invocado pelo autor (art. 818 da
CLT e 333, II, do CPC) faz nascer
a demandada presunção de veracidade do horário de trabalho
denunciado, inda mais corroborado pelos elementos de prova oral.
IV. Recurso ordinário provido."
(PROC. TRT N.º00313-2009-005-06-00-3, 1ª T, rel. Des. Dinah
Figueiredo Bernardo, pub no DOE de 5.2.10)
DA APLICAÇÃO DOS INSTRUMENTOS COLETIVOS
COLACIONADOS AOS AUTOS:
Concluo, pois, em harmonia com o Juízo de primeiro grau, que se
encontra presente, no caso concreto, a hipótese de terceirização
ilícita, porquanto evidente a fraude
praticada com o objetivo de sonegar os direitos trabalhistas do
reclamante, fazendo-se aplicável o entendimento estampado no
inciso I, da Súmula nº 331 do C. TST,
textual:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) Res. 174/2011, DEJT divulgado em
27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
[...]"
Destarte, aperfeiçoa-se o vínculo empregatício com a Celpe, que se
beneficiou diretamente dos serviços do autor, motivo pelo qual,
sendo seu empregador, deve
proceder à anotação de sua CTPS, nos limites do período alegado
na exordial, e responder pelos títulos laborais.
No mesmo diapasão, mantenho a condenação solidária da
recorrente pelas obrigações de pagar, pois se poderia ela responder
pelo mais, ou seja, responder
diretamente e sozinha pelas obrigações condenatórias, de acordo
com o item I da súmula nº 331 do TST, acima reproduzido, pode ela
responder pelo menos, ou seja,
em solidariedade com a Funtec, até porque, restou claro que tal
solidariedade decorre da fraude à legislação trabalhista levada a
efeito pela Celpe ao se valer de
prestadora de serviços para a utilização indevida da mão-de-obra
do reclamante em serviços ligados a sua atividade-fim, mercê do
que, a solidariedade está autorizada
diante do disposto no artigo 9º da CLT c/c o § 2º do artigo 167 do
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Diante do exposto, neste ponto, nego provimento ao recurso da
Celpe.
Assevera a Celpe não ser o demandante beneficiário dos pleitos
fundados nas normas coletivas porquanto, não sendo seu
empregado, não se enquadra na categoria
profissional com a qual celebrou os ajustes coletivos de fls. 29/102.
Reconhecida a existência de relação de emprego entre o autor e a
Celpe e sendo manifesta a fraude por esta praticada na contratação
dos serviços do reclamante,
conforme fundamentado anteriormente neste julgamento, devida é a
aplicação das normas coletivas invocadas pelo reclamante, e
colacionadas às fls. 29/102, as quais
subsidiam os pleitos de diferenças salariais, de indenização do
tíquete-refeição, de indenização por descontos de vale-transporte,
de participação nos lucros ou
resultados, de abono extra de férias e de horas extras a partir da
quadragésima hora semanal.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
aspecto, para manter a aplicação dos instrumentos coletivos de fls.
29/102 em favor do reclamante.
DO TÍQUETE ALIMENTAÇÃO:
Alega a Celpe que são indevidos o pagamento de diferenças do
tíquete-refeição, porque embasado em acordo coletivo que não se
aplica ao reclamante.
Não prosperam tais pretensões.
Ora, em vista da sonegação de direitos do reclamante, contratado
na condição de terceirizado para exercer atividade típica de
trabalhadores do quadro próprio da
Celpe, é óbvio que esta deve pagar as diferenças resultantes dos
prejuízos gerados, não só pelo pagamento a menor a título de
tíquete-refeição, Vejamos os termos da
sentença quanto a este tópico: "Considerando que o valor recebido
pelo autor a título de alimentação (fls. 221/227) era inferior ao valor
devido, defere-se ao recte o
pedido de pagamento de 22 tickets refeição por mês observados os
limites estabelecidos nas normas coletivas colacionadas aos autos,
com desconto de 5%, abatidos
os valores já pagos ao autor a idêntico título".
Diante desses fundamentos, nego provimento ao recurso, também
neste aspecto.
DA ANOTAÇÃO DA CTPS:
Sem razão.
Com efeito, resta superada, nestes autos, a discussão acerca da
condição do reclamante de empregado que deve ter a sua CTPS
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anotada pela Celpe, nos exatos
termos da sentença ora combatida.
Logo, os dispositivos legais em comento fulminam a pretensão da
Celpe, uma vez que a estipulação de multa diária visando ao
cumprimento de obrigação de fazer
encontra previsão na legislação pertinente.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.
41
porque, restou amplamente comprovado e reconhecido nos autos,
que a desigualdade infligida ao reclamante foi preordenada pela
Celpe, devendo esta responder,
dentro de critérios objetivos, à luz dos instrumentos coletivos e do
plano de cargo e salário, pelo enquadramento funcional do
reclamante para efeito de pagamento das
devidas diferenças salariais devidas a ele, sendo oportuno, nesse
sentido, transcrever o seguinte trecho dos fundamentos da
sentença, que, nesse aspecto, adoto
como parte das minhas razões de decidir:
DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
A recorrente se insurge especificamente contra a sua condenação
na parcela de Participação nos Lucros ou Resultados, sustentando
que o MM. Juízo de primeiro
grau não atentou para as normas coletivas dos autos, segundo as
quais o empregado só faria jus à parcela de Lucros ou Resultados,
quando demonstrado que atingiu
as suas cotas (metas) e desde que tenha havido efetiva
redistribuição dos lucros obtidos pela empresa.
Diante dos termos da já referida norma coletiva, em que a Celpe
reconhece a existência da prática da Distribuição de Lucros e
Resultados, e, não tendo ela logrado
provar os alegados fatos impeditivos e/ou modificativos da
percepção da referida parcela por parte do reclamante, deve ser
confirmada a condenação da referida
empresa na parcela de participação nos Lucros e Resultados, tal
como deduzido pelo reclamante, na inicial.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sua
condenação no pagamento de parcela de Distribuição de Lucros ou
Resultados.
DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS
SALARIAIS FUNDADA NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS
Alega também a recorrente que não pode subsistir a sua
condenação em diferenças salariais por falta de comprovação, pelo
reclamante, do seu enquadramento na
estrutura funcional da empresa, inclusive porque o plano de cargos
e salários da reclamada é meramente operacional, eis que não foi
homologado no Ministério do
Trabalho, como exige a Súmula nº 6, do TST. Por tais fundamentos,
pede a exclusão da sua condenação em diferenças salariais.
Não prospera tal pretensão recursal.
O pedido de diferenças salariais formulado pelo reclamante se deu
com base no princípio da isonomia e considerando a desigualdade
entre os benefícios que ele
efetivamente percebia, na condição de trabalhador terceirizado de
forma ilícita, e aqueles que ele deveria receber, em virtude do
reconhecimento da sua condição
como trabalhador com vínculo em carteira junto à Celpe.
Com efeito, em vista desse parâmetro, resta claro, que não há de se
falar na existência de um ônus do reclamante de identificar o seu
enquadramento funcional no
quadro da Celpe, como também resta clara a impossibilidade de
aplicação dos critérios de equiparação previstos no artigo 461 da
CLT e da Súmula nº 06 do TST. Isto
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"Da Diferença Salarial:
Alega o recte que recebia salário inferior aos empregados da
CELPE que desempenhavam a mesma função.
O recte exercendo as mesmas atribuições de Eletricista, deveria
receber o pagamento de remuneração mensal correspondente
àquela praticada pela tomadora de
serviços para seus funcionários que exercem igual função.
Instada por este Juízo a proceder a juntada aos autos das Tabelas
Salariais de maio/2008 a dezembro/2008 (fls.395), a recda CELPE
assim procedeu acostando às fls.
401 a tabela salarial da função de Eletricista a qual não sofreu
qualquer impugnação.
Da análise do salário pago constante no contrato de trabalho, CTPS
e contra cheques (fls. 24, 27/28 e 205) e o salário constante na
tabela de fls. 401 constata-se que
o salário pago ao autor era inferior àquele pago aos funcionários da
CELPE na mesma função.
Diante de tal constatação defere-se o pedido de diferença salarial
postulada, com base na tabela salarial de fls. 401.
Deferido o principal, igual sorte seguem os acessórios, fazendo jus
o recte às repercussões da diferença salarial sobre o FGTS + 40%,
adicional de periculosidade, horas
extras pagas, férias + 1/3 integrais e proporcionais, 13º salário
integral e proporcional".
Diante do exposto, nego provimento ao recurso da Celpe em mais
este aspecto.
DAS HORAS EXTRAS E REPERCUSSÕES:
Diz que nos períodos em que não houve a juntada dos controles de
jornada o MM. Juízo aplicou a jornada alegada na petição, momento
em que pede a revisão neste
sentido, para que seja aplicada a média dos horários ali constantes.
Na sentença, a condenação em horas extras foi vazada nos
seguintes termos (fl. 535):
"Não vieram aos autos a totalidade dos controles de jornada de que
trata a 2ª. recda em sua peça de defesa. Por sua vez, os controles
de jornada acostados aos autos
não foram impugnados, sendo plenamente válida a prova
documental apresentada.
Apenas nos meses em que não foram colacionados os controles de
jornada presume-se correta a jornada das 7:30 às 17:30h com
1:00h de intervalo, de segunda a
sexta-feira e aos sábados das 8:00h às 12:00h.
Por esta razão, faz jus o recte ao pagamento as horas extras
superiores à 40ª. hora semanal e suas repercussões sobre o FGTS
+ 40%, férias + 1/3 integrais e
proporcionais, 13º salário integral e proporcional e repouso semanal
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remunerado.
Deverá ser considerado o adicional de 50% sobre a hora normal,
bem como deverão ser excluídos os períodos de férias, licenças e
afastamentos, bem como abatidas
as horas extras já pagas.
[...]"
Da transcrição do excerto dos fundamentos daquela decisão, se
observa que a condenação em horas extras foi embasada no fato
de o reclamante extrapolar o
parâmetro de quarenta horas previsto nas normas coletivas
firmadas pela categoria eletricitária.
Portanto, impertinente a alegação de que o autor não extrapolava
às 08 horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, porquanto
não houve condenação em horas
extras além deste patamar.
Outrossim, não há de se falar em direito de limitação da
condenação em horas extras aos adicionais a elas
correspondentes, considerando que a violação do padrão
máximo de quarenta horas semanais, previsto nos instrumentos
coletivos da categoria dos eletricitários, resultou diretamente da
burla ao enquadramento funcional e
sindical do reclamante, o que ofende ao disposto no artigo 9º da
CLT, e não pode, por conseguinte, convalidar os pagamentos
realizados de forma simples pela Funtec,
em face do labor do reclamante na quadragésima primeira,
quadragésima segunda, quadragésima terceira e quadragésima
quarta hora semanal".
Diante desses fundamentos, nego provimento ao recurso da Celpe,
em mais esse aspecto, mantendo a sua condenação em horas
extras e repercussões, nos exatos
termos definidos na sentença.
Destarte, nego provimento ao recurso da Celpe.
DOS JUROS E MULTAS:
Pede reforma contra a sentença de mérito no tocante à aplicação de
juros de mora, calculados até a data da efetiva disponibilidade do
crédito.
Mais uma vez, razão não lhe assiste.
Os juros de mora decorrem da morosidade do adimplemento da
obrigação, devendo sua incidência escoar até o momento do efetivo
pagamento do crédito. Inteligência
dos artigos 833, consolidado e 39 da Lei nº 8.177/91. Ademais a
matéria já se encontra pacificada nesta Corte Regional, de forma
que quanto à incidência de juros de
mora, aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula nº 04
do TRT desta Região.
Recurso improvido neste sentido
DO REGIME DE PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
A União requer a reforma da sentença para que se determine a
execução do crédito previdenciário com a imposição de multa e
juros a partir do mês da prestação do
serviço - regime de competência.
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Razão não lhe assiste.
De início, cabe observar que o artigo 34 da Lei nº 8.212/91 foi
revogado pela Lei nº 11.941/09.
Por outro lado, no incidente de uniformização de jurisprudência,
Proc. Nº IUJ - 00381-2003-020-06-85-2, julgado em 10.06.2009, o
Tribunal, acompanhando o voto
Desembargador Nelson Soares da Silva Júnior, concluiu que os
juros e multa devem incidir sobre as contribuições previdenciárias a
partir do fato gerador, que
corresponde à data do pagamento do crédito ao empregado.
Transcrevo abaixo o mencionado voto, que passo a adotar como
razões de decidir, textual:
"Excelentíssima Desembargadora presidente, consoante o
professor Hugo de Brito Machado observou com peculiar acuidade,
as contribuições de seguridade social
constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico
tem suas bases mais bem definidas na vigente Constituição'. Daí a
pertinência desta antiga
advertência do saudoso professor Ruy Barbosa Nogueira para a
solução do presente incidente de uniformização: O exame da
Constituição é obrigatório. Ela é a lei
maior e não se pode cumprir ou fazer cumprir a legalidade com sua
ausência'.
Essa observação é relevante para a determinação do critério de
hermenêutica a ser utilizado na composição da norma aplicável à
espécie, porque, além de ser
inadmissível a utilização de um que nos conduza à inversão da
hierarquia dos textos normativos (vez que os preceitos legais hão
de ser interpretados conforme a
Constituição e não vice-versa), consoante o saudoso Ministro
Carlos Maximiliano salientou com habitual mestria, quando o
estatuto fundamental define as
circunstâncias em que um direito pode ser exercido, (...) essa
especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência
legislativa para sujeitar o exercício do
direito a condições novas (...)'.
Convém salientar, em se tratando indiretamente do direito de
tributar, que é necessário se ter ainda em mente, de acordo com a
sempre atual lição do saudoso professor
Amílcar de Araújo Falcão (baseada nos ensinamentos de Gaston
Gèze, Rubens Gomes de Souza, Ernst Blumenstain, Wilhelm Merk
e Giorgio Tesoro), que a relação
jurídica tributária nasce quando se verifica concretamente o fato ou
conjunto de fatos que a lei indicou como pressuposto para a
exigência de determinado tributo, fato
ou conjunto de fatos esses que se denominam de fato gerador ou
fato imponível'.
Esses ensinamentos servem à solução do incidente como uma luva
à mão, porque, no artigo 195 da Constituição da República -- na
redação da Emenda Constitucional
nº. 20/98 --, após dispor que a seguridade social seria financiada
por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios', o constituinte derivado acrescentou: e das seguintes
contribuições sociais: I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
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sem vínculo empregatício (...)' (grifei). Portanto, além de definir os
sujeitos passivos dessas
contribuições sociais, instituiu expressamente as respectivas bases
de cálculo, isto é, os núcleos dos fatos geradores.
Ocorreu, no afã de aumentar a arrecadação de receita para custeio
da seguridade social, que o Congresso Nacional assim dispôs na
Lei nº. 8.212, de 24 de julho de
1991, na redação da Lei nº. 9.876, de 26 de novembro de 1999:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o
total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços (...)' (grifei).
Observa-se, portanto, que foi instituída nova espécie de
contribuição para seguridade social por meio de lei ordinária, tendo
como sujeito passivo a empresa, porquanto,
conforme o professor Alfredo Augusto Becker leciona, quando um
artigo de lei cria determinado tributo e simplesmente enumera os
fatos e ou atos em que ele se tornará
devido, cada espécie de fato ou ato enumerado é a hipótese de
incidência de uma distinta regra jurídica'. Ou seja, paralelamente
aos núcleos dos fatos geradores das
contribuições sociais descritas na Constituição da República, foi
criada uma contribuição social sobre o total das remunerações
devidas pelas empresas, isto é, que não
foram pagas nem creditadas aos trabalhadores.
Ora, como não se admite a validade de duas disposições
normativas antagônicas em um mesmo sistema jurídico -- pois,
como advertiu o eminente pensador peninsular,
Norberto Bobbio, existe um conflito entre o critério hierárquico e o
cronológico quando uma norma precedente e de grau superior é
antinômica em relação a uma norma
sucessiva e de grau inferior' --, há a necessidade de verificar-se a
compatibilidade dessa nova contribuição social com a Constituição
da República, vez que, segundo o
ensinamento desse mesmo filósofo italiano do direito, a doutrina é
concorde em sustentar que no caso de conflito entre critério
hierárquico e critério cronológico
prevalece o hierárquico'.
De fato, diversamente do entendimento expressado por Suas
Excelências, os advogados da União, pessoalmente e por meio de
memorial que me foi entregue, a
cláusula nos termos da lei', constante do caput do artigo 195 da
Constituição da República, não é uma autorização em branco para
ela, a União, instituir novas
espécies de contribuições para a seguridade social, por meio de lei
ordinária, vez que se refere, exclusivamente, ao respectivo
financiamento e não às contribuições
sociais instituídas nos incisos desse preceito constitucional. Nesse
sentido, o professor José Afonso da Silva assim se expressa:
(...) Financiamento pela sociedade. Diz o texto que a Seguridade
Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta'. Diz-se que qualquer dessas
formas será nos termos da lei' -- claro, porque só a lei pode impor
ônus financeiro à sociedade ou a seus membros'.
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43
Consequentemente, em se tratando de outra contribuição social -vez que o núcleo do respectivo fato gerador não está descrito nos
incisos I a III do artigo 195 da
Constituição da República --, sua instituição somente seria possível
por meio de lei complementar, de conformidade com o § 4º desse
preceito constitucional (segundo o
qual a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o
disposto no art. 154, I') e a jurisprudência
atual e iterativa do Supremo Tribunal Federal.
De fato, em julgamento de caso essencialmente idêntico (refiro-me
ao RE nº. 166.772-9, de que foi relator o Ministro Marco Aurélio), o
plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu o seguinte:
(...)
SEGURIDADE SOCIAL - DISCIPLINA - ESPÉCIES CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO. Sob a égide das
Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem
como da Emenda Constitucional nº. 1/69, teve-se a previsão geral
do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma
ordinária, ocorresse a regência
das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em
preceitos exaustivos - incisos I, II e III do artigo 195 - impôs
contribuições, dispondo que a lei poderia criar
novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecida a regra do artigo 154, inciso I, nela
inserta (§ 4º do artigo 195 em
comento)' (DJU de 16/112/1994).
Na oportunidade, depois de transcrever o parecer do professor Ruy
Barbosa Nogueira (do qual se extrai a assertiva de que, em sendo o
conceito de salário
proporcionado diretamente pela Constituição, tal fato acarreta a
imutabilidade da extensão do que significa salário, pois não pode a
lei infraconstitucional alterar o
conceito dado pela Constituição, de acordo com a precisa
determinação do art. 110 do Código Tributário Nacional'), o Ministro
Celso de Mello assim se expressou em
seu douto voto:
(...)
A exigibilidade de lei complementar revela-se inquestionável no
caso, eis que a imposição dessa espécie legislativa decorre de
expressa previsão constitucional. A
norma inscrita no art. 195, § 4º, da Carta Política, ao autorizar o
legislador a instituir outras fontes de custeio destinadas a garantir a
manutenção ou a expansão da
seguridade social, tornou imprescindível, para esse específico
efeito, a utilização de lei complementar pelo Poder Público.
Desse modo, tratando-se de contribuição social com fonte de
custeio não indicada diretamente pela própria Constituição, a
regência do tema em exame reclamava ante a expressa determinação inscrita na cláusula final do art. 195,
§ 4º, da Carta Política - a edição de lei complementar como
instrumento da válida e legítima
instituição da exação tributária em causa.
Se é exato que o Poder Legislativo não dispõe da atribuição
discricionária de definir quais as matérias a serem disciplinadas
mediante lei complementar, não é menos
correto reconhecer que, em havendo - tal como ocorre na hipótese
a que se refere o art. 195, § 4º, da Carta Federal - prescrição
constitucional expressa no sentido de
submeter o trato de determinado tema ao domínio normativo da lei
complementar, a inobservância dessa determinação, pelo
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legislador, gera um irremissível vício de
inconstitucionalidade (...). '
Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, sobre a
necessidade de lei complementar para instituir nova fonte de custeio
para manutenção ou expansão da
seguridade social, foi reiterado no julgamento da ADI nº. 1.103-1, de
cujo acórdão, da lavra Ministro Maurício Correia, colhe-se este
fragmento:
(...) O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição
social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o
faturamento e o lucro; desta forma,
quando o § 2º do art. 25 da Lei nº. 8.870/94 cria contribuição social
sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o
seu preço de mercado, é ele
inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei
maior.
(...) O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar
pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social;
desta forma, quando a Lei nº.
8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além
das expressamente previstas, é ela inconstitucional, porque é lei
ordinária, insuscetível de veicular
tal matéria' (DJU de 25/04/1997).
Mais recentemente, no julgamento do RE nº. 351.717, de que foi
relator o Ministro Carlos Velloso, essa tese foi reafirmada pelo
Supremo Tribunal Federal, conforme se
verifica neste fragmento da ementa do acórdão:
(...)
A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo
sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros' (C.F., art. 195,
I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica
da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no
art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar
poderia ser instituída citada
contribuição' (DJU de 21/11/2003).
E esse é também meu entendimento, porque, conforme o Ministro
Carlos Maximiliano já lecionava, em se cuidando do direito de
tributar, tratam-se as normas de tal
espécie como se foram rigorosamente taxativas; deve, por isso,
abster-se o aplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. (...) Não
suportam o recurso à analogia, nem
interpretação extensiva; as suas disposições aplicam-se no sentido
rigoroso, estrito'.
Por essas razões, aliás -- que me revelaram a impossibilidade da
criação de nova fonte de custeio para a seguridade social mediante
lei ordinária --, é que assim me
expressei no julgamento do processo nº. PROC. TRT-01375-2005016-06-00-2, de que fui relator, perante a Primeira Turma deste
Tribunal Regional do Trabalho:
(...)
A reflexão demorada sobre a matéria revela a improcedência do
inconformismo da autarquia federal, pois, como Ruy Barbosa
Nogueira advertiu, (...) não basta para
atender ao princípio da legalidade que apenas teoricamente exista a
lei, mas que a tributação seja efetivada em conformidade com o fato
gerador tal como descrito na
lei material, sem o que não estará sendo cumprida a vontade da lei,
o que é defeso' (Cf. Da Interpretação e da Aplicação das Leis
Tributárias', 2. ed. São Paulo: José
Bushatsky, 1974, pág. 102).
Com efeito, em sendo certo -- parafraseando-se o ensinamento de
C. M. Giuliani Fonrouge -- que o objeto da contribuição para custeio
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da seguridade social é o
pressuposto de fato que a lei estabelece como determinante da
incidência, conclui-se que a obrigação (...) nasce ao produzir-se o
pressuposto material assumido pela
lei como determinante da sujeição do gravame e, tanto o dever de
satisfazê-la como o correlativo direito a exigi-la não podem estar
condicionados a nenhum ato
substancial posterior, bastando para este efeito que transcorram os
termos ou prazos assinalados com caráter geral pelas leis ou
complementos' (Cf. Conceitos de
Direito Tributário'. São Paulo: Lael, 1973, pág. 163).
Essas observações propedêuticas são pertinentes, porque o núcleo
do fato gerador da contribuição empresarial para custeio da
seguridade social previsto no artigo
195, inciso I, da Constituição da República é a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício'. Isso significa, em outras
palavras, que, em se tratando de acordo judicial, a hipótese de
incidência somente se aperfeiçoa
com o crédito ou pagamento das prestações de natureza
remuneratória -- motivo pelo qual, quando há parcelamento, as
contribuições são recolhidas na mesma data e
proporcionalmente ao valor de cada parcela, de conformidade com
o artigo 276, § 1º, do Decreto nº. 3.048, de 6 de maio de 1999.
Consequentemente, ao caso não é
aplicável o item III da Súmula nº. 368 do TST.
A propósito, cito estas elucidativas passagens do artigo RegraMatriz de Incidência da Contribuição Previdenciária na Execução
Trabalhista', do professor da PUC de
São Paulo, Thiago d' Àvila Fernandes, colhidas da Revista LTR de
fevereiro de 2005 (pp. 180 e ss.):
(...)
Como afirmamos alhures, após a promulgação da Carta Política de
1988, sucedeu-se uma infinidade de outras obras e estudos sobre o
tema, sendo certo que,
atualmente, a doutrina, em sua imensa maioria, entende que as
contribuições sociais têm natureza jurídico-tributária, em especial
com o novo Texto Constitucional, que
restaurou a certeza quanto à inquestionabilidade do cunho tributário
das contribuições (parafiscais ou não)', como nos recorda Geraldo
Ataliba, em sua monumental
obra Hipótese de Incidência Tributária'.
Frise-se que, do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal
sedimentou seu entendimento quanto à natureza jurídico-tributária
das contribuições para o custeio da
seguridade social. Analisando a constitucionalidade da cobrança da
contribuição social incidente sobre o lucro com base na Lei n.
7.689/88, a Corte Constitucional, em
brilhante voto da lavra do eminente Min. Carlos Velloso, posicionouse no sentido de que as contribuições parafiscais têm caráter
tributário', entendimento este, aliás, já
consolidado no Recurso Extraordinário n. 146.733-9, do qual foi
relator o Min. Ilmar Galvão.
(...)
De acordo com o art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição
Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n.
20/98, a seguridade social também será
financiada pela contribuição incidente sobre a folha de salários e
demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício'. Antes da reforma constitucional
1098/2012
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
de 1988, o art. 195, inciso I, estabelecia, tão-somente, a
contribuição social dos empregadores
incidente sobre a folha de salário', sendo possível concluir que, à
época, somente a remuneração recebida pelos empregados
sujeitava-se à tributação.
Por conseguinte, o critério material da hipótese de incidência da
chamada contribuição sobre a folha de salários é pagar ou creditar
salário ou rendimento à pessoa
física que lhe preste serviço', permitindo, assim, a identificação de
um verbo (pagar ou creditar) e seu complemento (salário ou
rendimento à pessoa física que lhe preste
serviço). Este é o cerne da hipótese ou antecedente. É o núcleo
central do conceito do fato apto a dar nascimento à obrigação
tributária referente à contribuição
previdenciária.
(...)
O art. 195, inciso I, alínea a, da CF/88 utiliza a expressão pagos ou
creditados', deixando patente que, enquanto não houver a
disponibilidade econômica pela pessoa
física, não há que se falar em ocorrência do fato imponível ou fato
jurídico tributário. Caso fosse do interesse do constituinte, teria
utilizado a expressão devido',
deixando claro que, a partir do momento em que é devido o salário
ou remuneração, opera-se o nascimento da relação jurídicotributária e, conseqüentemente, da
obrigação tributária.
Este é, aliás, o comando do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91,
alterado pela Lei 9.876/99, segundo o qual a alíquota incide sobre o
total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título (...)', mas não é o padrão
normativo criado pelo constituinte, que se limita a utilizar as
expressões pagos ou creditados'.
Exorbitou, portanto, o legislador ordinário, criando critério material
desprovido de respaldo constitucional. Inovou sem autorização da
Carta Política, quando se sabe que
o legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria
tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional'.
É de se destacar que a expressão devidas' não constava da
redação original do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91, que se
limitava a estabelecer que a alíquota
deveria incidir sobre o total das remunerações pagas ou creditadas,
a qualquer título (...)', sendo, desse modo, uma inovação trazida
pela Lei n. 9.876/99, que, além de
incorrer em inconstitucionalidade pela inserção de tal expressão,
também trouxe outra novidade de duvidoso respaldo constitucional:
o fator previdenciário.
(...)
Como reiteradamente anunciado, o critério material da hipótese de
incidência da contribuição previdenciária, na execução trabalhista, é
pagar ou creditar salário ou
rendimento ao reclamante, por força de decisão judicial
condenatória ou acordo homologado', por determinação do próprio
art. 195, inciso I, alínea a, da constituição
Federal.
Ora, se somente foi efetivamente paga ou creditada a parcela
remuneratória discriminada no acordo judicial, é sobre tal montante
que deve incidir a alíquota, para fins
de determinação da contribuição devida, sob pena de se admitir, no
critério material da hipótese, um outro verbo, o devido. Então, o
critério material seria pagar, creditar
ou dever ao reclamante salário ou rendimento, por força de decisão
judicial condenatória ou acordo homologado'.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
45
Ocorre que, não obstante este seja o comando do legislador
ordinário, pois os arts. 22, inciso I, e 28 da Lei n. 8.212/91, com a
redação alterada pela Lei n. 9.876/99,
foram alterados para incluir a expressão devidas', por certo não há
respaldo constitucional, haja vista o art. 195, inciso I, alínea a,
somente utilizar a expressão pagos
ou creditados'.
Frise-se que, ao se admitir a expressão devido', tornam-se
desnecessários os verbos pagar e creditar, pois não mais importa
se os valores serão ou não pagos,
bastando o fato de tornarem-se devidos. Ora, se a partir do
momento em que o crédito trabalhista é devido, nasce a obrigação
previdenciária, pouco importa se o
referido crédito será pago ou creditado, já que o
pagamento/creditamento somente surge depois de o crédito
trabalhista ser considerado devido. Dentro deste contexto,
seriam, portanto, inúteis as palavras do constituinte.
Assim sendo, imaginar que, na hipótese de acordo judicial, as
contribuições previdenciárias devem ser cobradas sobre a base de
cálculo informada na decisão judicial,
e não sobre a base de cálculo constante do acordo, importa em
adotar critério material diverso, em nítida afronta ao art. 195, inciso
I, alínea a, da CF/88, em
descompasso com o desiderato constitucional.'
De fato, em se tratando, a contribuição para custeio da seguridade
social, no entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal,
de modalidade autônoma de
espécie tributária vinculada (Cf. Revista Trimestral de
Jurisprudência', vol. 143, p. 684), não há, exceto por lei
complementar, espaço para ampliação dos fatos
geradores estabelecidos no artigo 195, inciso I, letras a', b' e c', da
Constituição da República, conforme decidido, por exemplo, no
julgamento do RE nº. 351.717, de
que foi relator o eminente Ministro Carlos Velloso (Cf. DJU' de 21 de
novembro de 2003, pág. 00010).'
A conclusão que daí se extrai, como corolário, é de que a hipótese
de incidência da contribuição social prevista no artigo 195, inciso I,
letra a', da Constituição da
República somente ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos
rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista,
porquanto, conforme Alfredo
Augusto Becker também leciona, nas regras jurídicas de tributação,
o núcleo da hipótese de incidência é sempre a base de cálculo'
(nesse mesmo sentido é a lição de
Fonrouge).
Aliás, de conformidade com o artigo 116 da Lei nº. 5.172, de 25 de
outubro de 1966 (Código Tributário Nacional -- CTN), salvo
disposição de lei em contrário,
considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são
próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em
que esteja definitivamente
constituída, nos termos do direito aplicável. '.
Dessa forma, ainda que não se tratasse de hipótese de incidência
ou fato gerador simples -- vez que o pagamento ou o crédito dos
rendimentos são duas situações de
consumação instantânea --, ou seja, ainda que se tratasse de fato
gerador complexo, não se legitimaria a retroação aos meses da
prestação dos serviços, porque,
nessa hipótese, consoante já afirmava o Ministro Aliomar Baleeiro,
1098/2012
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
(...) a ocorrência do fato gerador só se consuma pela realização de
todos esses elementos
integrativos'.
Como corolário, por força do princípio constitucional-tributário da
certeza -- que, nas palavras do insigne professor Alberto Deodato,
assegura ao contribuinte o
conhecimento da época do pagamento, do modo de pagamento e
da quantia a pagar --, declaro a prevalência da tese segundo a qual
o fato gerador, das contribuições
para custeio da seguridade social, é o pagamento ou o crédito dos
rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista, vez
que -- diversamente do que
ocorre, ou ocorria, no sistema jurídico alemão com relação aos
tributos em geral -- sua caracterização não pode ser objeto de
jurisprudência.
Desse julgamento resultou a edição da Súmula 14 deste Regional
com o seguinte teor:
"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOMENTO DE
INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA.
A hipótese de incidência da contribuição social prevista no artigo
195, inciso I, alínea "a", da Constituição da República Federativa do
Brasil ocorre quando há o
pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial
decorrentes do título judicial trabalhista, razão pela qual, a partir daí,
conta-se o prazo legal para o seu
recolhimento, após o que, em caso de inadimplência, computar-seão os acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na
legislação ordinária aplicável a
espécie.".
Nesse sentido é ressonante a jurisprudência do C. TST, como
exemplifica o aresto abaixo transcrito:
"RECURSO DE REVISTA - PARCELAS DE NATUREZA
SALARIAL PAGAS EM RAZÃO DE SENTENÇA OU ACORDO
TRABALHISTA - CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS JUROS E MULTA A PARTIR DA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. I - É certo que o
Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, prevê em seu artigo 239 que
os pagamentos das contribuições feitos com atraso estão sujeitos a
juros de mora. Todavia, a
situação encontrada nos autos é diversa daquela em que as
contribuições previdenciárias são incidentes sobre as parcelas de
natureza salarial pagas no curso do
contrato de trabalho. II - Isso porque se tratando de parcelas
oriundas de condenação judicial, só se pode entender devidas as
contribuições previdenciárias após
conhecidos os respectivos valores principais obtidos na fase de
liquidação, pelo que o termo inicial para efeito de constituição do
devedor em mora deve ser
considerado esse momento e não o da prestação dos serviços. III O caput do artigo 276 do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048/91,
é claro ao estipular o prazo para o recolhimento das contribuições
previdenciárias resultantes de decisão judicial: Art. 276. Nas ações
trabalhistas de que resultar o
pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição
previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à
seguridade social será feito no dia dois do mês
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46
seguinte ao da liquidação da sentença'. Precedentes desta Corte. IV
Recurso não conhecido." RR - 7900-67.2008.5.20.0003. Relator:
Ministro Antônio José de Barros
Levenhagen. 4ª Turma. Julgamento: 09/12/2009. Divulgação: DEJT
18/12/2009.
Nenhum reparo merece a sentença, porquanto em consonância
com a jurisprudência unificada deste Sexto Regional, não
vislumbrando este Relator violação aos
dispositivos constitucionais e legais invocados pela recorrente.
DO PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DE DIREITO
Neste tocante, não é demais ressaltar que o recurso não se presta a
analisar e responder sobre artigos de lei, Constituição Federal ou
Súmulas, de maneira isolada,
devendo a questão ser tratada oportunamente à medida que os
pleitos devolvidos ao Juízo Revisor forem sendo analisados e não
da forma pretendida pelo recorrente.
Além do mais, apesar do rigor que se exige para a interposição do
recurso de revista à instância superior, não está o julgador, para
efeito de prequestionamento,
obrigado a se pronunciar minuciosamente sobre todos os pontos
objetivados pela parte, desde que se pronuncie
fundamentadamente sobre toda a matéria devolvida ao
seu exame.
Destarte, nego provimento ao recurso da União.
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, preliminarmente, não conheço das preliminares
suscitadas pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO CELPE, e, no mérito,
nego
provimento aos recursos da COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO -CELPE e da UNIÃO.
ACORDAM os Membros da Primeira Turma do Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao recurso da COMPANHIA
ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE , vencida a Exma.
Desembargadora Socorro Emerenciano; por unanimidade, negar
provimento ao recurso da UNIÃO.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000348-03.2011.5.06.0014
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Nordeste Transporte de Valores Ltda. e Roberto Pedro
da Silva
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Recorridos:Os mesmos
Advogados:Andréa Luzia Cavalcanti de Arruda Coutinho e Beatriz
Nunes Garrido
Procedência:14ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 04 DESTE REGIONAL Os juros de mora decorrem da morosidade do adimplemento da
obrigação, devendo, desse modo,
sua incidência escoar até o momento do efetivo pagamento do
crédito, inteligência do art. 39 da Lei nº 8.177/91, combinado com as
diretrizes das Súmulas 200 e 211
do C. TST e 224, do STF. Improvido o apelo patronal, neste
particular.
DAS REPERCUSSÕES DAS HORAS EXTRAS SOBRE O
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - Tendo sido reconhecido
na sentença o direito à percepção de
horas extras, não restam dúvidas sobre a incidência destas no
repouso semanal remunerado, pois, caso contrário, estar-se-ia
contemplando o salário complessivo,
repudiado na Justiça do Trabalho. Desta feita, para que a
remuneração salarial se faça de forma completa, deve conter a
parcela referente à média das horas extras
trabalhadas na semana. Esta é a diretriz da Súmula 172 do C. TST.
Provido o recurso do reclamante neste ponto.
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente NORDESTE TRANSPORTE DE
VALORES LTDA. e ROBERTO PEDRO DA SILVA em face da
decisão do MM. Juízo da 14ª Vara do
Trabalho do Recife-PE, às fls. 357/367, que julgou procedente em
parte a presente reclamação trabalhista.
Embargos declaratórios opostos pelo reclamante às fls. 369/371, os
quais foram acolhidos, conforme decisão de fls. 398/399.
Em suas razões de fls. 373/388, o reclamado rebela-se contra a sua
condenação no pagamento de diferença salarial, alegando que o
reclamante não exercia a função
de vigilante condutor, mas sim de vigilante, conforme consta em sua
CTPS. Sustenta que para ser vigilante condutor é necessário fazer
o transporte de valores em carro
forte, devendo, para tanto, realizar curso de extensão em transporte
de valores e ter habilitação categoria "D", exigências estas que não
foram comprovadas pelo
recorrido. Diz que o ônus da prova era do demandante, do qual o
mesmo não se desincumbiu, tendo em vista que sua testemunha
apresentou depoimento contraditório.
Requer, assim, a reforma da sentença neste ponto. Insurge-se
contra a sua condenação no pagamento de horas extras e suas
repercussões, argumentando que os
cartões de ponto juntados aos autos comprovam que não havia
labor extraordinário. Aduz que o autor não apresentou qualquer
prova para invalidar os registros de
frequência. Esclarece que os horários trabalhados pelo reclamante
estão devidamente previstos em Convenções Coletivas de Trabalho
e Acordos Coletivos de
Trabalho, os quais estão acostados aos autos. Destaca que em
caso de labor extraordinário, havia o respectivo pagamento.
Pretende, portanto, que as horas extras e
suas repercussões sejam excluídas da condenação; e que caso
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
47
seja mantida sua condenação no pagamento de horas extras, pede
que apenas sejam computadas a
partir da 191ª hora mensal, conforme determina a CCT juntada aos
autos. Assevera que o trabalho em dias feriados era corretamente
pago, conforme comprovam as
fichas financeiras. Diz que em se tratando de parcela acessória, não
há falar em reflexos. Postula, pois, a reforma da sentença nestes
pontos. Afirma que o demandante
não se desvencilhou de comprovar que não gozava o intervalo
intrajornada em sua integralidade. Requer, assim, a exclusão das
horas extras do intervalo intrajornada
não concedido integralmente. Alternativamente, caso seja mantida a
sua condenação neste aspecto, pretende que seja abatido o tempo
de intervalo efetivamente
confessado pelo autor; bem como que seja declarada a natureza
indenizatória desta parcela. Sustenta que nada é devido ao
demandante a título de vale-alimentação,
alegando que o mesmo sempre recebeu ao longo do contrato de
trabalho o auxílio-alimentação previsto na norma coletiva, através
de cartões Visa Vale. Postula, pois,
a exclusão deste título do condeno. Diz que sempre recolheu o valor
correto dos depósitos fundiários. Alega que o reclamante nem
sequer informou efetivamente onde
se encontravam as diferenças pleiteadas. Afirma que no tocante às
repercussões do FGTS, deverá ser observada a prescrição
quinquenal, posto tratar-se de parcela
acessória, e não a prescrição trintenária. Pleiteia, portanto, a
reforma da sentença nestes pontos. Assevera que não descumpriu
nenhuma das cláusulas previstas nas
Convenções Coletivas, motivo pelo qual requer que as multas por
descumprimento das CCT's sejam excluídas da condenação. No
tocante aos descontos
previdenciários, pede que sejam observados os termos da Lei nº
8.620/93 e item 10 da Ordem de Serviço nº 73, de 07/04/93 do
INSS. E com respeito ao cômputo do
imposto de renda, pretende a reforma da sentença, uma vez que o
Juízo não observou o disposto na letra a' do art. 792 do Decreto n.
1.041/94 c/c art. 46 da Lei n.
8.541/92, normas estas ratificadas pelos Provimentos 02/93 01/96
da CGJT. Sustenta, ainda, que não há falar em aplicação da
Súmula 04 deste Egrégio Regional,
argumentando que a referida Súmula extrapola os limites dos
princípios da reserva legal e do devido processo legal. Postulam,
pois, que seja afastada a aplicação desta
Súmula. Por fim, pede o provimento do presente recurso, de acordo
com as razões acima.
Contrarrazões pelo reclamante às fls. 434/452.
Em suas razões de fls. 406/420, o reclamante pleiteia a reforma da
sentença no tocante ao seu pleito de condenação do reclamado no
pagamento das repercussões
das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, em razão
da previsão contida na Súmula 03 deste egrégio Sexto Regional.
Afirma que diariamente extrapolava
sua jornada ordinária em mais de duas horas, fazendo jus, portanto,
ao recebimento de uma refeição gratuita, conforme previsto na
cláusula 51ª e cláusula 11ª das
CCT's. Aduz que o recorrido não carreou aos autos a comprovação
de sua inscrição no PAT, e como recebia o tíquete alimentação de
forma habitual, deverá ser
reconhecida a natureza salarial desta parcela. Requer, portanto, a
1098/2012
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reforma da sentença neste ponto. Afirma que o demandado
calculava o desconto dos valestransporte de forma equivocada, já que não poderiam incluir na
base de cálculo o adicional de risco de vida. Aduz que a Lei nº
7.418/85 autoriza o desconto em
questão sobre o salário base, excluindo, portanto, o adicional de
risco de vida. Assevera que não gozava suas férias nem recebia os
respectivos pagamentos. Pleiteia,
portanto, a condenação do reclamado no pagamento das dobras
das férias + 1/3 dos períodos 2005/2006 e 2006/2007, bem como a
incidência do FGTS na dobra
das férias. Sustenta que como não recebeu suas verbas rescisórias
de forma correta, deverá o demandado ser condenado no
pagamento da multa do artigo 477 da
CLT. Requer que a multa do artigo 467 seja incluída na
condenação, tendo em vista que o recorrido não comprovou o
pagamento das verbas que alegam que foram
quitadas. Pleiteia a condenação do demandado no pagamento dos
valores referentes ao imposto de renda e INSS, argumentando que
se o reclamado tivesse
descontado e recolhidos nas épocas próprias, o reclamante poderia
suportar os descontos em seus salários mensalmente. Aduz que o
ato ilícito da empresa fez com
que o demandante não se beneficiasse de todas as alíquotas de
isenção, tendo que recolher de uma única vez a alíquota de 15%
(quinze por cento). Pretende, ainda,
a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios,
tendo em vista que a própria CF/88 estatui a necessidade do
advogado no funcionamento da justiça.
Por fim, pede o provimento do presente recurso, de acordo com as
razões acima.
Contrarrazões pelo reclamado às fls. 423/430.
Os autos baixaram em diligência para cumprimento do despacho de
fl. 456, o que foi devidamente cumprido, conforme certidão de fl.
457.
48
Em sua petição inicial, afirmou o reclamante que ingressara no
reclamado na data de 27 de julho de 1993 na função de vigilante.
Disse que a partir de janeiro de 2005
fora promovido para exercer a função de vigilante condutor, porém,
o demandado não procedeu à correta anotação na sua CTPS no
que diz respeito à sua promoção.
Pleiteou, assim, a diferença salarial entre a função de vigilante e a
de vigilante condutor, função esta que foi efetivamente exercida
pelo reclamante, a partir de janeiro
de 2005.
Em sua defesa (fl. 54), o reclamado informou que o reclamante fora
contratado para exercer a função de vigilante patrimonial. Disse que
para exercer a função de
vigilante condutor seria imprescindível que o empregado possua o
curso de extensão de transporte de valores. No entanto, alega que
o demandante não possui o
referido curso.
Ora, tendo o réu negado o desvio de função, era do autor o ônus da
prova, do qual entendo que o mesmo se desincumbiu de forma
satisfatória, tendo em vista que a
sua prova testemunhal confirmou o labor na função de vigilante
condutor. Vejamos:
Parte do depoimento do Sr. Swhebson Wilson de Morais, à fl. 353:
"que trabalhou de maio de 2001 a fev/09 para o reclamado; que
começou como vigilante
patrimonial; que em 2003 passou a vigilante escoteiro; que quando
saiu da empresa exercia a função de fiel; que o reclamante
trabalhava como vigilante condutor; que
nesta função o reclamante dirigia carro forte; que não é necessário
nenhum curso especial para desempenhar essa atividade, basta
que o funcionário tenha carteira de
habilitação que o horário deles era das 6 às 21h; [...].".
É O RELATÓRIO.
Por outro lado, a prova testemunhal apresentada pelo reclamado
disse não saber informar se o reclamante já trabalhara como
vigilante condutor.
VOTO:
Sendo assim, improspera o recurso neste particular.
DO RECURSO DO RECLAMADO:
DAS HORAS EXTRAS E SUAS REPERCUSSÕES - DOS
FERIADOS TRABALHADOS - DAS HORAS EXTRAS DO
INTERVALO INTRAJORNADA:
DA DIFERENÇA SALARIAL:
Requer o recorrente que a sua condenação no pagamento de
diferença salarial seja excluída da condenação, alegando que o
reclamante não exercia a função de
vigilante condutor, mas sim de vigilante, conforme consta em sua
CTPS. Sustenta que para ser vigilante condutor é necessário fazer
o transporte de valores em carro
forte, devendo para tanto, realizar curso de extensão em transporte
de valores e ter habilitação categoria "D", exigências estas que não
foram comprovadas pelo
recorrido. Diz que o ônus da prova era do demandante, do qual o
mesmo não se desincumbiu, tendo em vista que a testemunha por
ele apresentada apresentou
depoimento contraditório.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Pretende o demandado que as horas extras e suas repercussões
sejam excluídas da condenação, argumentando que os cartões de
ponto juntados aos autos
comprovam que não havia labor extraordinário. Aduz que o autor
não apresentou qualquer prova para invalidar os registros de
frequência. Esclarece que os horários
trabalhados pelo reclamante estão devidamente previstos em
Convenções Coletivas de Trabalho e Acordos Coletivos de
Trabalho, os quais estão acostados aos autos.
Destaca que em caso de labor extraordinário, havia o respectivo
pagamento. Assevera, também, que quando houve trabalho em dias
feriados, havia o correto
pagamento, conforme comprovam as fichas financeiras. Pede,
ainda, caso seja mantida sua condenação no pagamento de horas
extras, que apenas sejam
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computadas a partir da 191ª hora mensal, conforme determina a
CCT juntada aos autos.
Em seu petitório inicial, afirmou o reclamante que sempre laborou
em horário extraordinário, na seguinte jornada de trabalho: das 06h
às 20h/22h, com intervalo de 15
minutos para refeição e descanso. Disse, também, que nunca
receber as dobras dos domingos e feriados trabalhados.
O reclamado, em sua defesa de fls. 54/57, sustentou que o
recorrido sempre anotou corretamente sua jornada de trabalho,
trabalhando em escalas de 12x35 e 5x2,
gozando uma hora de intervalo. Disse, também, que o labor em
escala por si só remunera os domingos e feriados trabalhados.
Informou, ainda, sempre que houve labor
em dias feriados, este era devidamente remunerado.
De início, observo que o demandado acostou aos autos os cartões
de ponto às fls. 104/123, os quais foram impugnados pelo
reclamante às fls. 231/234, sob o
argumento de não reproduzirem a realidade fática da jornada
laborada, tendo em vista que os horários lançados naqueles
documentos eram determinados pelos seus
supervisores. Disse, também, que os referidos controles se
apresentam sem variações de horários, e que os de fls. 107 e
109/111, encontram-se rasurados, não
podendo os mesmos servirem como meio de prova. Por fim,
asseverou que o reclamado não acostou todos os controles de
frequência do período contratual.
A prova testemunhal apresentada pelo trabalhador confirmou que a
jornada de trabalho, de fato, não era anotada corretamente.
Vejamos parte do depoimento do Sr.
Swhebson Wilson de Morais, à fl. 353:
"[...]; que o horário trabalhado não era corretamente registrado no
cartão de ponto que eles registravam em horário menor, por
determinação da empresa; que a escala
não era anotada corretamente; que eles mandavam anotar 5 por 2 e
no final de semana 12 por 12; [...]".
Sendo assim, não considero os registros de frequência como meio
de prova.
Pois bem. Tendo o demandado negado o labor extraordinário, era
do autor o ônus da prova, do qual entendo que o mesmo se
desincumbiu de forma satisfatória, tendo
em vista que a prova testemunhal por ele apresentada confirmou a
jornada de trabalho alegada na exordial, inclusive, quanto ao
intervalo intrajornada e quanto ao labor
em dias feriados.
Da análise da sentença de primeiro grau, verifico que a prova
documental acostada aos autos, foi cuidadosamente apreciada pelo
Juízo "a quo".
Com efeito, entendo que correta a sentença de primeiro grau, ao
qual peço vênia para transcrever parte de sua decisão (fls.
360/362), adotando-a como razões de
decidir:
"O reclamante afirma em sua peça inicial que laborava em regime
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49
de sobrejornada, sem usufruir corretamente o seu intervalo
intrajornada e trabalhando em dias feriados
e em domingos sem receber o pagamento correspondente.
Ademais, aduz o obreiro que não usufruía regularmente o seu
intervalo interjornada.
O reclamado refuta as alegações do autor, asseverando que ele
trabalhavam em regime de escala de 12x36 e 5x 2, usufruindo uma
hora de intervalo para refeição.
Outrossim, afirma que o horário de trabalho do reclamante era
corretamente consignado nos cartões de ponto e que o seu
intervalo intrajornada efetivamente era
respeitado.
É sabido que a prova por excelência da jornada de trabalho do
trabalhador é o registro documental que a empresa tem a obrigação
legal de manter e apresentar.
Havendo, em juízo, controvérsia sobre o horário de trabalho
efetivamente cumprido pelo obreiro e Contando a empresa com
mais de dez empregados, tem ela o ônus de
apresentar em juízo os registros documentais da jornada de
trabalho do seu empregado.
Na hipótese ora vergastada, o demandado apresentou em juízo
registros de controle de horário do reclamante referentes ao período
contratual compreendido entre
março de 2006 a outubro de 2007, alcançando o período imprescrito
no qual o autor prestou serviços, posto que afastou-se em gozo de
benefício previdenciário a
partir de outubro de 2007, permanecendo nesta situação até a data
do ajuizamento da presente ação.
O reclamante impugnou a referida documentação, afirmando que
eles não refletem a realidade fática de sua jornada de trabalho.
Ao impugnar a prova documental apresentada pela empresa, o
reclamante atraiu para si o ônus da prova do horário de trabalho
que cumpria. E, de tal ônus, entendo
que o autor se desincumbiu do modo satisfatório.
A primeira testemunha apresentada pelo obreiro não pode servir de
prova da tese declinada na peça inicial porquanto declarou que
sequer se recordava se havia
laborado diretamente com o reclamante. Não obstante, a segunda
testemunha apresentada pelo obreiro declarou em seu depoimento
que trabalhou junto com o
reclamante no período de 2005 a 2007 e que eles trabalhavam em
média no horário das 06h00min as 21h00min usufruindo trinta
minutos de intervalo para refeição e em
regime de 6x1, gozando folga semanal aos sábados ou domingos e
trabalhando em todos os dias feriados.
Outrossim, a referida testemunha declarou que o horário de trabalho
não era corretamente consignada nos cartões de ponto.
A testemunha apresentada pelo réu apenas trabalhou com o
reclamante durante um mês no ano de 2007, quando o sistema de
horário era em regime de escala de
12x36 durante a semana e nos finais de semana 12x12.
As declarações da testemunha do reclamado não se revestem da
robustez necessária a prova da tese da defesa porquanto apenas
durante um mês prestou serviços
junto com o reclamante.
Tenho, pois que o reclamante logrou comprovar a jornada de
trabalho declinada na petição inicial por meio do depoimento de sua
segunda testemunha, que com ele
prestou serviços durante o período imprescrito em que o reclamante
esteve trabalhando.
Diante do exposto, reconheço que os cartões de ponto juntados aos
autos não consignam a real jornada de trabalho laborada pelo
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obreiro e que o seu horário de
trabalho era em média das 06h00min as 21h00min, usufruindo trinta
minutos de intervalo para refeições e tendo folgas semanais aos
sábados ou domingos, com trabalho
em todos os dias feriados.
Diante do exposto, julgo procedente o pedido de pagamento de
horas extras e remuneração relativa ao intervalo intrajornada e
interjornada não concedido
regularmente.
São devidos ainda os dias feriados trabalhados em dobro.
Procedente o principal, igual sorte segue o acessório razão pela
qual são deferidas as postuladas repercussões destes títulos.
No que tange aos domingos o pleito é indeferido haja vista que o
obreiro usufruía um dia de folga semanal, o que atende a exigência
legal.
No tocante ao pedido de repercussão da majoração do repouso
semanal, resta improcedente. Ora, se as horas extraordinárias
habitualmente prestadas computam-se no
cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível
para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o
que representaria bis in idem.
Devem ser computadas como excedentes as horas trabalhadas
além da oitava diária e a quadragésima quarta semanal, sendo
observado no cálculo dos títulos ora
deferidos os adicionais previstos em norma coletiva, a evolução
salarial do obreiro, a exclusão dos dias não trabalhados e a
compensação de todos os valores pagos a
idêntico título durante o pacto laboral."
50
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, implica o pagamento total do
período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT)."
"OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA
CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA
SALARIAL. DJ 14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,
quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para
repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
parcelas salariais."
Sendo assim, provejo parcialmente o recurso, para considerar
extras somente as horas que excederem da 191ª mensal (cláusula
9ª - fl. 131-v).
DO VALE-ALIMENTAÇÃO:
Postula o reclamado a exclusão deste título do condeno, alegando
que o autor sempre recebeu ao longo do contrato de trabalho o
auxílio-alimentação previsto na
norma coletiva, através de cartões Visa Vale.
Razão não lhe assiste.
Como dito anteriormente, a questão da jornada de trabalho do
reclamante foi apreciada de forma minuciosa pelo Juízo "a quo",
motivo pelo qual mantenho a
condenação do reclamado no pagamento de horas extras e suas
repercussões, inclusive, os feriados e o intervalo intrajornada.
Isto porque apesar de o demandado ter informado que pagou o vale
-alimentação durante todo o contrato de trabalho, ele não fez prova
desta quitação de forma
correta.
Com relação ao pedido alternativo do reclamado, observo que de
acordo com as normas coletivas a que pertencia o reclamante, só
são devidas as horas extras
superiores à 191ª mensal.
Improvejo o apelo neste ponto.
Logo, razão assiste ao demandado quando afirmou que o
reclamante estava submetido à jornada constante nas Convenções
Coletivas, que autorizam a jornada de 191
horas mensais efetivamente trabalhadas para todos os empregados
(cláusula 9ª - fl. 131-v).
Afirma o reclamado que sempre recolheu o valor correto dos
depósitos fundiários. Alega que o reclamante nem sequer informou
efetivamente onde se encontravam as
diferenças pleiteadas. Afirma que no tocante às repercussões do
FGTS, deverá ser observada a prescrição quinquenal, posto tratarse tais repercussões de parcela
acessória, e não a prescrição trintenária. Pleiteia, portanto, a
reforma da sentença nestes pontos.
Quanto ao pedido para que seja abatido o tempo de intervalo
efetivamente confessado pelo autor; bem como que seja declarada
a natureza indenizatória desta parcela,
razão também não lhe assiste.
Isto porque entendo que o intervalo intrajornada não concedido
deve ser remunerado na integralidade e refletindo sobre as demais
verbas, em razão de sua natureza
salarial.
DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E SUAS REPERCUSSÕES:
Provejo parcialmente o apelo nestes pontos.
Com relação à condenação do reclamado no pagamento das
diferenças do FGTS, observo que tendo o mesmo afirmado que
sempre procedeu corretamente o
recolhimento dos depósitos fundiários, deveria ter juntado aos autos
os referidos extratos analíticos, porém, assim não procedeu.
Oportuno transcrever as OJS 307 e 354 do C. TST:
"OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E
ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL.
LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou
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Quanto à prescrição das repercussões do FGTS, entendo que
correto o argumento dos recorrentes. Isto porque se tratando às
repercussões de parcela acessória, a
prescrição é a quinquenal.
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Com efeito, provejo parcialmente o apelo, para declarar a prescrição
quinquenal das repercussões do FGTS.
DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA COLETIVA:
Assevera o demandado que não descumpriu nenhuma das
cláusulas previstas nas Convenções Coletivas, motivo pelo qual
requer que as multas por descumprimento
das CCT's sejam excluídas da condenação.
Sem razão os demandados.
Como aduziu o Juízo de primeiro grau, de fato, houve o
descumprimento de obrigações estipuladas nas normas coletivas,
como por exemplo, a cláusula que trata sobre
alimentação em jornada extraordinária.
Mantenho a decisão.
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS:
As contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão
ser deduzidas do crédito do reclamante, em respeito às Leis nºs
8.620/93 e 8.541/92,
respectivamente. O recolhimento ficará a cargo do reclamado que
deverá respeitar as parcelas de natureza salarial e a
responsabilidade das partes quanto ao que
dispõem os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 8.112/91.
O § 4º, do artigo 879 da CLT, prevê que "A atualização do crédito
devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na
legislação previdenciária",
As contribuições sociais ficam sujeitas aos acréscimos previstos na
legislação previdenciária (juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e
de Custódia (SELIC) e multa variável), nos termos do artigo 35 da
Lei nº 8.212/91. Assim sendo, a incidência de atualização dos
créditos previdenciários encontra
respaldo no § 4º do artigo 879 da CLT.
Neste sentido transcrevo os arestos que se seguem:
"AGRAVO DE PETIÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO - PAGAMENTO COMO
FATO GERADOR - CONSTITUIÇÃO
EM MORA - Quando o crédito trabalhista é constituído em juízo,
não há que se falar em mora do empregador, antes do pagamento,
no que diz respeito à contribuição
previdenciária, porque não houve a constituição regular do crédito
previdenciário, ou seja, o INSS não ajuizou ação de cobrança em
face do empregador, para que
então fosse constituído em mora e aí sim acarretar a incidência de
juros e multa. O que se processa perante a Justiça do Trabalho é a
lide travada entre empregado e
empregador, da qual nem sequer participa o INSS. A Emenda
Constitucional 20/98, ao introduzir o parágrafo 3º no art. 114 da
CR/88, atribuiu uma competência atípica
a esta Especializada, porque ali se determinou a execução das
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51
contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que
proferir'. Ora, se o empregado não
houvesse ajuizado a demanda trabalhista, pois que isto é faculdade
e não obrigação, o órgão previdenciário nunca tomaria
conhecimento da suposta inadimplência do
empregador, e muito menos, poderia executá-lo. É por isto que a
regra aqui aplicável é a prevista no art. 43, caput, da Lei 8.212/91,
que se destina especificamente às
ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos
à incidência de contribuição previdenciária'. Portanto, aplica-se o
inciso I do art. 116 do CTN, in
verbis: Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o
fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação
de fato, desde o momento em
que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que
produza os efeitos que normalmente lhe são próprios'. (TRT 3ª R 3ª
Turma 01131-1997-098-03-00-6 AP
Rel. Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa DJMG 20/09/2003 P.05).
"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. Enquanto
não houver o pagamento do crédito devido ao reclamante, não há
fato gerador da contribuição
previdenciária. Efetuado o pagamento com os acessórios apurados
no curso da demanda, e recolhida a contribuição no mês de
competência, a teor do art. 276 do
Decreto nº 3048/99, não cabe a incidência de juros e multa por
inadimplemento da obrigação." (TRT 3ª R 6T AP/0861/03
(RO/9934/99) Rel. Juiz Ricardo Antônio
Mohallem DJMG 24/04/2003 P.11).
Mantida a sentença.
DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 04 DESTE REGIONAL:
Postula o recorrente que seja afastada a aplicação desta Súmula,
argumentando que a mesma extrapola os limites dos princípios da
reserva legal e do devido processo
legal.
Razão não lhe assiste.
Na verdade, ressalto que os juros de mora decorrem da morosidade
do adimplemento da obrigação, devendo, desse modo, sua
incidência escoar até o momento do
efetivo pagamento do crédito, inteligência do art. 39 da Lei nº
8.177/91, combinado com as diretrizes das Súmulas 200 e 211 do
C. TST e 224, do STF. Sabe-se que a
Lei nº 8.177/91 revogou quanto a créditos trabalhistas, o disposto
no artigo 18, letra "d", da Lei nº 6.024/74, conforme se observa da
transcrição dos dispositivos
pertinentes:
"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não
satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em
lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros
de mora equivalente à TRD acumulada ao período compreendido
entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça
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do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória
trabalhista, quando não cumpridas
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um
por cento ao mês, contados
do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que
não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que
trata este artigo ser anterior a 1º de fevereiro de 1991, os juros de
mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período
compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de
janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1º de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.".
O que prevê o art. 39 da Lei nº 8.177/91 é a incidência de juros de
mora no crédito trabalhista até a sua efetiva disponibilização. Se,
por qualquer razão alheia à
vontade do trabalhador, tal momento tardar, os juros da demora
haverão de ser quantificados até que referido crédito seja finalmente
entregue ao credor.
Ademais, a matéria já se encontra pacificada nesta Corte Regional,
de forma que quanto à incidência de juros de mora, em se tratando
de depósito efetuado para
garantia do Juízo, aplico o entendimento consubstanciado na
Súmula nº 04 do TRT desta Região, in verbis:
"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem
do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso
de embargos à execução e a
praticar atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são
de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até
a data da efetiva disponibilidade
do crédito ao exeqüente." Sala de Sessões do Pleno, 17 de maio de
2001 (quinta-feira). ANA MARIA SCHULER GOMES-Juíza
Presidente do TRT da 6ª Região.
(Publicação nos termos do § 2º, do inciso VI, do artigo 104 do
Regimento Interno) Pub. DOE: 22/06/01."
52
contida na Súmula 03 deste Egrégio Sexto Regional.
Razão assiste ao reclamante.
Reporto-me ao que dispõe a Súmula 03 deste Regional, assim
redigido:
"DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO DE REPOUSOS SEMANAIS NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO - MATÉRIA
DISCIPLINADA PELO ARTIGO 10 DO
REGULAMENTO APROVADO PELO DECRETO Nº 27.048, de 12
DE AGOSTO DE 1949 - As diferenças de remuneração de repousos
semanais, decorrentes de horas
extras, implicam o direito à complementação do pagamento de
aviso prévio indenizado, férias, gratificação natalina e depósitos de
fundo de garantia do tempo de
serviço - FGTS, em razão da natureza salarial definida pelo artigo
10, caput, do regulamento aprovado pelo Decreto nº 27.048, de 12
de agosto de 1949."
Ora, tendo sido reconhecido na sentença o direito à percepção de
horas extras, não restam dúvidas sobre a incidência destas no
repouso semanal remunerado, pois,
caso contrário, estar-se-ia contemplando o salário complessivo,
repudiado na Justiça do Trabalho. Desta feita, para que a
remuneração salarial se faça de forma
completa, deve conter a parcela referente à média das horas extras
trabalhadas na semana. Esta é a diretriz da Súmula 172 do C. TST,
verbis:
"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras
habitualmente prestadas."
Provejo o apelo neste ponto, para incluir na condenação as
repercussões das horas extras sobre o repouso semanal
remunerado.
DO FORNECIMENTO DA REFEIÇÃO GRATUITA:
Afirma o reclamante que diariamente extrapolava sua jornada
ordinária em mais de duas horas, fazendo jus, portanto, ao
recebimento de uma refeição gratuita, conforme
previsto na cláusula 51ª e cláusula 11ª das CCT's.
Mantida a sentença neste aspecto.
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamado,
para considerar extras somente as horas que excederem da 191ª
mensal (cláusula 9ª - fl. 131-v); bem
como para declarar a prescrição quinquenal das repercussões do
FGTS.
DO RECURSO DO RECLAMANTE:
DAS REPERCUSSÕES DAS HORAS EXTRAS SOBRE O
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO:
Pleiteia o reclamante a condenação do reclamado no pagamento
das repercussões das horas extras sobre o repouso semanal
remunerado, em razão da previsão
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Da análise dos autos, verifico que o Juízo de primeiro grau,
indeferiu a pretensão do reclamante, alegando que o mesmo não
comprovou os gastos com a alimentação,
conforme decisão dos embargos declaratórios de fl.s 398/399.
Tenho que procede o insurgimento do autor.
Nos termos da cláusula 51ª da CCT, a indenização equivalente a
um vale-refeição é devida na hipótese de prestação de mais de
duas horas extras/dia. E foi o que
ocorreu no presente caso.
Entendo ser desnecessário que o reclamante apresentasse
comprovação das despesas com refeição, porquanto a cláusula em
exame assegura ao empregado que
prestar mais de 02 horas extras diárias o direito à refeição gratuita
fornecida pela empresa, e o reclamado não se desincumbiu do ônus
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de provar que cumpria a
obrigação.
Sendo assim, provejo o apelo neste ponto, para condenar a
reclamada no pagamento de indenização referente à refeição que
deixou de ser fornecida ao empregado,
nos dias em que, de fato, houve o labor extraordinário acima de
duas horas.
DA NATUREZA SALARIAL DO TÍQUETE ALIMENTAÇÃO:
Pede o recorrente a reforma da sentença neste ponto
argumentando que o recorrido não comprovou sua inscrição no
PAT, e como recebia o tíquete alimentação de
forma habitual, deverá ser reconhecida a natureza salarial desta
parcela.
Em outras palavras, insurge-se o recorrente contra a não integração
dos tíquetes alimentação ao salário base, em face de sua natureza
remuneratória, uma vez que o
reclamado não fez prova de sua inclusão ao PAT.
Razão não lhe assiste. Isto porque há vedação expressa nas
Convenções Coletivas de Trabalho, acerca do reconhecimento da
natureza salarial da parcela em
comento (cláusulas 32.3 - fl. 23).
Improvejo este pleito.
DOS DESCONTOS DO VALE-TRANSPORTE:
Sobre a questão, entendo merecer reparos o decisum, uma vez que
salário básico não é sinônimo de remuneração. O adicional referese à condição de labor mais
gravosa que aos demais, mas com o título principal não se
confunde.
Ademais, estabelece o inciso I, do art. 9º, do Dec. 95.247/87, que o
vale-transporte será custeado pelo beneficiário na parcela de 6%
(seis por cento) de seu salário
básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens.
53
o mesmo se desincumbiu de forma satisfatória, tendo em vista que
a testemunha por ele
apresentada foi clara ao informar que além de nunca ter visto o
autor gozar suas férias, também informou que era obrigado a
vender as férias. Vejamos parte do
depoimento do Sr. Swhebson Wilson de Morais, à fl. 354:
"[...]; que nunca viu o reclamante tirar férias; que o pessoal era
obrigado a assinar recibo de férias e vende as férias; [...]".
Ao contrário do entendimento do MM. Juízo de primeiro grau,
entendo que a prova testemunhal, confirmou que o autor, de fato,
não gozava as férias a que tinha direito.
Ademais, verifica-se em outros processos apreciados por este
Relator, cujo reclamado era o mesmo deste processos, que houve a
confissão por parte desta empresa
que este adotava as "férias trabalhadas".
Com relação ao pleito de incidência do FGTS na dobra das férias
não lhe assiste razão, pois não há que se falar em incidência de
FGTS sobre as férias indenizadas,
ainda que com relação à dobra. Inteligência da OJ n. 195 da SDI-1
do C. TST, in verbis:
"FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO-INCIDÊNCIA. Inserida em
08.11.00 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias
indenizadas.".
Com efeito, provejo parcialmente o apelo do autor neste aspecto,
para deferir a indenização relativa às dobras dos períodos
concessivos que tenham sido exauridos,
quais sejam, 2005/2006 e 2006/2007 acrescido de 1/3.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT:
Sustenta o demandante que como não recebeu suas verbas
rescisórias de forma correta, deverá o demandado ser condenado
no pagamento da multa do artigo 477 da
CLT.
Razão não lhe assiste.
Prospera o apelo neste aspecto, para determinar a devolução dos
valores descontados a título de vales-transporte sobre o adicional
de risco de vida (30% sobre o
salário).
DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS:
Assevera o autor que não gozava suas férias nem recebia os
respectivos pagamentos. Pleiteia, portanto, a condenação do
reclamado no pagamento das dobras das
férias + 1/3 dos períodos 2005/2006 e 2006/2007, bem como a
incidência do FGTS na dobra das férias.
Deve ser destacado, inicialmente, que o pedido em tela está restrito
aos períodos de 2005/2006 e 2006/2007.
Pois bem. O ônus da prova era do reclamante, do qual entendo que
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Não se tipificou, no caso, o fato constitutivo previsto no art. 477, § 8º
celetizado, referente ao pagamento das verbas rescisórias após o
prazo regulamentar.
Destaco que apesar de não se encontrar nos autos o TRCT, o
argumento do reclamante, na exordial (fl. 17 - item 8), é que não
houve o pagamento correto das verbas
rescisórias.
Ora, as normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
expressamente descritas.
Desta feita, entendo que a multa do artigo 477 parágrafo 8o, da CLT
é devida, somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar
os haveres rescisórios no prazo
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legal, o que não foi o fundamento do pedido.
Mantenho a sentença neste particular.
54
concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do
declarante ou de seu advogado,
na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação
econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação
à Lei nº 1.060/1950)."
DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT:
Por fim, transcrevo a OJ 305 da SDI-1, segundo a qual:
Requer o demandante que a multa do artigo 467 seja incluída na
condenação, tendo em vista que o recorrido não comprovou o
pagamento das verbas que alegam
que foram quitadas.
Na hipótese, improcede o pleito de pagamento da multa do artigo
467, da CLT haja vista que houve discussão (controvérsia) em torno
da totalidade das verbas
rescisórias postuladas na exordial.
"Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ
11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do
TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por
sindicato."
Improvejo o apelo neste ponto.
Sem reparos a decisão.
DOS RECOLHIMENTOS LEGAIS - IR E INSS:
Requer o reclamante que seja determinado que os valores
referentes ao IR e INSS sejam de integral responsabilidade dos
recorridos.
Como já dito ao ser apreciado o recurso do reclamado, as
contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão ser
deduzidas do crédito do reclamante, em
respeito às Leis nºs 8.620/93 e 8.541/92, respectivamente. O
recolhimento ficará a cargo das reclamadas que deverá respeitar as
parcelas de natureza salarial e a
responsabilidade das partes quanto ao que dispõem os artigos 20,
21 e 22 da Lei no 8.112/91, improcedendo o pedido para que o
desconto da contribuição
previdenciária seja efetuado mês a mês.
Mantida a sentença.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
Quanto aos honorários advocatícios, entendo que na Justiça do
Trabalho somente são devidos quando o empregado está assistido
por seu órgão de classe, a teor dos
artigos 14 e 16 da Lei no 5584/70. O que não é o caso, conforme
procuração de fl. 19.
Ressalto a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993).
Ressalto, ainda, a OJ 304 da SDI-I do C. TST, com o seguinte teor:
"Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de
pobreza. Comprovação. DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo
168 do Regimento Interno do TST.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970 (art. 14, § 2º), para a
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Sendo assim, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para
incluir na condenação as repercussões das horas extras sobre o
repouso semanal remunerado;
para condenar a reclamada no pagamento de indenização referente
à refeição que deixou de ser fornecida ao empregado, nos dias em
que, de fato, houve o labor
extraordinário acima de duas horas; para determinar a devolução
dos valores descontados a título de vales-transporte sobre o
adicional de risco de vida (30% sobre o
salário); e para deferir a indenização relativa às dobras dos
períodos concessivos que tenham sido exauridos, quais sejam,
2005/2006 e 2006/2007 acrescido de 1/3.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamado,
para considerar extras somente as horas que excederem da 191ª
mensal (cláusula 9ª - fl. 131-v); bem
como para declarar a prescrição quinquenal das repercussões do
FGTS, e dou provimento parcial ao recurso do reclamante, para
incluir da condenação as
repercussões das horas extras sobre o repouso semanal
remunerado; para condenar a reclamada no pagamento de
indenização referente à refeição que deixou de ser
fornecida ao empregado, nos dias em que, de fato, houve o labor
extraordinário acima de duas horas; para determinar a devolução
dos valores descontados a título de
vales-transporte sobre o adicional de risco de vida (30% sobre o
salário); e para deferir a indenização relativa às dobras dos
períodos concessivos que tenham sido
exauridos, quais sejam, 2005/2006 e 2006/2007 acrescido de 1/3.
Em face da solução dada a ambos os recursos, deixo de arbitrar
novo valor à causa.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar
provimento parcial ao recurso do
reclamado, para considerar extras somente as horas que
excederem da 191ª mensal (cláusula 9ª - fl. 131-v); bem como para
declarar a prescrição quinquenal das
repercussões do FGTS, vencidas, em parte, as Exmas.
Desembargadoras Revisora (que não o acolhia quanto ao pedido
alternativo de que, ante a validade das normas
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
coletivas no tocante à compensação de jornada, somente devem
ser consideradas como extras as horas que excedem ao limite
mensal de 191ª horas, efetivamente
trabalhadas, e de 220 horas mês, computando-se o repouso
semanal remunerado, conforme cláusulas 9ª a 10ª dos instrumentos
negociados) e Socorro Emerenciano
(que excluía da condenação as horas de intervalo interjornadas e
respectivos reflexos); por maioria, dar provimento parcial ao recurso
do reclamante, para incluir da
condenação as repercussões das horas extras sobre o repouso
semanal remunerado; para condenar a reclamada no pagamento de
indenização referente à refeição
que deixou de ser fornecida ao empregado, nos dias em que, de
fato, houve o labor extraordinário acima de duas horas; para
determinar a devolução dos valores
descontados a título de vales transporte sobre o adicional de risco
de vida (30% sobre o salário); e para deferir a indenização relativa
às dobras dos períodos
concessivos que tenham sido exauridos, quais sejam, 2005/2006 e
2006/2007 acrescido de 1/3, vencida em parte, a Exma.
Desembargadoras Socorro Emerenciano
(por não aplicar a Súmula 03 deste Regional). Em face da solução
dada a ambos os recursos, deixa-se de arbitrar novo valor à causa.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000349-54.2012.5.06.0401
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Transnordestina Logística S.A.
Recorridos:Empresa Industrial Técnica S.A. - EIT, Vlademir Pereira
Pinto-ME e João Granja Filho
Advogados:Rômulo Marcel Souto dos Santos, Francisco Cláudio
Diógenes Machado e Cícero Lindeilson Rodrigues de Magalhães
Procedência:Vara do Trabalho de Araripina-PE
EMENTA: CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRATO DE EMPREITADA.
OBJETO DA PACTUAÇÃO QUE SE AFASTA DA ATIVIDADE-FIM
DA CONTRATANTE.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. O dono da
obra, quando não atua, direta ou indiretamente, no ramo da
construção civil, não responde pela
inadimplência da empreiteira ou subempreiteira, em relação às
obrigações trabalhistas dos seus empregados. É o que se extrai do
artigo 455 da CLT, em comunhão com
a diretriz firmada pela Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1
do Colendo TST, que reza: "DONO DA OBRA.
RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de
previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o
empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas
obrigações trabalhistas contraídas
pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra empresa construtora
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55
ou incorporadora." Recurso ordinário provido.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente a reclamada TRANSNORDESTINA
LOGÍSTICA S.A. em face da decisão do MM. Juízo da Vara do
Trabalho de Araripina-PE, às fls. 354/364,
que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista em que
litiga em face de EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S.A. - EIT
(segunda reclamada), VLADEMIR
PEREIRA PINTO-ME (primeiro reclamado) e JOÃO GRANJA
FILHO (reclamante).
Em suas razões de fls. 379/392-v, a recorrente, preliminarmente,
alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente
demanda. Diz que nunca estabeleceu
qualquer tipo de contrato e não manteve vínculo de emprego com o
reclamante. Requer, assim, a sua exclusão da lide. No mérito,
rebela-se contra a sua condenação
de forma subsidiária, argumentando ser incabível a aplicação do
item IV da Súmula 331 do C. TST, tendo em vista que não existiu
intermediação de mão de obra
fraudulenta. Diz que ocupava apenas a posição de contratante e
dona da obra, considerando que o contrato firmado entre as
empresas era de cunho comercial
(contrato de empreitada), não havendo qualquer responsabilidade
de sua parte. Invoca, para tanto, o entendimento contido na OJ 191
da SDI-1 do C. TST. Pleiteia,
portanto, que a ação seja julgada improcedente em relação a ela.
Aduz que jamais existiu vínculo empregatício entre o autor e a ora
recorrente, em razão da não
existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego.
Assevera, também, que o recorrido não se desincumbiu de seu
ônus probatório. Postula, pois, a
improcedência dos pedidos autorais. Diz que não há falar em sua
condenação no pagamento da multa do artigo 477 da CLT, uma vez
que não existiu qualquer atraso
no adimplemento de supostas verbas trabalhistas devidas ao autor.
Afirma que tendo todas as verbas pleiteadas sido controversas, não
há falar no pagamento da multa
do artigo 467 da CLT. Pretende, portanto, que as multas dos artigos
477 e 467 da CLT sejam excluídas da condenação. Sustenta que
houve equívocos nos cálculos
de liquidação, argumentando que os mesmos não estão ajustados
ao comando sentencial. Afirma que a contadoria errou ao integrar a
média das horas extras e
interjornada, já que não observou a média física duodecimal,
independente de o período possuir doze meses ou menos.
Assevera, também, que o Calculista apurou
indevidamente o repouso semanal remunerado, tendo em vista que
dividiu o valor das horas extraordinárias pelo número de dias úteis e
na multiplicação deste resultado
pelos dias de repouso, incluindo os feriados, quando o correto seria
apurá-lo na razão de 1/6, conforme disposto no artigo 3º da Lei nº
605 de 05/01/1949. Pleiteia,
assim, a correção dos cálculos, conforme os argumentos acima.
Requer, caso seja deferida qualquer verba ao demandante, que
sejam compensados os créditos já
devidamente quitados. Postula, ainda, que seja determinada a
retenção, pela reclamada, dos valores devidos pelo recorrido a título
de imposto de renda e contribuição
previdenciária. Pretende que seja fixado como marco inicial da
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
correção monetária o mês seguinte ao do vencimento da obrigação;
e quanto aos juros de mora, o
ajuizamento da ação. Alega que estando o autor assistido por
advogado particular, bem como não tendo comprovado que percebe
valor igual ou menos que o dobro do
salário mínimo legal, não há falar em concessão dos benefícios da
justiça gratuita. Por fim, pede o provimento do presente recurso, de
acordo com as razões acima.
Contrarrazões pela reclamada Empresa Industrial Técnica S.A. EIT às fls. 412/414.
Nem o reclamante nem o reclamado Vlademir Pereira Pinto - ME
apresentaram suas contrarrazões.
Os autos baixaram em diligência, para cumprimento do despacho
de fl. 420.
56
Súmula 331, IV, do C. TST, como
entendeu o Juízo "a quo".
Ao exame.
Na petição inicial, o reclamante alegou que foi contratado pelo
primeiro reclamado, VLADEMIR PEREIRA PINTO - ME, para
prestar serviços em favor da segunda
reclamada, EIT - EMPRESA INDUSTRIAL TÉCNICA S.A., na
execução de obra da terceira reclamada, TRANSNORDESTINA
LOGÍSTICA S.A., ora recorrente.
O Juízo do primeiro grau, em face da revelia do primeiro reclamado,
decorrente de sua ausência à sessão inaugural de audiência do
feito, considerou verdadeiros os
fatos narrados na peça de ingresso, e condenou o primeiro réu, de
forma principal, ao pagamento do crédito do obreiro, e as demais
reclamadas, de forma subsidiária.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA:
A recorrente suscita a extinção do processo sem resolução de
mérito, com fulcro no art. 267, inciso IV, do CPC c/c art. 769 da
CLT, uma vez que
entende ser parte ilegítima para figurar no polo passivo. Sustenta
que, na condição de dona da obra, jamais manteve com o autor
qualquer relação jurídica que
justifique sua permanência no polo passivo da demanda.
Sem razão a reclamada.
A verificação da legitimação das partes dependerá sempre da
retórica da parte autora. Aqui, o reclamante sustentou, na petição
inicial, que prestava serviços para a
recorrente e atribui aos tomadores a responsabilidade subsidiária
pelos créditos de que se afirma titular.
Logo, não há dúvida que a recorrente está processualmente
legitimada a responder aos termos da ação. Destaco que se a prova
carreada aos autos levar à conclusão
de que, realmente, não houve a prestação de serviços, ou se o
direito que regula a espécie não prevê a responsabilização
secundária, ter-se-á a improcedência dos
pedidos.
Rejeito a preliminar.
DO MÉRITO:
DA RESPONSABILIDADE IMPOSTA:
A recorrente entende incabível a aplicação do item IV da Súmula
333 do C. TST porque inexiste, na hipótese, intermediação de mão
de obra
fraudulenta. Invoca, para tanto, o entendimento contido na OJ 191
da SDI-1 do C. TST.
Pois bem. O cerne da questão posta em debate gira em torno da
possibilidade de se aplicar o entendimento consubstanciado na
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O inconformismo principal da recorrente prende-se a essa sua
condenação ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas na
sentença. Insiste na tese de que a
prestação dos serviços encerra a execução de obra certa, sob o
regime de empreitada, amparando o pedido de afastamento da
responsabilidade que lhe foi atribuída
na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do C. TST.
Razão assiste à recorrente.
Isto porque, da análise dos elementos contidos na própria exordial,
bem como dos documentos colacionados nos autos, principalmente
dos contratos juntados às fls.
240/323, verifica-se que as litisconsortes firmaram ajuste por
empreitada, destinado à execução de obra certa, sendo certo que a
segunda ré subcontratou o reclamado
principal (Vlademir Pereira Pinto - ME) para a execução dessas
obras.
Essa situação, com relação à recorrente, torna inaplicável, portanto,
com a devida vênia do Juízo de primeiro grau, o entendimento
constante do item IV da Súmula nº
331 do C. TST, que trata de matéria diferente (terceirização de mão
de obra).
Ao contrário, a hipótese dos autos é aquela prevista no artigo 455
da CLT, cujo entendimento encontra-se consubstanciado na citada
Orientação Jurisprudencial nº 191
da SDI-1 do C. TST, segundo a qual, em seu texto atual, diante da
inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada
de construção civil entre o dono
da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou
subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma
empresa construtora ou incorporadora.
Observa-se que as litisconsortes estão vinculadas a um contrato de
empreitada, exclusivamente para a execução de serviços de
construção civil, registrando-se que o
real empregador do autor é empresa especializada em obras e
serviços de engenharia, o que difere da atividade-fim da recorrente,
que tem como finalidade,
resumidamente, prestar serviços de transporte ferroviário, como se
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
pode ver do artigo 2º do seu estatuto social (fl. 234).
Tem-se por configurada, na hipótese, um típico contrato de
empreitada, em que figura a recorrente como dona da obra, tendo
em vista que se trata de pessoa jurídica
que não atua no ramo da construção civil, mas, sim, serviços de
transporte ferroviário.
57
declarar a improcedência da reclamação trabalhista em face da
TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A., mantendo, contudo, a
sentença quanto à responsabilidade
atribuída às demais reclamadas.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Para melhor fundamentar, transcrevo a jurisprudência abaixo:
"Responsabilidade Subsidiária. Dona da Obra. Súmula 331, IV, do
TST. Inaplicabilidade. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº
191 da SBDI-1/TST, - Diante da
inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o
dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária
ou subsidiária nas obrigações
trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra
uma empresa construtora ou incorporadora -. Tal entendimento tem
arrimo no fato de que, no caso
da empreitada, o empreiteiro obriga-se a executar a obra ou serviço
certo, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do
preço ajustado, em contrapartida
à consecução do trabalho contratado. O empreiteiro, para tanto,
pode contratar empregados que ficarão sob sua subordinação,
inexistindo entre estes e o dono da obra
qualquer vínculo jurídico. In casu, figurando a ora Recorrente como
dona da obra, e não se tratando de empresa construtora ou
incorporadora, carece de respaldo
legal a imputação da responsabilidade subsidiária pelos créditos
trabalhistas deferidos ao obreiro. Revista conhecida e provida."
(TST - 6ª Turma - RR - 635/2005-10108-40.5 - Rel. Min. Luiz Antonio Lazarim, pub. DJU em 02.03.2007).
Com efeito, na condição de dono da obra e não sendo a empresa
concessionário de serviço público em questão, por óbvio, empresa
construtora, nem incorporadora,
não há como atribuir-lhe responsabilidade solidária ou subsidiária
pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo sub-empreiteiro.
Em tais casos, a responsabilização do contratante só encontraria
respaldo para prosperar caso comprovada a existência de fraude,
ou mantivesse a atividade essencial
como construtora ou incorporadora, hipóteses absolutamente
distintas da versada nestes autos.
Desse modo, a sentença merece reforma para que seja excluída a
responsabilidade subsidiária da recorrente, por ter figurado apenas
como dono da obra, restando
prejudicada a análise das demais questões jurídicas suscitadas no
apelo.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para declarar a
improcedência da reclamação trabalhista em face da
TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A., mantendo,
contudo, a sentença quanto à responsabilidade atribuída às demais
reclamadas.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento ao recurso para
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Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000404-84-2011-5-06-0192
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Nordeste Segurança Eletrônica Ltda.
Recorrido:Gilvan Alfredo Mesquita
Advogados:Andréa Luzia Cavalcanti de Arruda Coutinho e Outro
(02) e Gilvan Caetano da Silva
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Ipojuca-PE
EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO.
REMUNERAÇÃO COMO HORA EXTRA TRABALHADA.
NATUREZA SALARIAL.
REPERCUSSÃO SOBRE AS DEMAIS VERBAS. A não concessão
de intervalo intrajornada ou sua redução além do mínimo previsto
em lei implica que o trabalho
prestado durante o período destinado ao descanso e refeição deve
ser remunerado na forma do art. 71, parágrafo 4º da CLT. Quanto
às repercussões e ao pagamento
apenas do complemento do horário confessado como gozado pelo
autor, entendo que o intervalo intrajornada não concedido deve ser
remunerado na integralidade e
refletindo sobre as demais verbas. Improvido, no particular, o
recurso patronal.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente NORDESTE SEGURANÇA ELETRÔNICA
LTDA. contra a sentença de fls. 51/55, a qual declarou procedentes
em parte os pedidos da
reclamação que lhe foi movida por GILVAN ALFREDO MESQUITA.
Embargos de declaração opostos pela recorrente, às fls. 65/67, os
quais foram rejeitados, à fl. 69.
No seu arrazoado de fls. 73/79, a recorrente se insurge, de início,
contra a sua condenação nas parcelas de intervalo intrajornada e
suas repercussões, alegando que
a Portaria nº 3.626/91 do Ministério do Trabalho, bem como a CCT
trazida aos autos dispensam a obrigação de inclusão do interregno
do intervalo intrajornada nos
controles de jornada, não tendo recorrido se desvencilhado do ônus
de comprovar a falta do gozo do descanso intrajornada, até porque
teria confessado, no seu
depoimento, a fruição do mesmo. Por tais fundamentos, pede a
exclusão da sua condenação no intervalo intrajornada.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Sucessivamente, pede que o cômputo
confessadamente usufruído pelo recorrido seja devidamente abatido
do montante da condenação. Também em sucessivo, pede que
sejam excluídas as repercussões
do intervalo intrajornada, dado a natureza indenizatória dessa
parcela condenatória, consoante interpretação do disposto no § 4º
do artigo 71 da CLT. Roga, ainda, pela
reforma da sentença para que se altere comando, segundo o qual,
os juros serão computados até o ato da liberação do numerário por
alvará, pois, na sua perspectiva,
de acordo com o § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/91 c/c o § 4º do
artigo 9º da Lei nº 6.830/80, a incidência dos juros só pode existir
até o momento da garantia do
Juízo, não havendo falar, portanto, na incidência, na espécie, da
Súmula nº 04 deste TRT.
Embora devidamente intimado, à fl. 84, o recorrido não apresentou
as suas contrarrazões recursais, conforme certificado à fl. 85.
É O RELATÓRIO.
VOTO
DO INTERVALO INTRAJORNADA
Razão não assiste à reclamada.
Conforme preceituado no art. 71, § 3º, da CLT, considero importante
relevar que o intervalo intrajornada é de ordem pública, na medida
em que procura assegurar
mínimo período para repouso e alimentação ao trabalhador, no
curso de uma jornada diária de serviço. Nesta perspectiva, sua
concessão parcial equivale ao
descumprimento do mandamento legal.
Neste contexto, entendo que o intervalo intrajornada não concedido
deve ser remunerado na integralidade, equivalente a 01 hora,
acrescido do adicional de 50%, nos
termos do previsto no artigo 71 § 4º da CLT, inteligência da OJ 307
do C. TST:
"OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E
ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL.
LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, implica o pagamento total do
período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT)."
E por ser considerado horário extraordinário trabalhado, sua
natureza é salarial, eis o teor da OJ 354 do C. TST:
"OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA
CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA
SALARIAL. DJ 14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,
quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para
repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
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58
parcelas salariais."
Assim sendo, nego provimento a todas as pretensões recursais da
recorrente quanto ao tema do intervalo intrajornada.
DOS JUROS DE MORA
Pretende, também, a recorrente a reforma da decisão de primeiro
grau para que seja alterado o comando sentencial atinente à
incidência dos juros moratórios, pois
alega que não pode subsistir a decisão de primeiro grau no sentido
de fazer incidir os juros de mora até o ato da liberação do crédito do
reclamante por alvará, tendo em
vista o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, de acordo com o
qual, a contagem dos juros de mora só pode se ocorrer até o
momento da garantia do Juízo.
Improspera o recurso, também neste aspecto.
A matéria sobre juros de mora aplicáveis aos débitos trabalhistas é
pacífica e tratada pela Lei nº 8.177/ 91, art. 39, § 1º, que define a
incidência dos juros como sendo
de 1% ao mês, de forma simples, a partir do ajuizamento da ação.
Saliente-se, por oportuno, que, assim como o MM Juízo de primeiro
grau, adoto o entendimento
consubstanciado na Súmula nº 04 deste E. TRT, a qual interpreta o
disposto no § 1º do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, nos seguintes
termos:
"SÚMULA Nº 04
JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem
do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso
de embargos à execução e a
praticar atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são
de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até
a data da efetiva disponibilidade
do crédito ao exeqüente. Sala de Sessões do Pleno, 17 de maio de
2001 (quinta-feira). ANA MARIA SCHULER GOMES-Juíza
Presidente do TRT da 6ª Região."
(Publicação nos termos do § 2º, do inciso VI, do artigo 104 do
Regimento Interno). Resolução Administrativa TRT 04/2001 - 3ª
Publ. DOE-PE: 22/06/2001.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, também neste
aspecto.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao recurso, vencido o
Exmo. Juiz Aurélio da Silva (que divergia no tocante à natureza do
intervalo intrajornada e também quanto aos juros de mora).
Recife, 18 de outubro de 2012.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
59
VOTO:
DA INÉPCIA DA INICIAL PERTINENTE À DIFERENÇA SALARIAL
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000457-13.2011.5.06.0371
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Severino Antonio da Silva
Recorrido:Consórcio Oas/Galvão/Barbosa Melo/Coesa
Advogados:Marcos Antonio Inácio da Silva; Ana Eliza Ramos
Sandoval
Procedência:Vara do Trabalho de Serra Talhada-PE
Com respeito à diferença salarial, trata-se de pedido constante da
letra e' do rol de pedidos (fl. 12).
Pois bem. Embora este Relator entenda pelo cabimento de
concessão de prazo para a apresentação de emenda à inicial,
havendo inclusive tal previsão na
jurisprudência do órgão de cúpula trabalhista (Súmula 263), observo
que o pleito se afigura desprovido de qualquer elemento fático que o
embase, de modo a tornar
impossível sua análise pelo órgão judicante.
Inépcia inafastável.
EMENTA: DOENÇA PROFISSIONAL NÃO COMPROVADA.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
PARA CONCESSÃO. Por meio
do laudo constante às fls. 216/225, o perito certifica que o caso em
análise não guarda conexão com um "acidente de trabalho ou de
patologia ocupacional
relacionada ao vínculo de trabalho em questão." E conclui: "1. o
reclamante é portador de LOMBALGIA POSTURAL; 2.A patologia
não teve etiologia ocupacional a
não causa nenhuma repercussão clínica no autor; 3. Não existe
incapacidade para nenhuma atividade laborativa." Acolho os
termos da conclusão do expert, tal como
entendeu, igualmente, o Juízo monocrático, pelo que não há o que
modificar no condeno. Recurso improvido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente SEVERINO ANTONIO DA SILVA contra a
sentença, de fls. 255/260, que julgou improcedente sua postulação
na reclamação em que contende
com o Consórcio Oas/Galvão/Barbosa Melo/Coesa.
Em suas razões, de fls. 263/6, o recorrente postula que seja
afastada a inépcia da inicial, que foi decretada na sentença de 1º
grau, em função de que o Juízo
vislumbrou ausência de causa de pedir. Protesta que o julgador
singular deveria, por aplicação subsidiária, observar o contido no
art. 284 do CPC, permissivo da
emenda à inicial, quando esta não preencha os requisitos exigidos
nos artigos 282 e 283. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à
estabilidade provisória decorrente
da doença ocupacional que teria adquirido em razão dos serviços
que prestou para o reclamado, haja vista que teria sido comprovado
o nexo de causalidade entre o
mal adquirido e o exercício da função de pedreiro. Aponta recente
decisão proferida pelo C. TST onde consta o entendimento de que a
ausência do auxílio-doença
não impede a estabilidade provisória do empregado acidentado.
Contrarrazões às fls. 271/276.
É O RELATÓRIO.
No entanto, o julgador de 1º grau extinguiu o processo sem
resolução de mérito, com espeque no inc. I do art. 267 c/c parágrafo
único do art. 295 do CPC. Todavia, na
parte dispositiva do julgado consta que a reclamação foi julgada
improcedente.
Cabe, então, o provimento parcial do julgado no sentido de, no
tocante ao pedido de diferença salarial, seja o processo extinto sem
resolução do mérito na forma do inc.
I do art. 267 c/c inc. I do parágrafo único e inc. I do art. 295 do CPC.
DA CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DA ESTABILIDADE
PROVISÓRIA
Na peça de ingresso, o demandante faz consignar que na
constância do pacto laboral sob enfoque, em razão do exercício da
função de pedreiro, desenvolveu hérnia
de disco, em decorrência da negligência do empregador que não
providenciou as condições mínimas adequadas de segurança e
higiene do ambiente de trabalho,
como reguladas na NR 17, em item referente à ergonomia. Diante
deste fato, sustenta o obreiro que faria jus aos danos morais e à
estabilidade provisória.
Por meio do laudo constante às fls. 216/225, o perito certifica que o
caso em análise não guarda conexão com um "acidente de trabalho
ou de patologia ocupacional
relacionada ao vínculo de trabalho em questão." E conclui: "1. o
reclamante é portador de LOMBALGIA POSTURAL; 2.A patologia
não teve etiologia ocupacional a
não causa nenhuma repercussão clínica no autor; 3. Não existe
incapacidade para nenhuma atividade laborativa."
Acolho os termos da conclusão do expert, tal como entendeu,
igualmente, o Juízo monocrático, pelo que não há o que modificar
no condeno.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, dou provimento parcial ao apelo para, em relação
ao tema da diferença salarial, declarar extinto o processo sem
resolução do mérito, na forma do inc. I
do art. 267 c/c inc. I do parágrafo único e inc. I do art. 295 do CPC.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
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1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento parcial ao apelo para,
em relação ao tema da diferença salarial, declarar extinto o
processo sem resolução do mérito, na forma do inc. I do art. 267 c/c
inc. I do parágrafo único e inc. I do art.
295 do CPC.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000472-34.2011.5.06.0192
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.
Recorrentes:Usina Ipojuca S/A. e Ronaldo Tavares Barreto
Recorridos:Usina Ipojuca S/A. e Ronaldo Tavares Barreto
Advogados:João de Castro Barreto Neto e Ednaldo Luiz Costa
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE
EMENTA: TRABALHO RURAL POR PRODUÇÃO. HORAS
EXTRAS. DEVIDO APENAS O ADICIONAL RESPECTIVO.
Entendo que assiste razão à recorrente no
tocante à remuneração do labor extraordinário, pois, embora o
reclamante fosse trabalhador rural remunerado por produção, não
era cortador de cana, mas "bituqueiro",
ou seja, o rurícula que no dia-a-dia tem por incumbência apanhar e
juntar as sobras de cana deixadas pela máquina que faz a colheita.
Desta feita, a remuneração do
seu labor extraordinário deve ser limitada ao adicional
correspondente, de acordo com a primeira parte OJ nº 235 da SBDI1 do C. TST, uma vez que o autor não se
enquadra na exceção prevista na novel redação do verbete
jurisprudencial, abaixo: "HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR
PRODUÇÃO (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 182/2012, DEJT
divulgado em 19, 20 e 23.04.2012.O empregado que recebe salário
por produção e trabalha em
sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas
extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é
devido o pagamento das horas
extras e do adicional respectivo." Recurso provido no particular.
DOS PEDIDOS RELATIVOS AO PRIMEIRO CONTRATO DE
TRABALHO. O primeiro contrato foi celebrado por tempo
determinado - contrato de safra -, o qual se
extinguiu ao final do prazo, tendo o reclamante declarado no seu
depoimento pessoal (fl. 48) que houve acordo entre as partes, o que
levou o MM. Juízo de primeiro
grau a julgar improcedentes os pedidos do autor relativos a este
período. Negado provimento ao recurso.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por USINA IPOJUCA S/A. e recurso
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60
adesivo, por RONALDO TAVARES BARRETO, da sentença (fls.
52/56) proferida pelo MM. Juízo da
2ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE, que julgou procedentes em
parte os pedidos formulados pelo segundo recorrente em face da
primeira.
Em suas razões às fls. 61/86, a Usina Ipojuca S/A. pede a exclusão
da condenação das horas extras e respectivos adicionais, alegando
que o reclamante não se
desincumbiu do ônus probatório, uma vez que não foi ouvida
qualquer testemunha, ou, sucessivamente, se mantida a
condenação, que seja limitada ao pagamento do
adicional respectivo, porquanto o obreiro sempre laborou em regime
de produção, o que ensejaria a aplicação da Súmula 340 do C. TST
e da OJ 235 da SDI-1. No
tocante ao intervalo intrajornada, alega que, além de não haver
prova de qual era o intervalo concedido ao reclamante, pois não foi
produzida prova testemunhal, a
condenação deve se limitar à diferença do intervalo parcialmente
concedido. Argumenta ainda que à espécie não se aplica o artigo 71
da CLT, mas o artigo 5º da Lei nº
5.889/73, por se tratar de norma especial, e defende a natureza
indenizatória do pagamento do intervalo intrajornada. Requer
também a reforma da sentença em
relação aos domingos e feriados, por falta de comprovação de labor
nesses dias, bem como porque, no caso dos domingos, o período
trabalhado se referia a produção
da safra, o que se faz exigir o trabalho nesses dias, com
fundamento nos artigos 67, 68, 69 e 70 da CLT, bem como no
Decreto nº 27.048/49, que regulamenta a Lei nº
605/49, o qual possibilita o labor nesses dias, tendo em vista as
exigências técnicas e a natureza da atividade. Assevera que,
quando trabalhados, os domingos foram
pagos corretamente, conforme recibos anexados aos autos. Diz
ainda existir contradição na decisão, pois embora o próprio
reclamante tenha confessado que no
período de inverno (março a agosto), laborava das 07h às 17h, com
01h de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e aos
sábados das 7h às 12h, de forma que
inexistente trabalho aos domingos durante a entressafra, na
sentença a condenação foi para todo o período laborado. Pede que
se julgue a reclamação improcedente,
no particular. Finalizando, requer a reforma da sentença em relação
à correção monetária e aos juros, no sentido de determinar a
aplicação dessa só a partir do 5º
(quinto) dia útil subsequente ao do vencimento e a limitação deste
ao patamar de 0,5% (meio por cento) ao mês, de acordo com o
artigo 1.062 do C.C. Pede o
provimento do recurso nos termos da fundamentação exposta.
Em suas razões adesivas, às fls. 100/101, o autor pugna pela
reforma da sentença em relação ao período do primeiro contrato de
trabalho e às multas dos artigos 477 e
467 da CLT. No tocante ao primeiro contrato de trabalho, alega que
não foi acostado aos autos pela agravada nenhum acordo judicial, e
sim pagamento do período
laboral, o qual não inclui os pedidos elencados na exordial, tais
como: horas extras, dobras dos domingos e feriados e intrajornada
de trabalho e suas repercussões
conforme se depreende da inicial, com os pedidos e sua
fundamentação, os quais não estavam inseridos no TRCT à fl. 01
dos autos apartados. Assim, pede que sejam
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
julgados procedentes. No que diz respeito às multas pleiteadas,
aduz que a matéria não foi apreciada pelo Juízo "a quo". Pede
provimento.
Contrarrazões pelo reclamante às fls. 102/104 e, pela reclamada, às
fls. 108/113.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADESIVO DO
RECLAMANTE NO TOCANTE ÀS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E
477 DA CLT POR PRECLUSÃO.
PRELIMINAR DE OFÍCIO.
Suscito a preliminar em epígrafe porquanto, embora os pleitos em
questão tenham sido formulados na inicial e impugnados na
contestação, o MM. Juízo de primeiro
grau não os apreciou quando proferiu a decisão de mérito.
Desta feita, não tendo o recorrente manejado atempadamente
embargos declaratórios para sanar a omissão do Juízo
sentenciante, deu azo à incidência da preclusão,
o que impossibilita o conhecimento da matéria por este Juízo
Revisor, conforme previsto na Súmula 193 do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho.
Portanto, de ofício, não conheço do recurso adesivo do reclamante
no que se refere às multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
DO RECURSO DA RECLAMADA
DAS HORAS EXTRAS
A recorrente pede a exclusão da condenação das horas extras e
respectivos adicionais, alegando que o reclamante não se
desincumbiu do ônus probatório, uma vez
que não foi ouvida qualquer testemunha, ou, sucessivamente, se
mantida a condenação, que seja limitada ao pagamento do
adicional respectivo, porquanto afirma que
o obreiro sempre laborou em regime de produção, o que ensejaria a
aplicação da Súmula 340 do C. TST e da OJ 235 da SDI-1. No
tocante ao intervalo intrajornada,
alega que, além de não haver prova de qual era o intervalo
concedido ao reclamante, pois não foi produzida prova testemunhal,
a condenação deve se limitar à
diferença do intervalo parcialmente concedido. Argumenta ainda
que à espécie não se aplica o artigo 71 da CLT, mas o artigo 5º da
Lei nº 5.889/73, por se tratar de
norma especial, e defende a natureza indenizatória do pagamento
do intervalo intrajornada.
Vejamos.
Na inicial, em relação ao período contratual considerado na
condenação em horas extras, ou seja, de 08/09/2009 a 15/02/2011,
o reclamante declarou que laborava
das 07h às 19h, de domingo a domingo, inclusive feriados, sem que
tenha recebido as horas extras trabalhadas.
Na peça de defesa, a demandada alega que o reclamante
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desenvolvia as suas atividades no horário das 07h até, no máximo,
12h, de segunda à sexta-feira, e, até às
11h, nos sábados, sempre à base de produção. Registrou ainda que
no período de dezembro de 2010 a fevereiro de 2011, o autor
laborou como ajudante de
carregadeira, com jornada das 07h30 às 11h e das 13h às 15h.
Tudo corretamente anotado e pago, conforme cartões de pontos e
recibos de pagamento juntados aos
autos. Disse ainda que, por se tratar de trabalho por produção, são
devidos apenas os adicionais das horas extras trabalhadas. No
prazo assinalado na audiência inicial,
juntou os documentos dos autos apartados.
O autor impugnou (fl. 47) os recibos de pagamento e os cartões de
ponto acostados pela ré, alegando que estes não retratam a
realidade porquanto a reclamada não
pagava as horas extras devidas e nem anotava corretamente a
jornada de trabalho. Acrescentou ainda que os registros de jornada
eram feitos pelo cabo de turma de
forma incorreta, a exemplo dos domingos, pois embora o
reclamante trabalhasse como bituqueiro, de domingo a domingo,
não era apontada a respectiva jornada dos
domingos.
Na audiência de instrução, o MM. Juízo de primeiro grau interrogou
o reclamante e dispensou o depoimento do preposto, consignando
que a reclamada não apresentou
testemunhas. Registrou ainda que o reclamante requereu a oitiva de
uma testemunha, o que foi indeferido sob protestos deste (fl. 49).
Após analisar a documentação trazida aos autos pela ré, o Juízo "a
quo", considerou inconsistentes as informações dos recibos de
pagamento quando confrontadas
com os cartões de ponto e julgou o pleito procedente, conforme
fundamentação abaixo transcrita:
"A reclamada afirma que o horário de trabalho do autor foi
corretamente apontado e pago. Juntou cartões de ponto e recibos
de pagamento.
Da incongruência dos documentos, desde logo, observo que de se
presumir verdadeiro o horário da inicial. É que há pagamentos sob a
rubrica hora extra 50%'
(fls.45/49), sem que os controles respectivos registrem qualquer
hora extra (fls. 77/82).
Em todo caso, a presunção de verdade da inicial cede lugar à
confissão do reclamante, que reconheceu jornada diversa da inicial
ao menos quanto aos períodos de
safra e entressafra:
que embora o depoente trabalhasse de 07:00 as 19:00 horas, o
Cabo só anotava de 07:00 as 12:00 horas, embora em boletim
ficasse constando de 08 a 10 horas de
trabalho por dia; que no período de safra o depoente trabalhava
juntando cana (como bituqueiro) e na entressafra no plantio da
cana; que o horário de 07 as 19 horas
referidos pelo depoente era no período da safra; que a safra dura
em torno de 06 meses e se inicia no mês de setembro; que no
período da entressafra trabalhava de
07:00 ate as 12:00, parando ate as 13:00, quando então retomava
as atividades de 13:00 ate as 17:00; que na entressafra trabalhava
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de segunda a sábado; que então
no período de entressafra trabalhava meio salário no sábado, ou
seja, de 07:00 as 12:00; que no período da safra trabalhava todos
os dias da semana sem nenhuma
folga semanal
autor, cabendo à demandada o ônus de afastá-la. Todavia,
nenhuma prova produziu neste sentido.
Destarte, servindo a prova documental para provar tese diversa da
alegada na defesa e inclusive sendo documentos que comportam a
divergência interna já alegada,
diante da jornada confessada em depoimento, considero que o
autor laborava das 7h às 19h, com 10 minutos de intervalo
intrajornada, todos os dias da semana, de
setembro a fevereiro; das 7h às 17h, com 01 hora de intervalo
intrajornada, de segunda-feira a sexta-feira e aos sábados das 7h
às 12h, de março a agosto.
Não obstante, entendo que assiste razão à recorrente no tocante à
remuneração do labor extraordinário, pois, embora o reclamante
fosse trabalhador rural remunerado
por produção, não era cortador de cana, mas "bituqueiro", ou seja, o
rurícula que no dia-a-dia tem por incumbência apanhar e juntar as
sobras de cana deixadas pela
máquina que faz a colheita.
Diante disso, tenho que a jornada do autor extrapolava os limites do
art. 7º, XIII, da Constituição Federal, sendo-lhe devido o pagamento
como extra das horas que
ultrapassavam a 8ª diária e a 44ª semanal, com adicional de 50%.
Devida ainda a repercussão das horas extraordinárias, prestadas
habitualmente (súmulas 45, 63 e 376, item II, do TST), pelo que
condeno a parte reclamada ao
pagamento da aludida repercussão em relação aos seguintes
títulos: aviso prévio, férias + 1/3, gratificações natalinas, FGTS +
40%, nos limites dos pedidos
(repercussões em verbas rescisórias). [...]".
Logo, mantenho a jornada de trabalho e o sobrelabor reconhecidos
na sentença.
Desta feita, a remuneração do seu labor extraordinário deve ser
limitada ao adicional correspondente, de acordo com a primeira
parte OJ nº 235 da SBDI-1 do C. TST,
uma vez que o autor não se enquadra na exceção prevista na novel
redação do verbete jurisprudencial, abaixo:
"HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO (redação alterada
na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res.
182/2012, DEJT divulgado em 19, 20
e 23.04.2012.
O empregado que recebe salário por produção e trabalha em
sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas
extras, exceto no caso do empregado
cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e
do adicional respectivo." (Assinalei.).
[...].
Registro que são devidas as horas e o respectivo adicional, não
obstante a alegação de que o salário seria por produção. É que no
caso dos trabalhadores rurais
entendo pela inaplicabilidade da súmula n. 340 do TST e da
orientação jurisprudencial n. 235 da SDI- 1 do TST, em sintonia aos
princípios constitucionais de regência
e ao recente precedente julgado pelo 6º Regional no recurso do
processo n. 01158-2006-241-06-00-0, de 23 de abril de 2008,
proferido pela 2ª Turma à unanimidade,
com voto de lavra da desembargadora Eneida Melo Correia de
Araújo, [...]." (Assinalei.).
Observo que, embora o interesse na fala da testemunha
apresentada pelo autor seja deste, porquanto o indeferimento pode
prejudicá-lo diretamente, caberia também a
ré ter se insurgido oportunamente contra tal indeferimento uma vez
que, sendo a testemunha do Juízo e não da parte, é também do
interesse da demanda que seja
ouvida para o esclarecimento dos fatos. Desta feita, ao não
protestar, anuiu com o risco de ter o pleito julgado contra seus
interesses com base apenas na prova
documental, de acordo com o princípio do livre convencimento do
magistrado. Portanto, não procede a alegação de que o autor não
se desincumbiu do ônus
probatório por não ter sido ouvida qualquer testemunha, porquanto
precluso o direito da ré de se insurgir contra o indeferimento da
oitiva da testemunha apresentada
pelo reclamante. Ademais, o reconhecimento pelo Juízo da
invalidade dos cartões de ponto e recibos apresentados pela ré, em
face da inconsistência destes
documentos, gera presunção iuris tantum da jornada indicada pelo
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Neste ponto, diante do exposto, dou provimento em parte ao
recurso, para limitar a condenação da recorrente em horas extras
aos adicionais respectivos e seus
reflexos, consoante o disposto na OJ nº 235 da SBDI-I do Colendo
TST. Saliento ainda que, de acordo com a norma coletiva (fl. 119), o
adicional deveria ser de 60%,
todavia, mantém-se em 50%, conforme deferido na sentença, em
respeito à proibição da "reformatio in pejus".
DO INTERVALO INTRAJORNADA
No tocante ao intervalo intrajornada, alega que, além de não haver
prova de qual era o intervalo concedido ao reclamante, pois não foi
produzida prova testemunhal, a
condenação deve se limitar à diferença do intervalo parcialmente
concedido. Argumenta ainda que à espécie não se aplica o artigo 71
da CLT, mas o artigo 5º da Lei nº
5.889/73, por se tratar de norma especial, e defende a natureza
indenizatória do pagamento do intervalo intrajornada.
Sem razão.
No que diz respeito à inexistência de prova testemunhal, remeto ao
que foi dito no tópico anterior.
Por outro lado, quanto ao pedido de limitação da condenação à
diferença do intervalo parcialmente concedido, tenho que o art. 71,
§ 3º, da CLT é de ordem pública,
na medida em que procura assegurar mínimo período para repouso
e alimentação ao trabalhador, no curso de uma jornada diária de
serviço. A concessão parcial do
referido intervalo equipara-se a sua não concessão, em razão do
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
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que se aplica também ao rurícola o contido no § 4º do art. 71 da
CLT. Neste sentido, trago a lume os
seguintes arestos:
empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas
salariais."
"NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR e RR - 138/2007-104-15-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 19/12/2008. A C Ó R D Ã O (4ª Turma)
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. TRABALHADOR
RURAL. INTERVALO INTRAJORNADA.
I - Decisão recorrida está em consonância com a orientação
jurisprudencial pacífica deste Tribunal Superior no sentido de que o
artigo 71, § 4º, da CLT é aplicado
subsidiariamente ao rurícola, conforme o artigo 1º da Lei
5.889/1973. Precedentes da SBDI-1 citados.
II - Dessa forma, é impostergável a aplicação da Súmula nº 333 do
TST, extraída norma do art. 896, alínea a' e § 5º da CLT, em que os
precedentes da Corte foram
erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade da
revista, inviabilizando o exame quer da pretensa violação de
dispositivos legais e/ou constitucionais,
quer da pretendida especificidade dos arestos antagônicos, em
razão de todos eles se encontrarem superados.
III Recurso não conhecido."
Neste tema, nego provimento ao recurso.
"NÚMERO ÚNICO PROC: E-RR - 350/2005-104-15-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 12/12/2008. ACÓRDÃO (Ac. SDI-1) RECURSO
DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RURÍCOLA. INTERVALO
INTRAJORNADA. LEI N.º 5.889/73. APLICABILIDADE DO ARTIGO
71, § 4º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS
LEIS DO TRABALHO. A Lei n.º 5.889/73, aplicável ao empregado
rural, disciplina no artigo 5º que, em qualquer trabalho contínuo de
duração superior a seis horas,
será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou
alimentação observados os usos e costumes da região, não se
computando este intervalo na duração do
trabalho. O Decreto n.º 73.626/74, que regulamentou a referida lei,
fixou em seu artigo 5º, § 1º, intervalo mínimo intrajornada de uma
hora, observados os usos e
costumes da região. Assim, a concessão do intervalo intrajornada
inferior a uma hora atrai a incidência da diretriz traçada no § 4º do
artigo 71 da CLT - aplicável
subsidiariamente à hipótese, por força do disposto no artigo 1º do
estatuto rurícola. Embargos conhecidos e não providos."
Mais uma vez a inconsistência dos registros de ponto/produção
confrontados com os recibos de pagamento depõe contra a
demandada, pois se cotejando o cartão de
ponto à fl. 108, no qual consta trabalho no domingo, dia 15/11/2009,
com o respectivo recibo de pagamento, à fl. 73, constata-se que a
mesma remuneração paga em
contrapartida por 4h de trabalho na queima de palha (soca), no dia
12/11/2009, uma quinta-feira, foi paga pelo mesmo trabalho
realizado no dia 15/11/2009, um
domingo, também por 4h. Correto, portanto, o Juízo de primeiro
grau quando sentenciou que:
Portanto, o intervalo intrajornada não concedido deve ser
remunerado na integralidade e refletindo sobre as demais verbas.
E mais, a verba que remunera o intervalo ilegalmente suprimido
reveste-se de natureza salarial, à semelhança de horas extras. Isto
porque o § 4º do art. 71 da CLT é
claro ao determinar que seja o período correspondente remunerado
com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o
valor da remuneração da hora
normal de trabalho. A jurisprudência do C. TST está pacificada,
como se vê pela edição da OJ nº 354 da SDI-1 do TST:
"INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO
CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL.
DJ 14.03.2008. Possui natureza
salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não
concedido ou reduzido pelo
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DOS DOMINGOS E FERIADOS
Requer também a reforma da sentença em relação aos domingos e
feriados, seja por falta de comprovação de labor nesses dias, seja
porque, quando trabalhados, os
domingos foram pagos corretamente, conforme recibos anexados
aos autos. Diz ainda existir contradição na decisão, pois embora o
próprio reclamante tenha
confessado que no período de inverno (março a agosto), laborava
das 07h às 17h, com 01h de intervalo intrajornada, de segunda a
sexta-feira e aos sábados das 7h
às 12h, de forma que inexistente trabalho aos domingos durante a
entressafra, na sentença a condenação foi para todo o período
laborado.
Sem razão.
"São devidos os domingos com 100% (em dobro), bem como os
feriados laborados, assim considerados os que constem em lei
federal (art. 337 do CPC c/c art. 1º da lei
n. 9.093/95), quais sejam, os previstos no art. 1º da lei n. 662/49, in
verbis: "Art. 1o São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de
abril, 1o de maio, 7 de setembro,
2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro" (com Redação
dada pela lei n. 0.607, de 19.12.2002), bem como o dia 12 de
outubro (lei n. 6.802/1980)."
Por outro lado, inexiste a contradição apontada, uma vez que o
Juízo monocrático fixou a jornada de trabalho para a entressafra
nos seguintes limites: "das 7h às 17h,
com 01 hora de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sexta-feira
e aos sábados das 7h às 12h, de março a agosto."
E mais adiante consignou que: "Autorizada dedução dos valores
pagos a idêntico título e que comprovadamente conste dos autos.
Diante da inidoneidade dos
registros de jornada, de se considerar todos os dias como
efetivamente laborados nos limites da jornada já fixada."
Logo, a condenação nos domingos não contemplou o período da
entressafra, como equivocadamente entendeu a recorrente.
Nego provimento ao recurso no particular.
1098/2012
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS:
Pleiteia a reclamada que a correção monetária somente incida a
partir do 5º dia útil do mês subsequente e que os juros de mora
sejam de apenas 0,5% ao mês, de
acordo com o previsto no artigo 1062 do Código Civil.
64
declarado no seu depoimento
pessoal (fl. 48) que houve acordo entre as partes, o que levou o
MM. Juízo de primeiro grau a julgar improcedentes os pedidos do
autor relativos a este período.
Mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos.
Com relação ao cálculo para apuração da correção monetária,
quanto ao fato de que o índice aplicado deveria ser o do 5º dia útil
seguinte ao mês em que nasce a
obrigação, não prospera a pretensão do recorrente.
Nego provimento ao recurso.
A prerrogativa concedida ao empregador, quanto ao pagamento do
salário até o 5º dia útil do mês subsequente, nos termos do
parágrafo único do artigo 459 da CLT,
refere-se ao adimplemento regular da obrigação pelo devedor. No
caso presente, porém, o empregador já se encontra em mora com o
pagamento, não estando
protegido pela norma legal invocada, isto é, os créditos
reconhecidos não foram pagos na época prevista.
Pelo exposto, preliminarmente, de ofício, não conheço do recurso
adesivo do reclamante no que se refere às multas do artigo 467 e
477 da CLT; dou provimento em
parte ao recurso da reclamada, para limitar a condenação em horas
extras aos adicionais respectivos e seus reflexos, consoante o
disposto na OJ nº 235 da SBDI-I do
Colendo TST e nego provimento ao recurso adesivo do reclamante.
Em relação aos juros de mora, deve ser observado o teor do artigo
883 da CLT e das Súmulas 200 e 211 do C. TST, dispositivos que
passo a transcrever:
"Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução,
seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em
qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial."
"Nº 200 JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já
corrigida monetariamente."
"Nº 211 JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO
EXECUTIVO JUDICIAL (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação,
ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação."
Nego provimento ao apelo neste ponto.
CONCLUSÃO:
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
preliminarmente, de ofício, não
conhecer do recurso adesivo do reclamante no que se refere às
multas do artigo 467 e 477 da CLT; por maioria, rejeitar a preliminar
de não conhecimento do recurso da
reclamada, a respeito da exclusão do condeno dos domingos
trabalhados em período de entressafra, por ausência de interesse
jurídico-processual, suscitada pelo
Exmo. Juiz Revisor; e, no mérito, por unanimidade, dar provimento
em parte ao recurso da reclamada, para limitar a condenação em
horas extras aos adicionais
respectivos e seus reflexos, consoante o disposto na OJ nº 235 da
SBDI-I do Colendo TST e, também por unanimidade, negar
provimento ao recurso adesivo do
reclamante.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
DO RECURSO ADESIVO
DO PRIMEIRO CONTRATO DE TRABALHO
O reclamante pede a reforma da sentença para que se condene a
demandada também em relação aos pedidos relativos ao período
do primeiro contrato de trabalho,
alegando que não foi acostado aos autos pela recorrida nenhum
acordo judicial, e sim pagamento do período laboral, o qual não
inclui os pedidos elencados na
exordial.
Sem razão.
O primeiro contrato foi celebrado por tempo determinado - contrato
de safra -, o qual se extinguiu ao final do prazo, tendo o reclamante
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Proc. nº TRT - 0000476-75.2010.5.06.0008
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Koblitz S.A.
Recorrido:Carlos Alexandre Barreto da Silva
Advogados:Alexandre José da Trindade Meira Henriques e Paulo
José Teixeira de Lima
Procedência:8ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: INSALUBRIDADE. EXISTÊNCIA DE AGENTES
CARACTERIZADORES CONSTATADA POR MEIO DE PERÍCIA
TÉCNICA. ADICIONAL DEVIDO. A parte
que busca provimento jurisdicional diverso do que aquele apontado
na conclusão da prova técnica, deve trazer aos autos elementos
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sólidos e consistentes que possam
contrariar a conclusão do perito, pois conforme disposto no art. 436,
do CPC, não estando adstrito à prova pericial, o juiz pode "formar a
sua convicção com outros
elementos ou fatos provados nos autos". Sendo assim,
considerando que a prova pericial identificou agentes
caracterizadores do adicional de insalubridade e que a
reclamada não juntou aos autos outras provas que autorizem este
Juízo a alterar os fundamentos da sentença de 1ª instância. Os
argumentos do apelo se afiguram
insuficientes para se sobrepor à conclusão do laudo. Portanto, é de
ser mantida a condenação no adicional de insalubridade, inclusive
no grau deferido (20%). Recurso
improvido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, KOBLITZ S.A. da sentença proferida, às
fls.238/244 que julgou procedentes em parte os pleitos formulados
nos autos da reclamação
trabalhista ajuizada por CARLOS ALEXANDRE BARRETO DA
SILVA.
Embargos declaratórios pela reclamada às fls. 246/247, julgados
improcedentes às fls. 249/250.
Em suas razões de fls.252/257, a reclamada insurge-se contra a
sua condenação ao adicional de insalubridade e repercussões, no
período de 04/2008 a 12/2009, sob
argumento de que o autor usava equipamentos no desenvolvimento
de suas atividades, os quais neutralizavam os efeitos dos agentes
nocivos a saúde. Continua
alegando que o empregado não trabalhava exposto a agentes
nocivos, nem acima dos limites estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho. Aponta imprecisão no laudo
pericial que não concluiu com base segura a existência de
insalubridade. Aduz que o perito contatou in loco que os
empregados usavam EPI's, e o fato de não ser
constatada a anotação do C.A. não autoriza o expert a concluir pela
insalubridade desse período. Pede a redução dos honorários
periciais. Requer a improcedência do
pedido de adicional de insalubridade. Insurge-se ainda contra a
aplicação dos juros de mora, calculados até a data da efetiva
disponibilidade do crédito ao autor, ao
argumento de que no processo do trabalho a contagem dos juros só
se inicia a partir do ajuizamento da ação e sempre na forma prevista
no art. 883 consolidado.
Contrarrazões inexistentes.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
65
operações e riscos da atividade por este desenvolvida, como
também o grau de neutralização dos
EPI'S fornecidos pela empresa, em face dos agentes nocivos ao
qual se expunha.
Ora, de acordo com a avaliação ambiental e levantamento
quantitativo das tarefas efetivamente realizadas pelo reclamante,
como também pela não comprovação de
que o funcionário não esteve protegido ao longo de todo seu
período laboral, transcrevo o seguinte trecho do laudo:
"Levando em consideração que o nível Máximo de pressão sonora
admissível para 8 (oito) horas de exposição diária a ruídos
contínuos é de 85dB(A), de acordo com
a NR15 e, comparando com os resultados obtidos, caracterizamos
que o ambiente de trabalho do reclamante nos setores de produção
e acabamento são considerados
INSALUBRES EM Grau Médio (20%), no período até o ano de 2009
e na utilização da lixadeira, já que os valores medidos são, em
média, superiores ao máximo
permitido pela portaria 3.214/78, NR 15, ANEXO 01. Como o autor
pode realizar suas atividades em qualquer dos setores de produção
e a qualquer tempo, deve o
mesmo utilizar protetor auricular durante todo o período laboral.
E conclui:
(...) que as funções e atribuições, bem como o ambiente de trabalho
do reclamante é considerado INSALUBRE DE GRAU MÉDIO
(20%), no período constante na
tabela às fls.08 do laudo, em face de não comprovação da entrega
contínua de protetor auricular (...)"
Vale a pena ressaltar que o perito foi acompanhado pela
coordenadora de produção e pela técnica de segurança do trabalho
da reclamada.
Assim, em vista da consistência, precisão e validade das
declarações técnico-científicas prestadas pelo perito oficial no seu
laudo, mantenho, por conseqüência, a
decisão de primeiro grau que nele se embasou para condenar a
reclamada no pagamento de adicional de insalubridade em grau
médio no período de 01/04/2009 a
31/12/2009.
Deve ser ressaltado ainda que a recorrente não arguiu a nulidade
da prova pericial, apenas ataca seus fundamentos sem fazer prova
de suas alegações (CLT, art. 818).
A parte que busca provimento jurisdicional diverso do que aquele
apontado na conclusão da prova técnica, deve trazer aos autos
elementos sólidos e consistentes que
possam contrariar a conclusão do perito, pois conforme disposto no
art. 436, do CPC, não estando adstrito à prova pericial, o juiz pode
"formar a sua convicção com
outros elementos ou fatos provados nos autos".
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SUAS REPERCUSSÕES
Improspera a pretensão recursal da reclamada.
Com efeito, o laudo apresentado pelo perito oficial, colacionado às
fls. 216/230, revela-se bem fundamentado e fruto de diligente e
criteriosa análise científica das
condições de labor do reclamante, tendo sido verificadas não só as
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Sendo assim, considerando que a prova pericial identificou agentes
caracterizadores do adicional de insalubridade e que a reclamada
não juntou aos autos outras
provas que autorizem este Juízo a alterar os fundamentos da
sentença de 1ª instância. Os argumentos do apelo se afiguram
insuficientes para se sobrepor à conclusão
do laudo. Portanto, é de ser mantida a condenação no adicional de
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insalubridade, inclusive no grau deferido (20%).
Improvejo o recurso neste ponto.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
A recorrente considera excessivos os honorários periciais arbitrados
em 02 salários mínimos.
Os honorários periciais são fixados de acordo com a complexidade
do laudo apresentado, tempo gasto pelo perito para confeccioná-lo,
número de vezes que o
profissional necessitou se deslocar até o local da inspeção, zelo do
perito, cumprimento dos prazos, dentre outros.
Não se pode desconsiderar também que o perito é Engenheiro de
Segurança no Trabalho, portanto, profissional qualificado que
estudou durante anos, possuindo
conhecimentos específicos da matéria tratada no laudo produzido.
O Juízo de primeiro grau levando em conta todos os elementos
acima citados arbitrou a quantia de 02 salários mínimos, o que no
meu entender é razoável em face do
conteúdo elaborado pelo profissional.
Porém, em face da vedação constitucional ao uso do salário mínimo
como indexador de honorários periciais, dou provimento ao recurso
para determinar que os
honorários periciais sejam fixados em valor correspondente a dois
salários mínimos.
Mantenho a decisão.
66
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um
por cento ao mês, contados
do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que
não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que
trata este artigo ser anterior a 1º de fevereiro de 1991, os juros de
mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período
compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de
janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1º de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento."
Ademais, a matéria já se encontra pacificada nesta Corte Regional,
de forma que quanto à incidência de juros de mora, posto que aplico
o entendimento
consubstanciado na Súmula nº 04 do TRT desta Região, in verbis:
"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem
do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso
de embargos à execução e a
praticar atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são
de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até
a data da efetiva disponibilidade
do crédito ao exeqüente. Sala de Sessões do Pleno, 17 de maio de
2001 (quinta-feira). ANA MARIA SCHULER GOMES-Juíza
Presidente do TRT da 6ª Região.
(Publicação nos termos do § 2º, do inciso VI, do artigo 104 do
Regimento Interno) Pub. DOE: 22/06/01."
DOS JUROS DE MORA
Improspera o apelo neste ponto.
Pleiteia o recorrente a reforma da sentença no tocante aos juros de
mora, argumentando que estes somente são devidos a partir do
ajuizamento da ação até a garantia
real da execução, e não até o efetivo pagamento ao demandante.
Não tem razão o recorrente.
Os juros de mora decorrem da morosidade do adimplemento da
obrigação devendo sua incidência escoar até o momento do efetivo
pagamento do crédito, inteligência
do art. 39 da Lei nº 8.177/91, combinado com as diretrizes das
Súmulas 200 e 211do C. TST e 224, do STF. Sabe-se que a Lei nº
8.177/91 revogou quanto a créditos
trabalhistas, o disposto no artigo 18, letra "d" da Lei nº 6.024/74,
conforme se observa da transcrição dos dispositivos pertinentes:
"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não
satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em
lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros
de mora equivalente à TRD acumulada ao período compreendido
entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça
do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória
trabalhista, quando não cumpridas
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CONCLUSÃO
Ante o exposto nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento parcial ao recurso
para fixar os honorários periciais em valor correspondente a dois
salários mínimos.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT -0000486-21-2011-5-06-0191
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
1098/2012
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67
Recorrente: Montec - Montagem Técnica Ltda.
Recorrido : Gerson Manoel de Almeida Filho
Advogados: Alexandre Azevedo Bullos e Walmir Lourenço da Silva
Procedência
: 1ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE
de recibo de aviso prévio com data retroativa, coube ao empregado
o ônus probatório do fato
constitutivo do seu direito, na forma do disposto no art. 818 da CLT
e no art. 333, I, do CPC.
EMENTA: HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DO REPOUSO
SEMANAL REMUNERADO. A repercussão das horas extras sobre
o repouso semanal remunerado não
representa condenação bis in idem. Ainda que o repouso
remunerado já se encontre incluído no pagamento mensal (salário
sem a inclusão das horas extras), é evidente
que a jornada extraordinária habitual, praticada durante a semana,
deve ter o respectivo pagamento incluído na remuneração, para
efeito de cálculo do referido
repouso. É o que determina a Lei nº 605/49. Recurso improvido,
neste particular.
Ao exame.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, MONTEC - MONTAGEM TÉCNICA LTDA.,
da sentença proferida, às fls. 112/118 , que julgou procedentes em
parte os pleitos formulados na
petição inicial.
Embargos declaratórios opostos pela reclamada e julgados, às
fls.127/129.
Em suas razões de fls. 132/141, postula a reforma da sentença a
fim de seja julgado improcedente o pedido de pagamento de aviso
prévio. Requer a exclusão da
condenação das horas extras e reflexos e das diferenças do RSR,
e, caso mantida a sentença, pede que seja utilizada a média da
jornada para o período em que os
cartões de ponto não foram juntados.
Não foram apresentadas contrarrazões, consoante certidão de
fl.150.
A prova emprestada (processo nº 0000485-36-2011-5-06-0191)
acolhida pelas partes, às fls.109/110, relatou: "no dia 17/02/2011 a
reclamada informou a rescisão
contratual e comunicou que o aviso prévio trabalhado seria
cumprido pelo depoente em casa; que no dia 03/03/2011 o
depoente foi chamado para comparecer a
reclamada para receber a CTPS com baixa e o pagamento das
verbas rescisórias; que a mesma situação ocorreu com o
reclamante, com o Sr. Gerson e o Sr. Genival;
que o depoente trabalhava no mesmo local do reclamante, Sr.
Gerson e Sr. Genival, (...); que assinou o aviso prévio no dia
17/02/2011; que o documento do aviso
prévio constava data anterior ao dia 17/02/2011, não se recordando
especificamente a data; que o mesmo aconteceu com o reclamante,
Sr. Gerson e o Sr. Genival,
pois foram desligados no mesmo dia encerrando suas atividades no
dia 17/02/2011; (...);".
Nestes termos, é forçoso concluir que, embora o reclamante tenha
sido avisado de sua dispensa, em 17/02/2011, foi obrigado a
assinar o aviso prévio em data anterior
não correspondente ao dia do desate contratual.
A empresa desse modo, como reconheceu o julgador primário,
burlou a data de início do aviso prévio porque não o concedeu na
data correta, ou seja, em 17/02/2011,
em evidente fraude.
Com isso, entendo devido o aviso prévio em conformidade com o
que consta da sentença recorrida.
É O RELATÓRIO.
DAS HORAS EXTRAS:
VOTO:
DO AVISO PRÉVIO:
A recorrente pede o indeferimento do pleito de pagamento do aviso
prévio considerando que o recorrido não ofereceu impugnação ao
documento de aviso por ele
assinado.
Na petição inicial, o autor alega ter sido coagido a assinar o aviso
prévio, em 17/02/2011, com data retroativa a 02/02/2011, razão pela
qual postula o pagamento do
aviso prévio e a retificação na CTPS da data de demissão para
19/03/2011.
A empresa, em sua defesa, contou que o empregado fora
dispensado, em 03/03/2011, época em que recebeu corretamente
todos seus direitos rescisórios, e acostou,
à fl.52, o documento de aviso prévio tendo o demandante
apresentado impugnação, à fl.104.
Uma vez negado pela empregadora a alegada coação na assinatura
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Postula a recorrente a exclusão das horas extras e repercussões da
condenação considerando que a sentença reconheceu a validade
dos cartões de ponto
colacionados e que o recorrido não se desincumbiu de provar a
existência de sobrelabor sem a respectiva paga.
Impugna a pena de confissão no tocante aos cartões de ponto que
não foram juntados, aos autos, uma vez que reconhecidas como
verdadeiras as jornadas
consignadas nos controles de ponto.
Pede, caso seja mantida a decisão, que seja aplicada a média da
jornada para esse período.
Disse o reclamante, na peça vestibular, que trabalhava sem
perceber corretamente a totalidade das horas extras habitualmente
prestadas.
Aos controles de jornada juntados pela empregadora, o
demandante, às fls.103/104, apresentou impugnação aduzindo:
"merecem ser impugnados, pois, não diz
1098/2012
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respeito à realidade dos fatos. Seja porque o ponto fora marcado
por funcionário da administração da reclamada, seja porque fora
imposto que o reclamante assinasse a
folha de ponto com o horário errado e dessa forma a empresa
pudesse se locupletar de forma ilícita da força de trabalho do
requerente."
Pois bem.
Segundo o autor, a empresa não marcava corretamente as horas
por ele trabalhadas porque os cartões eram assinalados por um
empregado da administração.
Ocorre que a prova emprestada produzida, às fls.109/110,
contrariando o que foi dito pelo obreiro, apresentou versão distinta
ao revelar: "(...); que o depoente
trabalhava no mesmo local do reclamante Sr. Gerson e Sr. Genival,
todos cumprindo a mesma jornada; que no inicio da jornada pegava
o cartão de ponto no fichário e
entregava ao apontador; que no fim da jornada informava o numero
da matricula para o apontador registrar o horário de largada; que
era o apontador quem registrava o
horário no cartão de ponto; que no fim do mês o depoente recebia
um espelho de ponto onde consignava todas as horas extras
trabalhadas; que esse documento
registrava de forma correta o numero de horas extras trabalhadas;
que quando recebia o contracheque constatava que em alguns
meses o numero de horas extras do
espelho eram pagas integralmente e em outros meses havia o
pagamento parcial; que era concedido 01 hora de intervalo; que
todo o alegado ocorria com o
reclamante, Sr. Gerson e o Sr. Genival; (...);, demonstrando a
existência de diferenças entre os horários extraordinários
consignados no cartão de ponto e os valores
pagos nos contracheques; (...);", reconhecendo portanto, a correção
nos registros de controle.
Com isso, e considerando o que foi declarado na prova oral, tinha o
autor que demonstrar, do confronto entre os contracheques trazidos
à colação e os cartões de
ponto, onde estariam as diferenças de horas extras devidas e não
pagas.
Não agindo assim, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe
competia, motivo pelo qual excluo da condenação as horas
extraordinárias e reflexos, em relação ao
período contratual em que os controles de ponto foram juntados aos
autos.
68
prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em
contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em
20.06.2001)".
O ônus da prova quanto às horas extras alegadas incumbia ao
reclamante, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Todavia, inegável que a reclamada
estava enquadrada na hipótese do art. 74, § 2º, da CLT, que obriga
estabelecimentos empresariais com mais de dez empregados a
manter o controle de jornada.
Trata-se de obrigação necessária a fim de que o trabalhador possa
aferir, através dos referidos controles, se as horas trabalhadas
estão sendo corretamente
remuneradas.
Em outras palavras, a falta de apresentação dos controles de
frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de
trabalho indicada na peça inicial, a qual
pode ser elidida por prova em contrário.
Todavia, como a recorrente não produziu outro meio de prova hábil
a fazer prevalecer a tese exposta na defesa, mantenho as horas
extras nos termos fixados pela
sentença de primeiro grau, em relação ao lapso contratual em que
os cartões de freqüência não foram juntados.
DAS DIFERENÇAS DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO:
Sem razão a recorrente, neste particular.
No tocante à repercussão das horas extras sobre o repouso
semanal remunerado, entendo que não se trata de condenação bis
in idem. De fato, ainda que o repouso
remunerado já se encontre incluído no pagamento mensal (salário
sem a inclusão das horas extras), é evidente que a jornada
extraordinária habitual, praticada durante a
semana, deve ter o respectivo pagamento incluído na remuneração,
para efeito de cálculo do referido repouso. É o que determina a Lei
nº 605/49.
A propósito, transcrevo o art. 10 do Regulamento da Lei nº 605/49,
aprovado pelo Decreto nº 27.048/49, in verbis: "A remuneração dos
dias do repouso obrigatório,
tanto o do repouso semanal como aqueles correspondentes ao
feriados, integrará o salário, para todos os efeitos legais, e com ele
deverá ser paga." (grifos acrescidos).
Neste sentido é a Súmula nº 03 deste Regional, "in verbis":
No que toca ao período em que a empresa não carreou os registros
de freqüência, impõe-se a presunção de veracidade dos horários
declinados na exordial, consoante
os incisos I e II da Súmula 338 do TST , os quais transcrevo:
"- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §
2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova
em contrário. (ex-Súmula nº
338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que
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"DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO DE REPOUSOS SEMANAIS NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO - MATÉRIA
DISCIPLINADA PELO ARTIGO 10 DO
REGULAMENTO APROVADO PELO DECRETO N.º 27.048, de 12
DE AGOSTO DE 1949 - As diferenças de remuneração de repousos
semanais, decorrentes de
horas extras, implicam o direito à complementação do pagamento
de aviso prévio indenizado, férias, gratificação natalina e depósitos
de fundo de garantia do tempo de
serviço - FGTS, em razão da natureza salarial definida pelo artigo
10, caput, do regulamento aprovado pelo Decreto n.º 27.048, de 12
de agosto de 1949."
1098/2012
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Destarte, imodificável é a sentença hostilizada no particular.
Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para
excluir da condenação as horas extraordinárias e reflexos em
relação ao período contratual em que
os controles de ponto foram juntados aos autos. Ao decréscimo fixo
R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
CONCLUSÃO:
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar
provimento parcial ao recurso para
excluir da condenação as horas extras e reflexos em relação ao
período contratual em que os controles de ponto foram juntados aos
autos, vencidos os Exmos. Juiz
Revisor (que lhe negava provimento) e Desembargadora Socorro
Emerenciano (no tocante à Súmula 03 deste Regional). Ao
decréscimo, arbitra-se R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais).
69
no §2º do art.2º da CLT. Como
sabido, no sistema brasileiro o enquadramento sindical é definido
pela atividade preponderante do empregador (arts. 577 e 581, § 2o,
da CLT), o qual, no caso em tela,
diante do reconhecimento do vínculo laboral, é o HIPERCARD
BANCO MÚLTIPLO. Considerando o reconhecimento da autora
como bancária, a mesma faz jus aos
benefícios estabelecidos nas Convenções Coletivas dessa
categoria, tais como a condenação das reclamadas no pagamento
de diferenças salariais e reflexos, a
exceção das verbas rescisórias, auxílio-refeição, auxílio cesta
alimentação, participação nos lucros e resultados dos bancos e,
ainda anotação da CTPS pelas
reclamadas nos moldes previstos nos instrumentos, no período em
que perdurou o vínculo laboral e diferença de vale-transporte.
Recurso improvido, no particular.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO
E ITAÚ UNIBANCO S.A. e Gabriela de Andrade em face da decisão
de fls. 397/402, que julgou
procedente em parte a reclamação trabalhista e que contendem.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Embargos declaratórios opostos pela reclamante e Hipercard Banco
Múltiplo, porém rejeitados ambos os apelos à fl. 415 dos autos.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000520-51.2011.5.06.0011
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes: Hipercard Banco Múltiplo S.A. e Outro (2) e Gabriela
de Andrade
Recorridos:Os mesmos
Advogados:Espedito de Castro Júnior e Rafael Barbosa Valença
Calábria
Procedência:11ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: EMPRESA PRIVADA - TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM
DA EMPRESA. O contrato
de prestação de serviços firmado pelas rés com a empresa TNL
CONTAX encontra-se eivado do vício de nulidade, posto que
realizado em atividade fim das
litisconsortes, com intuito claramente de burlar a legislação
trabalhista, aplicando-se ao caso o estabelecido no inciso I da
Súmula 331 do TST. No tocante ao
reconhecimento do vínculo laboral, tendo em vista que toda a
prestação de serviços da autora se deu efetivamente em face do
HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO e
fazendo esta parte do mesmo grupo econômico do ITAU
UNIBANCO correto o Julgador ao determinar a anotação do
contrato de trabalho na CTPS da autora
considerando que fazem parte do mesmo grupo econômico, impõese a condenação das mesmas de forma solidária, à luz do previsto
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Em suas razões apelativas, às fls. 417/440, os recorrentes arguem
preliminar de cerceio de defesa, por ter o Juízo de primeiro grau
indeferido seu pedido de
chamamento à lide da empresa TNL Contax S.A. Dizem que a
citada empresa era efetivamente a real empregadora da
reclamante, possuindo inclusive todos os
documentos e outros meios de prova relacionados ao contrato de
trabalho. Requerem, portanto, a anulação da sentença de primeiro
grau, para que a empresa TNL
Contax S.A. seja intimada para integrar o pólo passivo da presente
demanda. Pede, ainda, que seja aplicada à hipótese a Súmula n.
294/TST, posto que total a
prescrição aplicável à espécie, já que esta é sempre contada da
lesão do direito, quando decorrente de ato único do empregador.
Ainda em preliminar, asseveram que
são partes manifestamente ilegítimas para figurarem no polo
passivo deste processo, argumentando que não houve relação de
direito material entre a reclamante e os
recorrentes e, portanto, não estão presentes os requisitos legais do
art. 3º/CLT. Rebelam-se contra o enquadramento da autora na
categoria dos bancários, alegando
que a recorrida jamais trabalhou para a instituição financeira. Pede
a exclusão das horas extras a partir da 6ª diária e todos os títulos
oriundos das CCT dos bancários.
Não há que se falar em aplicação da Súmula n. 55/TST e
enquadramento da autora na hipótese prevista no art. 224/CLT. De
modo que devem as horas extras e
repercussões ser excluídas da condenação posto que, inclusive,
não houve a desincumbência do ônus da prova, a teor dos arts.
818/CLT e 333,I/CPC. Quanto à
repercussão das horas extras sobre o RSR assevera que, sendo
mensalista, o valor da hora de trabalho levava em consideração o
repouso e que entendimento em
contrário afronta o entendimento consolidado pela Orientação
Jurisprudencial nº 394, da SDI-I do TST e Lei n. 7.415/85. No mais,
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postula a exclusão da condenação
dos 15 minutos de intervalo e repercussões estabelecidos nas
normas de proteção à mulher' em face da inaplicabilidade da norma
invocada, pois se choca com o art.
5º, da CF/88. Alternativamente caso prevaleça a responsabilidade
das recorrentes que seja limitada ao período em que a autora
provar ter prestado serviços dos quais
tenha se beneficiado os recorrentes. Pede a exclusão da multa do
art. 477/CLT aduzindo que a penalidade pelo adimplemento
intempestivo deve ser aplicada à TNL
Contax. Pede sejam afastados os benefícios da Justiça Gratuita.
Insiste que os juros no processo trabalhista só incidem a partir do
ajuizamento da ação e sempre de
forma não capitalizada a teor do art. 883/CLT. De modo que a
cobrança de juros após a efetivação do depósito judicial afronta o
art. 5º/II da CF/88. Ou que seja
aplicada a Súmula 381/TST. Por fim, pedem o provimento do
presente recurso, de acordo com as razões acima.
Contrarrazões pela reclamante às fls. 458/480, suscitando ofensa à
Dialeticidade.
Em suas razões adesivas, às fls. 483/489, a reclamante insurge-se
contra o julgamento das horas extras alegando que houve equívoco
no julgado, pois se o horário de
trabalho reconhecido judicialmente foi das 14h às 20h com trinta
minutos de intervalo de 2ª a sábado (ou domingo, alternadamente),
o quantitativo de horas extras
diárias a ser deferido à reclamante seria de 3,5 (três e meia) horas
extras por dia, independente das horas de intervalo intrajornada e
dos quinze minutos de descanso da
mulher e não duas horas como entendeu o Juízo de origem.
Também, quanto às horas extras não houve pronunciamento acerca
dos dias da semana em que são
devidas e pede seja delimitada a condenação em seis dias (2ª a
sábado/ou domingo). Pede, ainda, que a atividade desempenhada
seja equiparada a de digitador com
intervalo de 10min de repouso como previsto na categoria dos
bancários, a teor do art. 72/CLT, tudo com as devidas repercussões
legais. Requer, assim, o provimento
do seu recurso, nos termos acima.
Contrarrazões pelas rés às fls. 496/499 dos autos.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE OFENSA À DILETICIDADE, SUSCITADA
PELA AUTORA EM CONTRA-RAZÕES.
A autora nas suas contrarrazões suscita a violação ao princípio da
dialeticidade por parte das demandadas, segundo argumento de
que no seu arrazoado recursal
deixou de atacar os fundamentos contidos na decisão hostilizada,
nos termos dos artigos 899 da CLT e 514, II, do CPC, ou seja,
deixou de consignar precisamente as
motivações ensejadoras da reforma da decisão de primeiro grau,
pelo que pede que não seja conhecido o recurso ordinário.
Rejeito tal preliminar, pois pela simples leitura das razões recursais
se divisam facilmente os motivos que justificariam a reforma da
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70
decisão de primeiro grau no tocante às
horas, porquanto analisados os seus específicos fundamentos com
a devida demonstração da insubsistência da decisão que deferiu as
horas de sobrelabor abordando
a questão da Súmula 55 inclusive porque a decisão hostilizada fez
engendrar nos seus fundamentos ementa se referindo à
aplicabilidade da mesma por analogia. E
mais, o recurso ordinário das rés teceu comentário acerca do
indeferimento do pleito em epígrafe, inclusive pelo fato de que, ao
seu sentir, a reclamante não se
desincumbiu de forma satisfatória do ônus de comprovar as
alegações contidas na exordial, ou mais à luz dos elementos de fato
e de prova deduzidos nos autos,
restando, assim, atendido o princípio da dialeticidade recursal
albergado no artigo 514, II, do CPC.
Rejeito a preliminar em tela.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO
DE DEFESA - DO CHAMAMENTO DA EMPRESA TNL CONTAX
LTDA. PARA COMPOR O POLO
PASSIVO DA DEMANDA:
Analisando a exordial, vislumbra-se que a parte autora não deduziu
qualquer pretensão em face da empresa TNL Contax S.A. Pelo
contrário em Juízo (fl. 135), a autora
não concordou com o chamamento à lide da citada empresa.
Esvazia-se, portanto, de fundamento legal o chamamento à lide.
Destaco que a autora indicou como seu empregador o Hipercard
Banco Múltiplo e Itaú Unibanco S.A., posto que entendeu serem
eles seus verdadeiros devedores de
seus créditos trabalhistas, asseverando, ainda, que sua contratação
se deu através de uma empresa interposta. Assim, não vislumbro a
possibilidade de ser acolhido o
chamamento à lide de terceiro citado pelos recorrentes, tendo em
vista que a ação será julgada de acordo com as provas dos autos e
o convencimento do magistrado.
Neste sentido, transcrevo a jurisprudência abaixo:
"A reclamada argüi a nulidade do processo, a partir do
indeferimento da denunciação à lide da Cooperativa de Trabalho em
Tecnologia de Informação e Informática,
invocando a ocorrência de cerceamento de defesa. Sem razão.
Incumbe à parte autora demandar contra aquele que julga ser seu
devedor, correndo o risco de
eventual improcedência da ação, consoante expressamente
destacado na audiência inaugural (ata da fl. 21) e referido na própria
fundamentação da sentença (item
1.1, fl. 76). Assim, não há falar em cerceamento de defesa a incidir
na espécie." (ROPS 00492-2005-024-04-00-4 - TRT 4ª Região Juiz: IONE SALIN GONÇALVES Data de Publicação: 29/03/2006.)
Ademais, o indeferimento do pedido dos recorrentes pelo Juízo de
origem não traria nenhum prejuízo processual irreparável à defesa
dos reclamados, não havendo falar
em nulidade da sentença, já que cabe a eles, em caso de
condenação, ajuizar, querendo, ação regressiva contra o terceiro
por eles indicado.
1098/2012
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Rejeito esta preliminar.
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS
RECORRENTES:
Postulam os reclamados que seja declarada sua ilegitimidade,
devendo os mesmos ser excluídos da lide, argumentando que não
houve relação de direito material entre
a reclamante e os recorrentes.
Sem razão os demandados.
A verificação da legitimação das partes dependerá sempre da
retórica da parte autora. Aqui, a reclamante sustentou, na petição
inicial, que prestava serviços para os
recorrentes e atribui aos tomadores a responsabilidade solidária
pelos créditos de que se afirma titular.
Logo, não há dúvida que somente os reclamados estão
processualmente legitimados a responder aos termos da ação,
inclusive, para negar o alegado vínculo e/ou a
responsabilidade solidária que lhes está sendo imputada.
Essa negativa, aliás, que está fundada em retórica distinta da
desenvolvida na exordial, torna controverso o fato e induz dilação
probatória. Portanto, se a prova
carreada aos autos levar à conclusão de que, realmente, não houve
a prestação de serviços, ou se o direito que regula a espécie não
prevê a responsabilização
secundária, ter-se-á a improcedência dos pedidos.
Preliminar que se rejeita.
DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO
Objetivam os reclamados, no presente recurso, que se declarem
atingidos pelo cutelo prescricional os direitos perseguidos nesta
demanda, nos
moldes da Súmula nº 294 do TST, extinguindo-os, em
conseqüência, com resolução do mérito (art. 169, IV, CPC).
Assim, entendo que não se aplica ao pedido formulado em inicial as
disposições do verbete sumular retro invocado pelas empresas,
porquanto o direito ora vindicado
não decorre de alteração contratual, eis que não envolve parcelas
recebidas e, posteriormente, suprimidas pó ato do empregador,
mesmo porque a irregularidade
denunciada pela autora não materializa propriamente uma alteração
contratual, mas como ressaltado no julgado primo, a ilicitude de
todo o contado de trabalho sendo,
pois inaplicável as prescrições do verbete sumular 294/TST à
hipótese vertente.
Não há que se falar em prescrição total ou qüinqüenal parcial.
Mantenho a decisão irretocável no particular, para afastar as
prescrições suscitadas.
DO ENQUADRAMENTO SINDICAL - DAS VERBAS BASEADAS
NA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS - DA CONDENAÇÃO
SOLIDÁRIA:
A prova dos autos (testemunhal) demonstra que o trabalho da
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71
reclamante estava relacionado com a atividade-fim do Hipercard
Banco Múltiplo S.A., porque vendia
produtos como cartão de crédito e seguro de proteção deste cartão
e mais.
Então postula a formação do vínculo empregatício diretamente com
os tomadores dos seus serviços (UNIBANCO e HIPERCARD
BANCO MÚLTIPLO), com espeque
nos art. 3º, 9º, 442 e 444, caput¸ todos da CLT c/c a Súmula 331 do
TST, alegando que a terceirização ocorreu na atividade-fim dessas
empresas.
A terceirização de serviços é admitida pela jurisprudência pátria,
inclusive pelo C. TST, que, considerando o inevitável avanço das
diversas relações laborais, houve por
bem emitir a Súmula 331.
Embora criticada por alguns doutrinadores, o certo é que se fazia
necessário o estabelecimento de certos critérios objetivos para
separar o que seria uma intermediação
de mão-de-obra, atitude vedada por todos os ordenamentos
jurídicos modernos, da lícita terceirização de serviços em atividades
não consideradas fins da empresa,
diante das novas técnicas de produção incorporadas, sobretudo,
pelas grandes indústrias.
O grande problema que se deparam os operadores do direito,
contudo, é definir o que deve ser considerado atividade-fim e
atividade-meio, como forma de aferir a
legalidade da contratação.
Sirvo-me dos entendimentos do ilustre doutrinador e Ministro do
TST, Maurício Godinho Delgado, que muito bem esclareceu tal
diferença em seu livro 'Curso de Direito
do Trabalho' (Ed. LTr, 3ª Ed), assim apontando: Atividades-fim
podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e
laborais que se ajustam ao núcleo da
dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a
essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição
de seu posicionamento classificação no
contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades
nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do
tomador'. Já atividades-meio são definidas
como atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do
tomador de serviços, atividades meramente instrumentais de estrito
apoio logístico ao
empreendimento'.
No tocante à atividade-fim do ITAU UNIBANCO não é necessário
maiores digressões acerca da matéria, sendo patente que se trata
de uma instituição bancária.
Resta saber, no entanto, qual a atividade-fim da empresa
HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO.
O art. 2º do Estatuto Social da reclamada indica que: O
HIPERCARD tem por objeto a prática de operações ativas, passivas
e acessórias permitidas aos bancos
múltiplos com as carteiras Comercial, de Crédito, Financiamento e
Investimento e de Crédito Imobiliário, na forma das disposições
legais e regulamentares aplicáveis,
podendo, também, participar de outras atividades'.
1098/2012
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72
IV-omissis'
Por outro lado, o art.17 da Lei nº 4595/64 define instituições
financeiras as pessoas jurídicas que têm como atividades principal
ou acessória a coleta, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira e a custódia de valor de propriedade
de terceiros. Tenho, assim, que o
HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO insere-se na condição de
instituição financeira, em face de sua atividade-fim.
Por outro lado, o conjunto probatório produzido nos autos
demonstra que o serviço de administração do cartão HIPERCARD
foi adquirido pelo UNIBANCO, passando a
ser gerido pela 1ª reclamada (HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO),
passando esta empresa a fazer parte do mesmo grupo econômico
do UNIBANCO.
Ocorre que o UNIBANCO firmou com a TNL CONTAX, contrato de
prestação de serviços de telemarketing a ser prestado ao banco e a
todas as empresas por ele
controladas, sendo certo que tais serviços não podem ser inseridos
na atividade-fim de uma instituição financeira.
Ademais, o HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO, por sua vez, também
firmou contrato com a TNL CONTAX, cujo objeto versou
precipuamente acerca do atendimento de
clientes do cartão HIPERCARD, inclusive transferindo à prestadora
de serviços autonomia para cancelamento, bloqueio e desbloqueio
de cartões, pagamento de
contas por meio do cartão HIPERCARD, vendas de produtos e
serviços relacionados a esse cartão, atendimento a pessoas físicas
e a lojistas, além de outros serviços.
Neste sentido, tendo em vista que fazia parte da atividade-fim do
HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO a comercialização de cartões de
crédito, exsurge cristalina a
terceirização ilegal de serviços perpetrada por essa empresa com a
CONTAX.
Diante da robusta prova produzida nos autos, mormente a
documental, entendo pela ilegalidade dessa terceirização.
Registre-se, que pouco importa o fato de no local onde se
desenvolviam as atividades da reclamante não existirem
supervisores ou funcionários do HIPERCARD, diante
do reconhecimento da ilegalidade da terceirização havida.
Com estas constatações, tenho que o contrato de prestação de
serviços firmado pelas rés com a empresa TNL CONTAX encontrase eivado do vício de nulidade,
posto que realizado em atividade fim das litisconsortes, com intuito
claramente de burlar a legislação trabalhista, aplicando-se ao caso
o estabelecido no inciso I da
Súmula 331 do TST, que determina, in verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18.9.2000.
I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no caso de trabalho temporário:
II-omissis
III-omissis
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No tocante ao reconhecimento do vínculo laboral, tendo em vista
que toda a prestação de serviços da autora se deu efetivamente em
face do HIPERCARD BANCO
MÚLTIPLO e fazendo esta parte do mesmo grupo econômico do
ITAU UNIBANCO correto o Julgador ao determinar a anotação do
contrato de trabalho na CTPS da
autora considerando que fazem parte do mesmo grupo econômico,
impõe-se a condenação das mesmas de forma solidária, à luz do
previsto no §2º do art.2º da CLT.
Da mesma maneira, leciona Maurício Godinho Delgado, Curso de
Direito do Trabalho,4a.ed, LTr.
[...] as entidades do grupo econômico respondem pelos créditos
laborais oriundos de certo contrato de emprego, ainda que firmado
este exclusivamente com uma única
dessas entidades. Tal solidariedade passiva está claramente
insculpida na Lei n. 5.889/73, ao estatuir que as empresas
integrantes do grupo (...) serão responsáveis
solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de
emprego'.( grifos nossos).
Como sabido, no sistema brasileiro o enquadramento sindical é
definido pela atividade preponderante do empregador (arts. 577 e
581, § 2o, da CLT), o qual, no caso em
tela, diante do reconhecimento do vínculo laboral acima descrito, é
o HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO.
Considerando o reconhecimento da autora como bancária, a
mesma faz jus aos benefícios estabelecidos nas Convenções
Coletivas dessa categoria, tais como a
condenação das reclamadas no pagamento de diferenças salariais
e reflexos, a exceção das verbas rescisórias, auxílio-refeição,
auxílio cesta alimentação, participação
nos lucros e resultados dos bancos e, ainda anotação da CTPS
pelas reclamadas nos moldes previstos nos instrumentos, no
período em que perdurou o vínculo laboral
e diferença de vale-transporte.
Destarte, mantenho a decisão irretocável, pois entendo que as
reclamadas respondem solidariamente pelos créditos deferidos à
obreira, não havendo que se falar em
responsabilidade proporcional ao período em que supostamente
alegam que tenham se beneficiado dos serviços da autora, por
afronta a realidade que emerge dos
autos.
DAS HORAS EXTRAS - INAPLICABILIDADE DO ART. 224 DA CLT
e DA SÚMULA 55 DO C. TST
Dizem haver equívoco no julgado ao considerar bancária a recorrida
com base na Súmula nº 55 do C. TST em comunhão com o caput
do artigo 224 da CLT.
Em resumida argumentação os recorrentes HIPERCARD - BANCO
MÚLTIPLO S/A e ITAÚ UNIBANCO S/A. se insurgem quanto à
condenação em horas extras
alegando estar equivocado o julgado de primeiro grau ao deferi-las
levando em conta a inversão do ônus da prova. Conquanto,
sustentam com veemência que o ônus,
por haverem se rebelado em desfavor da pretensão obreira a horas
1098/2012
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extras, recairia sobre o trabalhador e não o contrario como
consagrara a decisão profligada. Apoiamse na imperatividade comum dos artigos 818/CLC e 333, I/CPC.
Sem razão os recorrentes.
A alegação genérica de que o decreto sentencial está equivocado
por haver considerado a obreira recorrida bancária surge é sem
respaldo. Isso porque, observa-se da
linha de argumentação eleita a total falta de consistência,
notadamente por não ser o eixo do ponto sob exame e, além do
mais, pelo fato de que a própria decisão
guerreada haver chegado a tal conclusão em decorrência do acervo
probatório ínsito no caderno processual.
Ora, não obstante a convicção extraída do depoimento seguro e
convincente da prova deponencial produzida na fase instrutória pela
autora, a quem cabia o ônus da
prova, e, sopesando o acervo probatório entranhado nos autos não
se pode olvidar da supremacia dos limites traçados na lide ao certo,
tudo à luz da processualística
aplicável à espécie, como se dessume do artigo 128 do Código de
Rito, por alento subsidiário.
Da análise dos autos percebo que houve a desincumbência do onus
probandi, a teor da norma contida no art. 818 da CLT c/c art. 333, I
do CPC, pois a testemunha
apresentada foi segura e de maneira convincente atestou a tese
apresentada na exordial, é o que se dessume da assentada de fl.
392, a qual me reporto.
Em consequência, percebe-se que a insurreição empresarial é fruto
de típica insatisfação, pelo o que não tem menor sustentação
caindo no campo da simples
alegação sem a devida comprovação, não prevalece.
Ora, sem maiores considerações, inquestionável que as horas
extras deferidas decorreram exatamente em razão de ter a recorrida
se desvencilhado do ônus probatório
que recaia sobre si, não tendo menor plausibilidade a argumentação
recursal em contrário. Dessarte, a aferição probatória, no caso,
afigura-se mais do que razoável.
Outrossim, entendo que não procede a insatisfação das rés com o
resultado da pretensão, visando desconstituir direito consolidado em
prova firme alegando erro que
sabe não existir por ocasião da formação do livre convencimento do
julgado de base quanto ao enquadramento do trabalhador bancário
no caput do art. 224/CLT.
73
embutimento simples em razão da
contrapartida ser mensal. Aliás, esse, por si só, já daria ensejo ao
dito reflexo derivado, fazendo sucumbir a pretensão recursal em
contrário à literalidade. A propósito, tal
discussão se encontra pacificada no âmbito desse 6º Regional por
força das diretrizes da Súmula nº 003/00, às quais também me filio
para adotá-las em absoluto à
espécie.
Improvida a pretensão recursal em torno do reflexo sobre os
consectários legais decorrentes do acréscimo do repouso semanal
remunerado por ser devido e em razão
das próprias diretrizes da Súmula nº 03/2000 desse 6º Regional, a
qual me reporto.
DO INTERVALO DE 15 MINUTOS.
Já com relação ao intervalo de 15 min baseado no artigo 384/CLT
(Norma de Proteção à Mulher), procede a irresignação empresarial.
Isso por que em consequência da
revogação expressa do artigo 376 da CLT, em face da Lei n.10.244,
de junho de 2001, também revogado restou ou mesmo perdeu seu
fundamento de validade,
tacitamente, o artigo 384 celetizado, que prevê descanso de quinze
minutos, no mínimo, para a mulher, na hipótese de prorrogação de
jornada. Ambos dispositivos
conflitavam, sem dúvida, com o artigo 5º, I, da Constituição da
República: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,
nos termos desta Constituição".
Dito preceito constitucional não guarda menor sintonia com as
disposições do citado artigo 384 da CLT, diga-se, este no plano
hierárquico das normas, inferior àquele
de raiz constitucional. A diferença entre homens e mulheres não
traduz fundamento para tratamento diferenciado, salvo em
condições especiais, como a maternidade.
O intervalo do artigo 384 só seria aceitável à mulher se houvesse
idêntica disposição para trabalhadores do sexo masculino. Em vez
de um benefício, certo é que o
objeto traçado pelo indigitado artigo 384 hoje, em verdade, pode dar
margem a caracterizar sério obstáculo à contratação de mulheres
no mercado de trabalho e passar
a ostentar em seu bojo verdadeira discriminação'. Logo, o que seria
uma norma protetiva, acabaria por se tornar um motivo para
preterição e de discriminação.
Reformo a decisão neste ponto para excluir o intervalo de 15min do
condeno.
Neste prumo, sem reparo a decisão na espécie.
DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 CELETIZADO:
DA DIFERENÇA DE RSR.
Merece reparo a decisão originária no que tange à multa moratória.
Com efeito, não se tipificou, no caso, o fato constitutivo previsto no
art. 477, § 8º celetizado,
referente ao pagamento das verbas rescisórias após o prazo
regulamentar.
Por fim, a pretensão recursal empresarial em torno do reflexo sobre
os consectários legais decorrentes do acréscimo do repouso
semanal remunerado ao argumento de
ser a obreira mensalista não vinga. Ora, se os consectários
primitivos ensejam a elevação do valor quantitativo do repouso,
este, uma vez individualizado e já acrescido,
contrariamente, há de se projetar sobre aludidos consectários por
mera reflexão derivada, o que não se confunde com o seu
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Ora, as normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
expressamente descritas.
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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Desta feita, entendo que a multa do artigo 477 parágrafo 8o, da CLT
é devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar
os haveres rescisórios no prazo
legal, o que não ocorreu na hipótese sub examine, tenho que
prosperam os argumentos da parte, conforme os argumentos supra.
Recurso provido neste sentido.
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA:
Sem razão a recorrente, neste aspecto.
Defiro a concessão do benefício da justiça gratuita consoante o
disposto na OJ-304, SDI-I, do TST, que passo a transcrever:
"Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de
pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei nº
5.584/1970 (art. 14, § 2º), para a concessão
da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante
ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar
configurada a sua situação econômica (art.
4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação à Lei nº
1.060/1950). "
Ademais, o reclamante declarou, na peça de ingresso, não possuir
condições de arcar com as custas do processo ou quaisquer outras
despesas processuais sem
comprometer seu próprio sustento.
Sem reparos a decisão.
DOS JUROS MORATÓRIOS:
Quanto a este ponto, entendo que não prosperam as
argumentações dos recorrentes, uma vez que os juros de mora
decorrem da morosidade no adimplemento da
obrigação, devendo sua incidência escoar até o momento do efetivo
pagamento do crédito, inteligência do art. 39 da Lei nº 8.177/91,
combinado com as diretrizes das
Súmulas 200 e 211do C. TST, as quais passo a transcrever:
"SUM-200 JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já
corrigida monetariamente."
"SUM-211 JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO
EXECUTIVO JUDICIAL (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação,
ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação."
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lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros
de mora equivalente à TRD acumulada ao período compreendido
entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça
do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória
trabalhista, quando não cumpridas
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um
por cento ao mês, contados
do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que
não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que
trata este artigo ser anterior a 1º de fevereiro de 1991, os juros de
mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período
compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de
janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1º de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento."
Ademais, a matéria já se encontra pacificada nesta Corte Regional,
de forma que quanto à incidência de juros de mora, em se tratando
de depósito efetuado para
garantia do Juízo, aplico o entendimento consubstanciado na
Súmula nº 04 do TRT desta Região, in verbis:
"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem
do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso
de embargos à execução e a
praticar atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são
de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até
a data da efetiva disponibilidade
do crédito ao exeqüente." Sala de Sessões do Pleno, 17 de maio de
2001 (quinta-feira). ANA MARIA SCHULER GOMES-Juíza
Presidente do TRT da 6ª Região.
(Publicação nos termos do § 2º, do inciso VI, do artigo 104 do
Regimento Interno) Pub. DOE: 22/06/01.
Já com relação à correção monetária tenho a fincar posição no
sentido de que esta haverá de incidir a partir da propositura da ação
- art. 883/CLT até o efetivo
pagamento do crédito trabalhista, como, acertadamente concluiu o
julgado impugnado.
Sabe-se que a Lei nº 8.177/91 revogou quanto a créditos
trabalhistas, o disposto no artigo 18, letra "d", da Lei nº 6.024/74,
conforme se observa da transcrição dos
dispositivos pertinentes:
Conquanto, a única ressalva, somente à guisa de esclarecimento,
prende-se à observância do lapso temporal condenatório a salvo da
fulminação prescricional, de sorte
que a diretriz assentada no sentido de que a correção monetária
deve incidir a partir do 1º dia útil do mês subsequente ao da
prestação de serviços limita-se ao período
imprescrito fixado, evitando, assim, percepção diversa do próprio
espírito da diretriz posta na Súmula nº 381 do C. TST. O que não
implica reforma do julgado, releve-se.
"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não
satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em
Assim, nada a modificar na sentença de 1ª instância, quanto à
aplicação dos juros de mora até a efetiva disponibilidade do crédito
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da autora.
Do exposto, rejeito a preliminar de cerceio ao direito de defesa e
ilegitimidade passiva ad causam e de ofensa ao principio da
dialeticidade suscitada em contrarrazões
pelas reclamadas e no mérito dou provimento parcial ao recurso
patronal determinando a exclusão da multa do art. 477/CLT e excluir
o intervalo de 15min, para o
trabalho da mulher
2- RECURSO ADESIVO DA AUTORA
DO QUANTITATIVO DE HORAS EXTRAS.
Argumenta sucintamente a reclamante haver se equivocado o
decreto sentencial na quantificação das horas extras deferidas. Isso
devido ter considerado o labor
prestado das 14 às 24h e a laborista sujeita à jornada ordinária de
6h diárias, pelo que fixou em 2h diárias as horas extras deferidas
quando, no seu entender, deveriam
ser 3.5 horas extras.
Aduz também que o comando decisório silenciou ou mesmo não
apontou em que dias da semana havia a prestação laborativa em
sobrejornada, levando em conta
sustentar a postulante, ora recorrente, haver trabalhado de segunda
a sexta-feira e, alternadamente, em sábado e domingo. É a síntese
recursal na espécie.
Quanto à primeira discussão - quantitativo de horas extras -, tenho
que razão assiste à recorrente.
"...Que inicialmente trabalhou das 8h as 20h, de segunda a sexta e
em escalas nos finais de semana, alternado sábado e domingo no
mesmo horário;/Que quando
trabalhou com ma reclamante cumpria a jornada das 14h as 24h, de
segunda a sexta, alternando-se sábado e domingo mediante
cumprimento de escala; Que
contavam com intervalo de 30 minutos;. Que recebiam os extratos
de folha eletrônico preenchidos antecipadamente; Que nos referidos
documentos havia a
contabilização de apenas 6h de trabalho...".
Trilhando a razoabilidade tenho que dita jornada era executada de
segunda à sexta-feira e a cada 15 (quinze) dias em 1 (um) sábado
ou em 1 (um) domingo, perfazendo
um quantitativo de 6 (seis) dias trabalhados em cada 15 (quinze)
dias, uma vez que a expressão "alternando-se sábado e domingo
mediante cumprimento de escala",
inclusive sem apontar como se dava dita escala, não induz à
segurança suficiente para se ter que em todas as semanas do mês
o labor era prestado também no dia de
sábado ou, alternadamente, também no dia de domingo.
Desta feita, provejo o apelo autoral e delimito o quantitativo diário de
horas extras em 3.5 (três e meia), exclusive a hora extra - 1 (uma) igualmente deferida em face da
não-concessão integral do intervalo intrajornada e fixo que numa
semana o trabalho era realizado de segunda ao sábado ou ao
domingo e na semana seguinte apenas
de segunda à sexta-feira, já que em escala alternada.
DO INTERVALO DO DIGITADOR
Ora, se o julgador de primeira instância se convenceu, pelos
elementos de prova, notadamente a oral, de que restou provada a
jornada diária alegada na peça
vestibular de 14 às 24h com 30 min de intervalo, e se foi fixada a
jornada ordinária da apelante em 6h/dia, pelo que extras as que
trabalhadas além desse limite,
indiscutível que o quantitativo diário de horas extras gira em torno
de 3.5horas e não duas horas somente, como se tem do decreto
sentencial impugnado.
Aliás, questionamento que induz a erro de digitação ou erro material
propriamente dito sob um prisma meramente numérico-quantitativo
e que sequer opera a coisa
julgada material, à luz do que impõe o artigo 463 do Código de Rito.
Assim, fixo o quantitativo diário de horas extras em 3.5 (três e
meia), exclusive a hora extra - 1 (uma) - igualmente deferida em
face da não-concessão integral do
intervalo intrajornada.
Observo que busca ainda a apelante a fixação dos dias trabalhados.
Se de segunda à sexta-feira ou incluindo, alternadamente, o sábado
e domingo, em conformidade
com o que postulado.
Mais uma vez valho-me das provas e dos elementos que levaram à
livre formação do convencimento donde emana a diretriz perseguida
na espécie. Com o que me
reporto ao que provou a única testemunha inquirida, verbis (fl.
392/393 dos autos):
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Pretende a recorrente que sejam incluídas na condenação as horas
extras em razão do intervalo não concedido, posto que laborava
predominantemente digitando
dados, qual seja, 10 minutos de repouso a cada 90 minutos de
trabalho consecutivo, de acordo com o artigo 72 da CLT.
Razão não lhe assiste.
Corroboro com os fundamentos da sentença hostilizada e mais
tratando-se de empregado que desempenha várias tarefas e, dentre
estas, a de digitação, de forma
descontínua, não há falar em exercício da função de digitador, nem
em intervalo intrajornada, previsto no art. 72/CLT. O digitador é
aquele profissional que tem por
obrigação, única e exclusiva, a digitação de dados em computador e
para restar caracterizada a função é necessário que a atividade de
digitação seja permanente, o
que, como já visto, não é a hipótese vertente.
Neste sentido são os seguintes arestos:
"HORAS EXTRAS - DIGITADORES - INTERVALOS DE 10
MINUTOS - ART. 72 DA CLT - Os intervalos previstos no art. 72 da
CLT têm por destinatário o empregado
que presta serviços permanentes de datilografia ou digitação,
aplicando-se àqueles que, embora também tenham outras
atividades, prestam serviços de digitação todos
os dias, em determinado período do dia, porquanto o legislador, ao
utilizar o termo permanente', sempre o utilizou em contraposição ao
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termo eventual', mas não em
contraposição ao termo exclusivo'. Revista conhecida e não
provida." (TST - RR 536553 - 2ª T. - Rel. Min. José Simpliciano
Fernandes - DJU 28.11.2003) JCLT.72
"DIGITADOR - INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO
ATRAVÉS DE DISPOSITIVO LEGAL OU CLÁUSULA COLETIVA,
NÃO SUJEITA AO ARBÍTRIO DO
EMPREGADOR - Havendo norma expressa a regular a matéria
pertinente à concessão do intervalo do digitador, não há como
permitir que o empregador trate do tema
segundo sua própria conveniência. A finalidade teleológica da
norma é proporcionar pausas ao trabalhador que se ativa em labor
especialmente penoso (matéria
inserida no contexto da segurança e medicina do trabalho)" (TRT 2ª
R. - RO 20000397304 - (20020020451) - 4ª T. - Rel. Juiz Paulo
Augusto Camara - DOESP
01.02.2002.
Com estes fundamentos, improvejo o recurso neste particular.
As contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão
ser recolhidas pela empresa em respeito às Leis n.ºs 8.620/93 e
8.541/92, respectivamente, e
poderão ser deduzidas do crédito do reclamante.
O imposto de renda deverá ser calculado de acordo com o artigo 44
da Lei nº 12.350/10 e Instrução Normativa RFB nº 1127.
Em cumprimento ao § 3º do artigo 832 da CLT declaro a natureza
salarial dos seguintes títulos: das horas extras incidências devendo
a reclamada, quando do
recolhimento previdenciário, respeitar a responsabilidade das partes
quanto ao que dispõem os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 8.112/91 e
a Súmula 368 do C. TST.
Do exposto, rejeito a preliminar de cerceio ao direito de defesa e
ilegitimidade passiva ad causam e de ofensa ao principio da
dialeticidade suscitada em contrarrazões
pelas reclamadas e no mérito dou provimento parcial ao recurso
patronal determinando a exclusão da multa do art. 477/CLT e excluir
o intervalo de 15min, para o
trabalho da mulher. Rejeito a preliminar de ofensa à dialeticidade
recursal suscitada na contrarrazões da autora e dou provimento
parcial ao apelo adesivo autoral para
delimitar o quantitativo diário de horas extras em 3.5 (três e meia),
exclusive a hora extra - 1 (uma) - igualmente deferida em face da
não-concessão integral do intervalo
intrajornada e fixar que numa semana o trabalho era realizado de
segunda ao sábado ou ao domingo e na semana seguinte apenas
de segunda à sexta-feira, já que em
escala alternada.
Deixo de arbitrar novo valor à condenação em face da solução dada
aos recursos.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar a preliminar de cerceio ao
direito de defesa e ilegitimidade passiva ad causam e de ofensa ao
principio da dialeticidade suscitada em contrarrazões pelas
reclamadas e no mérito por maioria, dar
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provimento parcial ao recurso patronal determinando a exclusão da
multa do art. 477/CLT e excluir o intervalo de 15min, para o trabalho
da mulher, vencidos, em parte,
os Exmos. Juiz Revisor (no tocante ao intervalo de 15 minutos,
previsto no art. 384 da CLT) e Desembargadora Socorro
Emerenciano (no tocante à aplicação da
Súmula 03 deste Regional, e, ainda não reconhecia a querelante
como bancária, excluindo da condenação os títulos assegurados em
norma coletiva do bancário).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000540-84.2011.5.06.0191
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Thiago Barbosa da Silva
Recorrido:Consórcio Rnest O. C. Edificações
Advogados:Gilka Freire de Souza e Eduardo da Silva Barreto
Procedência:1ª Vara do Trabalho de Ipojuca-PE
EMENTA:FALTA GRAVE. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. A
caracterização da justa causa consiste na prática de falta grave
capaz de quebrar a
confiança entre patrão e empregado, inviabilizando a continuidade
da relação de emprego. No presente caso, vislumbro a efetiva
ocorrência e gravidade da falta,
capaz de ensejar a quebra da fidúcia e, consequentemente, a
demissão por justa causa. Outrossim, ante a gravidade da falta, a
dispensa por justa causa não necessita
de maiores formalidades. Rompe o contrato de trabalho de
instantâneo, pois quebra a fidúcia, e, em se tratando de ato de
improbidade, a manutenção do contrato de
trabalho torna-se insustentável. Recurso improvido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, THIAGO BARBOSA DA SILVA da
sentença proferida, às fls. 134/137 que julgou procedentes em parte
os pleitos formulados nos autos da
reclamação trabalhista ajuizada contra CONSÓRCIO RNEST O. C.
EDIFICAÇÕES.
Em suas razões de fls. 139/140, o reclamante insurge-se contra a
improcedência da ação, alegando que a sentença guerreada não
retratou a verdade dos fatos e não
foi embasada no princípio da igualdade. Aduz que a justa causa
imposta ao autor não deve ser acatada, sob argumento de que em
nenhum momento o reclamante
bateu o cartão de ponto para alguém. Pede que a reclamada seja
compelida a pagar as verbas rescisórias decorrentes de demissão
sem justa causa. Insiste no pedido
de horas extras, invocando a prova testemunhal. Pede a inclusão a
condenação da multa do art. 477 da CLT. Por fim pede as
diferenças do FGTS + 40%, sobre as
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supostas horas extravagantes. Pede a procedência do recurso.
Contrarrazões às fls. 142/147.
É O RELATÓRIO.
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na defesa. Não há razão para desconsiderá-la. Comprovado o ato
praticado pelo autor, é forçoso ultimar que a conduta descrita pela
prova deponencial traz
instabilidade nas relações profissionais entre os empregados da
empresa e a chefia, assim como prejudica o desempenho do
serviço prestado pela reclamada.
VOTO:
DAS PRELIMARES:
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
O consórcio reclamado argui nas contrarrazões, a litigância de máfé do autor, sob o fundamento de que o recurso é protelatório e
ainda que o autor mentiu em Juízo.
Não conheço do pedido, uma vez que entendo que as contrarrazões
não podem ser utilizadas como supedâneo de recurso.
DA INOVAÇÃO RECURSAL
Invoca o reclamado igualmente em sede de contestação argüição
de inovação recursal quanto às horas extravagantes. Rejeito-a
pelos mesmos fundamentos do item
anterior, ademais consta da inicial o pedido relativo à diferença de
horas extras.
DO MERITO
DA JUSTA CAUSA
Aduz o reclamante que foi demitido injustamente, sob argumento de
que haveria batido o cartão para outro funcionário. Enquadrando-se
em suposta quebra de fidúcia
decorrente de ato de improbidade, indisciplina e insubordinação,
artigo 482, "a e "h", da CLT.
Sustenta ter sido demitido injustamente em virtude da ausência de
prova cabal de prática de mau procedimento. Afirma que nunca foi à
delegacia prestar depoimento.
Postula a descaracterização da justa causa e o pagamento das
verbas rescisórias.
Após apuração dos fatos e constatando que a conduta do
empregado contrariou as normas internas da empresa, resolveu
esta rescindir o contrato por justa causa.
Ademais, em virtude do princípio da continuidade da relação de
emprego, compete ao empregador o ônus da prova referente à falta
grave para a dispensa por justa
causa, a teor dos artigos 818, da CLT c/c o 333, inciso II, do CPC,
ou seja, fazer prova da existência de justo motivo ensejador do
rompimento do liame.
Ao prestar depoimento, às fls. 122/124, a testemunha autoral assim
declarou: "que soube que o autor foi despedido porque ele registrou
no cartão de ponto horário de
terceiros."
Por sua vez as testemunhas patronais descrevem com firmeza a
situação abordada na questão. A prova oral foi categórica a
respeito, confirmando a afirmativa lançada
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A caracterização da justa causa consiste na prática de falta grave
capaz de quebrar a confiança entre patrão e empregado,
inviabilizando a continuidade da relação de
emprego. No presente caso, vislumbro a efetiva ocorrência e
gravidade da falta, capaz de ensejar a quebra da fidúcia e,
consequentemente, a demissão por justa
causa.
Sobre a alínea "a", do artigo 482, da CLT, que trata da improbidade,
cito as palavras de Sérgio Pinto Martins (Comentários à CLT, 9ª
Edição, pág. 520): "Provém a
palavra improbidade do latim improbitas, que significa má qualidade,
imoralidade, malícia. Revela a improbidade mau caráter,
perversidade, maldade, desonestidade;
ímproba é uma pessoa que não é honrada, que transgride as regras
da lei e da moral. O ato ensejador da falta grave pode ocorrer com o
furto ou roubo de materiais da
empresa, a falsificação de documentos para obtenção de horas
extras não prestadas, a apropriação indébita de importância da
empresa, o empregado justificar suas
faltas com atestados médicos falsos etc. A improbidade abala a
fidúcia que deve existir no contrato de trabalho. Não é preciso a
reiteração do ato para a configuração
da justa causa, sendo que uma única falta irá caracterizar a
improbidade, por abalar a confiança que deve existir no contrato de
trabalho. Pouco importa se o prejuízo
causado com a falta foi ou não relevante, pois mesmo havendo
pequeno prejuízo a falta estará configurada.
(...) Ato de indisciplina ou de insubordinação (alínea h'). A lei arrola
aqui, dois tipos jurídicos, embora significativamente próximos.
Indisciplina é o descumprimento de
regras, diretrizes ou ordens gerais do empregador ou de seus
prepostos e chefias, impessoalmente dirigidas aos integrantes do
estabelecimento ou da empresa. (Curso
de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1194/1199)"
Portanto, a improbidade, consiste em toda ação ou omissão do
empregado, que revela desonestidade, abuso de confiança, fraude
ou má-fé, visando a uma vantagem
para si ou para outrem.
E mais a dispensa por justa causa não necessita de maiores
formalidades, diante da gravidade. Rompe o contrato de trabalho de
instantâneo, pois quebra a fidúcia, e,
em se tratando de ato de improbidade, a manutenção do contrato
de trabalho torna-se insustentável.
A propósito, é oportuno transcrever alguns arestos versando sobre
a matéria:
JUSTA CAUSA - IMPROBIDADE - Existindo nos autos provas
suficientes indicando que o autor praticou ato de improbidade contra
o empregador, deve ser mantida a
rescisão contratual por justa causa, considerando que houve a
quebra de confiança necessária à relação de emprego. Recurso
conhecido e improvido. (TRT 14ª R. RO 00668.2009.002.14.00-0 - 1ª T. - Relª Desª Elana Cardoso
Lopes - DJe 20.11.2009 - p. 7)
RECURSO ORDINÁRIO - ATO DE IMPROBIDADE -
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CARACTERIZAÇÃO - QUEBRA DE FIDÚCIA - JUSTA CAUSA - A
prática de improbidade pelo empregado implica
violação dos postulados de fidúcia informadores de toda e qualquer
relação contratual. A relação de confiança necessária à
continuidade do negócio jurídico quando,
irremediavelmente aniquilada, justifica a rescisão do contrato de
emprego por justa causa. Recurso não provido. (TRT 13ª R. - Proc.
00874.2008.005.13.00-3 - Rel.
Des. Carlos Coelho de Miranda Freire - DJe 06.11.2009 - p. 11)
DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA - Sendo incontroversa a
ocorrência dos fatos que ensejaram a despedida por justa causa, na
forma do art. 482 da CLT e, verificada
sua gravidade, é legal a despedida motivada do empregado. (TRT
4ª R. - RO 00042-2008-702-04-00-4 - 9ª T. - Rel. Des. Cláudio
Antônio Cassou Barbosa - DJe
20.11.2009)
Desta forma, tenho como absolutamente incensurável e digna de
encômios a decisão de primeiro grau, cujos fundamentos adoto
como parte das minhas razões de
decidir:
De acordo com a defesa, o autor incorreu em falta grave, quando,
em 16/02/2011, após anotar seu ponto, "... bateu o ponto de outro
trabalhador, sendo flagrado
naquele momento pelo Apontador de mão-de-obra da Reclamada, o
Sr. José Otacílio do Nascimento (...) como também o ameaçou de
morte caso este relatasse o fato
à Reclamada e fosse demitido pelo ocorrido. (fls. 34-35)."
Em relação ao fato da ameaça, o autor trouxe à colação o Boletim
de Ocorrência nº 11E0132000494, trazido à colação às fls. 65-66.
Manifestando-se sobre o
documento, o autor negou a ameaça (vide petição de fls. 101-103.
A Reclamada ofertou a juízo a testemunha JOSÉ OTACÍLIO DO
NASCIMETO, que trabalha na empresa desde dezembro de 2010,
na função de apontador, sendo que
nos exercícios de suas atividades o depoente verifica a consignação
de horário por parte dos demais trabalhadores. Depondo, declarou
que na empresa existem 3
áreas para registro de horário, com 1 relógio de ponto em cada uma
e que ele, testemunha. Confirmou ter sofrido ameaça do autor.
"... anteriormente tinha observado o reclamante passando o cartão
magnético de um colega; que nas 2 vezes anteriores ele foi
verbalmente repreendido e na 3ª vez o
depoente solicitou que o autor apresentasse o cartão magnético
(crachá) e ele se negou, tendo o colocado no bolso e ido embora;
que o crachá do autor possui a tarja
magnética de forma horizontal, enquanto o de sue colega, na
vertical; que neste mesmo dia, o autor encontrou o depoente nas
proximidades do alojamento quando lhe
disse que se fosse demitido mataria o depoente; que observou
alteração na batida do cartão na parte da tarde; que a ameaça lhe
aconteceu no dia posterior; que e a
ameaça foi na parte da manha; que no dia posterior ao da ameaça,
levou o fato ao conhecimento da empresa, sendo sido lhe orientado
a prestar queixa; que
compareceu perante autoridade policial, apresentando a ocorrência;
que a situação de ameaça foi presenciada pelo colega de nome
ADELMAR RICARDO, também
apontador; que após a ameaça, o reclamante foi despedido;..." (fls.
122-123).
A segunda testemunha da empresa foi o Sr. Adelmar Ricardo do
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Nascimento, citado no depoimento da testemunha anterior, ratificou
seus termos e confirmou as
declarações:
"trabalha para a reclamada desde 25/08/2010, na função de líder de
apontador; que na empresa, à época do autor, existiam 4 relógios
de ponto, sendo 1
administrativo e 3 direcionados a cada uma das três áreas de
serviço; que era o apontador que conduzia o relógio para ser
alimentado no efetivo local de prestação de
serviço; que o apontador de nome Otacílio comunicou ao depoente
que o autor havia seguidamente registrado a presença de uma 3ª.
pessoa durante 3 dias; ...; que o
autor falou ao depoente que tinha ameaçado o Sr Otacílio de morte;
que a queixa na delegacia de polícia, foi prestada no dia seguinte
ao da demissão do reclamante
(sic); que o autor foi despedido 2 ou 3 dias após a ameaça; que a
ameaça ocorreu no mesmo dia em que foi pego pela 3ª vez
passando crachá de outrem; que no dia
seguinte, a ameaça foi renovada"
Os depoimentos colhidos em juízo foram firmes e consistentes. As
pequenas contradições não foram suficientes para invalidar os
depoimentos. Pelo contrário, até
fortalece as declarações.
Desnecessário avaliar o comportamento do autor em juízo quando,
em sede de contradita à testemunha Leandro Batista da Silva,
negou a relação de parentesco entre
eles (assentada de fls. 112-113) e, posteriormente, simplesmente
dispensou seu depoimento (fls. 122).
Também não é necessário alongar os fundamentos para analisar a
contradição entre o depoimento da outra testemunha do autor (ata
de fls. 122) no sentido de que
sabia que o reclamante fora despedido porque registrou em cartão
de ponto horário de terceiro e a própria negativa do reclamante em
relação a esse fato (manifestação
de fls. 101-103).
Diante disso, reconheço a falta grave como motivo da resolução
contratual. "(grifos nossos)
Imodificável a sentença, nesse aspecto.
DAS HORAS EXTRAS E DIFERENÇAS DO FGTS + 40%
Insiste o reclamante no pedido de horas extras alegando labor
extravagante. Observa que laborava das 7h até 17/18/19h de
segunda a sexta-feira, nos domingos e
feriados das 7h às 16h, todos com uma hora de intervalo
intrajornada.
Em tese defensória (fls. 29/42), o reclamado refuta a pretensão do
autor, alegando que as eventuais horas extras e as dobras salariais
foram pagas de forma correta. E
mais que o reclamante não logrou êxito em comprovar as alegações
relativas à jornada extravagante.
A parte autora impugna (fls. 101/103) os recibos de pagamento, sob
argumento de que não espelham a fidelidade dos cartões de ponto.
A sentença de 1ª instancia assim entendeu o tema:
"Tocantemente às horas extras, o autor narra em sua petição inicial
que a "reclamada pagava as horas extras do reclamante, porém
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
sempre a menor, haja vista que o
mesmo fazia horas extraordinárias, requerendo que a reclamada
seja condenada quanto ao pagamento das diferenças das horas
extras com as devidas
repercussões..." (fls. 63).
Contestando o pedido, asseverou a reclamada que as partes
firmaram acordo de prorrogação de horas, podendo a jornada diária
se estender em duas horas, as quais
seriam pagas com o acréscimo legal. Acrescenta que a jornada de
trabalho do autor era consignada em cartões de ponto e seu
excesso, corretamente pago, nos
termos das fichas financeiras carreadas aos autos.
O autor, ao impugnar a prova documental trazida a lume, centrou
sua argumentação no sentido de que as horas extraordinárias não
eram corretamente pagas.
Analisando, apenas a título de exemplo, as horas praticadas no
período de 21/10 a 20/11/2010 (fls. 94) e cotejando com a folha de
pagamento respectiva, ou seja, a
referente ao mês de novembro/2010 (fls. 82) verifico que as horas
suplementares apontadas eram corretamente pagas, inclusive
aquela realizada no feriado do dia 02
de novembro (dia de finados), pagas em dobro.
Por outro lado, o demandante não apontou qualquer diferença entre
aquelas consignadas e os valores pagos, ônus que lhe pertencia
nos termos dos artigos 818 da
CLT e 333, I, do CPC."(grifos nossos)
Flagrante, pois, a ausência de sustentação da tese autoral em torno
dos títulos relativos à jornada, o que faz incólume a sentença de
primeiro grau. A prova documental
não vislumbra discrepância das horas extras efetivamente
realizadas e as pagas, incluindo-se aí domingos e feriados
trabalhados. Vale ressaltar que a prova
testemunhal mostrou-se frágil e insubsistente, ademais em nada
servem para amparar os argumentos do reclamante.
E como bem ressaltou o Juízo de origem, do confronto entre os
cartões de ponto e dos contracheques acostados aos autos,
observa-se que não há diferenças de
horas extras a serem pagas ao autor. Aliás, com relação a este
ponto, o reclamante não comprovou numericamente onde estariam
as diferenças pleiteadas. Sobre mais
os argumentos do reclamante não foram suficientes o bastante para
desconstituir as provas apresentadas pela demandada, e assim dar
azo ao Juízo a deferir o seu
pleito.
Vale a pena lembrar que o autor tomou ciência da juntada aos
autos, dos cartões de ponto e dos recibos de pagamento,
oportunidade que teria para produziu provas
e/ou apontar diferenças corretas, da não quitação das horas extras,
até mesmo por mera amostragem.
Não há, portanto, que se falar em diferenças de horas extras e labor
aos domingos e feriados trabalhados, nem em qualquer
repercussão.
Prejudicados o pedido de FGTS + 40% sobre a jornada
extravagante.
Irretocável a sentença vergastada, uma vez que em conformidade
com o conjunto probatório constante dos autos.
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79
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT
Aduz o autor, que faz jus a multa do art. 477 da CLT, alegando que
a reclamada depositou o valor da rescisão na conta do recorrente
fora do prazo legal no dia
04/03/2001.
Razão não lhe assiste.
O que se extrai dos autos é que o reclamante foi demitido no dia
21/02/2011, nos termos do TRCT de fl. 74/75. Seguidamente à fl.73
consta depósito feito na conta
corrente do reclamante no dia 03/03/2011, portanto dentro do prazo
legal.
Ademais, vale a pena ressaltar que à fl.98, consta espelho de ponto
onde o reclamante registrou a sua entrada no dia 18/02/2011, e
sendo 19/20 de fevereiro de
2011, sábado e domingo respectivamente, a demissão ocorreu no
dia 21/02/2001, conforme TRCT colacionada aos autos.
Nada a deferir.
CONCLUSÃO
Ante o exposto rejeito as preliminares argüidas em contrarrazões e
no mérito nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar as preliminares argüidas em
contrarrazões; por maioria, rejeitar a preliminar de não
conhecimento das contrarrazões, no que pertine às alegações de
prática de litigância de má-fé durante a
instrução processual, suscitada pelo Exmo. Juiz Revisor; e, no
mérito, por unanimidade, negar provimento ao apelo.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000556-72-2010-5-06-0191
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Edilson Carlos da Silva e Consórcio Tatuoca Ltda.
Recorridos:Os Mesmos e Construtora Queiroz Galvão S.A. e outro
(02)
Advogados : Maricele Barbosa Leite, Bárbara Kormann Jucá
Mostaert Lócio e Eduardo Salles Ribeiro Varejão
Procedência:1ª Vara do Trabalho de Ipojuca-PE
EMENTA:MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. COMPROVAÇÃO DO
PAGAMENTO DENTRO DO DECÊNDIO LEGAL. PROVIMENTO
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AO RECURSO. Deve
ser dado provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar
a sua condenação na multa do artigo 477 da CLT, uma vez que
restou comprovada a realização do
pagamento das verbas resilitórias dentro do decêndio legal.
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente, EDILSON CARLOS DA SILVA e
CONSÓRCIO TATUOCA LTDA., da sentença proferida, às
fls.527/548, a qual julgou procedentes em parte
as pretensões acionárias daquele em face deste último e totalmente
improcedentes as pretensões acionárias daquele em face da
CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO
S.A. E OUTRO (02).
Nas suas razões de fls.556/566, o reclamante, de início, invoca a
aplicação, no caso concreto, dos instrumentos coletivos firmados
pelo Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias da Construção Civil, de Estradas, Pavimentação,
Obras de Terraplanagem em geral, inclusive Portos, Aeroportos,
Canais, Pontes, Barragens, Montagens
Industriais do Estado de Pernambuco, tendo em vista a sua filiação
à referida entidade sindical, conforme preconiza a combinação dos
artigos 570 e 577 da CLT.
Sustenta que, na condição de servente, percebia remuneração no
valor de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais), quando, de
acordo com as normas coletivas cuja
aplicação invoca, o valor da sua remuneração deveria ter sido de
R$ 504,90 (quinhentos e quatro reais e noventa centavos), não se
aplicando, assim, as normas
coletivas apontadas pela empresa demandada. Pede, pois, que, em
face das normas coletivas que invoca, seja reconhecido o seu
direito às diferenças salariais, na
forma das alíneas "c" e "g" do rol de pedidos da exordial. Alega,
também, a existência de erro de julgamento no tocante ao tema das
horas extras, intervalo intrajornada
e reflexos. Afirma que além de ter impugnado os documentos
acostados pela reclamada, a sua testemunha teria confirmado o fato
de que a reclamada não lhe permitia
efetuar o correto batimento dos controles de ponto, tendo o MM
Juízo desprezado tal elemento de convicção, preferindo condenar a
reclamada em horas extras com
fundamento na invalidade do acordo de compensação de jornada
de trabalho. Além disso, assevera que o fato de a reclamada, na
sua defesa, ter deixado de declinar a
jornada de trabalho que realizava, tornaria incontroverso o padrão
de jornada da inicial, a teor do artigo 302 do CPC. Aduz, ainda, que
não se pode considerar gozado o
intervalo intrajornada, considerando o tempo despendido no
deslocamento entre o local de trabalho e o refeitório e vice-versa,
bem como aquele despendido em fila,
conforme entendimento que encontra eco no C. TST. Por tais
fundamentos, pede a reforma da sentença no tocante à parcela do
intervalo intrajornada e no tocante às
horas extras, devendo quanto a estas ser apreciado os pedidos das
alíneas "e" e "g" da exordial, considerando a existência de
pagamento a menor nos
contracheques, uma vez que as pagas de horas extras não tiveram
o acréscimo dos percentuais de 60% previstos nos instrumentos
coletivos da categoria. Roga,
também, pelo reconhecimento das horas "in itinere" em seu favor,
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80
de acordo com a Súmula nº 90 do TST, considerando que esse seu
direito subsistiria até mesmo sob
o fundamento da incompatibilidade do horário do transporte público
até o local de trabalho, fato que, no seu entender, teria sido
desprezado pelo MM Juízo de primeiro
grau que determinou a realização da diligência que veio a ser
tomada de empréstimo e que se encontra documentado, nos autos,
às fls. 296/298. Aponta a existência
de julgamento que desconsiderou a referida diligência como meio
de convicção. Pede, pois, que, sob o fundamento da
incompatibilidade entre os horários de trabalho
da reclamante e aqueles do fornecimento do transporte público, horários de incompatibilidade esses que diz terem sido certificados
pelo oficial de justiça, quando da
realização da diligência que foi tomada de empréstimo - lhe seja
reconhecido o direito às horas "in itinere". Aduz, ainda, que restou
demonstrado o fato de que
efetivamente trabalhava em espaço confinado, no qual tinha de se
esforçar sobremaneira, carregando peso excessivo, o que fez com
que contraísse uma hérnia
umbilical, em razão da qual teve de ficar afastado da ré por quinze
(15) dias e, posteriormente, gozar de dois meses de benefício
previdenciário. Impugna o laudo
médico, o qual afirma frágil e sem argumentação técnica atinente à
sua patologia, tendo o perito, na sua perspectiva, simplesmente
considerado o fato da concessão do
benefício previdenciário sob o código B31, e, com isso, arrimado o
seu laudo naquilo que a perícia médica do INSS já havia decidido.
Assim, considerando a
inconsistência do laudo do perito, na qual se embasou a decisão de
primeiro grau, pede a reforma da sentença para que lhe seja
reconhecida a sua estabilidade
acidentária resultante do nexo causal entre a doença adquirida e as
condições nas quais o seu labor era realizado.
Em suas razões de fls.568/580, a reclamada, por seu turno, alega
que o reclamante laborava no chamado dique seco, o qual, pelas
suas condições, uma vez que
mede mais de duzentos metros de comprimento, cem metros de
largura e 15 metros de profundidade, não pode ser tido como
espaço confinado, na forma prevista na
NR-33. Prossegue alegando que não pode ser condenada no
pagamento de adicional de insalubridade, uma vez que o
reconhecimento da referida parcela só pode
ocorrer desde que comprovada a natureza, a intensidade e o tempo
de exposição do trabalhador ao agente danoso à sua saúde, de
modo que deve ser comprovado
que a exposição do trabalhador se deu em níveis acima da
tolerância permitida, consoante o disposto no artigo 195 da CLT.
Alega que, nestes autos, se fez necessária
a utilização de provas periciais emprestadas, as quais devem ser
avaliadas com o devido critério. Sustenta que as provas periciais
que fez juntar aos autos não ratificam
a exposição do reclamante ao cimento em níveis danosos à sua
saúde, de acordo com a NR-15, dando destaque, nesse sentido, ao
laudo elaborado pela perita Eliane
Lago, no qual se revela que o reclamante, trabalhando no Dique
Seco, esteve exposto a poeiras de cimento em níveis considerados
abaixo do limite de tolerância
previsto na NR-15, destacando, ainda, julgados que não
reconheceram o labor do reclamante em espaço confinado ou em
níveis considerados insalubres. Além disso,
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alega o fato da entrega e da substituição dos EPI'S que eram
fornecidos ao reclamante, consoante o disposto na NR-06. Por tais
fundamentos, pede a reforma da
sentença no tocante ao adicional de insalubridade. Pede, também, a
exclusão da sua condenação no pagamento da multa do artigo 477
da CLT, considerando que
dita parcela não se aplica para a hipótese de atraso de pagamento
de parcela reconhecida em sentença condenatória, além disso,
inexiste prova de que o reclamante
tenha deixado de receber verbas resilitórias no prazo previsto no
referido dispositivo da CLT.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante e pela reclamada,
respectivamente, às fls. 587/590 e 591/598.
81
que, no caso concreto, a atividade preponderante da Construtora
Queiroz Galvão S/A se vincula à
indústria da construção civil pesada, mercê do que, a representação
dos seus empregados se dará pelo SINDICATO DOS
TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DA
CONSTRUÇÃO DE ESTRADAS, PAVIMENTAÇÃO E OBRAS DE
TERRAPLANAGEM EM GERAL NO ESTADO DE PERNAMBUCO
(SINTEPAV), consoante o
disposto nos artigos 577 e 581, §1º, da CLT.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a
decisão de primeiro grau que não acolheu o enquadramento sindical
pretendido pelo reclamante e, por
conseguinte, não lhe reconheceu o direito às diferenças salariais
fundadas naqueles instrumentos coletivos por ele invocados.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO RECURSO DO RECLAMANTE
DO ENQUADRAMENTO SINDICAL DO RECLAMANTE E DAS
DIFERENÇAS SALARIAIS QUE DELE RESULTAM
Alega o reclamante que, com base no disposto na combinação dos
artigos 570 e 577 da CLT, o seu correto enquadramento sindical
seria em face do sindicato dos
Trabalhadores nas Indústrias de Construção Civil, de Estradas,
Pavimentação, Obras de terraplanagem em geral, inclusive Portos,
Aeroportos, Canais, Pontes,
Barragens, Montagens Industriais do Estado de Pernambuco, o qual
firmou os instrumentos coletivos de fls. 345/397, instrumentos esses
cuja aplicação invoca em
detrimento daqueles colacionados, nos autos, pela reclamada, uma
vez que pretende ver reconhecido o seu direito às diferenças
salariais entre os seus ganhos
remuneratórios, no valor de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa
reais), e os ganhos de piso previsto nos instrumentos que invoca,
conforme deduzido nas alíneas "c" e
"g" da exordial.
Improspera tal pretensão recursal.
De fato, lendo atentamente a cláusula do objeto social da
Construtora Queiroz Galvão S/A (fl. 67), a qual figura como empresa
líder do Consórcio Tatuoca, conforme
ato de constituição de fls. 77/84, destaco que dentre as atividades
por ela desenvolvidas encontram-se as seguintes:
"a) a exploração da indústria de construção civil, inclusive de obras
públicas (...); h) a execução de obras de construção de linhas de
transmissão e distribuição de
energia elétrica (...); k) a exploração e execução de serviços e obras
públicas em geral, mediante concessão da Administração Pública
Direta, Indireta, Federal, Estadual
e Municipal (...); p) a realização de serviços de montagem industrial
em geral e atividades correlatas."
Ora, considerando que o enquadramento sindical, dentro do nosso
ordenamento, leva em conta a atividade preponderante
desenvolvida pelo ente patronal e, a partir
disso, a simetria entre as categorias econômica e profissional, tenho
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DAS PRETENSÕES RECURSAIS VINCULADAS À JORNADA DE
TRABALHO CUMPRIDA PELO RECLAMANTE
Insurge-se, ainda, o reclamante contra a sentença na parte em que
foram apreciadas as suas pretensões condenatórias às horas
extras, ao intervalo intrajornada e às
horas "in itinere". Aduz que, muito embora tivesse impugnado a
documentação trazida pela reclamada aos autos, o MM Juízo de
primeiro grau reconheceu a validade
dos controles de jornada, tendo ele desprezado testemunha sua
que confirmou o fato de que não lhe era permitido consignar a real
jornada cumprida. Assevera, ainda,
que a reclamada, na sua defesa, não esboçou qualquer padrão da
sua jornada, mercê do que seria aplicável o disposto no artigo 302
do CPC, não havendo razão, no
seu entender, para que fossem reconhecidas horas extras com
base na invalidade do acordo de compensação de horas extras
firmado pela reclamada. No tocante ao
intervalo, afirma que não haveria como considerá-lo gozado, tendo
em vista o tempo considerável despendido na ida e na volta do
percurso entre o local de trabalho e o
refeitório e aquele despendido na fila de espera pela refeição. No
que concerne às horas "in itinere" afirma que o seu direito a elas
subsistiria sob o fundamento da
incompatibilidade do transporte público e o horário da sua jornada
de trabalho, consoante o disposto na Súmula nº 90 do C. TST,
sendo tal fato constatável, inclusive,
pela diligência por oficial de justiça tomada de empréstimo, prova
essa cujo conteúdo questiona e que veio a ser afastada como
elemento de convicção noutros
processos. Por tais fundamentos, pede a condenação da reclamada
no intervalo intrajornada, em horas "in itinere" e em horas extras, as
quais pede que sejam
apuradas levando em conta o percentual de 60% da CCT, e não
levando em conta os percentuais constantes dos contracheques.
Compulsando os autos, verifico que o reclamante, na inicial, alegou
que, na condição de empregado contratado em 04/05/09 pelo
Consórcio Tatuoca, gozava de 15 a
20 minutos de intervalo intrajornada e cumpria jornada de trabalho,
de segunda a sexta-feira, das 06h30min às 17h30min, sendo que,
por três vezes, nesse interregno da
semana, chegava a estender a sua jornada até às 19h40min; disse,
também, que aos sábados cumpria jornada das 06h30min às
16h30min, labor este que não era
objeto de consignação no controle de jornada. Alegou, ainda, que
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eram despendidos quarenta minutos em transporte fornecido pela
reclamada, sendo vinte minutos de
ida e vinte minutos de volta, mercê do que requereu a condenação
da reclamada no pagamento de horas "in itinere" na forma da
Súmula nº 90 do C. TST.
A reclamada controverteu tais alegações da inicial, tendo juntado
controles de jornada, às fls. 99/107, e fichas financeiras, às fls.
116/117.
O reclamante, por sua vez, na impugnação aos documentos
trazidos pela reclamada, alegou que os controles colacionados não
acusavam a real jornada por ele
cumprida, mercê do que, os contracheques não demonstrariam a
quitação da totalidade do labor por ele empreendido em favor da
empresa.
Em vista dos fatos controvertidos e das provas colhidas nos autos, o
MM Juízo de primeiro grau reconheceu a procedência da
reclamação no tocante às diferenças de
horas extras, face à invalidade do sistema de compensação de
horas extras, e no tocante à parcela do intervalo intrajornada,
declarando, por outro lado, improcedente
a pretensão às horas "in itinere".
Pois bem. Atentando para as alegações expendidas de parte a
parte, bem como para o conjunto da prova produzida nos autos,
entendo que a decisão de primeiro grau
se apresenta correta ao não reconhecer o direito do reclamante às
horas extras com base no depoimento testemunhal.
Com efeito, os controles adunados aos autos se apresentam
fidedignos, pois não apenas acusam jornadas extensas realizadas
de segunda a sexta, como também
acusam labor havido em dias de sábado e de domingo, conforme
observável, por amostragem, à fl. 99, evidências essas que
infirmam não só as impugnações feitas à
documentação apresentada pela reclamada (fls. 402/407), como
também as declarações prestadas pela testemunha do reclamante,
segundo as quais não havia
correto batimento dos registros de saída e inocorria registro do labor
prestado em dias de sábado e de domingo.
Além disso, como bem observou o MM Juízo de primeiro grau, na
sentença, não haveria razão para conferir credibilidade à
testemunha do reclamante, quando a mesma
nem sequer soube dizer a época em que vigeu o contrato de
trabalho do reclamante, sendo oportuno, nesse sentido, transcrever
os seguintes fundamentos da
sentença:
"(...)Considerando os documentos juntados pela reclamada,
conforme o teor da súmula acima transcrita, foi transferido ao
reclamante o ônus probatório quanto ao
pedido sub judice, o qual não se desvencilhou de sua obrigação
probante. É que o depoimento da testemunha por ele arrolada, Sr.
José Fábio de Lima Ferreira, carece
de credibilidade, já que a testemunha mencionara que "que tanto o
depoente quanto o reclamante trabalhavam na mesma área no
espaço confinado; que o depoente
entrou primeiro na ré; que o depoente entrou no dia 21/11/2009 e
saiu no dia 17/12/2010; que o depoente saiu primeiro do que o
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82
reclamante". Ora, diante da evidente
contradição no depoimento, já que o reclamante ingressara nos
quadros da reclamada bem antes da testemunha (em maio/2009),
sendo que o autor também fora
dispensado bem antes da testemunha (em março de 2010),
demonstrando o sr. José Fábio total desconhecimento acerca de
circunstâncias elementares do contrato de
trabalho do reclamante, tal depoimento merece ser, pois,
desconsiderado.(...)"
Ressalto que não há falar em confissão resultante da falta de
descrição, na defesa, da jornada prestada pelo autor, pois lendo a
peça de bloqueio, verifico que a
reclamada, por meio de defesa indireta, negou a existência dos
créditos de horas extras do autor, alegando, para tanto, a correção
dos controles de jornada, os quais
afirmou que não acusariam a jornada da inicial, bem como o
pagamento e/ou compensação das eventuais horas extras
prestadas, tendo sido juntados controles de
jornada (fls. 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 110, 112 e 115),
comprovantes de pagamento (fls. 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106,
108, 109 e fls. 116/117), bem como
cópias de acordos de prorrogação e de compensação de horas
extras (fls. 89/90), no intuito de se comprovar as pré-faladas
alegações de defesa.
Logo, tendo a reclamada alegado e realizado atividade probatória
suficiente para controverter o que foi dito na inicial, não haveria
falar, nem remotamente, em confissão
ficta na forma do artigo 302 do CPC, tal como alega o reclamante,
no seu arrazoado recursal.
Deixo também consignado, que não há falar na existência de
diferenças das horas extras já pagas sob o fundamento de que a
elas não foram agregados os percentuais
de 60% previstos em CCT, uma vez que a simples leitura dos
comprovantes de pagamento adunados aos autos confirma o fato
de que as horas extras pagas pela
reclamada foram acrescidas do percentual de 60%.
Do mesmo modo, não há falar no direito do reclamante às parcelas
do intervalo intrajornada, considerando que, pelo próprio
depoimento do autor e da sua testemunha,
se verifica que não houve supressão do interregno correspondente
ao descanso intrajornada, pois dito intervalo foi utilizado na ida e
volta do refeitório, na fila para
obtenção do almoço e no próprio consumo do alimento. Em apoio a
esse nosso posicionamento, colho o seguinte aresto do Colendo
TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
HORAS EXTRAS. TEMPO DESPENDIDO COM DESLOCAMENTO
E NA FILA DO REFEITÓRIO.
Agravo a que se dá provimento, para determinar o processamento
do recurso de revista, vez que demonstrada possível ofensa ao
artigo 4º da Consolidação das Leis
do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TEMPO
DESPENDIDO COM DESLOCAMENTO E NA FILA DO
REFEITÓRIO. Não se pode considerar que
o empregado, no tempo que se desloca ao refeitório da empresa e
permanece na fila, para servir-se do almoço, está à disposição do
empregador, aguardando ou
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executando ordens. Tal conclusão se reforça pelo fato de que 20
minutos de espera é um tempo razoável, aplicável a boa parte das
pessoas que fazem suas refeições
em sistemas de auto-atendimento. Indevida a condenação do
reclamado ao pagamento desses 20 minutos diários, como labor
extraordinário." (RR
1939406020065040202 193940-60.2006.5.04.0202, Relator: Pedro
Paulo Manus, Julgamento: 09/11/2011, Órgão Julgador: 7ª Turma,
Publicação: DEJT
18/11/2011.)
Também não há falar em direito às horas "in itinere" por parte do
reclamante, considerando que a certidão do oficial de justiça, que o
reclamante afirma ser
inconsistente, aponta no sentido da compatibilidade entre os
horários de disponibilidade do transporte público e aqueles nos
quais o labor do reclamante era
desenvolvido, sendo oportuno dar destaque ao trecho em que o
oficial de justiça que realizou a diligência indica os horários em que
as linhas de ônibus circulam entre o
Cabo, local de residência do reclamante, e a localidade de Suape:
83
Colares - J. 10.12.2003)
Ademais, é cediço o conhecimento de que as empresas situadas
em Suape são servidas por transporte público regular,
principalmente no horário indicado de trabalho
do reclamante.
Conclui-se, portanto, não ter restado configurado nos autos os
elementos constantes na lei para a concessão da hora in itinere. É
verossímil que em determinado horário
não haja transporte público para as instalações da reclamada, mas
não é crível que se considere o principal corredor de movimentação
de cargas deste Estado como
de difícil acesso.(...)"
Diante desses fundamentos, nego provimento ao recurso do
reclamante, neste ponto, não apenas para manter a improcedência
das pretensões às horas "in itinere" e
aos intervalos, como também para manter a condenação da
reclamada em horas extras e repercussões com base na violação
dos acordos de compensação firmados
pela empresa demandada, conforme consignado na sentença.
"(...) Cabo Suape 5.10, 5.30, 5.45, 6.00, 6.45, 7.00, 8.00, 9.00, 9.15,
10.00, 11.00, 11.50, 13.00, 14.00, 15.10, 16.30 e 17.45.(...)"
DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA
Oportuno também transcrever os seguintes fundamentos da
sentença que tratam das pretendidas horas "in itinere", os quais
adoto como parte das minhas razões de
decidir:
"(...)Do texto legal e da jurisprudência consolidada, infere-se que
não basta a empresa fornecer o transporte para que se configure a
hora de percurso. Além, do
fornecimento do transporte, deve ser comprovado o difícil acesso ao
local, bem como a ausência de transporte público regular para o
local de trabalho.
Pois bem, volvendo ao caso em exame, infere-se não ter provado o
autor que o reclamado está instalado em local de difícil acesso ou
não servido por transporte
público regular, ônus que lhe cabia.
Pretende, ainda, o reclamante a reforma da sentença para que seja
reconhecido o seu direito à estabilidade acidentária resultante do
nexo causal entre a doença que
adquiriu e as suas condições de trabalho, pois, no seu entender, é
inconsistente o laudo pericial que embasou a decisão de primeiro
grau, uma vez que a perita se
ateve ao fato de que gozou benefício sob o código B-31, tendo ela
entendido, com isso, que a perícia médica do INSS não havia
constatado nexo causal entre as
suas condições de trabalho e a moléstia que contraiu, enfatizando
que a perita, em nenhum momento, teceu considerações técnicas
acerca da hérnia umbilical que
adquiriu em razão de seu trabalho em espaço confinado, no qual
tinha de carregar peso excessivo.
Improspera a pretensão recursal, também neste ponto.
Vejamos a jurisprudência a respeito:
HORAS IN ITINERE - Compete ao Reclamante o ônus da prova do
direito às horas in itinere, pois, pela interpretação do Enunciado nº
90 do TST e do § 2º do art. 58
da CLT, introduzido pela Lei nº 10.243/2001, é fato constitutivo a
comprovação de que o local de trabalho seja de difícil acesso ou
não servido por transporte público
regular. (TRT 12ª R. - RO-V 00691-2003-012-12-00-7 (00195/2005) - Florianópolis - 1ª T. - Relª Juíza Maria do Céo de
Avelar - J. 13.12.2004) (Ementas no mesmo
sentido)
HORAS IN ITINERE - ÔNUS DA PROVA - O ônus da prova das
horas in itinere é do reclamante, pois trata-se de fato constitutivo,
sendo necessário que se comprove
que o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por
transporte público regular, conforme descrito no § 2º do artigo 58 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
(TRT 8ª R. - RO 7005/2003 - 3ª T. - Relª Juíza Graziela Leite
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Com efeito, ao contrário do que alega o reclamante, no seu
arrazoado, o laudo pericial que fundamentou a sentença foi
resultado de criteriosa atividade desenvolvida
pela perita, a qual, se pautando em critérios estritamente científicos,
levou em conta não só as rotinas de trabalho do reclamante, como
também o seu historio médico,
para concluir que a hérnia umbilical por ele contraída não fora
resultado das condições nas quais o seu trabalho era desenvolvido,
sendo oportuno transcrever as
seguintes conclusões do laudo:
"(...) Atualmente, não há elemento técnico de perícia a ser
analisado/periciado, pois o reclamante não é portador de hérnia
umbilical.
Ocorre que o reclamante foi contratado na função de servente
durante um período de 4/5/2008 a 1/3/2009. Em dezembro/2009,
submeteu-se a um procedimento
médico cirúrgico para extirpar uma hérnia umbilical, despendeu um
período no INSS para recuperação pós-cirúrgica com
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reconhecimento de doença comum (espécie
B31), obteve alta médica do INSS sem restrições para atividades,
retornou ao trabalho e foi demitido.
Ainda sim, destaca-se que - durante o pacto laboral com a
reclamada - o aparecimento da hérnia umbilical não resultou em
redução das capacidades laboral e/ou para
atividades de vida diária.
Logo, diante do exposto, tal patologia não pode ser classificada
como doença ocupacional, fato este, devidamente comprovado pelo
reconhecimento médico pericial
do INSS como doença comum (B31). (...)"
fez à base de laudos periciais tomados de
empréstimo de outros autos.
Registre-se que o fato de o INSS ter reconhecido a doença do
reclamante como doença comum, não relacionada ao trabalho,
como bem acentuou o experto no seu
laudo, é um elemento de convicção relevante, uma vez que o artigo
337 do Decreto nº 3048/99, prescreve o seguinte:
Com efeito, realizando o cruzamento da inicial, da prova
testemunhal e do laudo da perita Jandira Dantas Machado (fls.
322/344), laudo esse que, diga-se de
passagem, foi encomendado pelo próprio Consórcio demandado, se
verifica que o reclamante se expunha a condições insalubres.
"Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente
pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre
o trabalho e o agravo. Alterado
pelo Decreto nº 6.042 - de 12/2/2007 - DOU DE 12/2/2007"
Na inicial, o reclamante alegou que, como servente, trabalhava em
espaço confinado, no qual se expunha a agentes tóxicos
contaminantes, bem como a pó de
cimento, uma vez que no seu setor existiam quatro (04) usinas de
concreto.
O MM Juízo de primeiro grau reconheceu o direito do reclamante ao
adicional de insalubridade, em razão do labor do reclamante em
espaço confinado.
Pois bem. Considerando todo o que foi postulado, provado e
decidido nos autos com relação ao adicional de insalubridade,
entendo que quanto a este tema a sentença
se apresenta incensurável.
Logo, em face dos elementos de convicção existentes nos autos,
não há falar que o reclamante estivesse acometido de doença
ocupacional que lhe assegurasse a
estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91.
O labor em espaço confinado foi confirmado pela testemunha do
reclamante, o qual disse, no seu depoimento:
Diante do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante,
também neste ponto.
"(...)que trabalhou no espaço confinado; que tanto o depoente
quanto o reclamante trabalhavam na mesma área no espaço
confinado;(...) que o espaço confinado fica
no dique seco;(...)"
DO RECURSO DA RECLAMADA
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Alega a reclamada que não cabe a sua condenação no pagamento
de adicional de insalubridade, tendo em conta a análise cuidadosa
da prova pericial emprestada de
outros autos, pois, de acordo com o artigo 195 da CLT, só cabe o
reconhecimento do adicional de insalubridade, na hipótese de
exposição do trabalhador ao agente
insalutífero em condições acima da tolerância permitida. Afirma que
o reclamante não trabalhava em espaço confinado, na forma
prevista na NR-33 e não sofria
exposição ao pó de cimento, conforme dá conta o laudo emprestado
que foi elaborado pela perita Eliane Lago, no qual se informa a não
exposição dos trabalhadores
ao pó de cimento na área do Dique Seco. Lembra, também, que
fornecia EPI que atendia ao disposto naNR-15.
Compulsando os autos, verifico que o reclamante, na inicial,
requereu a condenação da reclamada no pagamento de adicional
de insalubridade, em razão da sua
exposição a riscos à sua saúde, o que foi negado pela reclamada,
na contestação.
Em função da desativação do canteiro no qual o reclamante
trabalhou, tornou-se inviável a realização de perícia direta das
condições ambientais nas quais o
reclamante prestou serviço, razão pela qual, a instrução do
processo relativamente à questão do adicional de insalubridade se
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Já o laudo da perita Jandira Dantas (fls. 322/344), confirma que nos
espaços confinados, onde se desenvolviam as atividades descritas
pela testemunha, os
trabalhadores eram expostos a condições precárias, conforme
descreveu o referido experto:
"(...)De acordo com documento oficial do TEM, são espaços
confinados lugares característicos por conterem aberturas de
entrada e saída limitadas, ventilação natural
inexistente para remover contaminantes, produtos tóxicos ou
inflamáveis em seus interiores e serem impróprios à ocupação
contínua(...)"
Logo, o próprio laudo da Dra. Jandira Dantas, encartado nos autos
pela reclamada, indica que o labor do reclamante se dava em
condições insalubres.
Entendo, pois, como irretorquível a decisão de primeiro grau quando
trata do adicional de insalubridade, sendo oportuno finalizar a
análise do referido tema,
transcrevendo o seguinte trecho dos fundamentos da sentença, o
qual adoto como parte das minhas razões de decidir:
"(...)No caso em exame, cinge-se a discórdia na existência ou não
de trabalho em condições insalubres e temos nos autos diversas
perícias realizadas em épocas
distintas em funções exercidas de forma semelhante às do
reclamante, com resultados diferentes.
Às fls. 92, juntou a reclamada os comprovantes de entrega dos
EPI's.
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Pois bem. Após analisar os laudos acostados aos autos, para
solução da controvérsia, tomo como base o Laudo Técnico de
insalubridade e periculosidade', acostado
às fls. 321/344, realizado em maio de 2009 no canteiro de obras do
Consórcio Tatuoca por solicitação do sindicato dos Trabalhadores
da Construção Pesada de
Pernambuco, com participação em suas fases do gerente
administrativo do Consórcio Tatuoca, do representante do
SINTEPAV, da CIPA e de engenheiros do
Consórcio Tatuoca e do Estaleiro.
O referido laudo apontou diversos problemas, com existência de
poeira e ausência de permanência de médico do trabalho na obra,
concluindo que é caracterizada
como insalubre o trabalho em espaços confinados (grau médio), em
acordo com a NR 33, do TEM e NR 15, anexo 13, valendo ressaltar
que a conclusão exposta no
trabalho pericial considerou, inclusive, o tempo de exposição e
utilização de Equipamentos de Proteção Individual e Coletiva.
Portanto, em acordo com as circunstâncias apontadas no laudo de
fl. 321/344, com participação dos representantes de ambas as
categorias, profissional e patronal,
acolho a pretensão do autor, deferindo-lhe o adicional de
insalubridade, no importe de 20% sobre o salário mínimo.
Tal decisão acha-se, por conseguinte, assentada em minucioso
laudo técnico, isento de qualquer parcialidade, eis que solicitado
pelo Sindicato dos Trabalhadores da
Construção Pesada. Ademais, referido laudo foi realizado à época
do início da prestação de serviço do Reclamante, constatando-se a
caracterização da insalubridade
nos espaços confinados (fl. 343), consoante previsão da NR-33 do
Ministério do Trabalho e Emprego, não havendo nos autos dados
aptos a evidenciar o labor em
"dique seco", ao invés do labor em "espaço confinado", conforme
ora reconhecido.
Finalmente, tenha-se que na audiência realizada no dia 30.01.2012,
por ocasião da apresentação das razões finais, a Reclamada não se
opôs à resolução do Juízo no
sentido de apreciar o pedido de adicional de insalubridade à luz dos
laudos periciais já existentes nos autos, como se observa da ata de
fl. 524.
Em que pese a edição da súmula vinculante nº 4 do STF, que veda
a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo
de vantagem de servidor público
ou empregado, entendo que, não tendo sido editada nova lei
determinando nova base de cálculo a ser utilizada para apuração do
adicional de insalubridade, deve ser
utilizado o critério previsto no art. 192 da CLT, destacando-se que a
referida súmula também proíbe a substituição do salário mínimo
através de decisão judicial.
Nesse sentido, vejamos:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA
DE NULIDADE (-UNVEREINBARKEITSERKLÄRUNG-) - SÚMULA
228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar
o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão
constitucional referente à base de cálculo do adicional de
insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4,
reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário
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mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão
judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da
conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e
aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez
que, sendo o reajuste do salário mínimo
mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores
e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla
prejudicados ao receberem como
prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo
, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito
Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade
sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung-), ou seja, a norma, não obstante ser
declarada inconstitucional, continua a reger as relações
obrigacionais, em face da impossibilidade de o
Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério
diverso para a regulação da matéria.
3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da
Lei 9.868/99, o qual dispõe que, -ao declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado-. -In casu-, o
momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de
norma que substitua a declarada inconstitucional.
4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade
do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do
TST, tem-se que a parte final da
Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por
decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou
convencional estabelecendo base de
cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade,
continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido
adicional, salvo a hipótese da
Súmula 17 do TST, que prevê como base de cálculo o piso salarial
da categoria que o possua (já que o piso salarial é o salário mínimo
da categoria).
Agravo de instrumento desprovido.
(ED-AIRR - 112140-78.2005.5.04.0029 , Relator Ministro: Ives
Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/06/2008, 7ª Turma,
Data de Publicação: 13/06/2008)
Em razão da habitualidade, deferem-se também os reflexos em 13º
salários, FGTS + 40%, férias + 1/3 e aviso prévio.(...)"
Diante do exposto, nego provimento ao recurso da reclamada, neste
ponto.
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT
Merece reparo a decisão originária no que tange à multa moratória.
Com efeito, não se tipificou, no caso, o fato constitutivo previsto no
art. 477, § 8º celetizado,
referente ao pagamento das verbas rescisórias após o prazo
regulamentar.
Ora, as normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
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expressamente descritas.
Desta feita, entendo que a multa do artigo 477 parágrafo 8o, da CLT
é devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar
os haveres rescisórios no prazo
legal, o que não ocorreu na hipótese sub examine, conforme se
depreende do TRCT de fl. 120 dos autos.
Assim, dou provimento ao recurso da reclamada, neste ponto, para
afastar a condenação da reclamada no pagamento da multa do
artigo 477 da CLT.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante e
dou provimento ao recurso da reclamada para afastar a sua
condenação no pagamento da multa do
artigo 477 da CLT.
À diminuição da condenação, arbitro o valor de quinhentos e trinta e
quatro reais e setenta e cinco centavos (R$ 534,75), os quais
importam na diminuição das custas
em dez reais e sessenta e cinco centavos (R$ 10,65).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao recurso do
reclamante, vencido o Exmo. Juiz Revisor (que lhe dava provimento
parcial para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças
salariais, decorrentes do reenquadramento sindical, bem como de diferenças de horas extras
decorrentes do percentual de 60% (sessenta por cento), pagos pela
reclamada, para o normativo de
70% (setenta por cento), ambos com as devidas repercussões
legais); por unanimidade, dar provimento ao recurso da reclamada
para afastar a sua condenação na
multa do artigo 477 da CLT, arbitrando-se à diminuição do
condenação o valor de R$ 534,75, a qual importa na diminuição das
custas em R$ 10,65 (dez reais e
sessenta e cinco centavos).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000653-72.2011.5.06.0018
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Companhia Energética de Pernambuco - CELPE e
Alexandre Henrique Paes Barreto
Recorridos:Os mesmos e ABF Engenharia Serviços e Comércio
Ltda.
Advogados:Alexandre José da Trindade Meira Henriques, Rodrigo
Chaves Pereira e Mariana Paiva Santos Gusmão
Procedência:18ª Vara do Trabalho do Recife-PE
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EMENTA: DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - Além de ter sido
reconhecida a ilegalidade da terceirização e o vínculo de emprego
do autor diretamente com a
primeira demandada Companhia Energética de Pernambuco Celpe, as verbas rescisórias foram pagas fora do prazo legal,
conforme TRCT de fl. 206. Improvido, neste
particular, o recurso da reclamada.
DO DIVISOR A SER UTILIZADO PARA APURAÇÃO DAS HORAS
EXTRAS - Tendo o Juízo de primeira instância deferido o pleito de
horas extras considerando
aquelas que extrapolarem a oitava hora diária de trabalho até a
quadragésima hora semanal (conforme previsto nos acordos
coletivos), o divisor a ser utilizado para
apuração de horas extras é o de "200". Provido o recurso do
reclamante neste ponto.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente a COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO - CELPE e, adesivamente, ALEXANDRE
HENRIQUE PAES BARRETO em face da decisão
do MM. Juízo da 18ª Vara do Trabalho do Recife-PE, que julgou
procedente em parte a presente reclamação trabalhista, na qual
também litiga a empresa ABF
ENGENHARIA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. (segunda
reclamada).
Embargos declaratórios opostos pelo reclamante às fls. 383/385 e
pela reclamada Companhia Energética de Pernambuco - Celpe às
fls. 386/387, os quais foram
julgados procedentes, conforme decisão de fls. 391/393.
Em suas razões de fls. 413/437, a reclamada Companhia
Energética de Pernambuco - Celpe argui, em preliminar, sua
ilegitimidade para compor a lide, alegando que
figurava apenas como tomadora do serviço, sendo a segunda
demandada a real e única empregadora do reclamante. Diz que
celebrou com a empresa ABF Engenharia
Serviços e Comércio Ltda. um contrato de prestação de serviços,
onde a prestadora se responsabilizava integralmente pela
contratação e pagamento de todos os
encargos sociais de seus empregados. Requer, assim, a sua
exclusão da lide. Afirma que não poderia ter sido reconhecido o
vínculo de emprego entre o autor e a ora
recorrente, uma vez que não foram preenchidos os elementos
caracterizadores do contrato de trabalho, de acordo com o artigo 3º
da CLT. Aduz que o recorrido jamais
recebeu salário ou qualquer remuneração da recorrente. Argumenta
que não poderia ter sido condenada de forma solidária, pois a
terceirização pactuada entre as
litisconsortes não tinha conexão com sua atividade-fim. Assevera
que a concessão de serviços públicos é regida por regras próprias
que não podem se confundir com
as demais regras que balizam as terceirizações entre empresas.
Pleiteia, portanto, que o vínculo de emprego seja afastado da
condenação. Consequentemente, pede
que os pedidos baseados nas normas coletivas da ora recorrente,
quais sejam: pagamento de diferença salarial, diferenças de tíquete
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refeição, vale transporte,
participação nos lucros e resultados, abono extra de férias e as
horas extras, sejam excluídas da condenação. Pretende, também,
que seja extirpada da condenação a
obrigação de retificação da CTPS do autor, bem como da
penalidade de multa diária, em face do disposto no artigo 39 da
CLT. Diz que sequer houve limitação temporal
na aplicação da citada multa. Assevera que as atividades do autor
ocorriam externamente, na forma do art. 62 da CLT, bem como o
demandante não se desincumbiu
de comprovar o labor extraordinário. Insurge-se contra a sua
condenação no pagamento de horas extras referente ao intervalo
intrajornada. Postula, pois, que as horas
extras do intervalo intrajornada sejam excluídas da condenação De
forma alternativa, sustenta que seria devido apenas o adicional de
50%, como previsto no §4º do
art. 71 da CLT, e não como hora extra. Afirma, ainda, que não há
falar em repercussão das horas extras do intervalo intrajornada,
tendo em vista que tal parcela não
possui natureza salarial. Alega que a condenação na multa do art.
477 da CLT não poderia alcançar quem não tenha sido responsável
pela suposta omissão do
devedor principal no cumprimento de sua obrigação, além de que,
no vertente caso, não ocorreu o desrespeito ao prazo legal para o
adimplemento das verbas
rescisórias. Requer, assim, que a multa do artigo 477 da CLT seja
excluída da condenação. Sustenta que os juros de mora somente
são calculados até a garantia da
execução, e não até a data da efetiva quitação do crédito do autor.
Pleiteia, portanto, a reforma da sentença neste aspecto, como
previsto no §1º do art. 39 da Lei n
8.177/91. Aduz que os recolhimentos previdenciários sempre foram
realizados corretamente, portanto, não deverá prevalecer o
entendimento quanto às parcelas da
condenação ser devidas mês a mês. Por fim, pede o provimento do
presente recurso, de acordo com as razões acima.
Contrarrazões pelo reclamante às fls. 465/518, com preliminar.
Em suas razões adesivas de fls. 452/464, o reclamante afirma que
como houve condenação das reclamadas no pagamento de
diferenças salariais, consequentemente
surgiram diferenças de adicional de periculosidade, devendo assim,
tais diferenças repercutirem sobre o aviso prévio, férias + 1/3, 13º
salários, FGTS + 40% e horas
extras, em respeito às Súmulas 132 e 264 do C. TST, já que o
referido adicional integra a base de cálculo de tais parcelas. Requer,
assim, a condenação das
reclamadas neste ponto. Rebela-se contra o indeferimento do
pagamento de indenização mensal pela falta de custeio de plano de
saúde. Diz que não precisava
comprovar o prejuízo sofrido com a ausência de gozo do plano de
saúde ao longo do contrato de trabalho, argumentando que plano
de saúde não representa nenhum
luxo nos dias de hoje, mas sim uma verdadeira necessidade.
Postula, pois, a condenação das reclamadas neste ponto. Pleiteia a
reforma da sentença no tocante ao
divisor a ser aplicado para a apuração das horas extras. Diz que
tendo sido reconhecido que a jornada máxima semanal do
recorrente seria de 40 horas, o correto seria
aplicar o divisor de 200 e não de 220 como determinou o Juízo "a
quo". Pleiteia, assim, a reforma da sentença neste particular.
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Pretende que o repouso semanal
remunerado integre o seu salário para todos os efeitos legais,
conforme entendimento da Súmula 03 deste Sexto Regional.
Sustenta que se a reclamada tivesse pago
corretamente as horas extras devidas ao autor ao longo do contrato
de trabalho, a majoração do aviso prévio, das férias gozadas + 1/3 e
do 13º salário, teria
repercutido no FGTS + 40%, de acordo com a Súmula 305 do C.
TST. Requer, portanto, a condenação das demandadas no
pagamento das diferenças de aviso prévio,
férias gozadas + 1/3 e de 13º salários originadas das repercussões
das horas extras sobre o FGTS + 40%. Assevera que a prova
testemunhal confirmou que nos carros
alugados havia adesivos fixos com propaganda da reclamada.
Postula, pois, a condenação das recorridas no pagamento de
indenização pela realização de
propaganda não remunerada. Pretende, caso seja afastado o
reconhecimento do vínculo de emprego entre o autor e a primeira
reclamada, que esta seja condenada
de forma subsidiária. Por fim, pede o provimento do presente
recurso, de acordo com as razões acima.
Contrarrazões pela reclamada Companhia Energética de
Pernambuco - CELPE às fls. 522/529.
Contrarrazões pela reclamada ABF Engenharia Serviços e
Comércio Ltda. às fls. 533/536.
Os autos baixaram em diligência para cumprimento do despacho de
fl. 541.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA
RECLAMADA COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO,
POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DILETICIDADE, SUSCITADA PELO RECLAMANTE EM SUAS
CONTRARRAZÕES:
Suscitou o reclamante em suas contrarrazões de fls. 465/518 o não
conhecimento do apelo ordinário da reclamada Companhia
Energética de Pernambuco - CELPE,
por não atacar os fundamentos da sentença.
Razão parcial assiste ao recorrido.
Da análise das razões recursais da reclamada Companhia
Energética de Pernambuco - CELPE, verifico que no tocante aos
pleitos de ilegitimidade de parte,
condenação solidária, impossibilidade de reconhecimento de
vínculo de emprego do autor diretamente com ela, bem como os
pedidos baseados nas normas coletivas
da primeira demandada, inclusive o pleito de horas extras, a
recorrente praticamente repetiu ipsi literes os termos da defesa de
fls. 150/166.
Portanto, salvo algumas alterações na ordem dos parágrafos e o
acréscimo de uma ou outra jurisprudência, as razões recursais é a
mesma da contestação.
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Com efeito, acolho parcialmente a preliminar arguida pelo
reclamante, e não conheço dos pleitos de ilegitimidade de parte,
condenação solidária das reclamadas,
impossibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego do autor
diretamente com a recorrente, bem como os pedidos baseados nas
normas coletivas da primeira
demandada, e horas extras e suas repercussões.
DO RECURSO DA RECLAMADA COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO - CELPE (PLEITOS REMANESCENTES):
88
CLT)".
Quanto ao seu pedido para que seja devido apenas o adicional de
50%, o § 4º, do artigo 71, incluído pela Lei nº 8.923/94, estabelece
que:
"Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste
artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a
remunerar o período correspondente
com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho".
DA RETIFICAÇÃO DA CTPS - MULTA DIÁRIA:
Sustenta a recorrente que caso seja mantida a determinação de
retificação da CTPS do autor, que a multa diária no importe de R$
100,00 (cem reais) seja excluída da
condenação, em face do disposto no artigo 39 da CLT, o qual
disciplina o procedimento em caso de não anotação da CTPS pela
parte.
Razão parcial assiste à recorrente.
A obrigação de retificar a CTPS do reclamante é acessória ao
reconhecimento da ilicitude da terceirização. Portanto, correto o
Juízo "a quo" ao determinar a aplicação
de multa diária em razão do não cumprimento da obrigação de
fazer.
Quanto à limitação temporal na aplicação da multa, de fato, o Juízo
de primeiro grau nada se pronunciou a respeito.
Sendo assim, determino que a multa em questão seja limitada a
trinta dias (art. 461, §4º, CPC). Ultrapassado este período e no caso
de inércia da primeira ré, deverá a
Secretaria da Vara tomar as providências de que trata o art. 39, §
1º, da CLT.
DAS HORAS EXTRAS DO INTERVALO INTRAJORNADA - DA
NATUREZA SALARIAL:
Afirma a recorrente que no tocante a ausência de intervalo de forma
integral, somente é devido o adicional de 50% e não o pagamento
do referido intervalo como se
hora extra fosse.
Por fim, no tocante à natureza salarial desta parcela, transcrevo a
OJ nº 354 da SDI-1 do TST, textual:
"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,
quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para
repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
parcelas salariais."
Mantida a sentença.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT:
Requer a reclamada que a multa do artigo 477 da CLT seja excluída
da condenação, alegando que a mencionada multa não poderia
alcançar quem não tenha sido
responsável pela suposta omissão do devedor principal no
cumprimento de sua obrigação, além de que, no vertente caso, não
ocorreu o desrespeito ao prazo legal
para o adimplemento das verbas rescisórias.
Razão não lhe assiste.
Em primeiro lugar, ficou reconhecida a ilegalidade da terceirização e
o vínculo de emprego diretamente com a primeira demandada
Companhia Energética de
Pernambuco. Em segundo lugar, de acordo com o TRCT de fl. 206,
as verbas rescisórias foram pagas fora do prazo legal.
Portanto, não há o que ser reformado na sentença quanto a este
aspecto.
Razão não lhe assiste.
DOS JUROS DE MORA:
A prova testemunhal apresentada pelo reclamante, à fl. 363,
confirmou que o intervalo intrajornada não era concedido
integralmente.
Pleiteia a recorrente a reforma da sentença no tocante aos juros de
mora, argumentando que estes somente são devidos a partir do
ajuizamento da ação até a garantia
real da execução, e não até o efetivo pagamento à demandante.
Com efeito, a OJ-307, da SDI-I do TST dispõe que:
Não tem razão a recorrente.
"Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não
concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/1994.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, implica o pagamento total do
período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Os juros de mora decorrem da morosidade do adimplemento da
obrigação devendo sua incidência escoar até o momento do efetivo
pagamento do crédito, inteligência
do art. 39 da Lei nº 8.177/91, combinado com as diretrizes das
Súmulas 200 e 211do C. TST e 224, do STF. Sabe-se que a Lei nº
8.177/91 revogou quanto a créditos
trabalhistas, o disposto no artigo 18, letra "d" da Lei nº 6.024/74,
conforme se observa da transcrição dos dispositivos pertinentes:
1098/2012
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não
satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em
lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros
de mora equivalente à TRD acumulada ao período compreendido
entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça
do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória
trabalhista, quando não cumpridas
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um
por cento ao mês, contados
do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que
não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2º Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que
trata este artigo ser anterior a 1º de fevereiro de 1991, os juros de
mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período
compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de
janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1º de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento."
Ademais, a matéria já se encontra pacificada nesta Corte Regional,
de forma que quanto à incidência de juros de mora, em se tratando
de depósito efetuado para
garantia do Juízo, aplico o entendimento consubstanciado na
Súmula nº 04 do TRT desta Região, in verbis:
"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem
do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso
de embargos à execução e a
praticar atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são
de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até
a data da efetiva disponibilidade
do crédito ao exeqüente. Sala de Sessões do Pleno, 17 de maio de
2001 (quinta-feira). ANA MARIA SCHULER GOMES-Juíza
Presidente do TRT da 6ª Região.
(Publicação nos termos do § 2º, do inciso VI, do artigo 104 do
Regimento Interno) Pub. DOE: 22/06/01."
Improspera o apelo neste ponto.
DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS:
Aduz que os recolhimentos previdenciários sempre foram realizados
corretamente, portanto, não deverá prevalecer o entendimento
quanto às parcelas da condenação
ser devidas mês a mês.
As contribuições previdenciárias deverão ser deduzidas do crédito
do reclamante, em respeito às Leis n.ºs 8.620/93. O recolhimento
ficará a cargo do reclamado que
deverá respeitar as parcelas de natureza salarial e a
responsabilidade das partes quanto ao que dispõem os artigos 20,
21 e 22 da Lei no 8.112/91.
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89
Oportuno transcrever a Súmula 368 do C. TST que estabelece com
precisão os critérios para a dedução desses encargos:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE
CÁLCULO. (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1) Alterada pela Res.
138/2005, DJ 23.11.2005
I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o
recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do
Trabalho, quanto à execução das
contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias
em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário-decontribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação
judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o
valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis,
calculado ao final, nos termos da Lei nº
8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de
apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º
3.048/99 que regulamentou a Lei nº
8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de
ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as
alíquotas previstas no art. 198,
observado o limite máximo do salário-de-contribuição." (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001).
Ante o exposto, provejo o apelo da reclamada apenas para limitar a
aplicação da multa pelo descumprimento da obrigação de fazer
(retificação da CTPS do autor) a
trinta dias (art. 461, §4º, CPC). Ultrapassado este período e no caso
de inércia da primeira ré, deverá a Secretaria da Vara tomar as
providências de que trata o art. 39, §
1º, da CLT.
DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE:
DAS REPERCUSSÕES DAS DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE:
O reclamante afirma que como houve condenação das reclamadas
no pagamento de diferenças salariais, consequentemente surgiram
diferenças de adicional de
periculosidade, devendo assim, tais diferenças repercutirem sobre o
aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e horas extras,
em respeito às Súmulas 132 e
264, já que o referido adicional integra a base de cálculo de tais
parcelas. Requer, assim, a condenação das reclamadas neste
ponto.
Entendo que razão assiste ao reclamante.
Isto porque uma vez reconhecida a existência de diferença salarial,
com reflexos, dentre outras parcelas, sobre o adicional de
periculosidade (fl. 371), houve uma
majoração deste último. E tendo o referido adicional natureza
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salarial, o valor correspondente deve ser considerado na base de
cálculo do aviso prévio, férias + 1/3,
13ºs salários, FGTS + 40% e horas extras.
Importante transcrever o teor do item I da Súmula nº 132, do C.
TST:
90
44 horas/sem - divisor de 220
40 horas/sem - "X"
"X"= 220 (x) 40 (/) 44 = 200
Neste sentido, transcrevo a seguinte ementa:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas
as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente,
integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº
3). (ex-Súmula nº 132 - RA
102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI1 - inserida em 27.09.2002)".
Assim, reformo a sentença, para determinar a inclusão das
repercussões da diferença de adicional de periculosidade,
decorrente da diferença salarial reconhecida em
Juízo, na base de cálculo do aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários,
FGTS + 40% e horas extras.
"RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS EXTRAS. DIVISOR - Após a
Constituição da República de 1988, o empregado submetido a 44
(quarenta e quatro) horas
semanais passou a ter o seu salário-hora calculado com base no
divisor 220. No caso dos autos, o Reclamante trabalhava 40
(quarenta) horas por semana, devendo
ser calculado o valor do salário-hora pelo divisor 200. [...]. (TST RR 215/2001-020-09-00.5 - 3ª T. - Relª Min. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi - DJU 03.02.2006)".
Sendo assim, dou provimento ao recurso do autor, para determinar
a aplicação do divisor mensal de 200, para fins de apuração da
sobrejornada.
DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 03 DESTE SEXTO REGIONAL:
DO PLANO DE SAÚDE:
Postula o reclamante a condenação das reclamadas neste ponto,
alegando que não precisava comprovar o prejuízo sofrido com a
ausência de gozo do plano de
saúde ao longo do contrato de trabalho, argumentando, ainda, que
plano de saúde não representa nenhum luxo nos dias de hoje, mas
sim uma verdadeira necessidade.
Razão não lhe assiste. E o motivo é o mesmo apresentado pelo
Juízo de primeiro grau.
Ou seja, tratando-se de pedido de indenização de valores
custeados pelo autor, cabia a este comprovar o montante dos
gastos que suportou, o que não há nos autos.
Mantida a sentença neste aspecto.
DO DIVISOR A SER UTILIZADO PARA AS HORAS EXTRAS:
Pleiteia o recorrente a reforma da sentença no tocante ao divisor a
ser aplicado para a apuração das horas extras. Diz que tendo sido
reconhecido que a jornada
máxima semanal do recorrente seria de 40 horas, o correto seria
aplicar o divisor de 200 e não de 220 como determinou o Juízo "a
quo".
Prospera o pleito em tela.
O Juízo de primeira instância (fls. 373/374) deferiu o pleito de horas
extras considerando aquelas que extrapolarem a oitava hora diária
de trabalho até a quadragésima
hora semanal (conforme previsto nos acordos coletivos), o divisor a
ser utilizado para apuração de horas extras é o de "200". Tal fato é
facilmente demonstrado por uma
regra de três simples:
- Se para um trabalhador com jornada semanal legal de 44h (Art.
7.º/CF), aplica-se o divisor 220, então:
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Pretende o reclamante que o repouso semanal remunerado integre
o seu salário para todos os efeitos legais, conforme entendimento
da Súmula 03 deste Sexto
Regional.
Quanto ao repouso semanal remunerado, reporto-me ao que dispõe
a Súmula 03 deste Regional, assim redigido:
"DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO DE REPOUSOS SEMANAIS NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO - MATÉRIA
DISCIPLINADA PELO ARTIGO 10 DO
REGULAMENTO APROVADO PELO DECRETO Nº 27.048, de 12
DE AGOSTO DE 1949 - As diferenças de remuneração de repousos
semanais, decorrentes de horas
extras, implicam o direito à complementação do pagamento de
aviso prévio indenizado, férias, gratificação natalina e depósitos de
fundo de garantia do tempo de
serviço - FGTS, em razão da natureza salarial definida pelo artigo
10, caput, do regulamento aprovado pelo Decreto nº 27.048, de 12
de agosto de 1949."
Ora, tendo sido reconhecido na sentença o direito à percepção de
horas extras, não resta dúvida sobre a incidência destas no repouso
semanal remunerado, pois, caso
contrário, estar-se-ia contemplando o salário complessivo,
repudiado na Justiça do Trabalho. Desta feita, para que a
remuneração salarial se faça de forma completa,
deve conter a parcela referente à média das horas extras
trabalhadas na semana. Esta é a diretriz da Súmula 172 do C. TST,
verbis:
"Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras
habitualmente prestadas.".
Provejo o apelo neste ponto, para deferir as repercussões do
repouso semanal remunerado decorrentes das horas extras em
outras parcelas salariais nos termos da
Súmula nº 03 deste Regional.
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DAS DIFERENÇAS DE AVISO PRÉVIO, FÉRIAS GOZADAS + 1/3
E DE 13º SALÁRIOS (DECORRENTES DAS REPERCUSSÕES
DAS HORAS EXTRAS) SOBRE O
FGTS + 40%:
Requer o recorrente a condenação das demandadas no pagamento
das diferenças de aviso prévio, férias gozadas + 1/3 e de 13º
salários originadas das repercussões
das horas extras sobre o FGTS + 40%, alegando que se a
reclamada tivesse pago corretamente as horas extras devidas ao
autor ao longo do contrato de trabalho, a
majoração do aviso prévio, das férias gozadas + 1/3 e do 13º
salário, teria repercutido no FGTS + 40%, de acordo com a Súmula
305 do C. TST.
91
aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e horas extras;
para determinar a aplicação do
divisor mensal de 200, para fins de apuração da sobrejornada; para
deferir as repercussões do repouso semanal remunerado
decorrentes das horas extras em outras
parcelas salariais, nos termos da Súmula nº 03 deste Regional; para
determinar a incidência de FGTS + 40% sobre as diferenças de
aviso prévio, férias + 1/3 e 13os
salários decorrentes das repercussões das horas extras.
Para efeito do comando contido no art. 832, § 3º, da CLT, declaro a
natureza salarial das repercussões da diferença de adicional de
periculosidade, decorrente da
diferença salarial reconhecida em Juízo, na base de cálculo do
aviso prévio, férias (com exceção do acréscimo de 1/3), 13ºs
salários e horas extras.
Razão lhe assiste.
CONCLUSÃO:
Resta devida a incidência de FGTS + 40% sobre as diferenças de
aviso prévio, férias + 1/3 e 13os salários decorrentes das
repercussões das horas extras (dada a
natureza salarial de tais parcelas e, quanto ao aviso prévio
indenizado, os termos do art. 487, §1º, da CLT, e da Súmula 305,
do Col. TST).
Prospera o recurso neste ponto, para determinar a incidência de
FGTS + 40% sobre as diferenças de aviso prévio, férias + 1/3 e
13os salários decorrentes das
repercussões das horas extras.
DA INDENIZAÇÃO PELA REALIZAÇÃO DE PROPAGANDA NÃO
REMUNERADA:
Postula o reclamante neste ponto, argumentando que a prova
testemunhal confirmou que nos carros alugados havia adesivos
fixos com propaganda da reclamada.
Sem razão o recorrente.
Assim como o Juízo de primeiro grau, entendo que não há falar em
propaganda o fato de ter no veículo do autor (o qual foi objeto de
contrato de aluguel) adesivo com
a logomarca da segunda demandada.
Entendo que os emblemas das reclamadas no veículo prestavamse, na verdade, para identificar o veículo na prestação de serviços e
não para fazer propaganda ou
publicidade das empresas demandadas.
Improvejo o recurso neste particular.
Considerando que foi mantido o reconhecimento do vínculo
empregatício direto entre o demandante e a reclamada Companhia
Energética de Pernambuco, resta
prejudicada a aplicação da OJ nº 383 da SBDI-1 do C. TST.
Assim sendo, dou provimento parcial ao recurso do reclamante,
para determinar a inclusão das repercussões da diferença de
adicional de periculosidade, decorrente da
diferença salarial reconhecida em Juízo, na base de cálculo do
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Ante o exposto, acolho parcialmente a preliminar argüida pelo
reclamante em suas contrarrazões, e não conheço dos pleitos de
ilegitimidade de parte, condenação
solidária das reclamadas, impossibilidade de reconhecimento de
vínculo de emprego do autor diretamente com a recorrente, bem
como os pedidos baseados nas
normas coletivas da primeira demandada, e horas extras e suas
repercussões, por violação ao princípio da dialeticidade; e, no
mérito, dou provimento parcial ao recurso
da reclamada apenas para limitar a aplicação da multa pelo
descumprimento da obrigação de fazer (retificação da CTPS do
autor) a trinta dias (art. 461, §4º, CPC).
Ultrapassado este período e no caso de inércia da primeira ré,
deverá a Secretaria da Vara tomar as providências de que trata o
art. 39, § 1º, da CLT; e dou provimento
parcial ao recurso do reclamante, para determinar a inclusão das
repercussões da diferença de adicional de periculosidade,
decorrente da diferença salarial reconhecida
em Juízo, na base de cálculo do aviso prévio, férias + 1/3, 13º
salários, FGTS + 40% e horas extras; para determinar a aplicação
do divisor mensal de 200, para fins de
apuração da sobrejornada; para deferir as repercussões do repouso
semanal remunerado decorrentes das horas extras em outras
parcelas salariais, nos termos da
Súmula nº 03 deste Regional; para determinar a incidência de FGTS
+ 40% sobre as diferenças de aviso prévio, férias + 1/3 e 13os
salários decorrentes das
repercussões das horas extras.
Ao acréscimo condenatório, arbitro R$ 2.000,00 (dois mil reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
acolher parcialmente a preliminar
argüida pelo reclamante em suas contrarrazões; por maioria, não
conhecer dos pleitos de ilegitimidade de parte, condenação solidária
das reclamadas, impossibilidade
de reconhecimento de vínculo de emprego do autor diretamente
com a recorrente, bem como os pedidos baseados nas normas
coletivas da primeira demandada, e
horas extras e suas repercussões, por violação ao princípio da
dialeticidade, vencido nesta preliminar, o Exmo. Juiz Revisor; e, no
mérito, por maioria, dar provimento
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
parcial ao recurso da reclamada apenas para limitar a aplicação da
multa pelo descumprimento da obrigação de fazer (retificação da
CTPS do autor) a trinta dias (art.
461, §4º, CPC), vencida, em parte, a Exma. Desembargadora
Socorro Emerenciano (que afastava da condenação a multa
aplicada por descumprimento de obrigação
de fazer). Ultrapassado este período e no caso de inércia da
primeira ré, deverá a Secretaria da Vara tomar as providências de
que trata o art. 39, § 1º, da CLT; por
maioria, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para
determinar a inclusão das repercussões da diferença de adicional
de periculosidade, decorrente da
diferença salarial reconhecida em Juízo, na base de cálculo do
aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e horas extras;
para determinar a aplicação do
divisor mensal de 200, para fins de apuração da sobrejornada; para
deferir as repercussões do repouso semanal remunerado
decorrentes das horas extras em outras
parcelas salariais, nos termos da Súmula nº 03 deste Regional; para
determinar a incidência de FGTS + 40% sobre as diferenças de
aviso prévio, férias + 1/3 e 13os
salários decorrentes das repercussões das horas extras, vencidos,
em parte, os Exmos. Juiz Revisor (que ainda condenava as
reclamadas ao pagamento dos valores
equivalentes aos descontados sob a rubrica "SEMEPE", conforme
contracheques adunados, a título de indenização pela falta de
custeio de plano de saúde) e
Desembargadora Socorro Emerenciano por não aplicar a Súmula
03, deste Regional).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000670-20.2011.6.06.0015
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator
: Desembargador Federal do Trabalho Ivan
de Souza Valença Alves
Recorrentes
: Klaus Costa Segurança e Vigilância de
Valores Ltda. e Carlos Alberto Lopes
Recorridos : Os mesmos
Advogados : Emmanuel Bezerra Correia e Daniela Siqueira
Valadares
Procedência: 15ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO.
REMUNERAÇÃO COMO HORA EXTRA TRABALHADA.
NATUREZA SALARIAL. REPERCUSSÃO
SOBRE AS DEMAIS VERBAS. A não concessão de intervalo
intrajornada ou sua redução além do mínimo previsto em lei implica
que o trabalho prestado durante o
período destinado ao descanso e refeição deve ser remunerado na
forma do art. 71, parágrafo 4º, da CLT. Quanto às repercussões e
ao pagamento apenas do
complemento do horário confessado como gozado pelo autor,
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
92
entendo que o intervalo intrajornada não concedido deve ser
remunerado na integralidade e refletindo
sobre as demais verbas. Improvido, no particular, o recurso
patronal.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente KLAUS COSTA SEGURANÇA E
VIGILÂNCIA DE VALORES LTDA. DE VALORES LTDA., e na
forma adesiva, CARLOS ROBERTO LOPES
contra a sentença, de fls. 148/155, que julgou procedente em parte
a postulação deste, na reclamação em que contende com aquela.
Embargos declaratórios pelo reclamante às fls. 157/158, rejeitados
nos termos da decisão de fls.183/183v.
A empresa KLAUS COSTA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DE
VALORES LTDA., nas razões do apelo de fls. 159/170, rebela-se
contra a decisão do Juízo a quo que a
condenou no pagamento de dois plantões extras mensais, com o
adicional de 50%, bem como suas incidências, durante todo o
período compreendido do contrato de
trabalho, tendo em vista prova testemunhal produzida. Reitera que o
autor laborava em escala de 12 x 36, sendo certo que,
ordinariamente, não ultrapassava o limite de
191 (cento e noventa e uma) horas mensais, previsto em norma
negocial. Diz que a prova testemunhal do reclamante é frágil, não
bastando para comprovar as
alegações da exordial. Assevera que inexiste nos presentes autos a
necessária prova a autorizar a condenação da recorrente ao
pagamento de todos os plantões
extras, com repercussões, inclusive vale-alimentação. Pede a
modificação do decisum, no particular, excluindo do condeno os
títulos anteriormente referidos ou
reduzindo a sua frequência. Diz ainda que a sentença há de ser
reformada no ponto referente às horas extras e intervalo
intrajornada. Afirma que, o recorrido trabalhava
no regime de 12 x 36, no horário das 7h às 19h ou das 19h às 7h,
com 1h de intervalo de para descanso e/ou refeição. Aponta que de
acordo com as normas coletivas
acostadas aos autos e em face do obreiro laborar em escala de 12 x
36 já se considera inserido na jornada o intervalo independente das
provas produzidas por ela
nestes autos, inexiste a necessária prova a autorizar a condenação
da recorrente ao pagamento de plantões extras e intervalo
intrajornada, com repercussões. Diz que
em caso de manutenção do condeno fará jus o obreiro apenas ao
adicional de 50%, posto que já foi remunerado pela hora de
intervalo. Cita jusrisprudências que
entende favoráveis à sua tese. Afirma que inexiste nos presentes
autos a necessária prova a autorizar a condenação da recorrente ao
pagamento dos plantões extras e
intervalo intrajornada, com repercussões, motivo pelo qual dever ser
modificado o r. decisum no particular, excluindo do condeno estes
títulos. Diz que como o
reclamante era mensalista, no valor do seu salário já estava incluído
o repouso semanal remunerado, pois ele trabalhava ordinariamente
191 horas por mês, todavia,
recebia 220 em face da inclusão do RSR no seu salário. Pede a
exclusão do condeno do pagamento do intervalo intrajornada.
Quanto ao adicional noturno, diz que o
autor sempre trabalhou no horário a que se refere o parágrafo 2º do
art. 73 da CLT, recebeu o respectivo adicional e suas incidências,
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consoante cartões de ponto e
contracheques acostados aos autos, sendo certo, ainda que não
existiram os alegados "plantões". Diz que não há qualquer diferença
devida ao recorrente,ressaltandose, contudo, que o reclamante não trabalhou no horário noturno, já
que passavam certo período laborando à noite e outro, de dia, como
se comprova dos controles de
jornada. Pede reforma da condenação dos descontes dos valestransporte, ao argumento de que obedece fielmente a Lei nº
7.418/85, que instituiu a concessão de
vales-transporte. Afirma ainda que, ao contrário do que afirma o
recorrido, as Convenções Coletivas da Categoria, determinam que o
salário base do empregado é
composto, inclusive, do adicional de risco de vida. Reafirma que o
desconto promovido na remuneração do autor foi feito de forma
correta, o mesmo se dizendo do valor
descontado por ocasião da rescisão de contrato de trabalho
referente aos valores concedidos ao autor no mês da rescisão,
referente aos vales concedidos, foi
efetuado na forma correta. Pede a reforma da sentença para excluir
a referida condenação.
Por seu turno, o obreiro, às fls. 185/187, afirma que resta mais que
provado que trabalhava no horário noturno, entre 22h e 5h da
manhã do dia seguinte, inclusive sem
intervalo para descanso e refeição, após a sexta hora trabalhada.
Pede a reforma da decisão de 1º grau para que seja a recorrida
condenada ao pagamento de uma
hora extra por dia, em face do disposto no art. 73 da CLT, com
incidência no aviso, nas férias mais 1/3, 13 mês repouso e FGTS
mais multa de 40%.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às fls. 188/189 e pela
reclamada às fls. 194/198, com preliminar de aplicação da súmula
939 do TST.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DAS HORAS EXTRAS:
Rebela-se a empresa ré contra a decisão do Juízo a quo que a
condenou no pagamento de dois plantões extras mensais, com o
adicional de 50%, bem como suas
incidências, durante todo o período compreendido do contrato de
trabalho, tendo em vista prova testemunhal produzida. Reitera que o
autor laborava em escala de 12
x 36, sendo certo que, ordinariamente, não ultrapassava o limite de
191 (cento e noventa e uma) horas mensais, previsto em norma
negocial.
Sem razão, contudo.
Cotejando os presentes autos, constato que o reclamante na sua
peça de ingresso, pleiteou a percepção de horas extras, adicional
noturno dobra de domingos e
feriados, vale-transporte e vale-alimentação, sob o argumento de
que labuta em sobrejornada, das 19h às 07h ou de 07h às 19h, de
domingo a domingo, sem intervalo
intrajornada. Acrescentou que trabalhava, em média, dois plantões
extras ao mês, na jornada das 19h às 07h ou de 07h às 19h,
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excetuando-se os meses de setembro,
outubro, novembro e dezembro da data da sua admissão até
dezembro de 2008. Disse, mais, que a jornada cumprida nos meses
de setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2008 era das 05h30 às 14h ou das 14h30 às 22h30h,
de domingo a domingo, sem folga semanal.
A reclamada, por seu turno, disse que inexistiam plantões extras,
que o autor trabalhou em, verdade, escalas 12x36, das 19h às 07h
ou das 07h às 19h, com uma hora
de intervalo intrajornada, nos horários anotados nos controles de
frequência, com o devido pagamento do adicional noturno e suas
repercussões. Disse, ainda, que
houve o devido pagamento das horas extraordinárias porventura
realizadas. Ressaltou a existência de CCTs que consideram
extraordinárias apenas as horas que
ultrapassam a 191ª mensais.
Prima facie é de se destaca que a parte ré não colacionou aos
presentes autos todos os controles de ponto, sendo este um dos
fundamentos que embasaram suas
peças de insurgência, o que levou ao magistrado de 1º grau a
sentenciar:
"A vindicada não trouxe aos autos os controles de freqüência de
alguns meses, como exemplos os de fevereiro e março de 2011.
Portanto, no período correspondente,
já deveria ser considerada a jornada afirmada pelo autor, na peça
vestibular, por ser inconcebível que o empregador junte aos fólios
apenas os registros de jornada que
sejam do seu interesse.
Não fosse isso suficiente, a prova testemunhal produzida nos autos
corrobora a afirmação do autor de que sua jornada de trabalho era
acrescida dos dois plantões
extras, em outros postos de trabalho, como Academia Performance
e Gama 51.
A testemunha trazida pelo demandante asseverou que: que os
plantões extras ocorriam em função de não haver vigilante
suficientes na base; que não havia intervalo
intrajornada, sendo as refeições feitas no próprio posto de trabalho;
que havia 03 vigilantes por turno, mas cada um ficava num ponto
diferente; que não havia vigilante
para substituir outro durante o intervalo para refeições; que
trabalhavam dois meses durante o dia e outros dois à noite, desde o
ano de 2006 (...); que os plantões extras
não eram registrados nos controles de frequência (...); que nos dias
em que alimentavam-se no refeitório permaneciam naquele local no
período de 15 a 20 minutos
aproximadamente'.
Assim, a prova testemunhal não apenas corroborou a afirmação do
autor de que sua jornada de trabalho era acrescida dos dois
plantões extras.
Com relação aos meses de setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2008, pelo confronto do aduzido na exordial e a prova
testemunhal colhida, reconheço que o
acionante trabalhou das 05:30h às 14:00h ou das 14:30h às 22:00h,
das segundas-feiras aos sábados, laborando, apenas, dois
domingos ao mês em plantões extras.
Deferem-se, portanto, horas extras, a partir da 191ª mensal,
adicional noturno, vale-transporte e vale-alimentação relativos aos
dois plantões extras por mês.
Cabíveis as repercussões das horas de sobrejornada e adicional
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noturno no repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13º e FGTS,
diante do reconhecimento da
habitualidade da prestação de sobrelabor."
Na realidade, os argumentos patronais deduzidos nesta peça de
insurgência vieram sem força suficiente para desconstituir as provas
carreadas a estes autos pelo ora
recorrido, dessa forma é de se manter a decisão de 1º grau, por
seus próprios fundamentos.
Decisão que se mantém, neste sentido.
DO INTERVALO INTRAJORNADA:
Como visto alhures, assevera o recorrido que não lhe eram
concedidos os necessários intervalos para descanso e alimentação,
ou seja, conforme o argumento autoral a
acionada não respeitava o intervalo mínimo destinado a repouso e
alimentação dentro jornada diária.
A reclamada, por seu turno, reitera seus argumentos nos sentido de
que, de acordo com as normas coletivas acostadas aos autos, e,
em face do obreiro laborar em
escala de 13 x 36 já se considera inserido na jornada o intervalo
independente das provas produzidas por ela nestes autos. Afirma
que inexiste a necessária prova a
autorizar a condenação da recorrente ao pagamento de intervalo
intrajornada, com repercussões. Cita jusrisprudências que entende
favoráveis à sua tese. Pede a
exclusão do condeno destes títulos.
Mais uma vez, sem razão.
Com relação aos meses de setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2008, pelo confronto do aduzido na exordial e a prova
testemunhal colhida, reconheço que o
acionante trabalhou das 05h30 às 14h ou das 14h30 às 22h, das
segundas-feiras aos sábados, laborando, apenas, dois domingos ao
mês em plantões extras.
Ademais, o firme e convincente depoimento da testemunha autoral
foi no mesmo sentido dos argumento do obreiro, de que não havia a
devida concessão do intervalo
intervalo intrajornada na integralidade.
Vejamos: "que nos dias em que alimentavam-se no refeitório
permaneciam naquele local no período de 15 a 20 minutos
aproximadamente".
94
Jurisprudenciais nºs 307 e 354,
ambas da SDI-1, do C. TST.
Aplique-se, por oportuno, a Súmula n.º 03, do Eg. TRT da 6ª
Região.
Indeferem-se os pedidos de dobras de domingos e feriados
trabalhados, pois a prova testemunhal não apontou a inexistência
de folga semanal regular e em feriados
pelo trabalho nos plantões extras. Demais disso, tenho que a prova
coligida aos autos nem seria suficiente para fixar o quantitativo de
domingos e feriados laborados,
razão pela qual indefiro os pedidos em destaque. Ressalto que os
domingos relativos aos meses de setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2008 já foram
considerados como plantões extras.
Devem-se excluir, quando da apuração, os períodos de afastamento
do obreiro, tais como licenças médicas e outros impedimentos, eis
que, inexistindo o labor, não há
como se cogitar na percepção de horas de sobrelabor e intervalo
intrajornada".
Decisão irretocável,, não havendo que se cogitar no pagamento
apenas das diferenças, ante a consolidada jurisprudência acerca da
matéria.
Vale transcrever o contido na OJ-307 e 354 da SDI1 que dispõem:
"OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E
ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL.
LEI Nº 8.923/1994. DJ 11.08.03
Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, implica o pagamento total do
período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT)."
"OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA
CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA
SALARIAL. DJ 14.03.2008
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,
quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para
repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
parcelas salariais."
Recurso improvido neste sentido.
DO VALE-TRANSPORTE:
Não foi por outro motivo que sentenciou o magistrado de 1º grau:
"Em relação ao intervalo intrajornada, entendo que a supressão
parcial do intervalo em questão garante o recebimento do período
integral, conduzindo ao pagamento
da hora correspondente, acrescida do percentual de 50%. É que, no
caso de descumprimento do período destinado a repouso e
alimentação, deve a reclamada arcar
com o pagamento de uma hora pelo descumprimento do previsto no
art. 71, §4º, celetizado, acrescido de mencionado adicional e das
repercussões nos 13º's e férias +
1/3, integrais e proporcionais, RSR e FGTS, em face do caráter
salarial da referida parcela, a teor do que estipulam as Orientações
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Pede reforma da condenação dos descontes dos vales-transporte,
ao argumento de que obedece fielmente a Lei nº 7.418/85, que
instituiu a concessão de valestransporte. Afirma ainda que, ao contrário dos argumentos do
recorrido, as Convenções Coletivas da Categoria, determinam que o
salário base do empregado é
composto, inclusive, do adicional de risco de vida. Reafirma que o
desconto promovido na remuneração do autor foi feito de forma
correta, o mesmo se dizendo do valor
descontado por ocasião da rescisão de contrato de trabalho
referente aos valores concedidos ao autor no mês da rescisão,
referente aos vales concedidos, foi
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efetuado na forma correta.
Com razão a parte ré.
Aqui me reporto textual ao que restou consignado na decisão de
origem para deferir em parte a pretensão autoral, na espécie;
"Defere-se também a restituição do
desconto efetuado a maior da remuneração do autor referente ao
custeio do empregado no benefício em epígrafe. Isto porque a base
de cálculo da contribuição do
empregado equivale ao salário base, sem quaisquer adicionais ou
vantagens, conforme art. 9º, I, e art. 12, I, do Decreto 95.247/85,
que regulamentou a Lei n.º
7.418/85".
Com a devida venia divirjo do magistrado, tendo em vista
posicionamento por mim reiteradamente adotado, no sentido de que
o adicional de risco de vida incorporado
ao salário do trabalhador deve servir de base para a incidência do
desconto do vale-transporte, motivo pelo qual defiro o pleito de
devolução dos descontos efetuados.
Recurso provido neste aspecto.
DO ADICIONAL NOTURNO - ANÁLISE DE AMBOS OS
RECURSOS:
Quanto ao adicional noturno, diz a empresa ré que o autor sempre
trabalhou no horário a que se refere o parágrafo 2º do art. 73 da
CLT, recebeu o respectivo adicional
e suas incidências, consoante cartões de ponto e contracheques
acostados aos autos, sendo certo, ainda que não existiram os
alegados "plantões". Diz que não há
qualquer diferença devida ao recorrente,ressaltando-se, contudo,
que o reclamante não trabalhou no horário noturno, já que
passavam certo período laborando à noite
e outro, de dia, como se comprova dos controles de jornada.
Em sua razões adesivas o autor assevera, às fls. 185/187, que resta
mais que provado que trabalhava no horário noturno, entre 22h e 5h
da manhã do dia seguinte,
inclusive sem intervalo para descanso e refeição, após a sexta hora
trabalhada. Pede a reforma da decisão de 1º grau para que seja a
recorrida condenada ao
pagamento de uma hora extra por dia, em face do disposto no art.
73 da CLT, com incidência no aviso, nas férias mais 1/3, 13 mês
repouso e FGTS mais multa de 40%.
Inicialmente cumpre destacar a existência de labor noturno, em
determinados períodos, sem a devida paga de uma hora extra por
dia, em face do disposto no art. 73 da
CLT, com incidência no aviso, nas férias mais 1/3, 13 mês repouso
e FGTS mais multa de 40.
A título de exemplo, reporto-me ao controles de frequência de fls.
84, 86, 115 e 116 que embora apontem para labor prestado em
horário noturno não trazem nos
holerites referentes aos períodos de apuração quaisquer
pagamentos, sob o fundamento anteriormente referido.
Devo assinalar que o art. 73, e seus parágrafos, da CLT, disciplina a
matéria nos seguintes termos:
"Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o
trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse
efeito, sua remuneração terá um
acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora
diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52
minutos e 30 segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666,
de 1946)
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o
trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia
seguinte. (Redação dada pelo
Decreto-lei nº 9.666, de 1946)
§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se
tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas
atividades, trabalho noturno habitual,
será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos
diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo
trabalho noturno decorra da natureza de
suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo
geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse
limite, já acrescido da percentagem.
(Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)
§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem
períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno
o disposto neste artigo e seus
parágrafos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto
neste capítulo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)." (grifos)
Vejamos os termos da decisão de 1º grau:
Com relação aos meses de setembro, outubro, novembro e
dezembro de 2008, pelo confronto do aduzido na exordial e a prova
testemunhal colhida, reconheço que o
acionante trabalhou das 05:30h às 14:00h ou das 14:30h às 22:00h,
das segundas-feiras aos sábados, laborando, apenas, dois
domingos ao mês em plantões extras.
Deferem-se, portanto, horas extras, a partir da 191ª mensal,
adicional noturno, vale-transporte e vale-alimentação relativos aos
dois plantões extras por mês. (sublinhei)".
A despeito da decisão de 1º grau, é de se dar razão ao reclamante.
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Urge observar que tal regra é de ordem pública, uma vez que visa à
proteção e à higidez do trabalhador que labuta em uma parte do dia
cujos efeitos nocivos sobre o
corpo humano são bem conhecidos. Este o motivo pelo qual o
referido dispositivo não aponta qualquer exceção à sua
observância, nem mesmo a possibilidade de tal
benefício sucumbir a ajuste constante de norma coletiva, que
admite a compensação de trabalho extraordinário.
Oportuno transcrever as Jurisprudências sobre o tema:
"EMENTA:
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[...]
2. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA ALÉM
DAS 5 HORAS. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA
REDUZIDA SÚMULA Nº 60 II. Fixada
a premissa fática de que a jornada de trabalho do reclamante se
estendia para depois das 5h00, evidenciando-se, pois, a
prorrogação da jornada noturna (Súmula nº
126). Neste contexto, nos termos da Súmula nº 60 , II, é devida a
incidência do adicional noturno sobre as horas prorrogadas.
Ademais, não obstante a mencionada
Súmula referir-se apenas ao adicional noturno, deve ser garantido
ao obreiro, também, o direito à hora noturna reduzida em relação às
horas prorrogadas. Ocorre que,
nos termos do § 5º do artigo 73 da CLT, tido pelo recorrente como
violado, aplica-se às prorrogações do trabalho noturno todas as
disposições contidas no capítulo -Da
duração do Trabalho- e, dentre elas, encontra-se o § 2º daquele
artigo, que fixa a hora noturna em cinquenta e dois minutos e trinta
segundos. Precedentes. Recurso
de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 3180063.2009.5.05.0132 Data de Julgamento: 03/10/2011, Relator
Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011)
provimento ao recurso patronal,
vencida a Exma. Desembargadora Maria do Socorro Emerenciano
(que lhe dava provimento para afastar a aplicação da Súmula 03
deste Regional); por maioria, dar
provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada
ao pagamento das horas extras decorrentes da inobservância da
redução e da prorrogação da hora
noturna, mantidos o adicional e os reflexos definidos na sentença a
quo, vencida a desembargadora Socorro Emerenciano (que lhe
negava provimento). Ao acréscimo
arbitra-se R$ 3.000,00 (três mil reais), com elevação de custas em
R$ 60,00 (sessenta reais).
"EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. À
jornada noturna, cumprida integralmente no horário das 22h às 05h
e prorrogada, aplica-se o
adicional noturno quantos às horas que ultrapassarem tal período ex vi do disposto na Súmula n. 60, II do C. Tribunal Superior."
(PROC. N. 000070972.2010.5.06.0008 - Órgão Julgador: 2ª Turma - Relatora:
Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo)
Proc. nº TRT - 0000679-82.2011.5.06.0014
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Banco Bradesco S.A.
Recorrida:Cassiana da Silva de Lima
Advogados:Raphael Augusto Silva de Carvalho e Valéria Mostaert
Scavuzzi dos Santos Quidute
Procedência:14ª Vara do Trabalho do Recife-PE
De arremate, de se destacar que no cômputo do adicional noturno e
da hora reduzida, os critérios de cálculo devem se projetar na
prorrogação do trabalho (para além
das 5 horas) prestado em período noturno, pois esta é a inteligência
do § 5º acima transcrito e do inc. II da Súmula 60 do C. TST.
Ademais, qualquer que seja o regime
de trabalho cumprido, a remuneração do labor noturno é sempre
superior à do diurno por força do inc. IX do art. 7º da CF/88.
EMENTA: DANO MORAL. FIXAÇÃO DO VALOR DA
INDENIZAÇÃO. O dano moral configura-se quando há lesão ao ser,
ou seja, quando os valores individuais, a
dignidade da pessoa humana, são maculados pela conduta de
outrem. O aparelhamento judicial visa exatamente preservar o ser
humano na sua dignidade, valores e
intimidade e não apenas no seu patrimônio. Por esta razão, mister
se faz que a violação seja demonstrada e a lesão configurada, ou
seja, necessário se faz que a
conduta deságue naquele resultado nefasto ao ser humano, é o que
tecnicamente costuma-se chamar de nexo de causalidade entre a
conduta do agente e o resultado
danoso. De outra parte, a condenação na reparação por dano moral
tem o seguinte escopo, a saber: a aplicação contra o empregador,
de penalidade de efeito
repressivo-pedagógico, uma vez configurados, no caso sob análise,
o dano efetivo, o ato lesivo do empregador contratante
omissivo/comissivo, e ainda o nexo de
causalidade; mas que, por outro prisma, não signifique
enriquecimento sem causa do trabalhador. No caso sub judice, a
despeito das provas constantes nestes autos
apontarem para a configuração das características acima
elencadas, vislumbro a possibilidade de redução do valor arbitrado
pelo Juízo a quo, momento em que dou
provimento parcial ao recurso do reclamado para reduzir o valor do
condeno pelos danos sofridos pela reclamante para R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Nessa linha, tenho que a insurgência patronal não prospera, motivo
pelo qual provejo o recurso adesivo do autor para condenar a
reclamada ao pagamento das horas
extras decorrentes da inobservância da redução e da prorrogação
da hora noturna, com a manutenção do adicional e reflexos
definidos na decisão de 1º grau.
Recurso autoral provido neste sentido.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso patronal e provejo o
recurso adesivo do autor para condenar a reclamada ao pagamento
das horas extras decorrentes da
inobservância da redução e da prorrogação da hora noturna, com a
manutenção do adicional e reflexos definidos na sentença a quo.
Ao acréscimo arbitra-se R$ 3.000,00 (três mil reais), com elevação
de custas em R$ 60,00 (sessenta reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
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Vistos etc.
Recorre ordinariamente o BANCO BRADESCO S.A. em face da
decisão do MM. Juízo da 14ª Vara do Trabalho do Recife-PE, às fls.
494/505, que julgou procedente
em parte a reclamação trabalhista ajuizada por CASSIANA DA
SILVA DE LIMA.
Embargos declaratórios opostos pelo reclamado às fls. 507/512, os
quais foram rejeitados, conforme decisão de fls. 515/516.
Em suas razões de fls. 518/539, o recorrente rebela-se contra a sua
condenação no pagamento de duas multas de 1% (um por cento)
sobre o valor da causa, por ter o
Juízo "a quo" considerado protelatórios seus embargos de
declaração e por ter considerado o reclamado litigante de má-fé, em
razão da preliminar de inépcia da
exordial no tocante ao pleito de horas extras suscitada em sua
defesa. Alega, no entanto, que houve equívoco por parte do Juízo
de primeiro grau, tendo em vista que
não existiu qualquer ato procrastinatório e que tampouco a
preliminar suscitada era incabível. Diz que a preliminar por ele
argüida se encontra dentro da permissividade
legal e de acordo com as diretrizes emanadas do Código de
Processo Civil, e que apenas se insurgiu contra os horários
alegados na exordial. Sustenta, ainda, que a
oposição dos embargos declaratórios foi no sentido de dirimir
omissão e obscuridade na decisão. Requer, assim, que sejam
excluídas da condenação as multas de
litigância de má-fé e a aplicadas nos embargos declaratórios.
Insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício,
argumentando que a autora não era sua
empregada, mas sim foi contratada através do Programa Nacional
Jovem Aprendiz no setor bancário. Aduz que a recorrida exercia
unicamente as funções de
atendimento de clientes e suportes, nada além dessas funções.
Ressalta que a demandante por diversas vezes se ausentava do
seu local de trabalho para fins de
treinamento, comprovando que havia o devido acompanhamento
das atividades da demandante por parte do ora recorrente.
Assevera que não restaram preenchidos
os requisitos exigidos pelo artigo 461 da CLT, para que a reclamada
faça jus à pretendida equiparação salarial com o escriturário do
banco. Postula, pois, que seja
afastado o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes,
e, consequentemente, que o pleito de diferença salarial seja
excluído do condeno. Afirma que não
sendo a demandante bancária, não há falar em enquadramento da
mesma como bancária, devendo as verbas asseguradas nas
normas coletivas dos bancários, quais
sejam auxílio refeição e auxílio alimentação, participação nos lucros
e adicional por tempo de serviço, serem excluídas da condenação.
Destaca que não há como
prevalecer a incidência do repouso semanal remunerado sobre a
diferença de aviso prévio, férias simples, em dobro e proporcionais
+ 1/3, diferenças de 13º salários,
férias vencidas, simples e proporcionais e diferenças de FGTS +
40%, tendo em vista que a autora já havia requerido a incidência
das diferenças de salários sobre tais
parcelas. Afirma que não sendo a autora bancária, não poderá a
mesma ser enquadrada no artigo 224 da CLT, não havendo falar
em sua condenação no pagamento
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de horas extras a partir da sexta hora diária. Diz que de uma
simples análise dos controles de jornada da recorrida é suficiente
para verificar que não havia labor
extraordinário. Pleiteia, pois, que as horas extras e suas
repercussões sejam excluídas da condenação. Aduz ser incabível a
multa em razão da não anotação da CTPS
da autora, já que a própria Secretaria da Vara poderá suprir tal
determinação. Pretende, pois, que a referida multa seja revogada.
Postula, no caso de ser mantida a
sentença em alguma condenação, que sejam discriminadas as
parcelas sujeitas à contribuição previdenciária, a ser recolhida
depois de ultimados os atos pertinentes ao
processo executório. Requer, também, que seja determinada a
retenção da parcela previdenciária a cargo da parte recorrida, para
posterior recolhimento. Rebela-se
contra a sua condenação no pagamento de indenização por danos
morais, argumentando que a reclamante não se desincumbiu de
seu ônus probatório. Pleiteia,
portanto a reforma da sentença neste ponto. Alternativamente,
requer a redução do valor arbitrado pelo Juízo "a quo", devendo ser
aplicados os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Por fim, pede o provimento do
presente recurso, de acordo com as razões acima.
Contrarrazões pela recorrida às fls. 554/559.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DAS MULTAS APLICADAS:
A postulação do recorrente é para que as multas aplicadas pelo
Juízo de primeiro grau, por entender ser o demandado litigante de
má-fé (artigo 17, IV e VI, do CPC)),
bem como por ter considerado protelatórios seus embargos de
declaração (artigo 538 do CPC), sejam excluídas da condenação.
Entendo que razão não assiste ao recorrente.
Quanto à multa por litigância de má-fé, o Juízo de primeiro grau
assim se manifestou, quando de sua decisão (495/496):
"No que tange ao pedido relativo a jornada de trabalho o réu o
declara inepto por não ter sido informada pela obreira a sua jornada
de trabalho.
Mais uma vez o réu suscita uma preliminar destituída de qualquer
fundamento, evidenciando a sua intenção de tão somente opor
resistência injustificada ao andamento
do processo, alterando a verdade dos fatos.
A jornada de trabalho da autora é claramente e explicitamente
descrita na petição inicial, sendo incabível a preliminar suscitada.
Nítida a litigância de má-fé do réu ao aduzir esta preliminar nos
termos do art. 17, IV e VI do CPC razão pela qual condeno-o a
multa por litigância de má-fé arbitrada em
1% sobre o valor da causa em favor da reclamante.".
Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que o reclamado arguiu
preliminarmente a inépcia do pedido de horas extras,
argumentando, à fl. 264, que "o reclamante
não informou as horas que supostamente laborou, datas e que
supostamente lhe desse algum direito ao recebimento de horas
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extras, somente transcrevendo seu
pedido na exordial (fl.6) de forma totalmente genérica.".
Apesar de tal informação, observa-se claramente que o autor
informou detalhadamente na exordial, às fls. 04/05 e fls. 08/09, toda
a sua jornada de trabalho, inclusive, a
postulação das horas extras a partir da sexta hora diária.
Portanto, sem nenhum fundamento o pedido preliminar.
No tocante à multa em razão do caráter protelatório de seus
embargos, verifico que nos seus embargos de fls. 507/512, o
reclamado não trata de omissões,
contradições ou obscuridades, mas sim a sua irresignação com a
aplicação da multa por litigância de má-fé, bem como com a sua
condenação no pagamento de horas
extras.
Ora, a sentença tratou minuciosamente sobre as questões
apontadas pelo recorrente, e a que apreciou os embargos
declaratórios ressaltou a tentativa da empresa em
postergar o feito, entendimento ao qual me filio, haja vista que a
matéria deveria ser tratada, oportunamente, em sede recursal.
Houve, portanto, pronunciamento expresso sobre a matéria,
conforme descrito no item anterior.
Ademais, desde que fundamentada, a decisão não necessita se
pronunciar sobre todos os pontos apresentados pelas partes.
Assim já se pronunciou O Excelso STF:
"Decisão fundamentada: o que a Constituição exige é que o juiz ou
tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele
obrigado a responder a todas as
alegações dos réus, mas tão-somente àquelas que julgar
necessárias para fundamentar sua decisão." (HC 82.476, Rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 29/08/03).
"Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em
ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha
dado razões suficientes, embora
contrárias à tese da recorrente." (AI 426.981-AgR, Rel. Min. Cezar
Peluso, DJ 05/11/04).
"A Constituição Federal não exige que o acórdão se pronuncie
sobre todas as alegações deduzidas pelas partes." (HC 83.073, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ 20/02/04).
Não vislumbro qualquer contradição ou omissão no julgado. Pelo
contrário, percebo que o intuito do embargante foi tão-somente
procrastinar o feito.
Assim sendo, mantenho a condenação nestes pontos.
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - DO
ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO BANCÁRIA - DAS
DIFERENÇAS SALARIAIS E SUAS
REPERCUSSÕES DAS VERBAS RESCISÓRIAS:
O recorrente afirma que não havia contrato de trabalho, mas sim um
Acordo de Cooperação Técnica (contrato de aprendiz), entre o
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Ministério Público do Trabalho e a
FENABAM. Diz que a autora exercia unicamente as funções de
atendimento de clientes e suportes.
Na petição inicial, afirmou a recorrida que "foi contratada
teoricamente como aprendiz", no entanto, sempre existiu um
contrato de trabalho comum, por prazo
indeterminado, já que cumpria ordens de funcionários do banco,
sofria fiscalização direta de suas atividades pelo gerente
administrativo e gerente de agência e prestava
contas de suas atividades.
De acordo com a contestatória de fls. 260/263, o reclamado refutou
tais alegações, sustentando que manteve com o reclamante um
contrato de aprendiz, conforme
Acordo de Cooperação Técnica (contrato de aprendiz), entre o
Ministério Público do Trabalho e a FENABAM.
Pois bem. Admitida a prestação de serviços, o ônus de comprovar
que a relação existente foi de natureza diversa incumbia ao
reclamado, inteligência do art. 818 da
CLT c/c o inc. II do art. 333 do CPC.
Cumpre, de proêmio, informar que a relação de emprego, em
síntese, para se configurar, exige a presença concomitante dos
seguintes elementos: pessoalidade,
subordinação jurídica, não eventualidade, e contraprestação do
trabalho mediante salário.
Já o contrato de aprendizagem apesar de ter as mesmas
características do contrato de emprego, tem forte cunho
educacional. Assim, em que pese o empregador
beneficiar-se da força de trabalho despendida pelo menor, deve-se
priorizar a sua formação profissional. Cuida-se, portanto, de um
contrato de trabalho revestido com
características próprias, em muitos aspectos assemelhados ao
contrato geral de emprego. Além disso, representa norma de
exceção aos limites para admissão do menor
no mercado de trabalho.
Com efeito, mostra imprescindível a demonstração cabal da
presença de todos os requisitos legais para formação desse pacto
de aprendizagem, tanto de ordem formal
com a celebração de contrato escrito, fixando termo inicial e final e
anotação da carteira de trabalho; quanto de ordem subjetiva, pela
existência efetiva de formação
profissional do menor com participação em cursos
profissionalizantes, acompanhamento acadêmico e orientação
técnica.
Assim como o Juízo de primeiro grau, não vislumbro que o
recorrente tenha se desincumbido de seu ônus probatório. O
demandado apresentou apenas o contrato de
fls. 408/414. Não houve nenhuma comprovação de
acompanhamento acadêmico ou de participação em cursos, por
exemplo.
O reclamado sequer apresentou prova testemunhal para ratificar
suas alegações.
Por outro lado, a prova testemunhal apresentada pela demandante
foi clara no sentido de comprovar que as atividades
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desempenhadas pela autora eram as mesmas
das desempenhadas pelos demais escriturários do banco. E mais.
Que a reclamante não tinha nenhum acompanhamento no que diz
respeito ao ensino de funções ou
atividades do banco. Vejamos:
Parte do depoimento do Sr. David Alves de Araújo (fl. 489):
"QUE trabalhou para o reclamado de outubro de 2005 ao inicio de
2010; QUE trabalhou junto com a reclamante na agencia da
Imbiribeira; QUE o depoente exercia a
função gerente pessoa física; QUE a reclamante foi contratada
como menor aprendiz mas desempenhava atividades tipicamente
bancarias; QUE ela recebia ordens
do depoente e dos outros gerentes; QUE realizava atividades
típicas de caixa, manuseando numerários; QUE fazia atendimento
aos clientes, fazia contas de juros para
antecipar o pagamento ao caixa; QUE a reclamante recebia ordens
dele depoente, recebia ordens também de Carlos Eduardo que era
o gerente administrativo, fazia
apoio a bateria de caixas, ao protocolo, que se refere aos cheques
devolvidos/sustados; QUE a reclamante não tinha
acompanhamento direto para ensino de funções
ou atividades do banco; [...]".
Em razão dos elementos acima, não vislumbro nenhuma razão para
a modificação do decisum de primeira instância.
Sendo assim, peço vênia ao Juízo de primeiro grau, para adotar
parte de sua decisão como razões de decidir (fls. 496/499):
"A tese que se discute como premissa dos pleitos formulados pela
obreira é a natureza da sua contratação posto que foi formalmente
vinculado ao reclamado por meio
de contrato de aprendizagem e portanto na condição de aprendiz.
Ora, o contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial,
ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador
se compromete a assegurar ao
maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em
programa de aprendizagem, formação técnico-profissional
metódica, compatível com o seu
desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a
executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa
formação.
As funções a serem executadas pelo aprendiz além de serem
compatíveis com o desenvolvimento físico, moral e psicológico do
mesmo, devem propiciar efetiva
profissionalização ou seja, possibilitar ao adolescente aprendiz
adquirir habilidades específicas, bem como adquirir conhecimentos
teóricos e técnicos exigidos para o
exercício da atividade.
O Aprendiz é contratado de acordo com suas habilidades técnicas,
e a empresa aprimora essas qualidades visando um adequado
desempenho do aprendiz.
São requisitos essenciais para a validade do contrato de
aprendizagem dentre outros, que o foco das atividades
desenvolvidas pelo menor aprendiz volte-se a sua
formação profissional e que tempo de jornada diária não seja
superior a seis horas, sendo expressamente vedada a prorrogação
e a compensação de jornada (432,
CLT), podendo ser de oito horas diárias, incluídas as atividades
teóricas e práticas, se o aprendiz completou o ensino fundamental.
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Logo, estão vedadas a prorrogação e a compensação de jornada de
trabalho (432, CLT), não se aplicando ao contrato de aprendizagem
as ressalvas do artigo 413,
CLT, em vista do caráter especial do contrato.
Diante de tais considerações, encontra-se no princípio da primazia
da realidade uma proposição básica, um alicerce que nos permite
confrontar a proposta do contrato
de aprendizagem profissional nos seus aspectos social e jurídico,
com a prática empresarial daquele que contrata o aprendiz para
verificar qualquer indício de fraude na
tentativa de burlar a legislação trabalhista.
Não é possível que o empregador, priorizando os interesses da
produção e da lucratividade, utilize-se do aprendiz como uma força
de trabalho responsável pelo
cumprimento de obrigações relacionadas com a produtividade da
empresa e que participa na organização das atividades e tarefas do
dia-a-dia pois se assim ocorrer
caracteriza-se desvio de finalidade explicitando uma fraude
trabalhista.
A inobservância dos requisitos legais para a validade do contrato de
aprendizagem pressupõe a existência de fraude, consoante artigo
9° da CLT, acarretando sanção
de ordem administrativa, bem como torna juridicamente reconhecido
o vínculo empregatício entre as partes e consequente pagamento
dos consectários legais.
Com base nestas premissas, passo a analisar a situação dos autos.
Restou absolutamente evidenciado pela prova oral produzida pela
reclamante que embora contratada na condição de aprendiz ela
desempenhava atividades
tipicamente bancárias sem qualquer orientação, acompanhamento
ou ensino profissional.
De nada vale a empresa ré manter manual de instruções de funções
se na prática não orienta ou ensina o menor aprendiz porque se a
sua formação dependesse tão
somente de leitura de manuais decerto não seria relevante a sua
experiência pratica como aprendiz.
Restou evidente que a força de trabalho da autora era utilizada pelo
réu tão somente como um fator da sua produção, sem qualquer
compromisso com a sua formação
profissional.
Além do mais, restou também evidenciado que a reclamante em
dias de maior movimento bancário trabalhava em sobrejornada.
Resta clara, portanto, à luz do principio da primazia da realidade a
invalidade do contrato de aprendizagem firmado entre a reclamante
e o reclamado em face da
inobservância dos requisitos legais para a sua licitude.
Deste modo, reconheço o vínculo existente entre os demandantes
como relação de emprego mediante contrato de trabalho por prazo
indeterminado fazendo jus a
autora a todos os consectários legais dele consequentes.".
Em tendo sido mantido o reconhecimento do vínculo de emprego,
também restou reconhecido o enquadramento da autora como
bancária, fazendo a mesma jus ao
recebimento das verbas baseadas nas normas coletivas dos
bancários, quais sejam: auxílio refeição e auxílio alimentação,
participação nos lucros e adicional por tempo
de serviço.
Com relação às diferenças salariais, verifico que a prova
testemunhal apresentada pela reclamante, como vimos da
transcrição acima, confirmou a sua versão de que a
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mesma executava as atividades exercidas pelos escriturários do
banco.
Sendo assim, correto o Juízo de primeiro grau ao condenar o
demandado no pagamento das diferenças salariais (diferença entre
os valores recebidos pela demandante
e àqueles recebidos pelos escriturários), observando-se os valores
instituídos nas normas coletivas dos bancários, e suas
repercussões, bem como no pagamento das
verbas rescisórias, ou seja, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3
proporcionais e FGTS + 40%, nos termos da sentença de origem.
Improsperam, pois, o apelo nestes pontos.
DAS HORAS EXTRAS E SUAS REPERCUSSÕES:
Pleiteia o reclamado que as horas extras e suas repercussões
sejam excluídas da condenação, afirmando que não sendo a autora
bancária, não poderá a mesma ser
enquadrada no artigo 224 da CLT, não havendo falar em sua
condenação no pagamento de horas extras a partir da sexta hora
diária. Diz que de uma simples análise
dos controles de jornada da recorrida é suficiente para verificar que
não havia labor extraordinário.
100
comprovar o labor extraordinário era da recorrida, do qual a mesma
se desincumbiu de forma
satisfatória.
A testemunha indicada pela autora confirmou a jornada informada
na petição inicial, vejamos:
Parte do depoimento do Sr. David Alves de Araújo à fl. 489: "[...];
QUE o depoente chegava ao banco as 07:30 horas; QUE em dias
normais, a reclamante trabalhava
das 09:30 as 17 horas em media, usufruindo de 15 minutos de
intervalo; QUE nos dias de pico, considerando os compreendidos
entre o dia 20 de um mês e o 5º. Dia útil
do mês subseqüente, ela trabalhava das 09 as 18:30 horas, com o
mesmo intervalo; QUE o horário não era corretamente registrado
em cartão de ponto; QUE não havia
banco de horas nem compensação de horas excedentes com
folgas; [...]".
Por outro lado, o reclamado sequer apresentou prova testemunhal.
Diante do conjunto probatório, não há como alterar o julgado neste
ponto.
DA MULTA EM CASO DE NÃO ANOTAÇÃO DA CTPS:
No petitório inicial, disse a demandante que trabalhava das 09h30
às 17h, de segunda a sexta, com 15 minutos de intervalo; e que nos
períodos de pique, ou seja,
entre os dias 20 e 05 do mês seguinte, laborava de segunda a sexta
das 09h às 18h30, também com 15 minutos de intervalo. Informou
que sendo bancária, faz jus às
horas extraordinárias a partir da 6ª hora diária.
Em sua contestação às fls. 264/268, o reclamado negou a versão
autoral, alegando que na condição de aprendiz, a reclamante estava
submetida a uma jornada de
trabalho de seis horas diárias, com 15 minutos de intervalo para
descanso, conforme os respectivos horários consignados em folha
de ponto eletrônico.
Inicialmente, deve ser destacado que tendo sido reconhecida a
condição de bancária da autora, estaria a mesma submetida a uma
jornada de trabalho de seis horas
diárias.
Pois bem. O recorrente acostou aos autos os cartões de ponto
eletrônico às fls. 449/465, os quais foram impugnados pela autora
desde a inicial, sob o argumento de
não refletirem a sua verdadeira jornada de trabalho. Disse a
reclamante à fl. 09 que "Os horários de trabalho acima declinados
jamais foram corretamente consignados
em seus cartões de ponto, constando apenas o determinado pela
empresa, que fiscalizava a anotação da forma pré-determinada, sob
pena de advertência para os que
não obedecessem ao horário a ser indicado no ponto."
A prova testemunhal apresentada pela demandante ratificou a
informação de que os horários registrados nos controles de
freqüência, de fato, não eram anotados
corretamente.
Pois bem. Feitas as considerações acima, verifico que o ônus de
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Aduz o reclamado ser incabível a multa em razão da não anotação
da CTPS da autora, já que a própria Secretaria da Vara poderá
suprir tal determinação. Pretende,
pois, que a referida multa seja revogada.
Em razão do reconhecimento do contrato de trabalho por prazo
indeterminado, o Juízo de primeira instância, na decisão de fl. 503,
determinou que o demandado
procedesse aos registros deferidos na carteira profissional da
obreira, no prazo de quarenta e oito horas após o trânsito em
julgado da decisão, "sob pena de multa diária
de R$ 50,00 até o limite de seis salários da sua categoria
profissional e dos registros serem efetuados pela Secretaria de
acordo com o art. 39, §1º da CLT.".
Razão não assiste ao reclamado.
A obrigação de retificar a CTPS da reclamante é acessória ao
reconhecimento da condição de bancária da mesma. Portanto,
correto o Juízo "a quo" ao determinar a
aplicação de multa diária em razão do não cumprimento da
obrigação de fazer.
DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO:
Postula o recorrente, no caso de ser mantida a sentença em alguma
condenação, que sejam discriminadas as parcelas sujeitas à
contribuição previdenciária, a ser
recolhida depois de ultimados os atos pertinentes ao processo
executório. Requer, também, que seja determinada a retenção da
parcela previdenciária a cargo da parte
recorrida, para posterior recolhimento.
Da análise dos autos, observo que o Juízo "a quo", em sua decisão
de fl. 503, já determinou a condenação do reclamado de efetuar o
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recolhimento das contribuições
previdenciárias devidas sobre os títulos de natureza salarial.
No mais, correta a sentença quando determinou que a
responsabilidade por tais recolhimentos é do empregador em
respeito à Lei n.ºs 8.620/93, e poderão ser
deduzidos do crédito do reclamante, nos moldes previstos na
Súmula 368 do C. TST que estabelece com precisão os critérios
para a dedução desses encargos:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE
CÁLCULO. (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1) Alterada pela Res.
138/2005, DJ 23.11.2005
I -A Justiça do Trabalho é competente para determinar o
recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do
Trabalho, quanto à execução das
contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias
em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário-decontribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação
judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o
valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis,
calculado ao final, nos termos da Lei nº
8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de
apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º
3.048/99 que regulamentou a Lei nº
8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de
ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as
alíquotas previstas no art. 198,
observado o limite máximo do salário-de-contribuição." (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001).
Mantida a sentença.
DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DO VALOR
ARBITRADO:
Na exordial, afirmou a reclamante que durante seu contrato de
trabalho sofreu assédio sexual por parte do gerente administrativo,
o qual a abordava com convites para
sair com ele, sob promessa de contratá-la de forma definitiva. Disse
que o referido gerente fazia carícias em suas mãos e utilizava de
outros tipos de expressões
desrespeitosas, tudo na frente dos demais colegas de trabalho.
Informou que se queixava de tal assédio para outros funcionários da
agência, porém, nenhuma
providência foi tomada em razão do cargo do ofensor.
Em sua defesa, à fl. 270, o reclamado negou, de forma veemente,
que a autora tenha sido vítima de assédio sexual ou moral. Afirmou
que todos os funcionários das
agências do banco reclamado estão autorizados a procurarem a
gerência regional ou a inspetoria para relatarem todas as
irregularidades ocorridas nas agências, entre
elas as condutas irregulares de seus superiores.
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Parcial razão assiste à reclamada.
O magistrado sentenciante deferiu o pleito autoral, sob o seguinte
fundamento, verbis:
"Os fatos elencados pela autora em sua petição inicial referentes ao
assedio sexual sofrido por parte do superior hierárquico restaram
sobejamente comprovados por
meio da prova oral produzida nos presentes autos.
A testemunha apresentada pela autora, que exercia a função de
gerente do banco reclamado, foi firme, segura e convincente em
narrar com constrangimento e
perplexidade, o assédio sexual praticado pelo Sr. Carlos Eduardo,
gerente administrativo do banco reclamado.
Os gracejos, toques físicos e promessas de contratação efetiva
eram atitudes constantes do referido gerente, causando
constrangimento e embaraço a autora.
A coação psicológica pelo medo de enfrentar um superior
hierárquico, pelo temor em perder seu posto de trabalho, a
vergonha e o constrangimento a que foi exposta a
autora geram indiscutível dor e sofrimento íntimo de suma
gravidade, mormente considerando que a mesma era uma menor
aprendiz, em sua primeira experiência
profissional, em busca de inserção no mercado de trabalho.
A postura do gerente do banco reclamado é absolutamente
inadmissível, ilícita, agressiva e violadora dos padrões éticos que
deve nortear a sua atuação profissional e
afronta a dignidade humana da trabalhadora.
Diante do dano comprovado, do comportamento ilícito atribuído ao
banco reclamado porque oriundo de seu gerente, resta devida a
indenização por danos morais
postulada pela obreira.
Pela gravidade dos fatos e extensão do dano, arbitro a indenização
postulada no valor de R$ 50.000,00."
Divirjo parcialmente.
Oportuno comentar que o dano moral está previsto na nossa
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos V e X:
"Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos
seguintes termos:
(...)
Inciso V - é assegurado o direito de resposta proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem.
(...)
Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de
sua violação."
E a doutrina mais autorizada acerca do assunto, assim define dano
moral:
"(...) Enfrentando a quaestio' posta e me valendo dos ensinamentos
dos grandes autores, inclusive alienígenas, ousaria definir o dano
moral como aquele decorrente da
lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz
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interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes
abalos na personalidade do
indivíduo. Pode-se dizer com segurança que seu caráter é
extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio.
A verdade é que podemos ser lesados no
que somos e não tão-somente no que temos." (Dano Moral e do
Direito do Trabalho, Valdir Florindo, 4ª Edição, Edt. LTR, Pág. 53)".
Assim, concluo que o dano moral configura-se quando há lesão ao
ser, ou seja, quando os valores individuais, a dignidade da pessoa
humana, são maculados pela
conduta de outrem. O aparelhamento judicial visa exatamente
preservar o ser humano na sua dignidade, valores e intimidade e
não apenas no seu patrimônio. Por esta
razão, mister se faz que a violação seja demonstrada e a lesão
configurada, ou seja, necessário se faz que a conduta deságue
naquele resultado nefasto ao ser
humano, é o que tecnicamente costuma-se chamar de nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso.
Devo realçar que o julgador deve estar atento, e não se permitir a
insensibilidade, quando lhe couber o dever de reprimir o abuso do
direito potestativo da parte
empregadora.
De outra parte, a condenação na reparação por dano moral tem o
seguinte escopo, a saber: a aplicação contra o empregador, de
penalidade de efeito repressivopedagógico, uma vez configurados, no caso sob análise, o dano
efetivo, o ato lesivo do empregador contratante omissivo/comissivo,
e ainda o nexo de causalidade;
mas que, por outro prisma, não signifique enriquecimento sem
causa do trabalhador.
No caso sub judice, a despeito das provas constantes nestes autos
apontarem para a configuração das características acima
elencadas, vislumbro a possibilidade de
redução do valor arbitrado pelo Juízo a quo, momento em que dou
provimento parcial ao recurso da reclamada para reduzir o valor do
condeno pelos danos sofridos
pelo reclamante para R$10.000,00 (dez mil reais), tudo consoante a
fundamentação supra.
Dessa forma, ratifico os fundamentos da decisão profligada que,
com acuidade, bem analisou a controvérsia no sentido da
caracterização do dano sofrido pela autora,
corroboro os seus lúcidos e judiciosos fundamentos e me reporto ao
que restou consignado como razões de decidir. Entretanto, reduzo o
valor inicialmente arbitrado de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), para R$ 10.000,00 (dez mil
reais), nos termos da fundamentação supra.
102
provimento parcial ao recurso, para
reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais
para R$ 10.000,00 (dez mil reais), vencidos, em parte, os Exmos.
Juiz Revisor (que reduzia a
indenização por danos morais a R$ 30.000,00) e Desembargadora
Socorro Emerenciano (que ainda excluía da condenação a multa
por descumprimento da obrigação
de fazer).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000681-49.2011.5.06.0015
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:CSU Cardsystem S.A.
Recorridos:Washington Marcelino de Lima Pereira e Tim Celular
S.A.
Advogados:Henrique Dowsley de Andrade, Moisés Marinho de
Andrade e Carlos Roberto Siqueira Castro
Procedência:15ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: DA RETIFICAÇÃO DA CTPS: Restando incontroverso
que o reclamante trabalhava no call center da primeira reclamada, a
denominação de sua função
deveria ser operador de telemarketing, e não simplesmente
atendente I, conforme rege o código brasileiro de ocupações, código
4223-15. Portanto, correto o
deferimento do pedido de retificação da CTPS do reclamante
quanto à função anotada. Recurso improvido.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente a CSU CARDSYSTEM S.A. (primeira
reclamada) em face da decisão do MM. Juízo da 15ª Vara do
Trabalho do Recife-PE, às fls. 391/402, que
julgou procedente em parte a reclamação trabalhista ajuizada por
WASHINGTON MARCELINO DE LIMA PEREIRA, nos autos do
processo em que também litiga a TIM
CELULAR S.A. (segunda reclamada).
Embargos de declaração opostos pela primeira reclamada às fls.
407/410, os quais foram rejeitados, conforme decisão de fls.
413/414.
Recurso parcialmente provido neste sentido.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir o
valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$
10.000,00 (dez mil reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar
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Em suas razões de fls. 416/423, a recorrente rebela-se contra a sua
condenação para retificar a CTPS do reclamante para fazer constar
a função de operador de
telemarketing. Sustenta, no entanto, que o recorrido foi contratado
para exercer a função de atendente I, cujas atividades se
relacionam com atendimento a clientes por
meio de telefone. Diz que os seus empregados realizam apenas um
atendimento receptivo, ou seja, não efetuam vendas e não ligam
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
103
para clientes, não havendo
nenhuma razão para a retificação do CTPS do autor. Pleiteia,
assim, a reforma da sentença neste ponto. Insurge-se contra a sua
condenação no pagamento de
diferença salarial e suas repercussões, alegando que sempre
respeitou as normas coletivas da categoria profissional do autor,
que no caso é o SINTAPPI/PE, bem
como a NR nº 17 e o artigo 71, § 2º, da CLT. Afirma que o que
ocorreu, na verdade, foi que o autor possuía jornada de trabalho
reduzida e diferenciada, motivo pelo
qual o mesmo recebia pelas horas trabalhadas de forma
proporcional. Assevera que como o reclamante laborava somente
36 (trinta e seis) horas por semana, não
poderia receber a mesma quantia dos que trabalham 44 (quarenta e
quatro) horas semanais, ou seja, o piso salarial é proporcional à
extensão da carga horária de
trabalho. Alega que tal prática remuneratória é ampla e vastamente
aceita pela doutrina e pela jurisprudência, inexistindo qualquer
irregularidade por parte das empresas
ao assim proceder. Requer, portanto, que o pleito de diferenças
salarial e suas repercussões seja excluído da condenação.
telemarketing e teleatendimento estabelece em seu item 1.1.2 que
"Entende-se como trabalho de
teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com
interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por
intermédio da voz e/ou mensagens
eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de
audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou
manuais de processamento de dados",
constando no item 1.1. que tais disposições se aplicam "... a todas
as empresas que mantém serviço de teleatendimento/telemarketing
nas modalidades ativo ou
receptivo em centrais de atendimento telefônico e /ou centrais de
relacionamento com clientes (call centers), para prestação de
serviços, informações e
comercialização de produtos".
Contrarrazões pelo reclamante às fls. 467/472.
Requer a recorrente que o pleito de diferenças salarial e suas
repercussões sejam excluídas da condenação, alegando que
sempre respeitou as normas coletivas da
categoria profissional do autor, que no caso é o SINTAPPI/PE, bem
como a NR nº 17 e o artigo 71, § 2º da CLT. Afirma que o que
ocorreu, na verdade, foi que o autor
possuía jornada de trabalho reduzida e diferenciada, motivo pelo
qual o mesmo recebia pelas horas trabalhadas de forma
proporcional. Assevera que como o
reclamante laborava somente 36 (trinta e seis) horas por semana,
não poderia receber a mesma quantia dos que trabalham 44
(quarenta e quatro) horas semanais, ou
seja, o piso salarial é proporcional à extensão da carga horária de
trabalho. Alega que tal prática remuneratória é ampla e vastamente
aceita pela doutrina e pela
jurisprudência, inexistindo qualquer irregularidade por parte das
empresas ao assim proceder.
Os autos baixaram em diligência, através do despacho de fl. 476, a
fim de que a reclamada TIM CELULAR S.A. fosse intimada para
apresentar suas contrarrazões ao
recurso ordinário da CSU CARDSYSTEM S.A., pois embora conste
na intimação de fl. 466 o nome do Dr. Carlos Roberto Siqueira
Castro, não constou o nome da
mencionada reclamada.
O mencionado despacho foi devidamente cumprido pela Secretaria
da Primeira Turma, tendo a parte intimada permanecido inerte.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
Não há, portanto, qualquer razão para modificar a sentença neste
aspecto.
DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E SUAS REPERCUSSÕES:
DA RETIFICAÇÃO DA CTPS:
Pleiteia a demandada a reforma da sentença neste ponto,
argumentando que o recorrido foi contratado para exercer a função
de Atendente I, cujas atividades se
relacionam com atendimento a clientes por meio de telefone, e não
a função de operador de telemarketing. Diz que os seus
empregados realizam apenas um
atendimento receptivo, ou seja, não efetuam vendas e não ligam
para clientes, não havendo nenhuma razão para a retificação do
CTPS do autor.
Razão não lhe assiste.
Restando incontroverso que o reclamante trabalhava no call center
da primeira reclamada, a denominação de sua função deveria ser
operador de telemarketing, e não
simplesmente atendente I, conforme rege o código brasileiro de
ocupações, código 4223-15. Portanto, correto o deferimento do
pedido de retificação da CTPS do
reclamante quanto à função anotada.
Aliás, a Norma Regulamentadora nº 17 que trata do trabalho em
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Sendo incontroverso, nos autos, o fato do labor do reclamante em
padrão de trinta e seis (36) horas semanais, adoto como razões de
decidir, a bem da celeridade
processual, quanto ao tema das diferenças salariais, os judiciosos
fundamentos consignados no texto decisório (fls. 396/397):
"Nesta decisão foi reconhecido que o autor exercia, de fato, as
funções de operador de telemarketing. O entendimento
jurisprudencial dominante atual é no sentido de
ser aplicável, ao exercício da função de operador de telemarketing,
a jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais previstas no art.
227 da CLT.
Registre-se que, já em 2007, a Secretaria de Inspeção do Trabalho
em conjunto com o Departamento de Segurança e Saúde do
Trabalho, por meio da Portaria nº 9,
publicada no D.O.U. de 02.04.2007, aprovou o Anexo II da NR-17, o
qual, no item 5.3, fixou jornada máxima de 6 (seis) horas para os
empregados que exercem a
referida função, incluídas as pausas (dois períodos contínuos de 10
minutos cada), além do intervalo intrajornada de 20 minutos para
repouso e alimentação.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Em nível jurisprudencial, o atual entendimento do TST é no mesmo
sentido. Transcrevo o seguinte aresto:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - JORNADA DE
TRABALHO - OPERADOR DE TELEMARKETING. Em virtude do
cancelamento da OJ 273 da SDII/TST, através da Resolução 175/2011, divulgado no DEJT em 27,
30 e 31.05.2011, o entendimento jurisprudencial atual desta Corte
Superior vem se direcionando no
sentido de ser aplicável ao operador de telemarketing a jornada de
trabalho de seis horas diárias. A recente modificação no
entendimento firmado por esta Corte, no
sentido de proporcionar jornada mais estreita de trabalho aos
operadores de telemarketing, surge como mecanismo eficaz de
diminuição do desgaste produzido
naqueles empregados, preservando a sua higidez física ao longo da
prestação diária de serviços (art. 7º, XXII, CF). Recurso de revista
conhecido e provido. (14580005.2007.5.15.0153, Relator: Mauricio Godinho Delgado. Data de
Julgamento: 29/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT
09/03/2012)
A reclamada argumenta que as normas coletivas do SINTAPPI/PE
estipulam jornada de 44 horas semanais e os pisos salariais nelas
estabelecidos. Em relação aos
empregados que trabalham em jornada de 6 horas diárias, a
reclamada reporta que, de forma proporcional (em relação à carga
horária), aplica o piso da categoria.
O argumento da reclamada não prospera porquanto: 1) a jornada
normal do operador de telemarketing é de 6 horas diárias e 36
horas semanais, de forma que não há
falar em pagamento proporcional de jornada reduzida (consoante
reportados no art. 58-A da CLT - que, aliás, estabelece jornada
máxima semanal de 25 horas - e OJ
358 da SDI-1).
Defiro o pedido de diferenças salariais para o salário mínimo
nacional (observado cada período de vigência do salário mínimo e o
salário recebido pelo autor nos
correlatos períodos), incluindo seus reflexos em aviso prévio, férias
simples e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salários,
FGTS+40%."
104
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT -0000682-56-2010-5-06-0019
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente: Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda.
Recorrido : Anderson Pereira da Silva
Advogados: Annamélia Mendes Brandão e Hígor de Carvalho
Gondim
Procedência
: 19ª Vara do Trabalho do Recife- PE
EMENTA: ELETRICISTA DE MANUTENÇÃO. EXPOSIÇÃO AOS
EFEITOS DA ELETRICIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
DEVIDO. O direito à percepção
do adicional de periculosidade deriva, na espécie, da exposição ao
risco sobrevindo do contato com eletricidade o qual não se apaga
porque o reclamante não laborou,
especificadamente, em uma empresa de energia elétrica ou em um
sistema elétrico de potência ou similar. Recurso improvido, neste
particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO
NORDESTE LTDA. , da sentença proferida, às fls. 151/160, que
julgou procedentes em parte os pleitos
formulados na petição inicial.
Foi inicialmente proferida sentença, às fls.19/22, da qual o
reclamado recorreu ordinariamente, resultando no acórdão
proferido, às fls.64/67, que decretou a nulidade
do decisum de 1º grau e determinou que fosse proferido novo
julgamento.
Em suas razões de fls.177/194, postula o reclamado a reforma da
sentença a fim de sejam excluídos da condenação o adicional de
periculosidade e seus reflexos e os
honorários sindicais.
Contrarrazões às fls.201/214.
É O RELATÓRIO.
Improvejo o apelo neste ponto.
VOTO:
CONCLUSÃO:
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE:
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
O recorrente postula a reforma da decisão primária no sentido de
excluir a condenação no pagamento do adicional de periculosidade
e seus reflexos. Alega que as
atividades desempenhadas pelo recorrido não ensejam o
pagamento do adicional, principalmente por não fazer a empresa ré
parte de um sistema elétrico de potência,
mas sim, ser uma unidade de consumo. Afirma que, no quadro de
atividades da NR-10- Instalações e Serviços em Eletricidade da
Portaria 3.214/78, é dito que apenas
as atividades integrantes de sistemas elétricos de potência são
enquadradas como periculosas, o que não é o caso da empresa
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
recorrente por se tratar de unidade de
consumo. Enfatiza que todas as lojas da rede não estão
enquadradas como Sistemas Elétricos de Potência e que só utilizam
tensões não superiores a 380 (trezentos e
oitenta) volts, classificadas como baixa tensão. Menciona que todos
os trabalhadores, nas lojas, utilizam os equipamentos de proteção
individual, tais como luvas de
borracha isolante com proteção até 20.000 volts, luvas de vaqueta
revestindo as de borracha e protetor facial.
Segundo os termos da peça vestibular, o reclamante laborava em
subestações com voltagem de 60.000 quilovolt, subestações de
13.800 quilovolt, ligando e
desligando disjuntores das subestações e fazendo nelas consertos,
manutenção e limpeza, além de laborar com quadros elétricos de
380 quilovolt, com grupo motores
geradores, com quadro de alimentação de motores de refrigeração,
com iluminação predial, com iluminação da rede de supermercado
do reclamado, bem como,
fazendo a manutenção das redes elétricas das câmaras de
refrigeração e congeladas da central de distribuição, a limpeza dos
forçadores por dentro das câmaras,
manuseando equipamentos que fazem o "nobreak" dos
equipamentos para os computadores e fazendo conserto elétrico
dos balcões de frios, sempre em contato com
corrente elétrica.
Disse o autor que ativava e desativava subestações laborando com
elas ligadas e executava seu mister nos cubículos das subestações,
podendo sofrer uma descarga
elétrica, uma vez que as estações ficavam ligadas e somente havia
uma luva de tecido pigmentada, um óculos e uma bota que não
serviam para isolar a corrente
elétrica. E revelou que o reclamado nunca forneceu equipamentos
de proteção individual apesar de laborar com frequência em área de
risco no curso do contrato de
trabalho.
No laudo produzido pelo Juízo, o perito informou que o autor, no
desempenho da função de eletricista de manutenção, executava as
atividades de ajuste e
fornecimento de energia do supermercado localizado na Av.
Beberibe, em sistema de plantão, adentrando na estrutura de apoio
existente no local, a qual contém uma
subestação e um conjunto de geradores, quadros de força (em
torno de trinta) e motores elétricos trifásicos 380 volts e corrente
alternada, exposto ao agente físico
eletricidade. Contou também, que o empregado adentrava na área
de risco, grave e eminente (subestações), para inspecionar e
rearmar os sensores quando necessário
e destacou que o réu não apresentou as fichas dos equipamentos
de proteção individual. E seguiu relatando que o obreiro efetuava
inspeções e testes em todos os
quadros de força da demandada, efetuando teste com aparelho
multiteste, troca de disjuntores, fusíveis e pequenos reparos nas
instalações elétricas em locais secos,
úmidos, frios, alagados, molhados, em condições notadamente
críticas, além de inspeção na subestação da empresa, sendo que
os reparos eram realizados com o
sistema desativado, com o risco de energização acidental, e os
testes eram realizados com o sistema energizado. Por fim, o expert
concluiu após a análise dos locais de
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
105
trabalho, pela existência de periculosidade no ambiente laboral
porque o empregado achava-se exposto ao risco de choque
elétrico, consoante a Lei n. 7.369/85,
regulamentada pelo Decreto n. 93.412/86.
Pois bem.
O artigo 1º da citada Lei nº 7.369/1985 estabelece que "o
empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em
condições de periculosidade, tem direito a
uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que
perceber".
Como se vê, a regra do art. 1º, ao se referir aos empregados que
exerçam atividade no setor de energia elétrica, não limitou o direito
àqueles que trabalhassem dentro de
empresas fornecedoras de energia elétrica, mas sim a todos os
empregados que mantivessem contato com as redes de energia
elétrica.
Da mesma forma, o Decreto regulamentar n. 93.412/86, por sua
vez, não se refere exclusivamente aos eletricitários, interpretação
restritiva da norma de proteção, mas
abrange todo e qualquer trabalhador que atue em exposição ao
risco de energização, independentemente do ramo de atuação.
Assim, o direito à percepção do adicional de periculosidade deriva,
na espécie, da exposição ao risco sobrevindo do contato com
eletricidade o qual não se apaga
porque o reclamante não laborou, especificadamente, em uma
empresa de energia elétrica ou em um sistema elétrico de potência
ou similar.
Nesse sentido, a OJ 324, da SDI-1 do C. TST estendeu o direito ao
adicional de periculosidade para os trabalhadores que laborem com
equipamentos e instalações
elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em
unidade consumidora de energia elétrica: "É assegurado o adicional
de periculosidade apenas aos
empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em
condições de risco, ou que o façam com equipamentos e
instalações elétricas similares, que ofereçam
risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia
elétrica".
Na hipótese em tela, as atividades desenvolvidas pelo autor e
descritas no laudo pericial, encontram-se inseridas, nas atividades
da área de risco 3, do Quadro Anexo
do Decreto nº 93.412/86, quais sejam: "Atividades de inspeção,
testes, ensaios, calibração, medição e reparos em equipamentos e
materiais elétricos, eletrônicos,
eletromecânicos e de segurança individual e coletiva em sistemas
elétricos de potência de alta e baixa tensão.", sendo elas
executadas, dentre outros locais, em áreas
das oficinas de testes e de manutenção elétrica, onde são feitos
testes e reparos de equipamentos energizados ou passíveis de
energizamento acidental, além de salas
de operações de subestações, inclusive consumidores.
Portanto, patente o direito do trabalhador ao adicional de
periculosidade quando exposto ao agente eletricidade, mesmo
quando em trabalhos de reparos e manutenção
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
em subestações de empresa como unidade consumidora de energia
elétrica.
Desnecessário dizer que a atividade de eletricista é de risco
acentuado, pois está em contato permanente com sistemas
energizados na consecução das atividades que
desenvolvem. Seja em empresas de distribuição de energia elétrica
ou em unidades de consumo (condomínios, casas, etc.), tanto as
redes de alta ou baixa tensão
expõem o trabalhador ao risco de choque elétrico provocado pelos
efeitos da eletricidade, os quais podem acarretar a incapacidade, a
invalidez permanente ou até
mesmo a morte, sendo certo afirmar que mesmo se houvesse o
fornecimento dos equipamentos de proteção individuais, estes não
eliminariam completamente o risco de
choque elétrico.
Mantenho a decisão.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
Não assiste razão ao reclamado, neste particular.
O profissional que subscreveu a peça inicial atua, nos presentes
autos, promovendo a assistência jurídica do reclamante pelo
Sindicado de sua categoria, consoante
instrumento de fl.10. O empregado foi assistido pelo sindicato de
sua categoria profissional, além disso percebia como última
remuneração valor inferior ao dobro do
mínimo legal, motivo pelo qual devem ser mantidos os honorários
advocatícios em favor do Sindicato Assistente.
Ressalto que para deferimento da verba honorária, à luz da Lei
5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do C. TST, deve estar configurada a
hipótese de assistência sindical,
cumulativamente com uma das duas situações ali previstas:
percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal; ou situação
econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
família. A simultaneidade, portanto, se refere à assistência sindical
com uma das situações relacionadas à
condição econômica do empregado. A tal conclusão se chega pela
inserção, no texto do verbete sumular retro mencionado, da
partícula "ou", que sugere a
alternância. Caso contrário, aliás, estaríamos diante de uma
redundância. Isto porque a percepção de salário inferior ao dobro do
mínimo legal já pressupõe a
impossibilidade de demandar sem prejuízo próprio ou da família. A
corroborar o entendimento ora exposto, transcrevo jurisprudência
pertinente:
"ORIGEM TRIBUNAL: TST
DECISÃO: 16 04 2002
PROC: EDROAR NUM: 584713
ANO: 1999 -REGIÃO: 24
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ORDINÁRIO EM
AÇÃO RESCISÓRIA
TURMA: D2- ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO II
ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
FONTE DJ DATA: 03-05-2002
PARTES EMBARGANTE: BANCO ABN AMRO REAL S/A.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
106
EMBARGADA: EUNICE MARIA PINHEIRO PEREIRA.
RELATOR MINISTRO FRANCISCO FAUSTO EMENTA (...) 2.
AÇÃO RESCISÓRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. JUSTIÇA
DO TRABALHO. APLICABILIDADE
DA LEI Nº 5584/70. REQUISITOS.
A admissibilidade da ação rescisória, no processo trabalhista, está
expressamente autorizada pelo texto do art. 836 da CLT. Dessa
forma, quando ajuizada esta
modalidade de ação no âmbito da Justiça do Trabalho, são-lhe
aplicáveis os mesmos princípios inerentes ao direito processual do
trabalho, inclusive no que se refere a
honorários advocatícios, que somente são devidos, de acordo com
a legislação específica - Leis nºs 1060/50, 5584/70 e 7115/83-, se a
parte comprovar encontrar-se,
de forma presumida ou declarada, em situação de insuficiência
econômica ou, então, comprove perceber salário inferior ao dobro
do mínimo legal e estar, em ambos os
casos, devidamente assistida por sindicato da categoria profissional.
Esse entendimento encontra-se cristalizado no Enunciado nº 329 do
Tribunal Superior do Trabalho.
3. Embargos de declaração providos, para sanar omissão e,
imprimindo-lhes o efeito modificativo delineado no Enunciado nº 278
do TST, dar provimento parcial ao
recurso ordinário, com o fim de absolver o Banco recorrido do
pagamento de honorários advocatícios" (Fiz os destaques).
Sem reparos a decisão.
CONCLUSÃO:
Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000691-05-2011-5-06-0012
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes: Livraria Cultura S/A e Fabiana Lopes da Silva
Recorridos : Os Mesmos
Advogados: Alberto Rodriguez Ricardi Neto e Jovanir Mendonça de
Gouveia
Procedência
: 12ª Vara do Trabalho do Recife- PE
EMENTA: PEDIDO DE DEMISSÃO SEM ASSISTÊNCIA SINDICAL.
VALIDADE. EMPREGADO COM MAIS DE UM ANO DE SERVIÇO.
Quando o empregado tem
mais de um ano de serviço, somente tem validade o pedido de
demissão por ele formulado, quando feito com assistência do
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
respectivo sindicato ou perante autoridade
do Ministério do Trabalho. Recurso improvido, neste particular.
PEDIDO DE DEMISSÃO. COAÇÃO. PERSEGUIÇÃO SOFRIDA
PELA RECLAMANTE. DANO MORAL. A ocorrência de vício de
vontade (coação) no pedido de
demissão formulado pela autora enseja a reparação por danos
morais. Recurso provido.
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente, LIVRARIA CULTURA S/A, e,
adesivamente, FABIANA LOPES DA SILVA, da sentença proferida,
às fls.281/289, que julgou procedentes em
parte os pleitos formulados na petição inicial.
Foram opostos embargos declaratórios pela reclamada e julgados,
às fls.296/298.
Em suas razões de fls. 300/310, a reclamada pede o indeferimento
das verbas rescisórias em face da ausência de coação ou
constrangimento no pedido de demissão
formulado pela recorrida. Pede a exclusão da condenação da multa
do art. 477 da CLT e da multa do art. 475-J do CPC. Alega que a
contadoria equivocou-se ao
deduzir as verbas deferidas do valor líquido pago ao reclamante no
TRCT.
Em suas razões de fls.317/319, a reclamante pede a procedência
do pedido de indenização por danos morais.
Contrarrazões às fls.322/324, pela reclamante, e, às fls.329/332,
pela reclamada.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
107
Disse que, até a presente data, não tinha recebido suas verbas
rescisórias, bem como sua rescisão não foi homologada pelo
sindicato de sua categoria.
A demandada não nega que a obreira tenha sofrido pressão ou
coação para pedir demissão. Apenas informa que todas as verbas
rescisórias a que tinha direito foram
corretamente pagas em face do pedido de demissão formulado.
É certo que a existência de vício de vontade, quando do pedido de
demissão, não se presume, sendo necessária prova de que a
empresa impôs este ato à empregada.
Contudo, como destacou o julgador primário, o ato de demissão
padece de vício pois, contraria frontalmente o que estabelece o art.
477, § 1º, da CLT, o qual assegura
a todo o empregado com mais de um ano de serviço, a necessidade
de assistência do respectivo Sindicato como requisito de validade
do pedido de demissão ou recibo
de quitação de rescisão do contrato.
Registro que, no momento do término do contrato, a autora contava
com mais de 04 (quatro) anos de serviço, de forma que a ausência
da
homologação tornou inválido o documento firmado por ela, à fl.243.
Nestes termos, tal como decidido na origem, o recibo de quitação
de rescisão do contrato de trabalho, quando o empregado tem mais
de um ano de
serviço - hipótese dos autos -, somente tem validade quando feito
com assistência do respectivo sindicato ou perante autoridade do
Ministério do Trabalho. Caso
contrário, o ato em si é considerado inexistente.
Assim, desnecessária a prova da invalidade ou de fraude no
referido pedido de demissão, na medida em que a assistência da
entidade sindical,
como se disse, é condição de validade da manifestação.
DO RECURSO DA RECLAMADA:
DAS VERBAS RESCISÓRIAS:
A recorrente diz ter comprovado pela vasta prova documental que
não houve coação ou constrangimento no pedido de demissão
formulado pela recorrida.
Diante da invalidade do pedido de demissão, impõe-se reconhecer
que a rescisão contratual se deu por iniciativa da recorrente,
imotivadamente,
fazendo jus o reclamante, assim, ao pagamento das parcelas
elencadas no comando sentencial.
Mantida a decisão.
Menciona que efetuou o pagamento de todos os valores
decorrentes do término da relação empregatícia, dentro do prazo
legal, consoante o documento de fl.239, e
que o fato de o pedido de demissão não ter sido homologado no
sindicato de classe, não descaracteriza o pedido e suas
consequências legais.
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT:
A recorrente não incidiu em mora ao efetuar o pagamento das
verbas rescisórias, consoante comprovante de fl.83.
Dessa forma, entendo indevida a multa do art. 477 da CLT.
Dessa forma, pede a reforma da sentença a fim de que prevaleça o
pedido de demissão realizado pela autora e que sejam indeferidas
as verbas rescisórias acolhidas.
Na peça de ingresso, a reclamante revelou que teria sido compelida
a assinar a carta de demissão, após ser pressionada
psicologicamente pelo gestor de prevenção, o
Sr. Erlan Paiva, sob ameaças de demissão por justa causa.
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DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC:
Acolho as razões da recorrente, uma vez que este Juízo entende
que o dispositivo da Lei de Rito não se aplica subsidiariamente ao
processo trabalhista.
Importante realçar que o processo de execução nesta justiça
especializada encontra-se disciplinado no diploma consolidado, do
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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art. 876 ao art. 892, prescindindo,
dessa forma, de normas do processo civil que lhe venham suprir as
omissões. Ademais, assinalo que as leis do processo civil não
revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas especificidades.
Entendo que o escopo do art. 475-J do CPC é a instituição
inovadora de um procedimento intrínseco do rito comum,
consistente em deslocar o procedimento da
execução para o processo de conhecimento, gerando implicações
próprias. No processo laboral, as fases de execução e de
conhecimento guardam autonomia entre si,
ambas possuindo princípios, normas e objetos peculiares.
Ademais, o art. 601 do CPC, aplicável ao processo trabalhista, já
previa sanção às ações do devedor atentatórias à execução,
apontadas no art. 600, destacando que
a penalidade aqui prevista já era mais gravosa do que aquela
contida no novo artigo em comento: 20 % (vinte por cento).
Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC impor o encargo de 10%
ao crédito devido, na hipótese de inadimplemento da condenação
ao pagamento de quantia certa,
representar uma maneira de tornar menos interessante a mora do
devedor e, assim, conferir mais celeridade à satisfação de um
crédito dotado de natureza alimentar,
certo é que o art. 880, caput, da CLT não faz nenhuma referência a
acréscimo, no caso de carência de satisfação voluntária do crédito
exeqüendo. Tal fato impede a
aplicação subsidiária do dispositivo processual ora atacado.
Entendo, outrossim, que o processo do trabalho concede condição
mais privilegiada ao exeqüente, que tem, nos créditos trabalhistas a
que faz jus, fonte de renda de
índole alimentar, conforme já afirmado.
Vejamos.
A CLT, em seu art. 880, ordena que o executado pague o quanto
devido no prazo de 48 (quarenta e oito horas), exigindo
expressamente a intimação deste, não
permitindo somente a intimação na pessoa do seu advogado. Por
outro lado, o CPC concede um prazo maior: de 15 dias.
Os artigos 882 e 883 consolidados assim dispõem:
"Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada
poderá garantir a execução mediante depósito da mesma,
atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem
preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil."
"Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução,
seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em
qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial."
Depreende-se que os referidos dispositivos são taxativos ao
determinar, em sede de rito trabalhista, o rol de conseqüências do
não pagamento espontâneo pelo
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108
devedor. Aliás, nenhuma alusão tais artigos da CLT fazem a
pagamento espontâneo' pelo devedor, resultando em que não há
qualquer omissão a ser sanada por meio
do processo comum.
Conforme o disposto no artigo em análise, do CPC, caso o devedor
em quinze dias não efetue o pagamento, ser-lhe-á cominada multa,
restando ao credor assumir o
encargo de requerer a penhora de bens, procedimento que na
Justiça do Trabalho ocorre de ofício, nos termos do artigo 883
supramencionado.
Oportuno transcrever o seguinte acórdão:
"Ementa: Multa processual prevista no art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho - As inovações verificadas
no processo civil objetivam simplificar e
acelerar os atos destinados à efetiva satisfação do direito
reconhecido por sentença. Contudo, tais modificações não se
aplicam inteiramente á esfera trabalhista,
especificamente a multa do art. 475-j, § 4º, do CPC, uma vez que a
CLT, possui disposição específica sobre os efeitos do
descumprimento da ordem de pagamento,
qual seja, o direito à nomeação de bens previsto no art. 882
consolidado. Diante da existência de regramento próprio no
processo do trabalho para que o devedor seja
compelido ao efetivo cumprimento das sentenças proferidas, não há
se falar em aplicação supletiva de outra norma, cabível apenas se
omissa fosse a legislação
específica do trabalho e, ainda, assim, se não existisse qualquer
incompatibilidade." TRT 3ª Reg. RO 00293-2007-036-03-00-3 - (Ac.
8ª T.) - Rel. Des. Heriberto de
Castro. DJMG 4.8.07, p. 29.
Dessa forma, reformo a sentença de 1º grau no sentido excluir a
determinação de que, após 15 (quinze dias) do trânsito em julgado,
deverá a ré pagar o débito, sob
pena de sofrer a multa prevista no art. 475-J do CPC.
DOS VALORES PAGOS E NÃO DEDUZIDOS:
A recorrente afirma que a contadoria equivocou-se ao deduzir as
verbas deferidas do valor líquido pago ao reclamante no TRCT,
sendo correta a dedução dos valores
de cada verba correspondente do referido documento.
Sem razão a empresa.
A contadoria, à fl.297, de forma escorreita e obedecendo ao
comando sentencial deduziu do montante apurado a quantia (R$
40,34) efetivamente paga pela ré,
segundo o depósito de fl.83.
Não houve prova de pagamento de outros valores além da
importância acima mencionada, não havendo mais nada a ser
deduzido.
Sem reparos a decisão.
Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso para
excluir da condenação a multa do art. 477 da CLT e a determinação
de que, após 15 (quinze dias)
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do trânsito em julgado, deverá a ré pagar o débito, sob pena de
sofrer a multa prevista no art. 475-J do CPC.
DO RECURSO DA RECLAMANTE:
DO DANO MORAL:
A recorrente postula o pagamento de indenização por danos morais
argumentando que a perseguição promovida pelo preposto da
empresa restou comprovada quando
foi afastada da função de vigilante e impedida de falar com os
colegas de trabalho.
Na peça vestibular, a obreira contou ter sido afastada de sua função
de vigilante para exercer a função de porteira, inclusive com a
proibição de entrar na loja, tudo
com o intuito de forçá-la a pedir demissão.
Sua 1ª testemunha a depor, contou, às fls.276/277: "(...); que a
recte era fiscal de loja; que Erlan era gestor de segurança da loja;
que diretamente não tinha contato
com esse setor, mas sempre passava e se comunicava com os
seus membros; que escutou comentário de que a recte foi coagida a
pedir demissão; que foi coagida a
pedir demissão sob pena de ser demitida por justa causa; que foi
solicitado a recte que indicasse alguns colegas que estavam
fazendo procedimentos errados na loja;
que foi o Sr Erlan que coagiu; que escutou comentário de Jurandir,
Gilmar e outras pessoas; que Erlan não chegou, segundo tem
conhecimento, a acusar a recte de
algum procedimento irregular na loja; que Erlan acusou a recte de
conluio com alguns funcionários que estavam cometendo
procedimentos irregulares; que ao que
sabe, os procedimentos irregulares eram furto de mercadorias; que
só teve contato com a recte depois de sua saída quando foi
solicitada para ser sua testemunha; que
soube que a recte está empregada, mas não sabe o período; que a
recte sempre desempenhou a mesma função de vigilante; que a
recte durante um bom tempo ficou
especifica no setor de portaria, na entrada de funcionários; que
quando a recte saiu, já tinha voltado a trabalhar como vigilante; que
o encarregado de portaria, na
entrada de funcionários, deve ficar fixo nesse local; que a recte
pode transitar no interior da loja fora do seu horário de trabalho; que
a depoente observou que a recte
não falava com os demais colegas de setor durante o trabalho; que
sabe que isso foi uma determinação; que alguns se dirigiam à recte
mas evitava para não sofrer
punição; que sabe que a ordem veio de Erlan, por comentários; que
não sabe, objetivamente, a razão pela qual a obreira foi transferida
de setor; que depois que a recte
saiu da portaria os vigilantes ficaram se revezando na portaria; que
não tem conhecimento do número total de vigilante que existe na
loja; que não sabe o numero de
vigilantes que há na loja; que todos os vigilantes eram subordinados
ao Sr Erlan; que pelos cometários que escutou, o Sr Erlan não era
um bom gestor".
Enquanto a 2ª testemunha revelou, às fls.277/278: "(...);que não foi
demitido por justa causa; que foi demitido sem justa causa; que saiu
em mar/2011; que saiu no
mesmo dia que a recte; que o depoente trabalhava na CFTV,
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109
monitorando câmeras; (...); que sabe que a depoente pediu
demissão; que não sabe as razões da recte
para pedir demissão; que antes do pedido de demissão, a recte
estava trabalhando normalmente, da forma como sempre trabalhou
na empresa; que no período em que
trabalharam juntos, a função da recte sempre foi a mesma, inclusive
no mesmo setor; que a recte ficava na frente de loja e fazia rondas
no interior da loja; que no tempo
em que trabalharam juntos, a recte não trabalhou no setor de
portaria; que o seu chefe era o supervisor Erlan Paiva; que era
amigo de infância de Erlan, até que um dia
ele lhe pediu que arrumasse um motivo para demitir tais pessoas:
Fabiana, Rinaldo, Sidney e Adriano; que o depoente disse a ele que
não faria tal coisa e que iria
informar às pessoas mencionadas sobre o seu intento; que Erlan
comentou que queria fazer uma limpeza, embora o depoente não
soubesse que houvesse alguma
"sujeira' no setor; que todas essas pessoas eram do setor de
vigilância, exceto Adriano que era do CFTV; que isso aconteceu em
jun/2010; que não foi coagido a pedir
demissão; que depois do fato até a sua saída, a recte continuou
trabalhando normalmente; que desde que o depoente entrou, Erlan
perseguia as pessoas
mencionadas; que se essas pessoas colocassem um atestado,
Erlan já queria demiti-las por justa causa; que entrou em 24/4/2009;
que no período em que trabalharam
juntos, a recte faltou apenas 2 vezes; que Erlan não perseguia a
recte por motivo de falta por atestado; que acredita que Fabiana era
perseguida por ser mulher e o Sr
Erlan queria deixar apenas homens no setor; que quando entrou
havia 16 vigilantes na loja, sendo 8 por turno; que não sabe se Erlan
chegou, objetivamente, a
ameaçar a recte de demissão por justa causa; que mesmo após
jun/2010, não sabe se Erlan criou algum motivo objetivo para
"emparedar' a recte; que antes do
depoente ser demitido, as duas vigilantes mulheres já haviam sido
demitidas; que trabalhavam Fabiana, Verônica e Patrícia; que
Fabiana foi demitida por último; que não
sabe nenhum comentário sobre o pedido de demissão da autora;
que no tempo do depoente, os vigilantes não ficavam na portaria."
A prova oral produzida demonstra de modo inequívoco que a autora
vinha sofrendo pressão por parte de sua chefia (Sr. Erlan) para
pedir demissão. E o motivo restou
revelado pela 2ª testemunha, pessoa esta que tinha sido amigo de
infância do Sr. Erlan. Tinha o referido senhor o intuito de "fazer uma
limpeza" no setor de vigilância,
tendo alcançado progresso no seu intento porque, como relatou a
mesma testemunha, duas vigilantes mulheres já haviam sido
demitidas, sendo a reclamante a última a
ser dispensada.
Inobstante isso, ficou demonstrado pela prova testemunhal que
desde o início, o Sr. Erlan perseguia um grupo de pessoas, dentre
elas, a reclamante.
Com efeito, pouco importa o verdadeiro motivo que conduziu o Sr.
Erlan a perseguir a autora, seja porque não gostava dela, seja
porque queria formar um grupo de
vigilantes do sexo masculino, seja porque a obreira não havia
indicado o nome de colegas que estariam supostamente envolvidos
em procedimentos irregulares, enfim,
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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qualquer que fosse sua motivação, inclusive de ordem íntima e
pessoal, é incontroverso que havia um comportamento de
perseguição por parte do Sr. Erlan em relação
à recorrente, vindo a culminar com o pedido de demissão
formulado.
Enfim, a ocorrência de vício de vontade (coação) no pedido de
demissão formulado pela autora, em face da pressão e perseguição
sofridas ficou comprovada.
Pois bem.
A indenização por dano moral está disposta no art. 5º, inc. V, da
Constituição Federal ("é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem") e X ("são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação").
Afora isso, a indenização por dano moral é devida com a existência
do dano e do nexo causal com o ato ilícito praticado pelo
empregador.
Na hipótese em exame, evidente o abalo moral sofrido pela
empregada ao ser obrigada a firmar termo de rescisão do contrato
de trabalho e ficar desempregada.
Sendo assim, constatado o dano à autora e o nexo causal com o
ato ilícito praticado pela empresa, entendo devida a condenação da
reclamada no pagamento de
indenização por dano moral a qual arbitro em R$ 3.000,00 (três mil
reais).
A indenização por danos morais ora fixada tem natureza de
reparação dos prejuízos, não se confundido com o caráter alimentar
imputado ao salário e por isso, não é
passível de incidência da contribuição previdenciária (art. 28, inciso
I, da Lei 8.212/91) e nem sujeita à tributação do imposto de renda
(Lei 7.713/88, art.6º, inciso V).
Juros e correção monetária para efeito de condenação de danos
morais deverão incidir a partir da publicação do acórdão.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso para
condenar a reclamada no pagamento de indenização por dano
moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil
reais). Não há contribuição previdenciária e nem imposto de renda a
ser recolhido. Juros e correção monetária para efeito de
condenação de danos morais deverão
incidir a partir da publicação do acórdão.
110
contribuição previdenciária e nem imposto
de renda a ser recolhido sobre essa indenização. Juros e correção
monetária para efeito de condenação de danos morais deverão
incidir a partir da publicação do
acórdão. Deixo de arbitrar novo valor à condenação, em razão da
solução dada à lide.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento parcial ao recurso
patronal para excluir da condenação a multa do art. 477 da CLT e a
determinação de que, após 15 (quinze dias) do trânsito em julgado,
deverá a ré pagar o débito, sob
pena de sofrer a multa prevista no art. 475-J do CPC e, dar
provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada
no pagamento de indenização por dano
moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). Não há
contribuição previdenciária e nem imposto de renda a ser recolhido
sobre essa indenização. Juros e correção
monetária para efeito de condenação de danos morais deverão
incidir a partir da publicação do acórdão. Deixa-se de arbitrar novo
valor à condenação, em razão da
solução dada à lide.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT -0000713-51-2011-5-06-0016
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Embargantes:Engeman- Manutenção de Equipamentos Comércio e
Indústria Ltda. e Valdira Meira do Nascimento
Embargados:Os Mesmos
Advogados :Paulo Vasconcelos de Albuquerque Lima e Ruston
Bezerra da Costa Maia
Procedência:16ª Vara do Trabalho do Recife- PE
EMENTA: Comprovando-se a ocorrência de qualquer um dos vícios
que permitem a oposição de embargos declaratórios, in casu,
contradição e omissão, impõe-se que
sejam acolhidos para aperfeiçoamento da entrega da prestação
jurisdicional.
CONCLUSÃO:
Vistos etc.
Em face de todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso
patronal para excluir da condenação a multa do art. 477 da CLT e a
determinação de que, após 15
(quinze dias) do trânsito em julgado, deverá a ré pagar o débito, sob
pena de sofrer a multa prevista no art. 475-J do CPC, e dou
provimento ao recurso da reclamante
para condenar a reclamada no pagamento de indenização por dano
moral no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais). Não há
Trata-se de embargos de declaração opostos por ENGEMANMANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA. e VALDIRA MEIRA DO
NASCIMENTO contra acórdão proferido, às fls.119/124.
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Em suas razões de fls. 127/136, a reclamada aduz que o acórdão
prolatado carece de esclarecimentos acerca de pontos relevantes
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do processo, em face do contido
na Súmula 297 do C. TST. Aponta contradição no tocante à
ausência de reconhecimento de cargo de gestão, haja vista as
confissões prestadas pela embargada, na
inicial e no seu depoimento pessoal, e pela prova oral por ela
produzida.
Em suas razões de fls.161/165, a reclamante aponta contradição no
que diz respeito ao pedido de nº 04 do recurso ordinário. Afirma que
os fundamentos do julgado
contradizem a conclusão a qual determinou a exclusão da multa por
litigância de má-fé. Relata também omissão no acórdão quanto ao
pedido de nº 05 do apelo:
"Ratificação dos direitos inerentes a acessibilidade jurisdicional na
sua forma gratuita". Alega que o julgador ao excluir a prática de
litigância de má-fé restaurou os
efeitos da gratuidade da justiça que haviam sido concedidos,
preliminarmente, na exordial. Requer a restituição do valor de R$
1.800,00 (mil e oitocentos reais) referente
às custas processuais. Pede que sejam sanadas a contradição e
omissão mencionadas.
111
nos embargos declaratórios, não
havendo necessidade de o julgador manifestar-se de forma
específica sobre cada um dos argumentos mencionados.
Todas as questões ora aventadas foram expressamente
enfrentadas no acórdão embargado, quando imprescindível, ou
implicitamente rechaçadas se o entendimento
adotado é contrário à tese da embargante.
Diante do exposto, considerando que o acórdão abordou tese
explícita sobre a matéria, não há que se falar em
prequestionamento.
Rejeito os embargos declaratórios.
DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA RECLAMANTE:
DA CONTRADIÇÃO:
A reclamante aponta contradição no que diz respeito ao pedido de
nº 04 do recurso ordinário. Afirma que os fundamentos do julgado
contradizem a parte conclusiva a
qual determina a exclusão da multa por litigância de má-fé. Pede
que seja sanada a contradição.
É O RELATÓRIO.
De fato o acórdão incorreu em contradição.
VOTO:
DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA RECLAMADA:
Em seus fundamentos, o julgado adotou posicionamento no sentido
de reconhecer a obreira como litigante de má-fé nos seguintes
termos (fl.123):
A reclamada aponta contradição do acórdão no tocante à ausência
de reconhecimento de cargo de gestão ensejando a condenação no
pagamento de horas extras,
haja vista as confissões prestadas pela embargada, na inicial, e, no
seu depoimento pessoal, e pela prova testemunhal por ela
produzida.
"A recorrente insurge-se a respeito da multa imposta por litigância
de má-fé sob a alegação de que estaria tentando receber o mesmo
título duas vezes previsto nas
cláusulas 33.1 e 33.2.
Busca com os presentes embargos o prequestionamento da
matéria, em face do contido na Súmula 297 do C. TST.
Argumenta que tudo não passou de um equívoco facilmente
identificável já na 1ª audiência, considerando que a recorrida
comunicou o erro cometido no
preenchimento do TRCT, restando esclarecida a situação.
Os embargos declaratórios consistem em remédio processual
limitado para sanar eventuais obscuridades, contradições e
omissões do provimento jurisprudencial, nos
termos do artigo 897-A, caput, da CLT, c/c o artigo 535 do CPC.
No caso, pretende a empresa a reapreciação da prova e a
modificação do julgado a fim de se adequar à tese por ela exposta.
Todavia, a boa ou má apreciação da
prova produzida, nos autos, é questão que somente pode ser
revista pela instância superior por meio do recurso adequado o qual
não pode ser substituído pelos
embargos.
Trata-se, portanto, de hipótese que não encontra respaldo na norma
legal supracitada, o que, por si só, justificaria o seu desprovimento.
Isto porque não se busca a
correção de vício do acórdão e nem o seu aperfeiçoamento ou
maiores esclarecimentos em favor da decisão embargada. Na
verdade, a natureza atribuída aos
embargos tem como razão de existir o intuito de inversão do julgado
embargado de forma a se adequar à tese defendida pelo
embargante, o que não é possível.
No mais, o acórdão prolatado não necessita ser esclarecido. A
decisão embargada adota tese explícita sobre as matérias vertidas
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
A demandante, na petição inicial, requereu o pagamento das multas
estabelecidas nas cláusulas 36.1, 37.1, 37.2 e 37.3, concernentes
ao aviso prévio proporcional
para empregados a partir do 5º ano de serviços ininterruptos e à
garantia do trabalhador com mais de 07 (sete) anos na empresa,
respectivamente, e constantes do
instrumento normativo de fls. 46/77.
Em sua defesa, a reclamada impugnou o pedido aduzindo que os
valores postulados já tinham sido pagos na rescisão contratual (ver
TRCT de fls.24/25, do Volume II,
dos autos apartados), esclarecendo, na audiência inaugural, que
"por erro da empresa foram indicadas as clausulas erradas, posto
que consta na rescisão as clausulas
33.1 e 33.2, onde deveriam constar 36 e 37", e que "as clausulas
33.1 e 33.2 não ensejam pagamento de qualquer valor da rescisão
do contrato".
Inicialmente, cumpre registrar a inexistência de qualquer pedido
formulado pela reclamante no tocante ao que estabelecem as
cláusulas 33.1 e 33.2.
O que se observa dos autos, é que a obreira reclama o pagamento
dos valores contemplados nas cláusulas 36ª e 37ª da norma
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112
coletiva juntada aos autos, quando, tais
quantias já haviam sido pagas na rescisão contratual (ver o TRCT
de fls.24/25, do Volume II, dos autos apartados).
No caso, restou caracterizada a lide temerária, na medida em que a
reclamante requereu o pagamento de verbas já quitadas, atuando
de modo desleal, alterando a
verdade dos fatos e movimentando a máquina judiciária de forma
desnecessária.
forma gratuita".
Tanto é verdade, que a autora poderia ter corrigido a prática, se
fosse somente um equívoco, durante a sessão inaugural quando a
empresa comunicou o erro havido
no preenchimento do termo rescisório. Mas, ao contrário, mantevese silente e não se pronunciou sobre o fato, assumindo que agia de
má-fé.
É verdade que o pleito pertinente à concessão dos benefícios da
justiça gratuita não foi analisado pelo acórdão prolatado.
Nesse mesmo sentido, trilhou a sentença de 1º grau (fl.97): "A
reclamante de forma clara distorce a verdade dos fatos com a nítida
finalidade de se beneficiar
indevidamente às custas da reclamada, alegando que não teria
recebido os benefícios das cláusulas 36.1 e 37.2 da CCT e
requerendo o pagamento dessas verbas
que constam de seu TRCT cujo pagamento não poderia ter
nenhuma outra origem que não as cláusulas 36.1 e 37.2 da CCT."
Sem reparos a decisão."
Contudo, por equívoco, a parte dispositiva excluiu a multa por
litigância de má-fé imposta à embargante em total dissonância com
os fundamentos do acórdão.
Nestes termos, não há o que ser alterado nos fundamentos do
julgado porque corretos em sua totalidade. Apenas, a parte
conclusiva merece ser corrigida de forma que,
onde se lê: "ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por
unanimidade, dar provimento parcial
ao recurso para condenar a empresa a pagar horas extras e
reflexos e ainda excluir a multa por prática de litigância de má-fé
imposta à reclamante, tudo consoante
fundamentação supra. Ao acréscimo, arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco
mil reais). As contribuições previdenciárias e para o imposto de
renda deverão ser recolhidas pela
empresa em respeito às Leis n.ºs 8.620/93 e 8.541/92,
respectivamente, e poderão ser deduzidas do crédito do
reclamante, nos termos da fundamentação do
acórdão.", leia-se: "ACORDAM os Desembargadores da Primeira
Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região,
por unanimidade, dar provimento
parcial ao recurso para condenar a empresa a pagar horas extras e
reflexos. Ao acréscimo, arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco mil reais). As
contribuições previdenciárias e
para o imposto de renda deverão ser recolhidas pela empresa em
respeito às Leis n.ºs 8.620/93 e 8.541/92, respectivamente, e
poderão ser deduzidas do crédito do
reclamante, nos termos da fundamentação do acórdão.".
DA OMISSÃO:
Alega a embargante que o acórdão omitiu-se em relação ao pedido
de nº 05 formulado no apelo "Ratificação dos direitos inerentes a
acessibilidade jurisdicional na sua
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Afirma que o julgador ao excluir a prática de litigância de má-fé
restaurou os efeitos da gratuidade da justiça que haviam sido
concedidos, preliminarmente, na exordial.
Requer a restituição do valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais)
referente às custas processuais. Pede que sejam sanadas a
contradição e omissão mencionadas.
Passo a apreciá-lo.
Primeiramente é preciso que se diga que a embargante foi
reconhecida como litigante de má-fé no acórdão embargado.
Sendo assim, em relação ao requerimento formulado, entendo que
o reconhecimento de tal circunstância não seria óbice ao
deferimento do benefício da justiça
gratuita, se preenchidos os requisitos legais. A litigância de má-fé
não possui, dentre as sanções cominadas em lei, o indeferimento
da assistência judiciária ou da justiça
gratuita.
O art. 18 do CPC, caput, assim estabelece: "O juiz ou tribunal, de
ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar
multa não excedente a 1% (um por
cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos
prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas
as despesas que efetuou". E no
caso em exame, a reclamante declarou-se pobre, na petição inicial,
e juntou declaração de insuficiência econômica à fl. 13, postulando
o benefício da justiça gratuita
nos termos da lei.
Assim, para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida
pela Lei nº 1.060/1950, a norma legal prevê tão somente a
declaração expressa da condição de
miserabilidade jurídica da empregada, nos termos do artigo 790,
parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar, sem
prejuízo do sustento próprio ou de
sua família.
Portanto, concedendo-lhe o benefício da gratuidade da justiça.
No tocante ao pleito de restituição do valor de R$ 1.800,00 (mil e
oitocentos reais) referente às custas processuais pagas quando da
interposição do recurso ordinário,
deixo de conhecê-lo por se tratar de inovação ao conteúdo da peça
recursal. Tal pedido não constou do bojo do apelo, não podendo ser
apresentado em sede de
embargos.
Com essas considerações, inicialmente, não conheço do pleito de
restituição do valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) referente
às custas processuais formulado
pela obreira por se tratar de inovação à peça recursal, e, no mérito,
rejeito os embargos declaratórios opostos pela reclamada e acolho
os embargos da reclamante para,
sanando a contradição apontada, determinar a retificação da parte
conclusiva de forma que, onde se lê: "ACORDAM os
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Desembargadores da Primeira Turma do
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por
unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para condenar a
empresa a pagar horas extras e reflexos e
ainda excluir a multa por prática de litigância de má-fé imposta à
reclamante, tudo consoante fundamentação supra. Ao acréscimo,
arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco mil
reais). As contribuições previdenciárias e para o imposto de renda
deverão ser recolhidas pela empresa em respeito às Leis n.ºs
8.620/93 e 8.541/92, respectivamente,
e poderão ser deduzidas do crédito do reclamante, nos termos da
fundamentação do acórdão.", leia-se: "ACORDAM os
Desembargadores da Primeira Turma do
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por
unanimidade, dar provimento parcial ao recurso para condenar a
empresa a pagar horas extras e reflexos.
Ao acréscimo, arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco mil reais). As
contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão ser
recolhidas pela empresa em respeito às
Leis n.ºs 8.620/93 e 8.541/92, respectivamente, e poderão ser
deduzidas do crédito do reclamante, nos termos da fundamentação
do acórdão.", e para, sanando a
omissão indicada, conceder à reclamante o benefício da gratuidade
da justiça.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
inicialmente, não conhecer do pleito
de restituição do valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais)
referente às custas processuais formulado pela obreira por se tratar
de inovação à peça recursal, e, no
mérito, por unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios opostos
pela reclamada e acolher os embargos da reclamante para,
sanando a contradição apontada,
determinar a retificação da parte conclusiva de forma que, onde se
lê: "ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho
da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao
recurso para condenar a empresa a pagar horas extras e reflexos e
ainda excluir a multa por prática de
litigância de má-fé imposta à reclamante, tudo consoante
fundamentação supra. Ao acréscimo, arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco
mil reais). As contribuições previdenciárias
e para o imposto de renda deverão ser recolhidas pela empresa em
respeito às Leis n.ºs 8.620/93 e 8.541/92, respectivamente, e
poderão ser deduzidas do crédito do
reclamante, nos termos da fundamentação do acórdão.", leia-se:
"ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da
Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso
para condenar a empresa a pagar horas extras e reflexos. Ao
acréscimo, arbitra-se R$ 5.000,00
(cinco mil reais). As contribuições previdenciárias e para o imposto
de renda deverão ser recolhidas pela empresa em respeito às Leis
n.ºs 8.620/93 e 8.541/92,
respectivamente, e poderão ser deduzidas do crédito do
reclamante, nos termos da fundamentação do acórdão.", e para,
sanando a omissão indicada, conceder à
reclamante o benefício da gratuidade da justiça.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
113
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000742-52.2011.5.06.0291
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Infisa Infity Itaunas Agrícolas S.A.
Recorrido:Claudionor Soares da Silva
Advogados:Rafael Amâncio de Lima e Aurélio de Medeiros Lages
Filho
Procedência:Vara do Trabalho de Palmares-PE
EMENTA: A empresa fornecia transporte a seus empregados,
conforme afirmou a preposta da reclamada quando de seu
depoimento à fl. 96. Vejamos: "Disse que
escutou o depoimento do autor e confirma que a reclamada fornecia
transporte para levar o mesmo aos engenhos". Mantida, pois, a
sentença neste ponto, pelos seus
próprios fundamentos. Recurso improvido neste ponto.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente INFISA INFITY AGRÍCOLAS S.A. em face
da decisão do MM. Juízo da Vara do Trabalho de Palmares-PE, que
julgou procedente em parte a
reclamação trabalhista ajuizada por CLAUDIONOR SOARES DA
SILVA.
Embargos de declaração opostos pela reclamada, às fls. 144/150,
os quais foram rejeitados, conforme decisão de fls. 155/157.
Em suas razões de fls. 174/179, a reclamada rebela-se contra a sua
condenação no pagamento da multa do artigo 479 da CLT,
alegando que não há qualquer
diferença devida ao autor. Diz que o recorrido tinha ciência de que o
seu contrato era de experiência, ou seja, por prazo determinado,
não havendo falar no pagamento
da multa em questão. Sustenta, também, que não deverá prosperar
a sua condenação no pagamento da multa do artigo 477 da CLT,
tendo em vista que o citado artigo
determina tão somente o pagamento da referida multa se a mesma
não for efetuada dentro do prazo legal, o que não foi o caso. Insurge
-se contra a sua condenação no
pagamento das horas in itinere e suas repercussões, alegando que
na jornada de trabalho já estava devidamente computada as horas
in itinere. Alega que nada é
devido a título de horas in itinere, tendo em vista que as mesmas
foram devidamente pagas. Postula, pois, a exclusão desta verba da
condenação. Pede, por fim, o
provimento do presente recurso, de acordo cm as razões acima.
O reclamante não apresentou as suas contrarrazões, conforme
certidão de fl. 186.
É O RELATÓRIO.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
VOTO:
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 479 DA CLT:
Em seu petitório inicial, afirmou o reclamante que fora contratado na
data de 25/09/2010, para laborar através de contrato de safra, na
função de trabalhador rural.
Disse, porém, que na data de 26/10/2010 teve o rompimento
antecipado de seu contrato de safra, não recebendo corretamente
seus haveres rescisórios. Pleiteou,
assim, a multa do artigo 477 e 479 da CLT.
Em sua defesa (fls. 37/39), a reclamada sustentou que as verbas
rescisórias foram corretamente adimplidas no valor de R$ 244,00
(duzentos e quarenta e quatro reais),
conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, não
havendo falar em pagamento das multas dos artigos 477 e 479 da
CLT.
Embora na contestação a demandada não tenha informado que o
contrato de trabalho com o reclamante tenha sido a título de
experiência, acostou a mesma aos autos
o documento de fl. 50, que se refere a um contrato de trabalho de
experiência.
O reclamante, ao se pronunciar sobre a documentação juntada pela
reclamada, à fl. 93, disse que apesar de ter assinado o contrato de
experiência, não foi informado
acerca do teor do referido documento.
O Juízo de primeiro grau, quando de sua decisão, nada se
pronunciou sobre o documento de fl. 50. Consequentemente, o
suposto contrato de experiência não foi
abordado no decisum.
O cerne da questão é saber se o contrato de trabalho foi a título de
experiência (de acordo com o documento de fl. 50) ou contrato de
safra, como afirma o reclamante.
Pois bem. Inicialmente, deve ser destacado que o pacto laboral tem,
por natureza, o sentido de continuidade, motivo pelo qual a
contratação por prazo indeterminado é
a regra. Já o contrato de experiência, que a reclamada em suas
razões recursais assegura ter firmado com o reclamante, é a
exceção, porquanto constitui condição
especial à luz do art. 29 da CLT, exigindo, por conseguinte, forma
escrita - ainda que não haja previsão legal - tendo em vista a
especialidade de que se reveste, que
não pode ser presumida.
Sobre a matéria, convém transcrever os elucidativos ensinamentos
de Maurício Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho, 2007, p.
545):
"No tocante à sua formalização, esse tipo de contrato ocupa, como
já mencionado, uma posição singular no Direito do Trabalho:
embora efetivamente não seja, em
princípio, formal, solene - a CLT não faz menção a tal requisito (art.
443, § 2º, c') - a jurisprudência já pacificou não ser ele passível de
contratação meramente tácita;
isso significa que deve, necessariamente, provar-se através de um
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
114
mínimo de formalização escrita. Essa construção hermenêutica
justifica-se em virtude de o prazo
curto desse contrato (máximo de 90 dias) somente poder ser
delimitado através de termo prefixado (arts. 443, § 1.º, CLT), dia
certo, portanto - elemento que exige
enunciação contratual clara, firme e transparente desde o
nascimento do pacto."
Em que pese o reclamante ter impugnado o documento de fl. 50,
sob o argumento de que desconhecia o teor do que estava
assinando (fl. 93), não comprovou suas
alegações, tendo em vista que nem sequer trouxe aos autos prova
testemunhal.
Tenho, assim, que o contrato de trabalho foi por tempo
determinado, na modalidade de experiência, motivo pelo qual
reformo a sentença de primeiro grau, para excluir
da condenação a multa do artigo 479 da CLT.
Com relação à multa do artigo 477 da CLT, verifico que apesar de a
reclamada ter acostado o TRCT às fls. 45/46, não há a data da
assinatura do mesmo por parte do
reclamante.
Com efeito, não há como saber se as verbas rescisórias foram
pagas dentro do prazo legal. Portanto, mesmo que por outro
fundamento, mantenho a sentença neste
ponto.
Sendo assim, provejo parcialmente o apelo, para excluir da
condenação a multa do artigo 479 da CLT.
DAS HORAS IN ITINERE:
A principal alegação da recorrente é que na jornada de trabalho do
recorrido já estava devidamente computada as horas in itinere.
Na exordial, afirmou o demandante que "a sua jornada de trabalho
cujo deslocamento ocorreria às 04:00 horas, diariamente em
transporte fornecido pela reclamada,
chegando ao local do trabalho às 05:00 horas, quando então teriam
início as suas atividades ...".
Tendo a reclamada negado a existência de horas de percurso, seria
do reclamante o encargo probatório, a teor do contido no art. 818 da
CLT c/c inc. I do art. 333 do
CPC.
Ocorre, porém, que a própria preposta da demandada informou que
era a reclamada quem fornecia transporte para levar o reclamante
aos engenhos.
Portanto, dúvidas não há de que o reclamante era conduzido até o
seu local de trabalho da reclamada em transporte fornecido pela
mesma.
Sendo assim, mantenho a sentença neste particular, pelos seus
próprios fundamentos.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamada,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
para excluir da condenação a multa do artigo 479 da CLT.
115
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, rejeitar
a preliminar de não conhecimento
do recurso quanto às horas in itinere, por inovação recursal,
suscitada pelo Exmo. Juiz Revisor. No mérito, por unanimidade, dar
provimento parcial ao recurso da
reclamada, para excluir da condenação a multa do artigo 479 da
CLT.
só é relevante quando já há
prazo decadencial ou prescricional vigendo: se a data de início da
relação jurídica é anterior a introdução do prazo decadencial, o
prazo começa a fluir quando a norma
se torna vigente. Na espécie, ao vedar a incidência da lei nova, o
acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má
aplicação da garantia do ART. 5º
XXXVI DA CF." Invoca ofensa ao princípio da isonomia (art. 201 §
1º da CF/88). Por fim, aduz que os presentes embargos não têm
caráter protelatório (Súmula 98 STJ),
e mais que imprescindível a interposição do presente embargos em
face da necessidade de prequestionamento.
Recife, 18 de outubro de 2012.
É O RELATÓRIO.
Ao decréscimo arbitro o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).
VOTO:
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
Razão não assiste ao embargante.
O acórdão de fls. 523/529 assim se pronunciou:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
PROC. Nº TRT - 0000750-91.2010.5.06.0023
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Embargante:INSS (UNIÃO)
Embargado :Paulo Silva Araújo e outros(4)
Advogado:Glayciane Vasconcelos; Fábio França da Cunha Andrade
e Marcos Felipe Holmes Autran.
Procedência:23ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DAS
HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 897-A da CLT. REJEIÇÃO.
Impõe-se a rejeição dos
embargos declaratórios quando inexistentes os vícios que
caracterizam os pressupostos legais para sua oposição. Inteligência
do art. 897-A da CLT c/c 535 do CPC.
Vistos etc.
Embarga de declaração o INSS (UNIÃO), com fundamento nos arts.
535 do CPC, contra o acórdão de fls. 523/529, nos autos da
execução trabalhista em que figura
como reclamante PAULO ALVES SILVA e outros (4).
Em suas razões de fls. 569/578, a embargante alega que o acórdão
embargado foi omisso por não ter se reportado "a decadência do
direito dos autores em requerer
revisão de seus benefícios, diante do prazo estabelecido pela MP n.
1523/97(art. 103 da Lei 8212/91) que deve ser aplicado aos
benefícios em questão." Invoca
decisão do STJ, proferida em 14/03/2012, REsp. 1303988/PE, no
sentido de que o termo inicial da decadência do direito a revisão, é
a data que entrou em vigor a
norma que fixou o prazo decenal, no caso 28/06/1997. Resume que
no caso concreto foi concedido o benefício em 13/06/1990(fl.16) e a
revisão foi pleiteada
judicialmente em 04/11/2011, portanto configurada a decadência do
direito pleiteado. Sustenta que: "a data de início da relação jurídica
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
"Data vênia do Juízo sentenciante entendo que o caso em análise
trata-se de suposto erro na implantação de reajuste decorrente de
Acordo Coletivo de trabalho e
consequente diferença sobre a complementação de aposentadoria.
Pois bem a mencionada complementação de proventos é uma
obrigação de prestação continuada,
onde o direito de ação nasce com o vencimento de cada parcela,
devendo ser observado apenas a prescrição quinquenal prevista no
art. 7º, inciso XXIX, da
Constituição Federal, aplicando-se na hipótese a Súmula 327 do
Tribunal Superior do Trabalho:
"Nº 327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE
APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova
redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003.
Tratando-se de pedido de diferença de complementação de
aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição
aplicável é a parcial, não atingindo o direito de
ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio."
Neste sentido, transcrevo a jurisprudência abaixo:
"PRESCRIÇÃO - APOSENTADORIA - GRATIFICAÇÃO OU
COMPLEMENTAÇÃO - COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA - PRESCRIÇÃO PARCIAL ENUNCIADO 327 DO C. TST - Em se tratando de diferenças de
complementação de aposentadoria, a prescrição incidente é sempre
parcial, jamais do direito de ação
ou nuclear, uma vez que a exclusão de parcela de natureza salarial
no cômputo da aposentadoria é infração que tem repercussão
sucessiva, incidindo mês a mês,
prescrevendo-se apenas as prestações. A prescrição extintiva para
diferenças de complementação de aposentadoria é qüinqüenária,
pois o benefício pleiteado é
decorrente do próprio contrato de trabalho - inteligência do art. 7º,
XXIX, a' da CF e do Enunciado 327 do C. TST." (TRT 2ª R. - RO
02990252252 - (20000269365) - 8ª
T. - Rel. Juiz Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP
27.06.2000).
"DA PRESCRIÇÃO - ATO ÚNICO - PRESTAÇÕES PERIÓDICAS Não se alavanca ato único, quando não se discute o direito à
complementação da aposentadoria.
Em se apresentando a hipótese a prescrição será sempre parcial,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
com a corrosão apenas das prestações que sobejarem ao último
qüinqüênio. Recurso ao qual se dá
provimento para cassar o julgado que acolheu a prescrição nuclear,
declarando-se presente apenas a prescrição parcial." (TRT 2ª Reg.
RO 02990195623, 5ª T., Rel.
Juiz Francisco Antônio de Oliveira - DOESP 14.04.2000).
Por tais fundamentos, afasto a aplicação da prescrição bienal total e
determino o retorno dos autos a Vara de origem para julgamento do
mérito.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para afastar a aplicação
da prescrição bienal total e determinar o retorno dos autos a Vara
de origem para julgamento do
mérito."
Não vislumbro qualquer omissão no julgado.
Verifico que, na verdade, pretende a embargante reexaminar
matéria já decidida.
Entendo que os embargos declaratórios, nos termos do artigo 897A, caput, da CLT, c/c o artigo 535 do CPC não se prestam para
isso, mas para esclarecer e sanar
omissões, contradições e obscuridades da decisão ou manifesto
equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
Art. 897-A da CLT: "Caberão embargos de declaração da sentença
ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento
ocorrer na primeira audiência ou
sessão subseqüente a sua apresentação, registrada na certidão,
admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e
contradição no julgado e manifesto
equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso".
Ora, in casu, verifico que a embargante insurge-se contra o
entendimento adotado pelo julgador, revolvendo questão já
apreciada, com o intuito de tornar sua tese
vitoriosa. De forma que, se a embargante encontra-se insatisfeita
com o acórdão proferido, deve valer-se do remédio apropriado.
A propósito, também já se pronunciou a esse respeito o Supremo
Tribunal Federal, quando dispõe que "revelam-se incabíveis os
embargos de declaração, quando,
inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de
embargabilidade (C.P.C., art. 535), vem esse recurso, com desvio
de sua específica função jurídicoprocessual, a ser utilizado com a indevida finalidade de instaurar
uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo
Tribunal". (in D.J.U. de 20 de
outubro de 1995, p. 35263).
E mais é de se destacar que as decisões judiciais devem ser
fundamentadas, de acordo com o inciso IX do artigo 93 da CF,
porém não há necessidade de
manifestação sobre todas as teses levantadas pelas partes.
Nessa esteira, cabível aludir aos seguintes acórdãos:
"Decisão fundamentada: o que a Constituição exige é que o juiz ou
tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele
obrigado a responder a todas as
alegações dos réus, mas tão-somente àquelas que julgar
necessárias para fundamentar sua decisão." (HC 82.476
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
116
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?
classe=HC&processo=82476&origem=IT&cod_classe=349>, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ 29/08/03).
"Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em
ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha
dado razões suficientes, embora
contrárias à tese da recorrente." (AI 426.981-AgR
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=AIAgR&processo=426981&origem=IT&cod_classe=510>,
Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 05/11/04).
Em outras palavras, no tocante ao prequestionamento, para efeito
de interposição de recurso de revista, vale salientar que não tem o
Juízo à obrigação de se
manifestar sobre todas as teses invocadas pelas partes, desde que
fundamentada a sua decisão, o que ocorreu por ocasião do julgado.
E nessa direção, transcrevo o
conteúdo do inc. III da Súmula 297 do C. TST:
"SUM-297 PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE.
CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003
[...]
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no
recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar
tese, não obstante opostos embargos
de declaração."
Ante o exposto, rejeito os presentes embargos.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar os presentes embargos.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. Nº TRT -0000813-36.2011.5.06.0006
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente
:Ademilton Fernandes da Costa
Recorridos
:SIM Cel Telecomunicações e Serviços Ltda. e OI
TNL PCS S.A.
Advogados
:Michelly Emília Farias Pedrosa, Tarciano Capibaribe
Barros e Ana Clara de Araújo Rangel
Procedência: 6ª Vara do Trabalho de Recife - PE
EMENTA: VALE-REFEIÇÃO FORNECIDO POR EMPRESA
INTEGRANTE DO PAT. NATUREZA JURÍDICA. Dispõe o artigo 3º
da Lei nº 6.321/76 (PAT): "Não se
inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela
empresa nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério
do Trabalho." Também é o
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
posicionamento da OJ-133, da SDI-1 do C. TST, que passo a
transcrever: "Ajuda-alimentação. PAT. Lei n.6.321/76. Não
integração ao salário. A ajuda-alimentação
fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao
Trabalhador, instituído pela Lei n.6321/76, não tem caráter salarial.
Portanto, não integra o salário
para nenhum efeito legal. (27.11.98)." Recurso improvido, no
particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente a ADEMILTON FERNANDES DA COSTA
da sentença proferida, às fls. 195/198, que julgou procedentes em
parte os pleitos formulados pelo
autor em face das empresas SIM CEL TELECOMUNICAÇÕES E
SERVIÇOS LTDA. E OI TNL PCS S.A.
Embargos declaratórios opostos pelo reclamante às fls. 202/204,
acolhidos, sem a concessão de efeitos modificativos, nos termos da
decisão de fls. 208.
Em suas razões de fls. 210/224, o reclamante registra que se
desincumbiu do seu ônus de desconstituir a presunção de
veracidade da prova testemunhal produzida
pela reclamada, motivo pelo qual pede reforma da sentença
proferida, ao argumento de que não foi observado o depoimento da
testemunha por ele apresentada. Disse
haver comprovado o controle de jornada por meio do supervisor,
que além de acompanhar dos vendedores em rota, controlava via
telefone, bem como a necessidade
dos vendedores, incluindo-se ai o recorrente e a sua testemunha.
Pontua que retornava à sede da reclamada ao final do expediente,
sou seja, às 18h para apresentar o
resultado das vendas, saindo da reclamada em torno das 18h30min,
19h. Em continuidade, pede reforma da sentença no tocante à não
concessão total do intervalo
intrajornada. Pede reforma do julgado de 1ª instância para condenar
a reclamada ao pagamento das horas extras pleiteadas,
indenização pela não concessão do
intervalo intrajornada, bem como inaplicabilidade da Súmula 340 do
C. TST. Diz que sofreu dano moral com atitudes abusivas da
reclamada, asseverando que durante a
relação empregatícia a ré disponibilizou plano de saúde para os
empregados, mas quando o autor precisava utilizá-lo, fora
surpreendido com a negativa de atendimento
ocasionado por culpa da ré, que não havia feito o pagamento do
mesmo. Assevera ainda que merece reparação também pelo fato
de que a reclamada fez constar na
portaria do edifício em que funciona, um cartaz com o nome de
pessoas proibidas de ter acesso ao referido prédio, sendo que neste
rol estava incluído o nome do
autor. Pede reforma total do julgado para que a empresa ré seja
condenada em 50 (cinquenta) vezes a sua maior remuneração, a
título de danos morais. Insurge-se
ainda quanto à natureza jurídica do tíquete-refeição sob o
fundamento de que a tal título não tinha natureza salarial, devendo
incorporar à remuneração para todos os
efeitos. Diz que somente não impede a não integração dos valores
percebidos a título de tíquete-refeição na hipótese de que o
empregador desde o início da
concessão de ajuda-alimentação é participante do PAT e comprove
tal circunstância, momento em que afirma que não ocorreu na
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117
hipótese em apreço. Sob o
fundamento de que a recorrida não comprovou nos autos a filiação
ao programa assistencial (PAT) deve ser atribuída natureza salarial
ao benefício. Pede ainda a
reformada decisão a quo sob o fundamento de que o Juízo indeferiu
o pleito de condenação da reclamada na multa do art. 477 da CLT.
Requer ainda reforma na
sentença de mérito proferida, notadamente no que diz respeito ao
tópico uso do veículo. Assevera que utilizou seu veículo para a
realização do labor, e a ajuda de
custo fornecida pela recorrida era insuficiente para o pagamento
das despesas com combustível. Pede que a reclamada seja
condenada ao valor de complemento
mensal de R$200,00 (duzentos reais) pela referida despesa. Requer
a acolhida do presente apelo, com a reforma da decisão de1º grau.
Contrarrazões, apresentadas pela SIM CEL
TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. às fls. 227/256.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA JORNADA DE TRABALHO:
Afirma o reclamante que se desincumbiu do seu ônus de
desconstituir a presunção de veracidade da prova testemunhal
produzida pela reclamada, motivo pelo qual
pede reforma da sentença proferida, ao argumento de que não foi
observado o depoimento da testemunha por ele apresentada. Disse
que restou cabalmente
comprovado o controle de jornada por meio do supervisor, que além
de acompanhar dos vendedores em rota, controlava via telefone,
bem como a necessidade dos
vendedores, incluindo-se ai o recorrente e a sua testemunha.
Sem razão, contudo.
O reclamante, na peça de ingresso (fls. 02/22), revelou que cumpria
jornada das 07h30 às 18 horas, com intervalo de 40(quarenta)
minutos. Que também laborava em
02(dois) sábados por mês no horário das 08h às 13h. Que chegava
à empresa diariamente às 07h30min para participar de uma reunião
matinal, passava os pedidos
emitidos no dia anterior, bem como para consolidar as vendas pelos
mapas (relatórios) emitidos pela empresa e, conferido pela sua
supervisora, o que resultava num
serviço burocrático que durava em média 02(duas) horas. Após saia
para realizar as vendas, as quais eram finalizadas às 18h. Que não
era respeitado o intervalo
intrajornada. Que a reclamada jamais pagou horas extras a que o
demandante faz jus, razão pela qual requer a condenação da
reclamada no pagamento deste título.
De outra parte, a empresa negou a tese exposta pelo obreiro,
asseverando que o demandante encontrava-se inserido na exceção
prevista no inciso I do artigo 62, da
CLT, já que exercia as atividades de consultor empresarial externo,
visitando a clientela da demandada. Que inexistia a obrigatoriedade
de comparecimento diário do
autor à sede da reclamada, sendo esta exigida apenas quando
ocorriam reuniões semanais com a gerência de vendas e a fim de
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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colher material e repassar os pedidos
efetuados. Que não havia obrigatoriedade do autor retornar a
demandada no final do dia, indo diretamente do campo para sua
residência, razão pela qual a reclamada
não tinha condições de controlar a jornada do autor e demais
consultores.
Lembro que a teor do art. 818 da CLT, incumbe o ônus da prova
àquele que fizer alegações em Juízo, a respeito da existência ou
inexistência de determinado fato. In
casu, entretanto, ao apresentar fato obstativo ao direito do
reclamante, a reclamada atraiu para si o ônus probatório, na forma
do inciso II do artigo 333 do CPC
apresentando testemunha, a qual declarou que os consultores
laboravam externamente sem qualquer fiscalização, inclusive, não
tinham obrigatoriedade de retornar à
reclamada no final do expediente. A preposta declara que o
reclamante não laborava mais que 44 horas semanais, pois, iniciava
o labor às 07h30min largando ás
17h30min, de segunda a sexta feira, sem qualquer fiscalização
quanto ao intervalo.
Vejamos os depoimentos registrados às fls.191/193, destes autos:
Depoimento do autor: "que trabalhava externamente, entretanto
tinha obrigação de comparecimento diário no início e fim do
expediente; que chegava à 7:30,
permanecendo até à 8:30, 9:00 hs retornando às 18 horas; que pela
manha participava de uma reunião de resultados onde comunicava
o que tinha ocorrido no dia
anterior; que ao final do expediente ali comparecia para apresentar
os pedidos fechado e resolver pendências; que não poderia ir para
sua residência da rua; que
dispunha de intervalos de 30 a 40 minutos para refeição; que era
fiscalizado por telefone pelo seu supervisor, o qual, às vezes
comparecia ao local em que o autor
estava trabalhando; que fora contratado par receber salário fixo de
R$600,00 e comissões que variavam de R$10,00 a R$200,00; que
as comissões eram pagas por
fora, as quais eram depositadas na sua conta; que recebia, em
média, R$600,00 de comissões; que acredita que o valor das
comissões é o que consta nas fls. 132, a
exemplo de R$658,00; que a equipe era composto de 12
consultores e 01 supervisor; que dois sábados por mês haviam
reuniões de treinamento das 09 às 13 horas e
em raras ocasiões chegou a realizar vendas nestes dias, no mesmo
horário; que o depoente visitava 20 clientes por dia e que o tempo
gasto com cada cliente variava
de 10 a 30 minutos, mas quando havia o fechamento, gastava até
uma hora; que deveria fechar negocio com no mínimo 08 clientes e
apresentar a referida
documentação
Depoimento do preposto da ré:" que o reclte deveria trabalhar das
7:30 às 17:30, de forma que não ultrapassasse as 44 horas
semanais, além do que não sofria
qualquer fiscalização; que o autor deveria comparecer diariamente
no início da jornada mas não tinha obrigação quanto ao término;
que o reclte às vezes trabalhava
nos sábados ou para completar as 44 horas ou para
treinamentos;que não sabe nem fiscalizava quantos sábados o
relcte trabalhava por mês;"
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118
Testemunha do (a) autor (a), Sr(a)SUZANE FERREIRA DOS
SANTOS: "(...) que iniciava às 7:30 para participar de uma reunião
indo para rua às 9 horas e retornava às
18 horas para apresentar o resultado das vendas, saindo da reclda
em torno das 18:30, 19 horas; que dispunha de 30 a 40 minutos de
intervalo para refeição; que a
fiscalização era feita pelo supervisor ao telefone; (...) que
trabalhavam de 2ª à 6ª feira e aos sábados de 08 às 13 horas; (...)
que não era permitido tirar mais de 40
minutos de intervalo para refeição, pois quando o consultor não
estava presente o supervisor ficava ligando para controlar o horário
de inicio e final do intervalo; que
geralmente os consultores paravam por volta das 12, 13 horas para
facilitar o controle do supervisor; que cada consultor possuía sua
rota, mas às vezes faziam ações
em conjunto, ocasião em que era possível tirar o intervalo
juntamente com os outros consultores; que 2 a 3 vezes por semana
havia ações em conjunto, o que ocorria
com 02 a 3 consultores; que normalmente quando havia ação
conjunta, o supervisor comparecia no local de vendas e permanecia
por cerca de 01 hora com cada
equipe; que afora as ações o supervisor costumava comparecer na
rota e permanecia de meia a uma hora; que não havia horário
determinado para a permanência do
supervisor na rota; que sabe do valor das comissões do reclte pois
via quando os relatórios com as mesmas eram apresentados em
mesa e todos tinham acesso às
comissões de todos."
Testemunha do (a) reclamado (a), Sr(a) SUELDA KARLA DA
SILVA: "(...) quando pega os contratos agendados pelo operador de
telemarketing, leva-os para o cliente
assinar, não tendo obrigação de retornar ao final do expediente,
podendo retornar no dia seguinte; (...) que a reclada funciona de
7:30 à 17:30 horas; que os
consultores trabalham de 2ª á 6ª feira e às vezes ao sábados; que
os consultores trabalham sozinhos; que a equipe varia de 7 a 10
consultores por supervisor; que
atualmente as reclda paga apenas bonificações aos consultores,
pois quem realmente faz as vendas são os operadores de
telemarketing; que apesar de não trabalhar
externo a depoente não via os supervisores ligando para os
consultores até porque trabalhavam no mesmo local."
Filio-me ao entendimento da magistrada sentenciante que não
acolheu o pleito autoral, ante a não comprovação pelo mesmo de
suas alegações iniciais. Ademais,
cuidou a empresa de carrear aos presentes autos elementos
suficientes para formar o convencimento do Juízo de primeiro grau
referente às horas extraordinárias,
ficando evidente que o caso se insere na exceção prevista no inciso
I do artigo 62 da CLT.
Vejamos os termos da a decisão a quo:
"Ao apresentar fato obstativo ao direito do reclamante, a reclamada
atraiu para si o ônus probatório, na forma do inciso II, do artigo 333,
do CPC. A demandada
apresentou uma testemunha, a qual declarou que os consultores
laboravam externamente sem qualquer fiscalização, inclusive, não
tinham obrigatoriedade de retornar á
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reclamada no final do expediente. A preposta declara que o
reclamante não laborava mais que 44 horas semanais, pois, iniciava
o labor às 07:30 largando ás 17:30, de
segunda a sexta feira, sem qualquer fiscalização quanto ao
intervalo.
Nos termos do inciso I, do artigo 333, do CPC ao autor transferiu-se
o ônus probatório de desconstituir a presunção de veracidade da
prova produzida pela reclamada,
mas, deste encargo não se desincumbiu a contento.
A prova testemunhal não foi capaz de corroborar as alegações do
demandante. Restou demonstrado que o autor não tinha obrigações
de retornar á empresa ao final do
expediente. Até porque, na explanação da peça vestibular fica
evidente tal fato, pois, ao elencar as atividades o demandante
apenas declina o que era feito no início
do expediente, especificando, inclusive, que era nesta oportunidade
que passava os pedidos do dia anterior. Quanto à efetiva
fiscalização exercida pelo supervisor,
também não restou demonstrada, pois, disseram o reclamante e
testemunha que era pelo celular que o supervisor controlava o
serviço da equipe, alem de que em
algumas ocasiões comparecia no local de trabalho e, de cada vez,
passava apenas 01 hora junto ao consultor.
Assim, não tendo o reclamante comprovado que no exercício de
suas atividades sofria efetiva fiscalização da reclamada,
especialmente, quanto ao período de
intervalo, já que restou demonstrado que não comparecia à sede da
reclamada ao final do expediente, não se tem como acolher o pleito
de horas extras, pois, não
restou demonstrado que laborasse além das 08 horas diária ou 44ª
semanal.
Em conseqüência, indeferem-se os pleitos dos itens 8, 9 e 10".
fatores negativos que exigem prova cabal e
coerente com o que se alega tratar de lesão abstrata.
Ante a solução dada a presente lide, no tocante ao controle de
horários, por consequência, improcede também o pedido referente
ao intervalo intrajornada.
Sentença que não merece retoques.
Entretanto, no caso sub judice, não restaram configuradas as
características peculiares ao dano moral, já que o reclamante não
se desincumbiu de comprovar o ato
ilícito praticado pela demandada. Aliás, as provas testemunhais
apresentadas em nada lhe socorrem.
Recurso improvido neste sentido.
Para melhor fundamentar, transcrevo os acórdãos abaixo:
DO DANO MORAL:
"Justa Causa - Dano Moral - Não obstante tenha o trabalhador
direito à reparação por danos morais em razão de precipitada
aplicação de justa causa para rompimento
do contrato de trabalho, é necessário que os fatos que lhe são
imputados atinjam a sua honra ou a sua imagem, sob pena de
inaplicar-se a garantia insculpida no art. 5º,
inciso X da Constituição Federal. No caso dos autos, embora
inacolhida a justa causa por desídia, não há ofensa à dignidade
pessoal da obreira capaz de ensejar a
reparação pretendida." (TRT 11ª Reg., RO 1.346/95, Ac. 372/96,
Rel. Juiz José dos Santos Pereira Braga, j. em 02.07.96).
Diz que sofreu dano moral com atitudes abusivas da reclamada,
asseverando que durante a relação empregatícia a ré disponibilizou
plano de saúde para os
empregados, mas quando o autor precisava utilizá-lo, fora
surpreendido com a negativa de atendimento ocasionado por culpa
da ré, que não havia feito o pagamento
do mesmo. Assevera ainda que merece reparação também pelo
fato de que a reclamada fez constar ma portaria do edifício em que
funciona, um cartaz com o nome de
pessoas proibidas de ter acesso ao referido prédio, sendo que neste
rol estava incluído o nome do autor. Pede reforma total do julgado
para que a empresa ré seja
condenada em 50 (cinqüenta) vezes a sua maior remuneração, a
título de danos morais.
Sem razão, contudo.
O dano moral, na sua essência, reclama questão de maior
complexidade e, inexoravelmente, repousa sobre um conjunto de
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O Juízo de 1º grau se convenceu da inexistência do dano com fulcro
no conjunto probatório à disposição, no que também sigo a mesma
linha de convencimento.
Ora, o dano moral para ser concedido tem que ser bem provado
com fundamento forte e insofismável quanto aos fatos alegados.
Portanto, sem que houvesse prova
robusta sobre o que foi alegado na inicial o pedido de dano moral
não triunfa.
E a doutrina mais autorizada acerca do assunto, assim define dano
moral:
"(...) Enfrentando a quaestio' posta e me valendo dos ensinamentos
dos grandes autores, inclusive alienígenas, ousaria definir o dano
moral como aquele decorrente da
lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz
interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes
abalos na personalidade do
indivíduo. Pode-se dizer com segurança que seu caráter é
extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio.
A verdade é que podemos ser lesados no
que somos e não tão-somente no que temos." (Dano Moral e do
Direito do Trabalho, Valdir Florindo, 4ª Edição, Edt. LTR, Pág. 53).
Devo realçar que o julgador deve estar atento, e não se permitir a
insensibilidade, quando lhe couber o dever de reprimir o abuso do
direito potestativo da parte
empregadora.
"DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DANO MORAL. Para que se
configure situação capaz de ensejar condenação em indenizar por
dano moral, imperativa se faz a
comprovação da responsabilidade do réu pelo ato ofensor, e, ainda,
o necessário nexo causal entre tal ato e o dano experimentado pela
parte ofendida. O fato de não
se confirmar, em juízo, a dispensa por justa causa não enseja a
obrigação de indenizar o dano sofrido pelo trabalhador, vez que é
necessário provar, de forma robusta,
1098/2012
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que o empregador tinha a intenção dolosa de prejudicar o
empregado. No caso, não houve configuração do abuso de direito
praticado pela Reclamada que se utilizou
de seu poder potestativo para pôr fim à relação empregatícia." (TRT
23ª Região - Cuiabá/MT, RO 02147.2003.021.23.00-0, Relator Juiz
Tarcisio Valente, DJ/MT nº
7027, publicação 06.12.2004, 2ªf, p. 19).
120
impossibilidade do uso do plano se saúde, não vieram aos autos
elementos de prova suficientes a caracterizar a
inadimplência causada pela parte ré, como alegara o autor.
Com efeito, não há como condenar a empresa no pagamento de
indenização por danos morais, uma vez que ausentes os elementos
caracterizadores de uma possível
responsabilização do empregador.
Ao sentenciar, disse a Juíza singular:
Improvejo o recurso, no particular.
"De acordo com a prova constante dos autos, não restou
demonstrado que a reclamada tenha praticado ato ilícito capaz de
ofender a honra do demandante.
Nos termos do artigo 818, da CLT c/c inciso I, do artigo 333, do
Código de Processo Civil, era do reclamante o encargo probatório,
mas, deste ônus não se desincumbiu
a contento. Aos autos não veio prova de que o reclamante tenha
sido impedido de ter atendimento médico por conta de
inadimplência da demandada. Quanto á
proibição de ingresso na reclamada, contrária à alegação do
reclamante de que a reclamada afixou um cartaz contendo um
nome das pessoas que estavam impedidas
de entrar, o documento de fls. 177 comprova a tese da reclamada
de que para os ex-funcionários ingressarem na reclamada, deveria
haver autorização do setor
administrativo e não a proibição alegada na inicial.
Diante da prova constante dos autos temos que o autor não
conseguiu provar a conduta ilícita da demandada a causar-lhe o
dano perseguido, em conseqüência,
indefere-se o pleito de indenização por danos morais.
Indefere-se, pois, o pleito do item 12."
Filio-me.
É prática usual que os edifícios comerciais ou mesmo residenciais
tenham na sua portaria relação de todos os empregados,
prestadores ou mesmo convidados que
podem ter livre acesso às suas dependências, sem que para isso
seja necessária autorização específica, ficando o livre acesso
apenas para as pessoas que ali
transitam cotidianamente, o que não mais seria o caso do exempregado.
Eis o depoimento autoral: "que para ingressar no prédio da reclda
era necessário crachá, pois funcionam várias empresas no local;
que o depoente retornou ao local
após dispensado para resolver pendências, tais como comissões;
pois fora barrado, pois havia um recado dizendo que não poderia
adentrar no local; que na portaria
havia uma relação com o nome dos consultores que não poderiam
entrar na sede da reclda e o nome do reclte estava em tal lista; que
quem administra o fluxo de
pessoal é o condomínio onde funciona a reclda; que a proibição fora
remetida à portaria através de um ofício que ficava no balcão da
portaria;"
In casu, depois de ser desligado, nada mais natural do que empresa
limitar o acesso do seu ex-empregado, como de qualquer pessoa
que sem motivo plausível, por
obrigação de ofício, tenha que adentrar naquele recinto.
Quanto ao pleito de indenização em danos morais por
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DA NATUREZA JURÍDICA DOS VALES-REFEIÇÃO
O reclamante resiste ao fato de que a adesão da empresa ao
Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não possui o
condão de retirar a natureza remuneratória
do referido benefício, sob pena de transgressão das normas que
asseguram a intangibilidade do direito adquirido e a inalterabilidade
do contrato de trabalho.
Razão não lhe assiste.
Com efeito, dispõe o artigo 3º, da Lei nº 6.321/76 (PAT):
"Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura,
pela empresa nos programas de alimentação aprovados pelo
Ministério do Trabalho."
Também é o posicionamento da OJ-133, da SDI-1 do C. TST, que
passo a transcrever:
"Ajuda-alimentação. PAT. Lei n.6.321/76. Não integração ao salário.
A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do
Programa de Alimentação ao
Trabalhador, instituído pela Lei n.6321/76, não tem caráter salarial.
Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.(27.11.98)."
Recurso que se nega provimento.
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT:
O autor postula a aplicação da multa do art. 477 da CLT, em razão
de a empregadora ter adimplido em parte as verbas rescisórias
devidas.
Não prospera o apelo.
Ora, as normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
expressamente descritas.
Desta feita, entendo que a multa do artigo 477 parágrafo 8o, da CLT
é devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar
os haveres rescisórios no prazo
legal, o que não ocorreu na hipótese sub examine, conforme se
depreende do TRCT de fls. 91/2, tenho que a referida penalidade
não tem assento no caso em foco.
Recurso improvido neste sentido
DO USO DO VEÍCULO:
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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Diz que como alegado na inicial, utilizou seu veículo para a
realização do seu labor. Pontua que a ajuda de custo fornecida pela
empresa era insuficiente para o
pagamento das despesas com combustível. Pontual que a recorrida
pagava a importância de R$200,00 (duzentos reais)m e o
reclamante percorria em média 150 km
por dia.
Sem razão a parte ré.
A sentença de 1º grau foi precisa ao não conceder o adicional
pretendido pelo autor, ante a não comprovação das despesas
efetuadas, nem tampouco da exigência
do uso do veículo. Vejamos:
"A prova produzida pelo autor não confirmou sua tese de que a
reclamada exigia o uso de veículo para o desempenho das
atividades, tanto que a testemunha alegou
que de início utilizava-se de uma moto, mas, posteriormente,
passou a laborar usando o transporte coletivo. Disse ainda que
havia outros vendedores que executavam
as mesmas atividades que o reclamante sem uso de veículo, além
do mais, restou comprovado que a reclamada pagava ajuda
combustível. O demandante não
demonstrou que o valor pago pela reclamada fosse insuficiente para
o custeio das despesas com combustível".
121
Recorridos : Ângela Maria França de Melo
Advogados
: José Edgard da Cunha Bueno Filho e
Aurélio de Medeiros Lages Filho
Procedência
: Vara do Trabalho de Catende - PE
EMENTA: NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA
RECLAMADA. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ADESIVO DA
RECLAMANTE PREJUDICADO.
A interposição de recurso fora do prazo legal implica o seu não
conhecimento, por intempestivo. Recurso adesivo da reclamante
prejudicado, por ter a sua
admissibilidade atrelada ao recurso principal.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, FISCHER S/A - COMÉRCIO, INDÚSTRIA
E AGRICULTURA, da sentença proferida, às fls. 266/270, que
julgou procedentes em parte os
pleitos formulados na petição inicial.
Em suas razões de fls. 272/276-v, pede a improcedência do pedido
de ressarcimento das despesas de deslocamento para São Paulo e
do pagamento da multa do art.
477 da CLT.
Contrarrazões às fls.282/284.
É O RELATÓRIO.
Sentença mantida neste aspecto.
VOTO:
Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
DA INTEMPESTIVIDADE DO APELO SUSCITADA DE OFÍCIO:
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao apelo, vencida a
Exma. Desembargadora Valéria Gondim Sampaio (que lhe dava
parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de
horas extras e de intervalo
intrajornada, com adicional de 50%, calculadas sobre o saláriobase, e, sobre a parte variável do ganho (excluída a primeira hora
de trabalho), é devido, tão-somente, o
respectivo adicional legal, todos repercutindo sobre o FGTS mais
40%, repouso semanal remunerado, aviso prévio, 13º salário e
férias acrescidas do terço
constitucional).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT -0000831-45-2011-5-06-0301
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente: Fischer S/A - Comércio, Indústria e Agricultura
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Na audiência ocorrida, no dia 21/03/2012 (fl. 260), as partes e seus
procuradores, presentes na oportunidade, foram pessoalmente
notificados que a publicação da
sentença ocorreria, em 02/04/2012, às 12h20min.
A sentença foi efetivamente juntada, à fl.265, dentro das 48 horas,
ou seja, em 09/04/2012, às 10h21min, de forma que, começou a
fluir o prazo recursal a partir do
primeiro dia útil subsequente, ou seja, a partir do dia 03/04/2012
(terça-feira), e, contando-se oito dias, o último dia para apresentar o
recurso ordinário seria 10/04/2012
(terça-feira).
No entanto, conforme se constata no protocolo das razões
recursais, o apelo patronal somente foi protocolizado em
16/04/2012, o que o torna intempestivo, obstando
o seu conhecimento.
Nestes termos, tenho por intempestivo o recurso ordinário
apresentado pela empresa, não merecendo conhecimento.
Ante o não conhecimento do recurso ordinário patronal, prejudicado
o recurso ordinário adesivo da reclamante, na medida em que sua
admissibilidade é subordinada à
do recurso principal.
Inobstante a citada intempestividade, mesmo assim, o apelo não
seria conhecido por deserção.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Consoante se observa, à fl.278-v, o comprovante de recolhimento
das custas processuais transmitido, via sistema e-Doc, não se
encontra legível, não havendo como
aferir qual o valor efetivamente pago.
Conforme os artigos 789, § 1º, e 899, § 1º, da CLT a comprovação
do recolhimento das custas processuais, em valor correto e dentro
do prazo recursal, constitui
pressuposto de admissibilidade para o conhecimento do recurso.
Caso não observados tais requisitos caracteriza-se a deserção do
recurso.
Cumpre esclarecer que o e-Doc é um serviço de uso facultado às
partes, devendo aquela que optar pela sua utilização se
responsabilizar pelos defeitos eventuais na
transmissão ou recebimento dos dados. Nesse sentido a Instrução
Normativa nº 30/2007 do TST, que em seu artigo 11 dispõe:
"Art. 11. São de exclusiva responsabilidade dos usuários:
[...]
II - a equivalência entre os dados informados para o envio (número
do processo e unidade judiciária) e os constantes da petição
remetida;
III - as condições das linhas de comunicação e acesso ao seu
provedor da Internet;
IV - a edição da petição e anexos em conformidade com as
restrições impostas pelo serviço, no que se refere à formatação e
tamanho do arquivo enviado;
[...]
§ 1° A não-obtenção, pelo usuário, de acesso ao Sistema, além de
eventuais defeitos de transmissão ou recepção de dados, não serve
de escusa para o
descumprimento dos prazos legais;"
Deste modo, ilegível a guia que comprovaria o recolhimento das
custas processuais, tenho que ausente o pressuposto de
admissibilidade do apelo, motivo pelo qual
deixo de conhecê-lo por deserção.
122
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT-0000836-14-2011-5-06-0351
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:João Ricardo Ferreira
Recorrido:Refrescos Guararapes Ltda
Advogados:Chistopher Camelo Dias, Peterson Capucho Parpinelli
Procedência:Vara do Trabalho de Garanhuns-PE
Não conheço do apelo patronal por deserção.
EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. OCORRÊNCIA NÃO
COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE.
O acidente de trabalho é definido no
caput do art. 19 da Lei 8213/91: Acidente de trabalho é o que ocorre
pelo exercício do trabalho a serviço da empresa... provocando lesão
corporal ou perturbação
funcional que cause a morte ou a perda ou a redução, permanente
ou temporária, da capacidade para o trabalho'. Não foi trazido aos
autos qualquer atestado ou
declaração médica dando conta da impossibilidade de realização de
atividades laborais pelo trabalhador ou de redução temporária da
capacidade para o trabalho no
período exigido legalmente. E mesmo que fosse reconhecida a
ocorrência de acidente de trabalho, ainda assim não teria o autor
direito à estabilidade pretendida. Isto
porque não há provas de que o mesmo tenha sido afastado,
mediante licença médica, de suas atividades por período superior a
15 dias, de modo que não faria jus ao
recebimento do auxílio doença acidentário, e, por conseguinte, não
se poderia falar em estabilidade, nos moldes do art. 118 da Lei n.
8213/91. Saliente-se, por
oportuno, que o competente atestado médico/pericial, comprovando
a incapacidade laborativa, seria o documento hábil para o
deferimento do benefício acima referido,
não havendo que se falar na concessão da estabilidade ou mesmo
de sua substituição ante a ausência destes. Recurso improvido.
Prejudicado o recurso adesivo da reclamante.
Vistos etc.
Em face de todo o exposto, não conheço do recurso ordinário da
reclamada por intempestividade e deserção. Prejudicado o recurso
adesivo da reclamante.
Recorre ordinariamente, JOÃO RICARDO FERREIRA da sentença
proferida, às fls. 114/117, que julgou improcedentes os pleitos
formulados na inicial.
CONCLUSÃO:
Em suas razões recursais, às fls. 119/122, postula a reforma da
sentença de 1º grau a fim e postula sua reintegração alegando que
não poderia ter
sido dispensado por ter sofrido acidente de trabalho enquanto
descarregava mercadoria o que lhe ocasionou lesão em seu joelho.
Diz que em virtude do ocorrido ainda
persistem as dores, tendo inclusive sido diagnosticada a
necessidade de intervenção cirúrgica. Sustenta que a empresa se
recusou a fornecer a CAT e que após
comunicado de dispensa foi realizar o exame demissional quando
foi impedido pela empregada da clínica conveniada com a ré sob a
alegação de que a empresa havia
cancelado o exame. Diante da situação se dirigiu a cidade do Recife
e realizou o exame demissional onde ficou constatada a lesão.
Esclarece que a documentação foi
entregue na sede da empresa e que esta insistiu na demissão.
Caso não entenda por acidente de trabalho pontua que não há
dúvida alguma que o recorrente por
ocasião da dispensa não estava apto para desempenhar suas
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
não conhecer do recurso ordinário da
reclamada por intempestividade e deserção, vencido o Exmo. Juiz
Revisor (que divergia no tocante ao não conhecimento do recurso,
por intempestividade).
Prejudicado o recurso adesivo da reclamante.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
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atividades laborais e, portanto, deve ser nula a dispensa com
vigência do contrato de trabalho e
suspensão em virtude da doença contraída.
Contrarrazões, às fls. 126/129 dos autos.
É O RELATÓRIO.
123
"O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de
trabalho na empresa, após a
cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de
percepção do auxílio-acidente."
O inciso II, da Súmula 378 do TST (Estabilidade provisória. acidente
do trabalho. Art. 118 da Lei nº 8.213/1991, dispõe:
VOTO:
DA VALIDADE DA DISPENSA IMOTIVADA.
Busca o reclamante a reforma da sentença de 1º grau no sentido de
obter a declaração de nulidade de sua dispensa por ser detentor da
estabilidade provisória em
virtude de acidente de trabalho, bem como seja deferida sua
reintegração com o pagamento de todos os direitos laborais.
De acordo com a peça de ingresso o obreiro teria sofrido acidente
de trabalho, no momento em que procedia a entrega de
mercadorias a clientes da ré, fato que
ocasionou lesão no seu joelho. E que a empresa se recusou a
entrega da CAT.
A demandada negou a existência do suposto acidente, afirmando
que, após dois dias de afastamento o autor retornou às suas
atividades estando apto para o trabalho
quando em 11.08.2011 foi dispensado dos serviços pela ré. É a
síntese.
Releve-se, por oportuno, que, mesmo na ausência de comunicação
por parte da empregadora do fato à Previdência Social, poderiam
formalizá-la o próprio acidentado,
seus dependentes, o sindicato competente, o médico que o assistiu
ou qualquer autoridade pública, em conformidade com o disposto no
§ 2º da Lei n. 8.213/91.
Todavia, o obreiro em que pese ter alegado que o sindicato
representativo de sua categoria tenha emitido a CAT, este
documento não veio aos autos.
No que concerne à estabilidade supostamente usufruída pelo
obreiro e, segundo ele, fator impeditivo para sua dispensa não
merece respaldo a tese exposta na
exordial.
Corroboro com os fundamentos da decisão hostilizada. O recorrente
efetivamente sofreu um acidente lesionando o seu joelho, todavia
do conjunto probatório não se
vislumbra que o acidente tenha como causa a atividade laborativa
desempenhada. E mais, os elementos dos autos não são
suficientemente capazes de provar que tal
acidente tenha causado redução temporária da capacidade para o
trabalho a ponto de afastá-lo com percepção de auxílio-acidente.
Ora, repise-se, não foi trazido aos autos a CAT, mas tão somente
documentos médicos juntados pelo autor, porém sem que qualquer
atestado ou declaração médica
dando conta da impossibilidade da realização das atividades
laborais pelo reclamante.
Sobre o tema, dispõe o artigo 118, da Lei nº 8.213/91 que:
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"São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento
superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença
acidentário, salvo se constatada,
após a despedida, doença profissional que guarde relação de
causalidade com a execução do contrato de emprego.".
Em verdade, cinge-se a discussão ao direito à estabilidade prevista
no artigo 118 da Lei n. 8.213/91. O dispositivo legal citado assegura
o direito ao segurado que
sofreu acidente do trabalho, a manutenção de seu contrato de
trabalho pelo prazo mínimo de 12 meses, após a cessação do
auxílio-doença acidentário. A norma legal
tem por escopo garantir ao empregado, vítima de acidente do
trabalho, a estabilidade no emprego, após o término do gozo do
benefício previdenciário, a fim de
possibilitar sua readaptação.
Segundo o dispositivo legal em referência, são requisitos para o
direito à garantia de emprego, com a consequente estabilidade
provisória o reconhecimento do acidente
do trabalho, o afastamento do empregado por período superior a 15
dias e a concessão do auxílio-doença acidentário e a sua cessação.
Pois bem. Das insuficientes provas carreadas aos autos, já que as
partes não apresentaram prova testemunhal a respeito, verifica-se
que o reclamante efetivamente
sofreu uma lesão no joelho, segundo consta nos autos acidente,
entretanto, não há provas efetivas de que a lesão sofrida tenha
como causa a atividade laborativa ou
mesmo que o referido acidente o incapacitou, mesmo que
temporariamente, para o exercício de suas atividades em tempo
superior a quinze dias.
O acidente de trabalho é definido no caput do art. 19 da Lei
8213/91: Acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do
trabalho a serviço da empresa...
provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a
morte ou a perda ou a redução, permanente ou temporária, da
capacidade para o trabalho'.
Ora, não foi trazido aos autos qualquer atestado ou declaração
médica dando conta da impossibilidade de realização de atividades
laborais pelo trabalhador ou de
redução temporária da capacidade para o trabalho no período
exigido legalmente. E mesmo que fosse reconhecida a ocorrência
de acidente de trabalho, ainda assim
não teria o autor direito à estabilidade pretendida. Isto porque não
há provas de que o mesmo tenha sido afastado, mediante licença
médica, de suas atividades por
período superior a 15 dias, de modo que não faria jus ao
recebimento do auxílio doença acidentário, e, por conseguinte, não
se poderia falar em estabilidade, nos
moldes do art. 118 da Lei n. 8213/91.
1098/2012
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124
Nesta seara, legalmente não há que se falar em acidente de
trabalho, enquadrando-se o obreiro nos ditames da alínea "c" do §1º
do art. 140 do Decreto nº 611/92,
verbis:
Recorre ordinariamente, ROSEMBERG ALBINO DA SILVA , da
sentença proferida, às fls. 168/173, que julgou procedentes em
parte os pleitos formulados na petição
inicial.
"Art. 140. Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do art.
139 as seguintes entidades mórbidas:
(...)
§ 1º Não serão consideradas como doença do trabalho:
(...)
c) a que não produz incapacidade laborativa;"(destaquei)
Em suas razões de fls.186/192, alega não ter sido intimado
pessoalmente da antecipação da audiência de instrução, resultando
em sua ausência e na aplicação da
pena de confissão ficta. Requer que seja anulada a sentença de 1º
grau e determinada a reabertura da instrução.
Contrarrazões às fls.195/198, pela 2ª reclamada.
Saliento, por oportuno, que o competente atestado médico/pericial,
comprovando a incapacidade laborativa, seria o documento hábil
para o deferimento do benefício
acima referido, não havendo que se falar na concessão da
estabilidade ou mesmo de sua substituição ante a ausência destes.
Sem a prova da estabilidade, não há nulidade a ser declarada
quanto à rescisão implementada pelo réu.
Diante da fragilidade dos elementos probatórios, mantenho a
decisão de 1º grau em todos os seus termos.
Do exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
A 1ª reclamada não apresentou contrarrazões, consoante certidão
de fl.202.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
O recorrente pretende a anulação da sentença de conhecimento e a
reabertura da audiência de instrução em face da pena de confissão
ficta aplicada.
Esclarece que, designada a audiência de instrução para o dia
15/02/2012, esta foi antecipada para 13/02/2012, não tendo ocorrido
sua intimação pessoal acerca da
antecipação.
Não tem razão o reclamante.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000839-24-2011-5-06-0171
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente: Rosemberg Albino da Silva
Recorridos
: Gerdau Aços Longos S/A e Elma Serviços Gerais e
Representação Ltda.
Advogados :Thiago de Sousa Bezerra, André Batista Coutinho,
Eduardo Teixeira de Castro Cunha e Jandir José Dalle Lucca
Procedência
:1ª Vara do Trabalho do Cabo de Santo
Agostinho- PE
EMENTA: CONFISSÃO FICTA. RECLAMANTE. Conforme dispõe a
Súmula n. 74, I, do TST, aplica-se a pena de confissão ao
reclamante que, expressamente intimado
com aquela cominação, não comparece à audiência de
prosseguimento, na qual deveria depor. Como efeito da pena de
confissão, tem-se a presunção da veracidade
da matéria de fato alegada pela defesa. Recurso improvido.
Vistos etc.
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De verdade, na sessão inaugural (ver ata de fls.19/20), foi
assinalada para 15/02/2012, às 09h50min, a audiência para
depoimento pessoal, sob pena de confissão, e
produção das demais provas, sob pena de conclusão, estando
ciente o autor.
Ocorre que por medida de ajuste de pauta, a audiência de instrução
foi antecipada para 13/02/2012, às 09h50min, consoante
determinação de fl.155.
E dessa alteração, contudo, o demandante foi intimado,
pessoalmente, em 12/01/2012 (fls.157/157-v), no endereço
constante da petição inicial, bem como seu
patrono e subscritor deste apelo, conforme se observa da
notificação via Diário Oficial de fl.158, publicada, em 10/01/2012.
Nesse caso, ciente da audiência na qual deveria prestar depoimento
pessoal e outras provas, e não comparecendo a esta sessão,
correta a aplicação da pena de
confissão ficta quanto à matéria de fato.
Não há nulidade há ser declarada.
Seguem arestos sobre a matéria:
"CONFISSÃO FICTA. RECLAMANTE. APLICABILIDADE.
Consoante o entendimento contido na Súmula n.º 74 do C. TST,
aplica-se a confissão à parte que,
expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à
audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. Recurso não
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
provido. In casu, não havendo
prova robusta que afaste a presunção juris tantum decorrente da
pena de confissão, há que se manter incólume a sentença, que
aplicou os seus efeitos." (Proc0000402-71-2011-5-06-0271/Pub: 22/09/2011).
125
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
confeccionado sem oportunizar a presença do autor. Invoca o art.
431-A do CPC, e o art.5º, inciso LV, da CF. Pede a nulidade do
laudo pericial e o consequente
retorno dos autos a Vara de origem para realização de nova prova
técnica, desta vez comunicando o reclamante do local, data e hora
com a devida antecedência. No
mérito, insiste no pedido de horas extras e repercussões, com os
adicionais previstos nas CCT's da categoria profissional do
demandante. Aduz que a prova documental
da reclamada é insuficiente e ineficaz, inclusive com ausência de
quitação das verbas pleiteadas. Sustenta a irregularidade do
sistema de compensação do banco de
horas, tendo em vista que a compensação é feita de foram indevida,
uma vez que não cumpre as exigências das clausulas da
convenção da categoria. Aduz que o
reclamado não cumpria com os requisitos legais previstos no item
IV da Súmula nº 85 do TST. Aponta que o número de horas extras
são superiores as horas
compensadas e pagas em contracheque. Requer indenização por
dano moral decorrente do hábito da reclamada de obrigar o
empregado a cantar e dançar o Hino do
Bompreço, batendo palmas, dançando, requebrado e bramindo um
"grito de guerra" (CHEERS).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Contrarrazões pelo reclamado às fls. 193/212
"CONFISSÃO FICTA. RECLAMANTE - Com a ausência do
reclamante à audiência em que deveria depor, cientificado que tal
importaria em confissão, presume-se como
verdadeira a matéria de fato alegada na defesa, nos termos do item
I da Súmula n. 74 do C. TST. Recurso a que se nega provimento."
(Proc-0121000-26-2009-5-060012/Pub:14/09/2011).
Sem reparos a decisão.
Nego provimento ao recurso.
CONCLUSÃO:
É O RELATÓRIO.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
VOTO:
DAS PRELIMINARES:
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000855-65.2011.5.06.0142
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Gutemberg Lopes Nobre
Recorrido:Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda.
Advogados:Luiz Gonzaga do Rego Barros e Geraldo Campelo da
Fonseca Filho
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes-PE
EMENTA:HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A alegação de
labor extraordinário é fato constitutivo do direito do autor, cabendolhe o ônus de prová-la,
nos termos do artigo 333, I, do CPC e 818, da CLT, e de tal encargo
ele não se desincumbiu de maneira satisfatória. Recurso improvido,
no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente GUTEMBERG LOPES NOBRE em face da
decisão do MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos
Guararapes-PE, que julgou
improcedente a presente reclamação trabalhista.
Em suas razões de fls. 185/188, o reclamante preliminarmente
requer a nulidade da sentença de primeira instância, sobre
argumento de que o laudo pericial foi
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DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, EM
FACE DA NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE, ARGUIDA PELO
RECORRIDO EM SUAS CONTRA-RAZÕES:
Pretende o recorrido preliminarmente em suas contrarrazões, o não
conhecimento do recurso da reclamante, por não trazer o mesmo
qualquer razão que fundamente a
sua insurgência, não sendo, portanto, observado o princípio da
dialeticidade. Diz que não houve impugnação específica do
fundamento da sentença recorrida,
contrariando, assim, a regra contida no inciso II do artigo 514 do
CPC.
Rejeito-a.
Sem dúvida alguma, é pressuposto de admissibilidade dos recursos
a motivação, cumprindo ao recorrente não apenas declinar as
razões de seu inconformismo, mas
atacar precisamente os fundamentos de fato e de direito que
embasaram a decisão recorrida, a teor do art. 514, II, do CPC, o
que de fato ocorreu.
Assim sendo, rejeito a preliminar.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA QUANTO AO
LAUDO PERICIAL ARGUIDA PELO RECLAMANTE
Suscita o reclamante preliminar de nulidade do julgado de origem,
sob argumento de que o perito não convidou o autor para
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
acompanhar a sua realização. Aduz que a
época da realização da perícia o recorrente era empregado da
empresa ré, e certamente se encontrava no local no momento da
visita ao recorrido feita pelo expert.
Sustenta que a não comunicação da data, local e hora da realização
da perícia produziu prejuízos ao empregado, configurando afronta
ao princípio da ampla defesa e
do contraditório garantidos pela Constituição Federal.
Razão não lhes assiste.
Às fls. 125/126v, consta ata de instrução, onde autorizou o Juízo
sentenciante perícia técnica, nos seguintes termos:
"Consigno que as partes e seus assistentes, querendo acompanhar
os trabalhos do perito, deverão diligenciar pessoalmente para este
fim, independentemente de
intimação. Da mesma forma, as partes deverão cientificar
pessoalmente os seus assistentes, sem a intervenção do Juízo,
quer para acompanhamento da perícia e dos
atos do procedimento, quer para juntada dos pareceres. Em idêntico
prazo (art. 3o., par. ún., da Lei número 5.584/70)."
Nesse diapasão não procede a sua insurgência, as partes estavam
presentes a instrução, e tomaram ciência da determinação da
magistrada. Preclusa a sua
insurgência
Preliminar que se rejeita.
DO MÉRITO
DAS HORAS EXTRAS
O recorrente postula a reforma da sentença de 1º grau no tocante
às horas extras e reflexos, inclusive no tocante às dobras dos
domingos, consoante a jornada descrita
na inicial. Afirma que a compensação de horas extras era irregular,
uma vez que não cumpre com as cláusulas da convenção. Sustenta
que os espelhos de ponto não
demonstram a realidade dos fatos, em razão da manipulação do
banco de horas, considerando que não havia a compensação das
horas dentro do período
determinado pela CCT's, assim como ao acesso e
acompanhamento pelo reclamante do banco de horas. Por fim, diz
que o banco de horas é nulo e que todas as horas
registradas devem ser revertidas em horas extras ou deferido o
adicional com base no item IV da Súmula 85 do TST.
Rebatendo as informações do autor, o reclamado disse em sua
contestação (fls. 20/53), que firmou Acordo Coletivo de Trabalho
com o sindicato obreiro, estabelecendo
condições para o regime de compensação de horas de trabalho
excedente em forma de banco de horas. Asseverou que as horas
excedentes trabalhadas em um dia
eram compensadas através de folgas em outro dia. Aduziu que os
horários de trabalho praticados eram pessoal e corretamente
anotados pelo próprio reclamante,
através de cartão magnético. Acostou aos autos as Convenções
Coletivas de Trabalho às fls. 45/201 dos autos apartados, bem
como os ofícios de comunicação ao
sindicato da categoria do banco de horas adotado pela empresa.
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126
Na petição inicial, afirmou o autor que cumpria jornada de trabalho
de 12h às 22h/22h30min, em média, de segunda a sábado com
intervalo intrajornada de duas horas,
e dois domingos por mês, inclusive nos feriados.
O demandado acostou aos autos os controles de frequência às fls.
69/115 e 18/41, devidamente impugnados pela parte autora às fls.
119/120, sob o argumento, de
que o mencionado controle de ponto não possui a sua assinatura.
Disse, ainda, que mesmo que fosse reconhecida a jornada ali
anotada, as horas excedentes não
eram compensadas.
Pois bem. Era do recorrente o ônus da prova, do qual entendo que
o mesmo não se desincumbiu de forma satisfatória.
Vejamos o que diz a sua testemunha:
"que trabalhou com a ré desde 11/12/2006 até 04/2011; que
trabalhou com o autor no Bompreço de Piedade; que no início
trabalhou com o autor teve um horário de
meio-dia as 22h20; que trabalhava 6 dias por ter uma folga
semana;que com relação ao intervalo tinha dias que era 1 hora e
dias com 2 horas;que era 1 hora nos dias
de pico; que dias de pico são inventários, começo de mês, data 10,
5, 15 e 20 e final de semana, por ser uma área de praia;que o
inventário chegou a ser semanal,
teve período quinzenal e depois passou a ser mensal; que depois
passou a trabalhar das 9h ás 17h20; que só presenciava o horário
do autor durante o intervalo; que
não presenciava o horário do autor nem na entrada, nem na saída;
(...)que Claudio era o rendeiro do autor; que desde que conhece
Claudio o mesmo chega
atrasado;que o conhece desde 2009; que o mesmo era único
rendeiro do autor, salvo dias de folgas; que o rendeiro chegava
atrasado 20 a 30 minutos;(...)que os
cartões de ponto eram registrados corretamente coincidindo o
momento de começar o trabalho e sair do mesmo; que era com
rapidez que via o espelho de ponto e nem
sempre tinha condições de analisá-lo; (...)"(grifos nossos).
Pois bem. Como se pode ver da prova testemunhal prestada pelo
reclamante, que foi confusa e inconsistente, diz que os cartões
eram batidos no momento em que
iniciava a jornada laboral, para em outro momento dizer que o
reclamante tinha sua jornada alongada, devido ao seu rendeiro que
todos os dias, chegava de 20(vinte) a
30(trinta) minutos atrasado. Outro ponto que chamou a atenção foi a
forma imprecisa em que relata os dias de inventário na reclamada.
Por outro lado, a testemunha do reclamado prestou um depoimento
mais seguro e convincente no sentido de informar que a jornada era
corretamente indicada nos
controles de ponto, e que as folgas compensatórias eram
concedidas corretamente.
O Juízo de primeiro grau indeferiu o pleito nos seguintes termos:
"Do exame da prova documental, encontro: 1) controles sem
assinatura do autor, como de fl. 69/115; 2) controle devidamente
anotados de fl. 18/40.
1098/2012
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Da prova oral: A testemunha Wellington afirma NÃO CONHECER O
HORÁRIO DO AUTOR NEM NA ENTRADA E NEM NA SAIDA. O
SEU CONHECIMENTO É
RESTRITO AO INTERVALO: UMA HORA NOS DIAS DE 5, 10, 15,
20 E FINAIS DE SEMANA (sexta e sábado) E DUAS HORAS NOS
DEMAIS. Também reconhece:
existia folga compensatória de banco de hora. A outra testemunha
afirma que o autor trabalhava das 12 às 22h de 2ª até 5ª e sextas e
sábados das 13 ás 21 e depois
das 12h20min ás 21h40min. Tudo com duas horas de intervalo.
Assim, pergunto: seria de uma ou duas horas o intervalo?
O deslinde do grau de maturidade do depoimento reside na
seguinte parte: A TESTEMUNHA WELLINGTON, PARA
JUSTIFICAR HORAS EXTRAS, AFIRMA QUE O
RENDEIRO CLÁUDIO TODOS OS DIAS CHEGAVA ATRASADO.
Observem: todos os dias chegava atrasado vinte a trinta minutos fl.225.
Nem mesmo a quitada da esquina, admitiria um empregado que
todos os dias começava o seu expediente de vinte a trinta minutos
atrasado. No primeiro mês de
trabalho, conhecendo os procedimentos do Wal Mart, estaria
despedido por justa causa de desídia.
Não é crível. É acreditar no absurdo. Sem razoabilidade.
Desta maneira, como não denoto percalços no depoimento de
Marlon, cujo teor dos controles (assinados) reconhece a veracidade,
concluo:
1. Tenho como correto os horários e dias dos controles dos autos
com assinatura;
2. No período sem assinatura nos controles, adoto o horário
mencionado acima (última testemunha), com duas horas de
intervalo.
Desta maneira, não há dobras, diferenças de horas extras ou
adicionais noturnos.
Por fim, ressalto: aplicação da S. 338 do TST tão somente inverte o
ônus da prova.
Indeferidos."
Sobre mais, na mesma esteira do julgado de origem, entendo que
no presente caso, as provas constantes dos autos não autorizam
esse relator a deferir horas extras. O
conjunto probatório apresentado nos autos embasa a tese patronal.
Senão pelas contradições das declarações da testemunha do
reclamante, igualmente pela prova
documental, onde se vê cartões de ponto em sintonia com a
exordial e a prova testemunhal, assim como registros de ponto
assinados pelo autor, portanto sob sua
ciência, e mais a jornada do reclamante não ultrapassava as
10(dez) horas limites constante das CCT's, e quando havia horas
extravagantes, ou eram devidamente
compensadas ou pagas.
Mantida a sentença neste ponto, pelos seus próprios fundamentos.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Pretende a demandante a reforma da sentença no tocante ao pleito
de adicional de insalubridade, argumentando que o laudo pericial
acostado aos autos não avaliou
corretamente as condições de trabalho do autor. Diz que a
testemunha ouvida pelo perito mentiu em Juízo ao informar que o
reclamante exercia atividades na câmara
frigorífica apenas nos dias de inventário.
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127
Em sua defesa (fl. 20/53), o demandado afirmou que no
desempenho da função de segurança, não era necessário o contato
intermitente na mencionada câmara
frigorífica. Todavia, se eventualmente precisasse manter contato
com agentes nocivos a saúde, utilizava os EPI's suficientes para
eliminar a insalubridade.
Em razão da controvérsia, o Juízo de primeiro grau, na ata de fls.
125/126 v, determinou a realização de perícia para apuração da
insalubridade, cujo laudo técnico foi
acostado às fls. 134/141.
O perito concluiu em laudo circunstanciado, pela inexistência de
insalubridade e que o autor não trabalhou em condições de
insalubridade:
"(...) apesar de o reclamante afirmar realizar rondas diárias e
adentrar a câmara frigorífica das várias entrevistas realizadas com
aqueles que controlam o acesso de
terceiros e associados, o Bompreço não ficou evidenciado dentre as
suas tarefas a exposição ao agente físico frio.
(...) Diante das entrevistas realizadas com trabalhadores veteranos
da reclamada, tendo ainda realizado diligência sempre
acompanhada pelos paradigmas da função
que indicaram os locais de trabalho do reclamante.
Diante do exposto não vislumbrei quaisquer agentes físicos,
químicos ou biológicos, no setor de trabalho do reclamante, que
possam ser avaliados qualitativamente
e/ou quantitativamente conforme a NR-15. Concluo que o
reclamante não trabalhou em condições insalubres."
Peço vênia ao Juízo de primeiro grau, para adotar trecho de sua
decisão como razões de decidir:
"Ora, o perito, ao contrário, traz explicações lúcidas e técnicas do
porquê da ausência de insalubridade. Explico: apesar do autor
realizar rondas diárias - jamais no
tempo exposto de forma hiperbólica da testemunha citada - não o
fazia com acesso ao ambiente frio. No mais, evidenciada entrega de
EPI coletivo e individual.
Indeferido."
Os argumentos do apelo se afiguram insuficientes para se sobrepor
à conclusão do laudo. Por se apresentar com uma melhor
fundamentação e apreciar de forma
específica as condições de trabalho do autor. Assim como em vista
da consistência, precisão e validade das declarações técnicocientíficas prestadas pelo perito
oficial no seu laudo.
Sendo assim, considerando que a prova pericial não identificou
agentes caracterizadores de insalubridade e que a reclamada não
fez quaisquer outras provas que
pudessem alterar a convicção do julgador, é de ser indeferida a
condenação no adicional de insalubridade.
Nada a alterar, nesse item.
DANO MORAL
Pede o autor indenização por dano moral decorrente do hábito da
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
reclamada obrigar o empregado a cantar e dançar o Hino do
Bompreço, batendo palmas, dançando,
requebrado e bramindo um "grito de guerra" (CHEERS). Sustenta
que caso não participasse sofria represaria gerando um clima de
insegurança.
No caso em análise há de observar o depoimento da testemunha
autoral trazida aos autos, textual:
"(...) que com relação ao jingle tinha que cantar e fazer um
chamado; que no seu entender era obrigado a fazer senão seria mal
visto pelo gerente; que em termos de
obrigação não era bem assim, mas ele pensava em uma promoção
para ser bem quisto aos olhos do gerente; (...) "que acredita que
não seria beneficiado com
promoção se deixasse de cantar o jingle; que o que não cantava o
jingle não participava da reunião; que tinham aqueles que gostavam
de cantar o jingle como, por
exemplo, os lideres e os que não gostavam; que o autor não
gostava de cantar; que o autor já pediu para não cantar; que ai foilhe pedido para fazer porque era da
empresa; que foi o líder quem lhe pediu; que o autor não sofreu
represália por não ter cantado, pelo menos não a nível direto; (...)
que já houve empregado que não
quis participar do jingle; que tais empregados não receberam
qualquer punição; que não havia punição escrita ou advertência;"
Inicialmente, deve ser destacado que o dano moral impõe uma
lesão sofrida por pessoa física em sua personalidade ocasionandolhe um vexame, constrangimento, dor,
etc. Vejamos algumas definições sobre o tema:
Caio Mário da Silva Pereira define o dano moral como "ofensa a
direitos de natureza extra patrimonial - ofensas aos direitos
integrantes da personalidade do indivíduo,
como também ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um,
às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à
liberdade, à vida, à
integridade".
Limongi França define o dano moral como "aquele que, direta ou
indiretamente, a pessoa física ou jurídica, bem assim a coletividade
sofre no aspecto não econômico
dos seus bens jurídicos".
De acordo com as definições acima, é importante que a questão
que envolve a existência de dano indenizável seja apreciada com
severidade, para não se permitir a
banalização do pedido.
Com efeito, deve ser observada com acuidade, a existência dos
requisitos indispensáveis à sua constatação, ou seja, a efetividade
do dano, a certeza dos prejuízos
que decorreram do ato considerado danoso, bem como a
demonstração do nexo de causalidade entre a ação e o dano.
O Juízo de primeiro grau entendeu que a pratica do "cheers", não
havia a existência de nenhum ato ilícito por parte do empregador.
Ressalvando posicionamento pessoal já pontuado em outros
julgados, entendo que nesse caso o autor não logrou êxito em
comprovar a obrigatoriedade de participar
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128
do chamado "cheers", nem de sofrer retaliações por se negar a
participar desses eventos.
A testemunha é clara ao afirmar que na unidade em que ambos
laboravam a prática de cantar o hino do Bompreço e dançar não era
obrigatório: que já houve
empregado que não quis participar do gingle; que tais empregados
não receberam qualquer punição; que não havia punição escrita ou
advertência;"
Transcrevo trecho da decisão guerreada:
"Ressalto: NO PRESENTE CASO SEQUER HAVIA DANÇA DE
REBOLADO OU SIMILAR. ERA O SIMPLES GRITO DE GUERRA.
BATER PALMAS.
Por fim, está reconhecido, apesar das ilações "imaginárias" (fl.
125v) de que: O AUTOR NUNCA SOFREU REPRESÁLIA POR
NÃO TER CANTADO..."
Repise-se nesse acaso não há como Juízo revisor, apesar de
entender por fundamentos diversos do Juízo de origem, questão do
CHEERS, não há como alterar o
julgado de origem, o autor não comprovou a sua participação no
mencionado ritual, e conseqüentemente o alegado dano.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do
recurso, em face da não observância do princípio da dialeticidade,
arguida pelo recorrido em suas contrarazões; rejeito ainda preliminar de nulidade da sentença argüida
pelo reclamante, e no mérito nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar a preliminar de não
conhecimento do recurso, em face da não observância do princípio
da dialeticidade, arguida pelo recorrido em suas contra-razões;
rejeitar ainda preliminar de nulidade
da sentença argüida pelo reclamante, e no mérito, por maioria,
negar provimento ao recurso, vencido o Exmo. Juiz Revisor (que lhe
dava provimento para condenar a
reclamada ao pagamento das horas extras laboradas após a 8ª
hora diária e a 44ª hora semanal, e reflexos em aviso prévio, férias
mais 1/3, 13º salário, FGTS mais 40%
e repouso semanal remunerado, a serem apuradas em fase de
liquidação de sentença, observada a redução do horário noturno,
com acréscimo do adicional previsto
nas normas coletivas anexadas, observando-se os respectivos
períodos de vigência).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
PROC. Nº TRT - 0000864-90.2011.5.06.0412
Órgão Julgador:Primeira Turma
Relator :Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Vitivinícola Lagoa Grande Ltda e outros(2)
Recorridos:Os mesmos e Mábio Dutra
Advogados:Alexandre Jorge Torres Silva e Gleifson Lopes Pires
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Petrolina/PE
129
incidir sobre salário de contribuição.
Pugna por indenização por danos morais em valor a ser arbitrado
por este colegiado, alegando que o reclamante devolveu o veículo
de sua propriedade a reclamada
com avarias.
Contrarrazões pelo reclamante às fls.297/298.
É O RELATÓRIO.
EMENTA: MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC.
INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Entendo
que o dispositivo da Lei de Rito não se
aplica subsidiariamente ao processo trabalhista.Importante realçar
que o processo de execução, nesta justiça especializada, encontrase disciplinado no diploma
consolidado, do art. 876 ao art. 892, prescindindo, dessa forma, de
normas do processo civil que lhe venham suprir as omissões.
Ademais, assinalo que as leis do
processo civil não revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas especificidades.
Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC
impor o encargo de 10% ao crédito devido, na hipótese de
inadimplemento da condenação ao pagamento de quantia certa,
representar uma maneira de tornar menos
interessante a mora do devedor e, assim, conferir mais celeridade à
satisfação de um crédito dotado de natureza alimentar, certo é que
o art. 880, caput, da CLT não faz
nenhuma referência a acréscimo, no caso de carência de satisfação
voluntária do crédito exeqüendo. Tal fato impede a aplicação
subsidiária do dispositivo processual
ora atacado. Provido, no particular, o recurso patronal.
VOTO:
DAS DIFERENÇAS SALÁRIAIS
Aduz a reclamada que pagava parte do salário do reclamante por
fora a pedido do próprio reclamante. Observa que depositava parte
da remuneração do autor na conta
corrente de sua companheira CARLA FABIANA.
O reclamante sustenta que quando passou a laborar para a
segunda reclamada, ora sucessora sofreu redução salarial no valor
de R$ 920,69(novecentos e vinte reais e
sessenta e nove centavos).
Inicialmente transcrevo os fundamentos da sentença atacada nesse
aspecto: "A segunda Reclamada negou a pretensão, aduzindo que
a pedido do Reclamante,
pagava parte de seu salário por fora. Caso fosse verdade, a atitude
patronal mereceria repúdio e a ação dos diversos órgãos lesados
(INSS e CEF, por exemplo).
Todavia, não logrou provar seu torpe procedimento, não
apresentando provas do alegado."
Vistos etc.
Trata-se de recurso ordinário interposto por VITIVINÍCOLA LAGOA
GRANDE LTDA. E OUTRO (2) contra a decisão proferida pelo MM.
Juízo da 2ª Vara do Trabalho de
Petrolina - PE, que julgou procedentes em parte os pedidos
formulados na reclamação trabalhista ajuizada por MABIO DUTRA,
nos termos da fundamentação de fls.
253/263.
Embargos declaratórios interpostos pelo reclamado às fls. 271/275,
acolhidos em parte às fls.278/279.
Em conformidade com as razões apresentadas às fls. 284/287,
requer a reclamada que seja afastada a sua condenação ao
pagamento das diferenças salariais do
período compreendido entre 11/2010 a 05/05/2011, quando se
encerrou a relação laboral entre as partes. Aduz que existem nos
autos comprovação de que não
houve redução dos valores pagos ao autor. Insurge-se, contra o
Juízo originário que a condenou ao pagamento das verbas
rescisórias, uma vez que depositou os
valores na conta de titularidade da ex-esposa do autor. Pede seja
determinada a compensação dos valores pagos a título de verbas
rescisórias, pela primeira recorrente
conforme recibos e comprovantes constantes dos autos. Insiste na
compensação dos valores depositados na conta vinculada do
recorrido. Pede a exclusão da multa
do art.475-J do CPC. Observa que a alíquota de INSS aplicável a
empresas de vinho (código FPAS-883) é de 5,8%, que deverá
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Pois bem, uma vez acolhido o pedido de responsabilidade
subsidiária da primeira reclamada pelos créditos do autor, tenho que
o contrato de trabalho entre as partes
teve início em 02/05/2007 e perdurou até 11/10/2010 na
VITIVINÍCULA LAGOA GRANDE, e continuou de 30/10 até
05/05/2011 na TERROIR DO SÃO
FRANCISCO COM. E IND. DE VINHOS LTDA.
A sentença determinou que até 11/2010 o reclamante recebeu
salário no valor de R$ 3.919,88(três mil novecentos e dezenove
reais e oitenta e oito centavos), e de
11/2010 a 05/05/2011 recebeu apenas R$3.000,00(três mil reais).
Compulsando os autos, verifico que às fls. 35/36 (volume II dos
autos apartados), consta demonstrativo de pagamento quitados
através de depósito feito em conta
corrente do autor.
Nesse diapasão reformo parcialmente a sentença para excluir da
condenação a redução salarial do mês de novembro/2010. Os
meses de dezembro/2010 a
05/05/2011 obedecerão ao comando sentencial de origem. Não
procede o argumento de quitação feito em conta de pessoa
estranha ao processo. Ademais os recibos
de pagamento dos demais meses constantes dos autos são no
valor de R$3000,00(três mil reais).
DAS VERBAS RESCISÓRIAS
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
130
Pede o recorrente a compensação dos valores pagos pela 1ª
reclamada a título de verbas rescisórias, consoante recibos e
comprovantes residentes nos autos. Afirma
que quitou esse título de forma fracionada por meio de recibos na
conta de titularidade de Carla Fabiana a pedido do próprio recorrido.
alimentar, certo é que o art. 880, caput, da CLT não faz nenhuma
referência a acréscimo, no caso de carência de satisfação voluntária
do crédito exeqüendo. Tal fato
impede a aplicação subsidiária do dispositivo processual ora
atacado.
O reclamante, por sua vez, na exordial alega que nunca recebeu
verbas rescisórias. Em audiência de instrução às fls. 211/212,
sustenta que quando passou a laborar
para a TERROIR, segunda reclamada, recebia o seu salário através
da conta corrente de sua esposa.
Entendo, outrossim, que o processo do trabalho concede condição
mais privilegiada ao exeqüente, que tem nos créditos trabalhistas a
que faz jus, fonte de renda de
índole alimentar, conforme já afirmado.
Vejamos.
O que se extrai dos autos é que não restou provado que as
supostas verbas rescisórias decorrentes do período em que o
reclamante laborou para a VITIVINÍCULA,
foram devidamente pagas ao autor. A míngua de provas que
embase a sua tese não há como deferir a compensação pedida.
A CLT, em seu art. 880, ordena que o executado pague o quanto
devido no prazo de 48 (quarenta e oito horas), exigindo
expressamente a intimação deste, não
permitindo somente a intimação na pessoa do seu advogado. Por
outro lado, o CPC concede um prazo maior: de 15 dias.
DO FGTS
Os artigos 882 e 883 consolidados assim dispõem:
Na mesma linha do pedido anterior, aduz a reclamada que
colacionou aos fólios extrato da conta vinculada do autor,
demonstrando a existência de saldo no importe de
R$2.307,05(dois mil trezentos e sete reais e cinco centavos). Insiste
na compensação desse valor, entretanto não consta dos autos
qualquer prova desse pagamento.
Nada a compensar.
"Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada
poderá garantir a execução mediante depósito da mesma,
atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem
preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.
Acolho as razões da reclamada/recorrente, por entender que o
dispositivo da Lei de Rito não encontra espaço para aplicação
subsidiária no processo do trabalho.
Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução,
seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da condenação,
acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer
caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação
inicial."
Importante realçar que o processo de execução nesta justiça
especializada encontra-se disciplinado no diploma consolidado, do
art. 876 ao art. 892, prescindindo,
dessa forma, de normas do processo civil que lhe venham suprir as
omissões. Ademais, assinalo que as leis do processo civil não
revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas especificidades.
Depreende-se que os referidos dispositivos são taxativos ao
determinar, em sede de rito trabalhista, o rol de conseqüências do
não pagamento espontâneo pelo
devedor. Aliás, nenhuma alusão tais artigos da CLT fazem a
pagamento espontâneo' pelo devedor, resultando em que não há
qualquer omissão a ser sanada por meio
do processo comum.
Entendo que o escopo do art. 475-J do CPC é a instituição
inovadora de um procedimento intrínseco do rito comum,
consistente em deslocar o procedimento da
execução para o processo de conhecimento, gerando implicações
próprias. No processo laboral, as fases de execução e de
conhecimento guardam autonomia entre si,
ambas possuindo princípios, normas e objetos peculiares.
Conforme o disposto no artigo em análise, do CPC, caso o devedor
em quinze dias não efetue o pagamento, ser-lhe-á cominada multa,
restando ao credor assumir o
encargo de requerer a penhora de bens, procedimento que na
Justiça do Trabalho ocorre de ofício, nos termos do artigo 883
supramencionado.
DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC
Oportuno transcrever os seguintes acórdãos:
Ademais, o art. 601 do CPC, aplicável ao processo trabalhista, já
previa sanção às ações do devedor atentatórias à execução,
apontadas no art. 600, destacando que
a penalidade aqui prevista já era mais gravosa do que aquela
contida no novo artigo em comento: 20 % (vinte por cento).
Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC ao impor o encargo de
10% ao crédito devido, na hipótese de inadimplemento da
condenação ao pagamento de quantia
certa, representar uma maneira de tornar menos interessante a
mora do devedor e, assim, conferir mais celeridade à satisfação de
um crédito dotado de natureza
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
"Ementa: Multa processual prevista no art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho - As inovações verificadas
no processo civil objetivam simplificar e
acelerar os atos destinados á efetiva satisfação do direito
reconhecido por sentença. Contudo, tais modificações não se
aplicam inteiramente á esfera trabalhista,
especificamente a multa do art. 475-j, § 4º, do CPC, uma vez que a
CLT, possui disposição específica sobre os efeitos do
descumprimento da ordem de pagamento,
qual seja, o direito à nomeação de bens previsto no art. 882
consolidado. Diante da existência de regramento próprio no
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
processo do trabalho para que o devedor seja
compelido ao efetivo cumprimento das sentenças proferidas, não há
se falar em aplicação supletiva de outra norma, cabível apenas se
omissa fosse a legislação
específica do trabalho e, ainda, assim, se não existisse qualquer
incompatibilidade."
TRT 3ª Reg. RO 00293-2007-036-03-00-3 - (Ac. 8ª T.) - Rel. Des.
Heriberto de Castro. DJMG 4.8.07, p. 29.
"Ementa: Aplicação da multa do art. 475-J do CPC ao processo do
trabalho - Descabimento - O art. 475-J do CPC não tem aplicação
ao processo do trabalho, pois
inexiste omissão da CLT no particular. O art. 880 da CLT não
estabelece nenhuma sanção para o não-cumprimento voluntário da
obrigação contida no titulo
exeqüendo. As normas do processo civil não revogam as do
processo do trabalho, notadamente em face da autonomia de que
gozam esses diferentes sistemas. Como
a multa em discussão está intimamente vinculada ao preceito
contido no art. 475- J, que, por sua vez, visa a deslocar o
procedimento da execução para o processo de
conhecimento, não vejo como possa ter aplicação no processo do
trabalho, uma vez que a execução trabalhista tem regência própria
(arte. 876-892) - que não
comporta a multa em discussão. Necessidade, dessarte. para tanto,
de reforma legislativa na CLT."
TRT 9ª Reg. RO 02012-2005-562-09-00-0 - (Ac; 2ª T. 19865/07) ReI. Juiz Paulo Ricardo Pozzolo. DJPR 24.7.07, p. 239.
"NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 668/2006-005-13-40
PUBLICAÇÃO: DJ - 28/03/2008
A C Ó R D Ã O 6ª Turma ACV/sp/la
RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC.
INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO.
REGRA PRÓPRIA COM PRAZO
REDUZIDO. MEDIDA COERCITIVA NO PROCESSO TRABALHO
DIFERENCIADA DO PROCESSO CIVIL.
O art.475-J do CPC determina que o devedor que, no prazo de
quinze dias, não tiver efetuado o pagamento da dívida, tenha
acrescido multa de 10% sobre o valor da
execução e, a requerimento do credor, mandado de penhora e
avaliação. A decisão que determina a incidência de multa do art.
475-J do
CPC, em processo trabalhista, viola o art. 889 da CLT, na medida
em que a aplicação do processo civil, subsidiariamente, apenas é
possível quando houver omissão da
CLT, seguindo, primeiramente, a linha traçada pela Lei de Execução
fiscal, para apenas após fazer incidir o CPC. Ainda assim, deve ser
compatível a regra contida no
processo civil com a norma trabalhista, nos termos do art. 769 da
CLT, o que não ocorre no caso de cominação de multa no prazo de
quinze dias, quando o art. 880 da
CLT determina a execução em 48 horas, sob pena de penhora, não
de multa. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA Ministro Relator."
Destarte, mantenho a sentença.
DA ALÍQUOTA DO INSS
Pleiteia a reclamada seja determinada a retificação dos cálculos da
contribuição previdenciária, sob argumento de que alíquota de INSS
aplicável a empresas de vinho
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131
é de 5,8% (código FPAS-833), incidindo sobre a parcela
considerada como salário de contribuição.
Pois bem, inicialmente os cálculos da contadoria foram elaborados
nos percentuais estabelecidos por essa Justiça Especializada.
Ademais não existe nos autos o CNAE
(CADASTRAMENTO NACIONAL DE ATIVIDADE ECONÔMICA) da
empresa reclamada, que permitiria deliberar sobre o seu
enquadramento no FPAS (FUNDO DE
ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA SOCIAL).
Acrescente-se ao acima descrito que a reclamada em sua
contestação não abordou esse tema, portanto preclusa a sua
insurgência nesse aspecto.
Sentença que se mantém.
DO DANO MORAL
Insiste a reclamada no pedido de danos morais decorrente de
avarias num veículo da empresa que estava em poder do
reclamante e pertencente ao patrimônio da
empresa assim como várias multas de trânsito.
A sentença vergastada indeferiu o pedido de dano moral nos
seguintes termos:
"Requererem ainda as Reclamadas-reconvintes o pagamento de
indenização por dano moral em virtude do prejuízo causado pela
não entrega dos bens descritos em
suas reconvenções.
Ressalte-se que as Reclamadas-reconvintes não comprovaram a
propriedade de todos os bens listados, salvo o automóvel (já
devolvido) e o notebook e sua maleta e o
ar-condicionado split.
O dano moral, para ser caracterizado, não prescinde dos seus três
requisitos individualizadores (ato ilícito, dano e relação entre o ato e
o dano). Na hipótese dos autos,
as Reclamadas-reconvintes não produziram prova do suposto dano
causado pelo Reclamante-reconvindo em relação aos bens de
propriedade comprovada das
empresas.
Na falta de um dos seus elementos caracterizadores (dano sofrido),
impossível o reconhecimento do alegado dano moral, razão pela
qual IMPROCEDE O PEDIDO DE
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL."
Registro que na audiência de fl.190/191, o reclamante não se opôs
a devolver o veículo mencionado pela reclamada, conforme recibo
de fl. 197, inclusive a entrega foi
acompanhada por funcionário da Vara.
Realmente foram constatadas pequenas avarias no veículo,
entretanto nada se encontra nos autos que possam inferir em danos
morais. Poderia sim o reclamante pedir
a compensação por danos materiais, uma vez que o pedido da
reclamada não inclui esse título não há com esse Juízo atuar extra
petita. E mais nada indica que o
reclamado tenha sofrido alguma situação de constrangimento,
capaz de produzir abalo moral que enseje o pagamento de
indenização.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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Nada a deferir.
CONCLUSÃO
Ante o exposto dou provimento parcial ao recurso da reclamada
para excluir da condenação a redução salarial do mês de novembro
de 2010, no valor de R$919,88
(novecentos e dezenove reais e oitenta e oito centavos), assim
como excluir da condenação a multa do art. 475-J do CPC. Ao
decréscimo arbitro R$1.000,00(um mil
reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar
provimento parcial ao recurso da
reclamada para excluir da condenação a redução salarial do mês de
novembro de 2010, no valor de R$919,88 (novecentos e dezenove
reais e oitenta e oito
centavos), assim como excluir da condenação a multa do art. 475-J
do CPC, vencido, nesta parte, o Exmo. Juiz Revisor e, ainda excluia
da condenação os valores do
mês de dezembro de 2010). Ao decréscimo arbitra-se R$1.000,00
(um mil reais).
Recife, 18 de outubro de 2012.
132
defesa, ou seja, violações ao Princípio
do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa e
Súmula 122 do TST. Sustenta que embora tenha trazido a
audiência de instrução 3 (três) testemunhas,
o Juízo sentenciante dispensou os seus depoimentos, situação que
vulnerou o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, na forma
prevista no artigo 5º, LV, da
CF/88, uma vez que a produção daquela prova se impunha para a
comprovação das horas extras e o não usufruto de folgas como
erroneamente atesta as folhas de
Ponto. Requer, assim, o retorno dos autos à primeira instância para
que seja sanado o vício apontado. No mérito, rebela-se contra o
indeferimento do seu pleito de
diferenças de horas extras e adicional noturno, além dos domingos
e feriados trabalhados e não recebidos. Diz que restou comprovado
que os cartões de ponto não
refletem a sua verdadeira jornada de trabalho, não podendo servir
como meio de prova. Pretende a condenação da reclamada no
pagamento do adicional de
insalubridade no percentual de 40% sobre os seus salários e
repercussões. Por fim insiste na inclusão dos honorários
advocatícios. Pede o provimento do presente
recurso, de acordo com as razões acima.
Contrarrazões pela reclamada SUSTENTARE SERVIÇOS
AMBIENTAIS S/A às fls. 273/289.
É O RELATÓRIO.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0000977-77.2011.5.06.0013
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Antonio Augusto Oliveira Morais
Recorrido:Sustentare Serviços Ambientais S.A. (Em recuperação
Judicial)
Advogados:Adda Marina de Lima e Suely Mulky
Procedência:13ª Vara do Trabalho do Recife-PE
VOTO:
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Suscita a recorrente, cerceamento de seu direito de defesa por ato
do MM Juízo de primeiro grau, que houve por bem dispensar a
ouvida das testemunhas autorias que
comprovaria a tese contida na inicial, o que lhe trouxe evidente
prejuízo processual. Diante disso, pede, ao final do arrazoado, e
segundo expressão sua, anulação da
sentença guerreada, determinado que os autos retornem a Vara de
origem a fim de obtermos um julgamento justo.
Rejeito tal arguição suscitada pelo recorrente.
EMENTA: HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - A alegação de
labor extraordinário é fato constitutivo do direito do autor, cabendolhe o ônus de prová-la,
nos termos do artigo 333, I, do CPC e 818, da CLT, e de tal encargo
ele não se desincumbiu de maneira satisfatória. Recurso improvido,
no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente ANTÔNIO AUGUSTO OLIVEIRA MORAIS,
em face da decisão do MM. Juízo da 13ª Vara do Trabalho do
Recife-PE, às fls. 241/243, que
julgou procedente em parte a reclamação trabalhista em que litiga
em face de SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A.
Em suas razões de fls. 248/270, o reclamante, preliminarmente,
argui a nulidade da sentença por cerceamento do seu direito de
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
De início, devo dizer que não cabe falar em reabertura da instrução
processual no só intuito de obter prova testemunhal que vise à
elucidação de fatos litigiosos. Isto
porque, para a reabertura da instrução, impõe-se a verificação do
cometimento de um erro de procedimento (error in procedendo) tão
grave por parte da autoridade
julgadora de origem que venha a vulnerar garantias processuais de
quaisquer das partes envolvidas no litígio.
Portanto, não cabe falar em "chamamento do feito à boa ordem"
para que sejam obtidas declarações testemunhais que esclareçam
os fatos litigiosos deduzidos pelas
partes litigantes, tal como deduzido no arrazoado recursal, ou,
dizendo em outros termos, não há falar em reabertura da instrução
visando unicamente à correção de um
possível erro de julgamento perpetrado pelo MM Juízo de primeiro
grau.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
No entanto, ainda que fosse convalidada tal formulação defeituosa
do pedido de reabertura da instrução, não haveria como reconhecer
-se, no caso concreto, a
nulidade da instrução pelas razões invocadas pela recorrente.
133
DAS DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL
NOTURNO E SEUS REFLEXOS - DOS DOMINGOS E FERIADOS.
De fato, compulsando os autos, verifico que o MM Juízo de primeiro
grau indeferiu a ouvida das testemunhas autorais, em vista a
suficiência dos elementos de
convicção que haviam sido colhidos nos autos até àquele momento,
sobretudo, o depoimento do reclamante.
Em seu petitório inicial, afirmou o reclamante que laborava das
14h45min às 23h15min com uma hora de intervalo, de segunda a
sábado, sendo que em pelo menos 02
(dois) domingos no mês, era escalado para trabalhar, gozando de
uma folga por cada domingo trabalhado. Asseverou que as horas
extras e o adicional noturno não
eram pagos corretamente. Aduz que extrapolava o limite da 8ª
diária ou 44ª semanal.
Impõe-se recordar, que, segundo as regras dispostas nos arts. 765,
da CLT e 130, do CPC, os juízes têm ampla liberdade na direção do
processo e velarão pelo
andamento rápido do mesmo, podendo determinar qualquer
diligência necessária à elucidação dos fatos versados na lide, bem
assim indeferir diligências inúteis e
protelatórias.
Em sua contestação às fls. 29/47, a reclamada informou que toda a
sua jornada estava devidamente registrada nos controles de ponto.
Disse que todas as horas
extras, dobras salariais e adicionais noturnos sempre foram
corretamente pagos com os acréscimos legais. Aduziu que os
feriados e domingos ou foram pagos ou
compensados.
Nesse contexto, pode, sim, o magistrado dispensar prova por
intermédio da qual a parte deseja demonstrar fatos já comprovados
nos autos através de outros elementos
de convicção, ou mesmo evitar diligências ou provas que serão
inócuas para a solução do litígio.
Os cartões de ponto foram colacionados aos autos às fls. 49/83, os
quais apenas em sede de razões finais (227/232) foram analisados
pelo reclamante, sob o
argumento de não refletirem a sua verdadeira jornada de trabalho.
Ora, no caso dos autos, a própria recorrente, através do seu
preposto, prestou declarações contrárias ao seu interesse (artigo
348 do CPC), o que será examinado mais
adiante, sendo correta a conduta do MM Juízo de primeiro grau no
sentido de encerrar antecipadamente a instrução, dispensando a
oitiva das testemunhas. Em reforço
a esse entendimento, colho o seguinte aresto deste Regional:
"PROC. N.º TRT - 0000172-82.2011.5.06.0221 (RO)
Órgão Julgador:2ª Turma
Relatora:Juíza Ana Catarina Cisneiros Barbosa de Araújo
Recorrente:ADELSON ANTÔNIO DAS CHAGAS
Recorrida:USINA UNIÃO E INDÚSTRIA S/A
Advogados:Ednaldo Luiz Costa e Tereza Maria Wanderley Buarte El
-Deir
Procedência:Vara do Trabalho de Escada - PE
EMENTA: CONFISSÃO REAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. A
confissão real goza de presunção absoluta, de modo que o juiz tem
o dever de acatá-la como
fator determinante para o deslinde da questão, retirando da parte
adversa o ônus probatório sobre o fato confessado."
Assim, não há falar em cerceamento de defesa perpetrado pelo MM
Juízo de primeira instância considerando a inutilidade dos
depoimentos testemunhais pretendido
pela recorrente em face do conjunto das provas que já existiam nos
autos, em conformidade com o disposto no art.765 da CLT, pois
cabe ao julgador velar pelo
andamento rápido das causas, dispensando provas inúteis, já que
tem ampla liberdade na condução do processo.
Por tais fundamentos, rejeito a preliminar de cerceamento do direito
de defesa, suscitada pela recorrente, no seu arrazoado.
DO MÉRITO:
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Tendo a reclamada negado as horas extras ao reclamante, era
deste o ônus da prova, do qual o mesmo não se desincumbiu.
Isto porque declarou em audiência à fl. 217, o contrário do aduzido
em sua inicial:
"que ele depoente cumpria jornada das 14h45 as 23h15, com
intervalo de 1 hora; que trabalhava em média dois domingos por
mês; que quando trabalhava aos
domingos havia folga compensatória, o mesmo ocorrendo em
relação aos feriados."
Nota-se do depoimento acima transcrito, que a tese da inicial não foi
ratificada pelas palavras do próprio autor.
Flagrante, pois, a ausência de sustentação da tese autoral em torno
dos títulos relativos à jornada, o que faz incólume a sentença de
primeiro grau. A prova documental
não vislumbra discrepância das horas extras efetivamente
realizadas e as pagas, incluindo-se aí domingos e feriados
trabalhados.
E como bem ressaltou o Juízo de origem, do confronto entre os
cartões de ponto e dos contracheques acostados aos autos,
observa-se que não há diferenças de
horas extras a serem pagas ao autor. Aliás, com relação a este
ponto, o reclamante não comprovou numericamente onde estariam
as diferenças pleiteadas. Sobre mais
os argumentos do reclamante não foram suficientes o bastante para
desconstituir as provas apresentadas pela demandada, e assim dar
azo ao Juízo a deferir perícia
contábil.
Vale a pena lembrar que o autor tomou ciência da juntada aos
autos, dos cartões de ponto e dos recibos de pagamento,
oportunidade que teria para produziu provas
e/ou apontar diferenças corretas, da não quitação das horas extras,
1098/2012
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até mesmo por mera amostragem.
Não há, portanto, que se falar em diferenças de horas extras e
adicional noturno, horas extras do intervalo intrajornada e dos
domingos e feriados trabalhados, nem em
qualquer repercussão.
Irretocável a sentença vergastada, uma vez que em conformidade
com o conjunto probatório constante dos autos.
134
insalubridade, tenho que a análise da
insalubridade deve ser verificada caso a caso.
E, assim, é que a hipótese trazida à baila não pode ser considerada
taxativa, conforme consta da CCT, tendo em vista que a
insalubridade somente pode ser mensurada
através da análise do próprio dia a dia do desempenho das
atribuições da função exercida pelo trabalhador. E tal análise
somente poderá ser realizada através de
perícia técnica.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:
Em seu petitório inicial, afirmou o reclamante que laborava na
função de varredor, mantendo contato com água putrefata das
sarjetas, animais mortos, restos de comidas
apodrecidas e infectadas com fungos e bactérias, dentre outros
elementos biológicos nocivos à saúde. Assevera que houve
pagamento do adicional de insalubridade
no grau médio, quando deveria ter-lhe sido pago no grau máximo,
conforme determina a NR nº 15, anexo 14.
Entretanto no caso dos autos entendo que a inércia do autor quanto
ao pedido de perícia para embasar a sua tese de adicional de
insalubridade em grau máximo
encontra-se preclusa.
Com essas considerações altero a sentença para extinguir sem
julgamento do mérito o pedido de adicional de insalubridade em
grau máximo feito pelo reclamante.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Em sua defesa, a reclamada negou o direito postulado pelo mesmo,
afirmando que sempre pagou o adicional de insalubridade em grau
médio de 20% sobre o salário
mínimo vigente, em conformidade com os instrumentos coletivos da
categoria, os quais são aplicáveis ao reclamante, uma vez que
celebrados com o sindicato de
categoria profissional.
O Juízo sentenciante não determinou realização de perícia técnica
para apurar o adicional de insalubridade, igualmente o autor não a
requereu em nenhum momento
da marcha processual.
Por sua vez a reclamada acostou prova empestada aos autos, de
laudo pericial, que aponta para insalubridade, em grau médio das
atividades exercidas pelo
reclamante.
Quanto à questão a sentença de primeiro grau, assim se manifestou
textual:
"Insurgindo-se a reclamada contra o pedido de adicional
inslaubridade de 40% requerido pelo autor, cuidou em anexar a
título de prova emprestada o laudo pericial de
fls. 187/204, referente a ação que tramitou perante a 12ª VT do
Recife em que figurou no pólo passivo.
A expert concluiu que a atividade do reclamante daquela ação varredor é insalubre, porém em grau médio. A função de varredor
de rua na ótica deste Juiz é a mesma
de gari. Nessa esteira, o adicional ora perseguido é realmente
devido em grau médio praticada pela reclamada, e não no grau
máximo - 40%, como postula o autor.
Neste ponto, improcede a ação."
Da análise dos autos, verifico que, de fato, a Convenção Coletiva de
Trabalho, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade
para o ocupante da função
de varredor é o grau médio (20%).
No entanto, entendo que independentemente de haver previsão em
norma coletiva de fixação de percentual de adicional de
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Quanto aos honorários advocatícios, entendo que na Justiça do
Trabalho somente são devidos quando o empregado está assistido
por seu órgão de classe, a teor dos
artigos 14 e 16 da Lei nº 5584/70, o que não é a hipótese dos autos.
Ressalto a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993)
Ressalto, ainda, a OJ 304 da SDI-I do C. TST, com o seguinte teor:
"Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de
pobreza. Comprovação.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970 (art. 14, § 2º), para a
concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do
declarante ou de seu advogado,
na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação
econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação
à Lei nº 1.060/1950)."
Por fim, transcrevo a OJ 305 da SDI-1, segundo a qual:
"Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ
11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do
TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por
sindicato".
CONCLUSÃO
Ante o exposto, rejeito a argüição de cerceamento de defesa,
suscitada pelo recorrente, e no mérito altero a sentença para
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extinguir sem julgamento do mérito o pedido
de adicional de insalubridade em grau máximo feito pelo
reclamante.
Diante da solução dada ao caso deixo de arbitrar novo valor a
condenação.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar a argüição de cerceamento
de defesa, suscitada pelo recorrente, e no mérito, por maioria,
alterar a sentença para extinguir sem julgamento do mérito o pedido
de adicional de insalubridade em grau
máximo feito pelo reclamante, vencido o Exmo. Juiz Revisor (que
lhe dava provimento parcial para deferir diferenças do adicional de
insalubridade para o grau máximo
(40%), calculadas sobre o salário mínimo, conforme já ocorria
durante o contrato de trabalho, e reflexos sobre horas extras, FGTS
acrescido da multa de 40%, férias com
o terço constitucional, gratificação natalina e aviso prévio). Diante
da solução dada ao caso deixa-se de arbitrar novo valor a
condenação.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
135
ampla defesa, conforme estaria assente na jurisprudência transcrita.
Discorre acerca de suas razões
com as quais impugna a decisão colegiada, renovando suas
alegações de insurgência à decisão de 1º grau. Pede o acolhimento
dos presentes embargos para que
seja provido o recurso ordinário.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
Pretende o embargante, em síntese, a reforma do recurso ordinário
pela via dos embargos de declaração.
Possível verificar às fls. 254/8, que o instrumento decisório abordou
com precisão todas as questões suscitadas pelo recorrente, quanto
às matérias objeto do recurso
ordinário. Significando que a jurisdição foi prestada, achando-se
perfeitamente pronta e acabada.
Infiro, pois, que o reclamado pretende, por meio de embargos
declaratórios, o reexame das matérias já apreciadas. Ora, os
embargos em referência servem para a
solução de erros de locução formal e não para atacar a incorreção
do julgamento quanto ao seu aspecto de mérito, de Justiça.
Entendo, conforme o esposado, que os embargos declaratórios, nos
termos do artigo 897-A, caput, da CLT não se prestam para isso,
mas para esclarecer e sanar
omissões, contradições e obscuridades da decisão ou manifesto
equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.
Vejamos.
Proc. nº TRT- 0000981-81.2011.5.06.0412
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Embargante:Instituto de Capacitação e Cidadania - ICN
Embargado:Wanderson Siqueira Freire Lins
Advogados:Sandro Camilo Trindade Henriques Pedrosa Leal; Macio
Alexandre Santos Aragão
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Petrolina-PE
EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS - REEXAME DE
MATÉRIA - Não são os embargos declaratórios o meio hábil para se
obter o reexame da matéria
devolvida ao Juízo "ad quem", posto que sua oposição está
limitada às hipóteses previstas no art. 897-A da CLT c/c 535 do
CPC. Embargos rejeitados.
Vistos etc.
Embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO DE
CAPACITAÇÃO E CIDADANIA - ICN contra a decisão de fls. 255/8,
proferida em julgamento de recurso ordinário
apresentado nos autos do processo em que WANDERSON
SIQUEIRA FREIRE LINS contende com a embargante.
Em suas razões de fls. 261/275, o embargante protesta que este
órgão judicante esquivou-se de analisar o conjunto probatório de
sua iniciativa, o que, segundo o
embargante-recorrente, o teria impedido de exercer o seu direito à
"Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no
prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira
audiência ou sessão subseqüente a
sua apresentação, registrada na certidão, admitido efeito
modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no
julgado e manifesto equívoco no exame dos
pressupostos extrínsecos do recurso".
No caso vertente, o embargante se insurge contra o entendimento
adotado pelo julgador, revolvendo questão já apreciada, com o
intuito de tornar sua tese vitoriosa.
De forma que, se ele encontra-se insatisfeito com o acórdão
proferido, deve valer-se do remédio apropriado.
Nesse tocante, também já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal, quando proferiu que "revelam-se incabíveis os embargos
de declaração, quando, inexistentes os
vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade
(C.P.C., art. 535), vem esse recurso, com desvio de sua específica
função jurídico-processual, a ser
utilizado com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão
sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal". (in D.J.U.
de 20 de outubro de 1995, p.
35263).
Convergem no mesmo sentido os seguintes acórdãos:
"RE-AgR-ED 427171 / RJ - RIO DE JANEIRO
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EMB. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 12/08/2008
Órgão Julgador: Primeira Turma.
Publicação DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008
EMENT VOL-02333-04 PP-00686
Parte(s)
EMBTE. (S): CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
ADV.(A/S): IRENE AMORIM KNUPP MIRANDA E OUTRO (A/S)
EMBDO. (A/S): MARIA DAS GRAÇAS XAVIER DELGADO
ADV.(A/S): TÂNIA MARIA F. ALMEIDA
Ementa EMBARGOS DECLARATÓRIOS - INEXISTÊNCIA DE
VÍCIO - DESPROVIMENTO. Uma vez voltados os embargos
declaratórios ao simples rejulgamento de
certa matéria e inexistente no acórdão proferido qualquer dos vícios
que os respaldam - omissão, contradição e obscuridade -, impõe-se
o desprovimento."
"AI-AgR-ED 629407 / PR - PARANÁ EMB. DECL. NO AG. REG.
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator (a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 17/03/2008
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação De-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008
EMENT VOL-02315-10 PP-02028
Parte(s)
EMBTE. (S): INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E
REFORMA AGRÁRIA - INCRA
ADV.(A/S): VALDEZ ADRIANI FARIAS E OUTRO (A/S)
ADV.(A/S): JURACY MARIA DOS SANTOS FURTADO MAIA E
OUTRO (A/S)
EMBDO. (A/S): COOPERATIVA DE LATICÍNIOS DE MARINGÁ
LTDA - COLMAR
ADV.(A/S): JÚLIO ASSIS GEHLEN E OUTRO (A/S)
Ementa 1. A parte embargante apenas busca renovar a discussão
de questões já apreciadas pelo acórdão ora embargado. Não existe,
assim, qualquer omissão,
contradição ou obscuridade a suprir. 2. Embargos declaratórios
rejeitados."
Por oportuno, insta salientar que o órgão judicante adotou tese
explícita a respeito das matérias aventadas pelo embargante,
conforme possível se constatar nos fólios.
Assim, de se destacar que as decisões judiciais devem ser
fundamentadas, de acordo com o inciso IX do artigo 93 da CF,
porém não há necessidade de manifestação
sobre todas as teses levantadas pelas partes.
Nessa esteira, cabível aludir aos seguintes acórdãos:
"Decisão fundamentada: o que a Constituição exige é que o juiz ou
tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele
obrigado a responder a todas as
alegações dos réus, mas tão-somente àquelas que julgar
necessárias para fundamentar sua decisão." (HC 82.476, Rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 29/08/03).
"Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em
ofensa ao art. 93, IX, da CF, quando o acórdão impugnado tenha
dado razões suficientes, embora
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136
contrárias à tese da recorrente." (AI 426.981-AgR, Rel. Min. Cezar
Peluso, DJ 05/11/04).
Deste arrazoado, emana evidente o intento procrastinatório dos
embargos de declaração, o que perfaz a subsunção do contido no
parágrafo único do art. 538 do CPC,
motivo pelo qual, condeno o reclamado na multa de 1% (um por
cento) sobre o valor da causa, revertida em favor do autor.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, rejeito os presentes embargos, e condeno o
reclamado na multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa,
revertida em favor do autor, consoante
fundamentação retro.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar os presentes embargos, e
condenar o reclamado na multa de 1% (um por cento) sobre o valor
da causa, revertida em favor do autor, consoante fundamentação
retro.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001009-09.2011.5.06.0005
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.
Recorrente:Companhia Pernambucana de Saneamento - Compesa
Recorrido:José Carlos Gomes Galvão.
Advogados:Haroldo Wilson Martinez de Souza e Outro (2) e Anna
Gabriela Pinto Fornellos.
Procedência:5ª Vara do Trabalho do Recife - PE
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INÍCIO DE INCIDÊNCIA DE
JUROS E MULTA DE MORA. O fato gerador
da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho é o
pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial
decorrentes do título judicial trabalhista. A
incidência de multa e juros moratórios dar-se-á somente depois de
pagos ou creditados os rendimentos de natureza salarial e esgotado
o prazo legal para o recolhimento
dos créditos previdenciários.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto pela COMPANHIA PERNAMBUCANA
DE SANEAMENTO - COMPESA contra a sentença (fls. 159/165)
proferida pelo MM. Juízo da 5ª
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou procedente em parte a
reclamação trabalhista movida por JOSÉ CARLOS GOMES
GALVÃO em face da ora recorrente.
A reclamada opôs embargos de declaração às fls. 167/175, os quais
foram julgados improcedentes à fl. 177.
Em suas razões às fls. 180/190, a Compesa insurge-se contra a
condenação em diferenças de horas extras, de adicional de
insalubridade e de quinquenios, com as
respectivas incidências. No tocante à pretensão de diferenças de
horas extras e demais pedidos decorrentes da remuneração, alega
que o reclamante sempre esteve
sujeito ao divisor 220, conforme previsto em contrato de trabalho.
Logo, assevera que são indevidas as diferenças pleiteadas.
Sustenta ainda que o Juízo a quo não
motivou a decisão, porquanto condenou a ré por mera presunção.
Acrescenta que é do reclamante o "ônus probandi" de apontar as
possíveis diferenças dos
pagamentos efetuados quanto ao montante das horas extras pagas
e demais verbas, bem como do regime de trabalho. Pede que se
reforme a sentença também no
tocante ao cálculo do adicional de insalubridade e sua integração à
base dos quinquênios, defendendo que a base de cálculo da
insalubridade é o salário mínimo,
motivo pelo qual sustenta a inexistência de diferença a ser paga ao
reclamante. Sustenta ainda que o quinquênio e o adicional não
possuem natureza salarial. Mais
adiante, a recorrente retoma o tema do divisor a ser aplicado no
cálculo das horas extras para, em síntese, defender a aplicação do
divisor de 220h mensais, na
eventual hipótese de restar devida alguma hora extra, ao argumento
de que o obreiro, ao contrário do afirmado na peça exordial, foi
contratado para cumprir jornada de
8h diárias ou 44h semanais, conforme cadastro de pessoal,
inexistindo, diante deste fato, base legal para a utilização de outro
divisor. Complementa o argumento
dizendo que, na verdade, em vários setores da reclamada não
existe trabalho aos sábados e domingos, tendo passado a constar
nos contratos de trabalho destes
empregados 40h semanais, quando deveria constar 44h, pois o
sábado não trabalhado se constitui em liberalidade da ré, não tendo
o condão de deslocar o cálculo do
divisor para 200. Pugna pela improcedência dos pedidos formulados
pelo autor. Alternativamente, ante a falta de habitualidade de
prestação extraordinária, pede que
não haja reflexos em gratificações natalinas, depósitos fundiários,
férias, gratificação de férias, repousos semanais remunerados,
consoante a Lei nº 605/49, ajuda
alimentação e cesta alimentação, diferenças decorrentes do pedido
de substituição adicional noturno e demais verbas decorrentes da
presente. Requer também que
sejam excluídos os dias faltosos, justificados ou não, conforme
cartões de ponto; os dias em que o autor chegou atrasado ou teve
saídas antecipadas, bem como o
período em que esteve em gozo de férias; que sejam refeitos os
cálculos de liquidação de acordo com os salários da época, mês a
mês, constantes nas análises de
pagamento e relatório funcional, utilizando-se o divisor 220 sobre o
salário fixo e adicional de 50% e na falta de algum cartão de ponto,
que seja considerada a média
dos demais; a compensação das verbas pagas sob esse título. No
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137
tocante à contribuição previdenciária, alega ser inconstitucional a
tributação de 20% sobre os
pagamentos a administradores (como, v.g., o pro labore) e a
autônomos, suscitando o reconhecimento judicial da
inconstitucionalidade das expressões
"administradores" e "autônomos" constantes dos artigos 3º, da Lei
nº 7.787/89; 22, inciso I e 30, inciso I, alínea b', da Lei nº 8.212/91,
e, em consequência, o
resguardo do direito das autoras de procederem à compensação
imediata dos valores recolhidos a maior, com valores vincendos de
"tributos e contribuições da mesma
espécie". Ressalta que este TRT "já assumiu a matéria de que se
trata quanto ao termo da incidência dos juros nas contribuições
previdenciárias", invocando a Súmula
14 deste Regional. Pede o provimento do recurso no sentido de se
reconhecer a improcedência dos pleitos.
Os autos foram baixados à Secretaria da 1ª Turma para as
providências determinadas no despacho à fl. 207.
Contrarrazões do autor às fls. 198/200, e, da União, às fls. 212/214.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO
PATRONAL POR INOVAÇÃO AOS TERMOS DA CONTESTAÇÃO,
SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES
DO AUTOR.
O recorrido suscita a preliminar em epígrafe, alegando que de todos
os pleitos formulados na exordial o único pedido efetivamente
contestado (diferença de
insalubridade em decorrência do ACT 2008/2009 - cláusula 51ª) não
foi objeto do apelo patronal, tendo transitado em julgado. Assim, no
tocante aos não contestados,
entende o autor que a irresignação da ré em grau de recurso
configura-se em inovação aos termos da defesa, impedindo a
apreciação pela instância revisional.
Vejamos.
Trata a inicial, em síntese, de pedidos de diferenças de
quinquenios, de horas extras, de adicional noturno e de adicional de
insalubridade - este inclusive retroativo por
força da cláusula 51ª do ACT 2008/2009, e respectivas incidências,
inclusive no repouso semanal remunerado, em face da alegação de
que as bases de cálculo e o
divisor de 220h mensais utilizados pela Compesa para apuração
destes títulos estavam equivocados.
Por sua vez, a contestação da demandada (fls. 108/140) articulou
defesa inócua ao enfrentar, no mérito, teses que não guardam
relação de pertinência com as
defendidas pelo autor na inicial, a exceção das impugnações aos
honorários advocatícios (fl. 110) e à base de cálculo do adicional de
insalubridade (fls. 123).
A atitude da ré atraiu a incidência da parte final do artigo 302, caput,
do CPC, motivo pelo qual o MM. Juízo de primeiro grau deferiu (fls.
159/165) os pleitos atinentes à
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integração do adicional de insalubridade na base de cálculo dos
quinquenios e das horas extras, bem como os baseados no divisor
das horas extras, fundamentando a
decisão na falta de impugnação dessas matérias por parte da
demandada.
Não obstante, nas razões do recurso ordinário apresentadas às fls.
180/190, a reclamada busca reformar a sentença proferida pelo
Juízo a quo, só então se insurgindo
contra a tese do divisor aplicável ao cálculo das horas extras e a da
integração do adicional de insalubridade à base de cálculo dos
quinquenios e das horas extras.
Portanto, da superficial análise dos autos, emerge patente a
inovação de teses na peça recursal da ré.
Ora, o processo judicial pressupõe construção dialética que culmina
com a sentença de mérito como síntese do embate travado pelos
litigantes, cujas balizas são a
exordial e a contestação (artigo 128 do CPC). Nesta linha, nos
termos do artigo 300 do mesmo diploma legal, ao apresentar a peça
de bloqueio, compete ao réu alegar
toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito,
com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir, sob pena de
preclusão, uma vez que, ainda de acordo com o Código de Rito,
artigo 303, depois da contestação, somente será lícito deduzir
novas alegações, quando: a) relativas a
direito superveniente; b) competir ao juiz conhecê-las de ofício; c)
por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e juízo.
Assim, embora o recurso ordinário seja dotado de efeito devolutivo
em profundidade (Artigo 515, § 1º do CPC e Súmula nº 393 do
TST), este é limitado às matérias
controvertidas em conformidade com as teses defendidas na inicial
e na contestação.
Com efeito, haja vista a não ventilação na peça contestatória, os
argumentos aduzidos no apelo ordinário constituem-se em
verdadeira inovação recursal, que, além de
surpreender a parte adversa, os subtrai da análise do Juízo de
primeiro grau, o que torna inviável o conhecimento por este Juízo
Revisor, sob pena de se incorrer em
supressão de instância e afronta ao princípio do contraditório e da
ampla defesa previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição
Federal.
No mesmo sentido é a jurisprudência abaixo:
"INOVAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. Consoante dispõe o art.
264 do CPC, após a citação e sem o consentimento do réu, é
defeso ao autor modificar o pedido ou
a causa de pedir. Da mesma forma, depois da contestação,
somente é lícito ao réu deduzir novas alegações nas hipóteses dos
incisos do art. 303 da Lei Adjetiva Civil.
Quando levantada a questão apenas em recurso, deve ser
considerada extemporânea e constitui inovação à lide, com
flagrante desrespeito aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e da boa-fé." (TRT 23ª R. - RO
00614.2002.003.23.00-5 - Rel. Juiz Tarcísio Valente - DJMT
12.09.03).
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138
"PRINCÍPIOS DA DEMANDA, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA.VIOLAÇÃO. A inovação à lide merece reproche, vez que
rechaçada pelo ordenamento
processual pátrio, em atenção ao princípio da demanda, sob pena,
também, de se permitir violação aos princípios do contraditório e da
ampla de defesa, à luz dos arts.
128, 264 e 303 do CPC e art. 5º, LV, da CF, o que impede a
apreciação da matéria sob tal enfoque.". (Proc. nº 00079-2008-01320-00-1. Relatora: Maria das Graças
Monteiro Melo. Publicação: DJE/SE 05/09/2008.)
"RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA NÃO ARTICULADA NA
CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. NÃOCONHECIMENTO. Não se conhece de recurso
ordinário quando nas razões recursais há inovação à lide, eis que o
recorrente traz alegações que não foram objeto da contestação e,
em consequência, que não foram
apreciadas pelo juízo primário, restando caracterizada supressão de
instância.". (Proc. nº 00444-2009-102-22-00-2. 1ª Turma. Relator:
Francisco Meton Marques de
Lima. Publicação: DJT/PI 19/5/2010.)
"RECURSO ORDINÁRIO. INOVAÇAO. Os limites da lide são
fixados com a inicial e a contestação, sendo vedado às partes
litigantes, a partir de então, variar ou inovar
o pedido ou a defesa (artigos 264 e 303, ambos do CPC).
Alegações posteriores serão desconsideradas pelo juízo, que
decidirá a lide respeitando os limites em que foi
proposta (arts. 128 e 460 do CPC). In casu, nada aduziu a primeira
reclamada,em contestação, acerca da alegada ilegitimidade de
parte, carência de ação e da
impossibilidade jurídica do pedido de responsabilização solidária
e/ou subsidiária, bem como em relação ao mérito do pedido para
responsabilização solidária da primeira
reclamada. Sendo assim, tem-se por operada a preclusão para a
discussão das matérias, ressaltando-se que, por não submetida ao
crivo do julgador primário, sequer
merecem ser apreciadas por este Tribunal,sob pena de supressão
de instância, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico."
(Proc. nº 00442-2006-302-02-00-6. 2ª
Turma. Relatora: Odette Silveira Moraes. Publicação: 19/03/2010.).
Com essas considerações, acolho, parcialmente, a preliminar
suscitada pelo autor para não conhecer do recurso da reclamada,
por inovação recursal, no tocante à
integração do adicional de insalubridade na base de cálculo dos
quinquenios e das horas extras, bem como os baseados no divisor
das horas extras, com as
respectivas incidências.
DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO À BASE DE
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR OFENSA À
DIALETICIDADE. PRELIMINAR
DE OFÍCIO.
Observo que a reclamada se insurgiu, no final do tópico intitulado
"Base de cálculos dos quinquenios e das horas extras" (fl. 181),
contra o deferimento do pedido de
diferenças de adicional de insalubridade, alegando que a base de
cálculo deste adicional é o salário mínimo.
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Ora, O Juízo monocrático deferiu as diferenças do adicional de
insalubridade nos seguintes termos:
Data de Julgamento: 15/04/2004, Relator Ministro: Carlos Alberto
Reis de Paula, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 14/05/2004.).
"DA DIFERENÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:
Verifico que o acordo coletivo juntado aos autos determina na sua
clausula 51ª que o adicional de insalubridade incida sobre o piso
salarial da empresa.
Diante da previsão no acordo coletivo tenho que a reclamada
comprometeu-se a pagar a insalubridade com base no piso salarial
praticado na empresa, ou seja, sobre
o salário base do autor.
Assim sendo, defiro os pleitos contidos nos itens "k" e "l" do rol.".
No mesmo sentido é a Súmula nº. 422 do C. TST, textualmente:
Clarividente, portanto, que os fundamentos da decisão restaram
incólumes.
Desta feita, a insurgência não merece conhecimento por afrontar o
princípio da dialeticidade recursal previsto no artigo 514, inciso II, do
CPC, aplicável subsidiariamente
ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, uma vez
que a recorrente não atacou os fundamentos da decisão que
pretendia infirmar.
O entendimento esposado encontra respaldo na jurisprudência
trabalhista, da qual o aresto abaixo é exemplo:
"PRECATÓRIO PENDENTE. SEQÜESTRO. INDEFERIMENTO
PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL. CABIMENTO DE
RECURSO PRÓPRIO PREVISTO
NO REGIMENTO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO RAZÕES.
CONTEÚDO - 1 - A parte, em suas razões do
Recurso Ordinário, renova os fundamentos ensejadores da
impetração do writ, questão divorciada do fundamento da decisão
recorrida, ou seja, do não-cabimento do
Mandado de Segurança contra o despacho do Presidente do TRT
que indeferiu o pedido de seqüestro, porque não utilizado o recurso
próprio previsto no Regimento
interno. É princípio na sistemática recursal o da dialeticidade,
segundo o qual o Recorrente deverá indicar o motivo e o próprio
pedido de nova análise da decisão para
que a parte contrária possa impugná-lo e se estabeleça o
contraditório. É procedimento semelhante ao da Petição Inicial e
deve conter os elementos de fato e de direito
da reforma e pedido de nova decisão, tornando-se inepta a Petição
Recursal que não o faça ou se distancia dos fundamentos da
decisão impugnada. Pelas razões
recursais em confronto com os motivos da decisão recorrida é que
se estabelece os limites da revisão em grau recursal. A decisão
recorrida permaneceu sem confronto,
já que a parte apenas se reportou às razões apresentadas na
impetração do Mandado de Segurança. 2 - No mais, a decisão
recorrida deveria ser impugnada pelo
recurso cabível, Agravo Regimental, previsto no regimento interno
do Regional. Embora a jurisprudência desta Corte, inclusive do STF,
admita o cabimento do Mandado
de Segurança nesta hipótese, o faz apenas em situações
excepcionais, em que inequivocamente fica demonstrado o risco de
dano ou lesão irreparável e a absoluta
impossibilidade de se conferir efeito suspensivo ao recurso cabível.
Recurso ordinário a que se nega provimento." (Processo: ROMS 1006300-56.2002.5.22.0000
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"RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do
CPC. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 90 da SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005)
Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito
de admissibilidade inscrito no art.
514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora
proposta. (ex-OJ nº 90 - inserida em
27.05.2002)."
Destarte, de ofício, não conheço do recurso, no particular.
DA MATÉRIA REMANESCENTE:
PREVIDENCIÁRIA
CONTRIBUIÇÃO
Como corolário, no tocante à contribuição previdenciária, a
recorrente discorre sobre hipótese estranha a estes autos ao alegar
a inconstitucionalidade da tributação de
20% sobre os pagamentos a administradores (como, v.g., o prolabore) e a autônomos, suscitando "o reconhecimento judicial da
inconstitucionalidade das expressões
administradores' e autônomos' constantes dos artigos 3º, da Lei nº
7.787/89; 22, inciso I e 30, inciso I, alínea b', da Lei nº 8.212/91, e,
em consequência, o resguardo
do direito das Autoras de procederem à compensação imediata dos
valores recolhidos a maior, com valores vincendos de tributos e
contribuições da mesma espécie, o
que só poderá ser feito sob o manto protetor da tutela jurisdicional,
haja visto a posição já declarada dos Réus de dificultar e até coibir
este direito.". Ressaltando no final
que este TRT "já assumiu a matéria de que se trata quanto ao termo
da incidência dos juros nas contribuições previdenciárias",
invocando a Súmula 14 deste Regional.
Neste tema, verifico que a única abordagem a merecer alguma
consideração no contexto destes autos é a que tangencia, de forma
descontextualizada, hipotético
interesse da reclamada relativo à incidência dos juros nas
contribuições previdenciárias.
Isso porque, embora a recorrente careça de interesse recursal, uma
vez que o Juízo de primeiro grau não fixou o termo inicial para
incidência dos juros e multa na
contribuição previdenciária, motivo pelo qual a ré não restou
sucumbente nesta matéria, dela conheço por se tratar de matéria de
ordem pública - incidência de juros e
multa de tributo -, por haver pronunciamento da União (INSS) nos
autos - contrarrazões -, bem como em observação aos princípios da
economicidade e celeridade
processuais, para, em atuação de ofício, fixar o termo inicial para
incidência de juros e multa sobre o crédito previdenciário na forma
da Súmula 14 deste Sexto
Regional, in verbis:
"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOMENTO DE
INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. A hipótese de incidência da
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contribuição social prevista no artigo 195,
inciso I, alínea "a", da Constituição da República Federativa do
Brasil ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos rendimentos
de natureza salarial decorrentes do
título judicial trabalhista, razão pela qual, a partir daí, conta-se o
prazo legal para o seu recolhimento, após o que, em caso de
inadimplência, computar-se-ão os
acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na legislação
ordinária aplicável a espécie.".
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, acolhendo parcialmente a preliminar suscitada nas
contrarrazões do autor, não conheço do recurso da reclamada no
tocante à integração do adicional de
insalubridade na base de cálculo dos quinquenios e das horas
extras, bem como os baseados no divisor das horas extras, com as
respectivas incidências, por inovação
recursal; ainda em preliminar, atuando de ofício, não conheço do
recurso quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade por
ofensa ao princípio da
dialeticidade. Quanto à matéria remanescente, atuando de ofício,
fixo o termo inicial para incidência de juros e multa sobre o crédito
previdenciário na forma da Súmula
14 deste Sexto Regional.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
acolhendo parcialmente a preliminar
suscitada nas contrarrazões do autor, não conhecer do recurso da
reclamada no tocante à integração do adicional de insalubridade na
base de cálculo dos
quinquenios e das horas extras, bem como os baseados no divisor
das horas extras, com as respectivas incidências, por inovação
recursal; ainda em preliminar, atuando
de ofício, por unanimidade, não conhecer do recurso quanto à base
de cálculo do adicional de insalubridade por ofensa ao princípio da
dialeticidade. Quanto à matéria
remanescente, atuando de ofício, por maioria, fixar o termo inicial
para incidência de juros e multa sobre o crédito previdenciário na
forma da Súmula 14 deste Sexto
Regional, vencidos os Exmos. Desembargadora Revisora (que
negava provimento ao recurso) e Juiz Aurélio da Silva (no tocante
ao fato gerador da contribuição
previdenciária).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
140
Recorrente:Ministério Público do Trabalho
Recorrido:Sest - Serviço Social do Transporte
Advogados:Leonardo Osório Mendonça e Severino Rivaldo Farias
Barros Júnior
Procedência:19ª Vara do Trabalho do Recife
EMENTA:SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE - ENTIDADE
COMPONENTE DO SISTEMA "S" - SERVIÇO SOCIAL
AUTÔNOMO. NÃO INTEGRANTE
DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA DE QUAISQUER DOS
ENTES DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA. POSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO PELA CLT SEM
OBEDIÊNCIA AOS PADRÕES DA LEI DE LICITAÇÃO.
PROVIMENTO NEGADO AO RECURSO. O Serviço Social do
Transporte, enquadrável como serviço social
autônomo que compõe o Sistema "S", não está obrigada a realizar
contratação nos moldes preconizados na lei de licitação, podendo
fazê-lo, como qualquer outro
particular, na forma prevista pela CLT.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
contra a sentença de fls. 256/260, que julgou IMPROCEDENTES os
pedidos objeto de Ação Civil
Pública que moveu em face do Serviço Social do Transporte SEST.
No seu arrazoado de fls. 271/287, o recorrente se insurge contra a
decisão de primeiro grau que, esteada em precedentes de
julgamento do Colendo TST, julgou a sua
pretensão de submeter a recorrida a regramentos legais de
contratação de seu pessoal. Com base em ensinamentos
doutrinários, em precedentes do Tribunal de Contas
da União, em precedentes judiciais e naquilo que dispõem o inciso II
e o § 2º do artigo 37 da CF/88, sustenta que existe a necessidade
de submissão das entidades do
Sistema "S" à contratação de pessoal pela via do Concurso Público,
pois embora elas não integrem, formalmente, o que se conceitua
como Administração Direta e
Indireta, as mesmas são inteiramente manutenidas por recursos
públicos cobrados de forma compulsória, sendo esta a razão pela
qual devem contratar por concurso
público, em atenção, inclusive, ao que dispõe a IN nº 01/97do
Ministério da Fazenda, cujo artigo 17, parágrafo único, determina
que as entidades do Sistema "S" se
rejam pela Lei de licitações. Enfatiza que o próprio TCU vem
rejeitando contas das entidades do Sistema "S" que contratem
pessoal sem prévio concurso público. Por
tais fundamentos, pede a reforma da decisão de primeiro grau para
que sejam julgados procedentes todos os pleitos elencados na
inicial.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida, às fls. 292/315.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
É O RELATÓRIO.
VOTO:
Proc. nº TRT - 0001009-64-2011-5-06-0019
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
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DA PRETENSÃO DE SUBMISSÃO DO SERVIÇO SOCIAL DO
TRANSPORTE - SEST AOS REGRAMENTOS DE SELEÇÃO DE
PESSOAL PREVISTOS NA LEI DE
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141
LICITAÇÃO
O Ministério Público do Trabalho, por meio do Excelentíssimo
Procurador Leonardo Osório Mendonça, pretende, em síntese, ver
reconhecida, judicialmente, a
obrigação de o Serviço Social do Transporte - Sest passar a
promover a seleção e a contratação para o seu quadro de pessoal
através de critérios de concurso, pois
sustenta que tal entidade de interesse público, embora não
componha a chamada Administração Direta e Indireta, vem a ser
custeada integralmente por recursos
públicos arrecadados de forma compulsória. Embasa tal
posicionamento em precedentes judiciais, em precedentes do TCU,
no que dispõe o parágrafo único do artigo
17 da IN nº 01/97do Ministério da Fazenda, bem como no que
rezam o inciso II e o § 2o do artigo 37 da CF/88.
Com a devida vênia do entendimento abraçado pelo douto
representante do Ministério do Trabalho, comungo com o
posicionamento adotado pelo MM Juízo de
primeiro grau, na sentença.
De fato, não há como jungir o Serviço Social do Transporte - Sest
aos regramentos de contratação de pessoal nos moldes
preconizados na lei de licitação, uma vez que
tal entidade não integra a Administração Direta e Indireta de
quaisquer dos entes que compõe a Federação Brasileira, podendo,
em razão disso, contratar pessoal pela
CLT, tal como qualquer outro particular, sendo este um
posicionamento unânime do TST.
Nesse sentido, oportuno transcrever trecho dos fundamentos do
acórdão de julgamento do AIRR-708-37.2010.5.10.0021, do qual foi
relator o festejado Ministro
Maurício Godinho Delgado, os quais adoto como parte das minhas
razões de decidir quanto ao tema em comento:
"(...)A exigência constitucional da obrigatoriedade da realização de
concurso para a investidura de cargo ou emprego público,
ressalvadas as hipóteses de cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração,
direciona-se, expressamente, aos entes integrantes da
Administração pública direta e indireta, não sendo,
portanto, aplicável ao Senai, por se tratar de entidade associativa de
direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço
social autônomo, ainda que
mantida por contribuições parafiscais.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:
RECURSO DE REVISTA. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO.
SISTEMA -S-. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO DE
PESSOAL. DESNECESSIDADE. Os
integrantes do chamado -Sistema S-, que compõem os serviços
sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado e, por
isso mesmo, não se sujeitam às
restrições do inciso II e do § 2º do artigo 37 da Constituição Federal
para admissão de pessoal. Precedentes. Recurso de revista não
conhecido. (RR - 9260048.2008.5.04.0026, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna
Pires, 3ª Turma, DEJT de 10/06/2011)
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RECURSO DE REVISTA. SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO - DESNECESSIDADE DE
CONCURSO PÚBLICO PARA
CONTRATAÇÃO. ART. 37, II E § 2º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. 1. O Serviço Social do Comércio - SESC é serviço social
autônomo, criado pelo Decreto-Lei nº
9.853/46. 2. Serviços Sociais Autônomos são - pessoas de
cooperação governamental- (José dos Santos Carvalho Filho), que,
-embora oficializadas pelo Estado, não
integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao
lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores,
atividades e serviços que lhes são
atribuídos, por considerados específicos de determinados
beneficiários- (Hely Lopes Meirelles). -A atuação estatal, no caso, é
de fomento e não de prestação de
serviço público- (Maria Sylvia Zanella di Pietro). 3. A atipicidade de
tais entes os sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas da
União, órgão que, em sua competência
e se referindo ao gênero administrativo, já disse - estar pacífico- o
entendimento da inaplicabilidade do concurso público para
admissão de pessoal, previsto no art. 37,
inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em
questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta
(Decisão nº 272/97 -Plenário, Ata nº
17/97; Acórdão 17/1999 - Plenário)- (Ministro Lincoln Magalhães da
Rocha). 4. A despeito da gestão de contribuições parafiscais, os
serviços sociais autônomos ,
enquanto pessoas jurídicas de direito privado, com o silêncio de
suas normas instituidoras, não se sujeitam às restrições do inciso II
e do § 2º do art. 37 da Constituição
Federal para a contratação de seus empregados: os preceitos não
os pretendem na mira de sua normatividade. Precedentes. Recurso
de revista conhecido e provido.
(RR - 98100-37.2008.5.05.0004, Relator Ministro: Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 20/05/2011)
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEBRAE.
DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.
INAPLICABILIDADE DA
EXIGÊNCIA CONSTANTE NO ART. 37, II, DA CF. A exigência
constitucional da obrigatoriedade da realização de concurso para a
investidura de cargo ou emprego
público, ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração, direciona-se,
expressamente, aos entes integrantes da
Administração pública direta e indireta (art. 37, II, CF). Não se
aplica, portanto, ao Sebrae, por se tratar de entidade associativa de
direito privado, sem fins lucrativos,
instituída sob a forma de serviço social autônomo, ainda que
mantida por contribuições parafiscais. Precedentes desta Corte.
Recurso de revista conhecido e
desprovido. (RR - 586000-96.2008.5.12.0036, Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT
01/07/2011)
RECURSO DE REVISTA. SEBRAE. DESNECESSIDADE DA
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA DA
NORMA PREVISTA NO ARTIGO
37, II, DA CF. A disposição constitucional inserta no artigo 37, II,
referente à obrigatoriedade da realização de concurso, direciona-se,
expressamente, aos entes
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integrantes da administração pública direta e indireta, não sendo,
portanto, aplicável ao SEBRAE, serviço social autônomo, mantido
por contribuições parafiscais.
Precedente. Conhecido e negado provimento" (RR-10670013.2008.5.24.0006, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT
de 05/03/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS.
SENAI. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL.
DESNECESSSIDADE DE EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO
NA FORMA DO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. O SENAI não integra a
Administração Pública e, por isso, para admissão de empregados,
não está obrigado à realização de concurso público, assim como o
previsto para admissão de
servidores na Administração Pública direta e indireta. No entanto,
como seus recursos advêm de contribuição compulsória das
empresas, sujeita-se à fiscalização e
controle do Tribunal de Contas da União quanto à legalidade,
legitimidade e economicidade na aplicação desses recursos, na
forma do artigo 70 e seu parágrafo único,
da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega
provimento." (AIRR - 76640-36.2008.5.14.0006, Min. Rel. Vantuil
Abdala, 2ª Turma, DEJT de
05/02/2010)."
142
recurso patronal.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - O fato
gerador para o recolhimento da contribuição previdenciária é o
pagamento. Não há, pois,
que se determinar a efetivação dos cálculos com observância do
mês de competência, pelo que não merece reforma a decisão
vergastada, a qual contemplou juros e
multas considerando como fato gerador a data da liberação dos
valores devidos pelas verbas reconhecidas em Juízo. Deste modo
as contribuições sociais ficam
sujeitas aos acréscimos previstos na legislação previdenciária
apenas quando ocorrer a quitação do crédito devido ao reclamante.
Inteligência da Súmula Nº 14 deste
Tribunal. Improvido o recurso da União.
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente a UNIÃO e MARÉ CIMENTO LTDA.
contra a sentença, de fls. 218/223, que julgou procedente em parte
a postulação de LUCIANO
SALVIANO FERREIRA na reclamação em que contende com a
segunda recorrente.
Embargos declaratórios opostos por MARÉ CIMENTO LTDA., às fls.
227/8; rejeitados, todavia, consoante decisão, de fl. 235.
Conclusão:
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001028-64.2011.5.06.0312
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:União e Maré Cimento Ltda.
Recorridos:Os mesmos e Luciano Salviano Ferreira
Advogados:Gustavo José de Oliveira Ferreira Marques (Procurador
Federal); Álvaro Van Der Ley Lima Neto; Edson Rufino de Melo e
Silva
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Caruaru-PE
EMENTA: HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A alegação de
labor extraordinário é fato constitutivo do direito do autor, cabendolhe o ônus de prová-la, nos termos
do artigo 333, I, do CPC e 818, da CLT, e de tal encargo ele se
desincumbiu de maneira satisfatória. Improvido, no particular, o
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A UNIÃO, em suas razões de fls. 238/254, insurge-se contra a
sentença prolatada pelo MM. Juízo de primeiro grau, alegando que
não foi observada a legislação
pertinente ao fato gerador e aos cálculos de multa e juros
moratórios. Embasada nos artigos 11, inciso II, parágrafo único,
letras "a", "b" e "c"; 35, caput e 43
parágrafos 2º e 3º todos da Lei nº 8.212/91, sustenta que o fato
gerador da contribuição previdenciária é a prestação do serviço e
que o regime a ser adotado é o de
competência, ou seja, mês a mês, de acordo com a efetiva
prestação do serviço, devendo, portanto, os encargos legais (juros e
multa) ser aplicados desde a época do
fato gerador da obrigação tributária não adimplida no momento
próprio. Requer o provimento do recurso para que se determine o
recolhimento da cota previdenciária
com incidência de juros de mora e de multas na forma do artigo 35,
caput, e 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91, prequestionando-os, em caso
de não provimento.
A reclamada, em seu apelo, de fls. 268/271, persegue a
improcedência do pedido relativo ao labor extraordinário, alegando
que o autor não se desincumbiu do seu
ônus probatório. Insiste na verossimilhança dos registros de
horários, e na tese de que as horas de trabalho suplementar eram
corretamente pagas ou compensadas.
Postula, de alternativo, que a aplicação do adicional de 100% (cem
por cento) sobre as horas extras que excedam a 2ª diária, seja
limitada ao período contratual
abrangido pelas normas coletivas presentes nos autos. Vindica a
exclusão, do cálculo das horas extras, dos meses em que o
reclamante esteve em gozo de férias,
precisamente os meses de fevereiro dos anos de 2008 e 2009,
agosto de 2009 e janeiro de 2011. Sustenta que os juros de mora
somente deverão incidir sobre o valor
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da condenação que remanescer após a dedução do montante
devido pelo autor ao INSS. Defende o não cabimento da multa do
art. 477 da CLT, ao argumento de
que a controvérsia cingiu-se à existência de vínculo de emprego, e
às demais pretensões autorais. Nessa perspectiva, segundo a
recorrente, por pairar controvérsia
sobre todos os títulos objeto da atual demanda, não haveria falar na
referida sanção.
Contrarrazões do autor ao RO interposto pela empresa, às fls.
279/283.
Contraminuta da empresa, às fls. 260/264.
O Ministério Público do Trabalho, mediante parecer exarado pelo
douto Procurador Aluísio Aldo da Silva Junior, às fls. 287/9, opina
pelo provimento parcial do recurso
interposto pela União Federal.
143
também não sabe dizer como era
feito este cálculo; que não havia ninguém da empresa para anotar
os horários de entrada e saída dos funcionários; que não faz idéia
de como era calculada a hora
extra que era lançada nos contracheques; [...] que os caminhões
saiam um atrás do outro, mas eram carregados um por vez; que
quando um caminhão era carregado e
seguia para a obra, já havia outro sendo carregado para seguir
também; que no retorno a medida em que iam chegando, lavavam o
caminhão e estavam dispensados;
que não tinha contato com o reclamante na hora da largada; que
para carregar o caminhão leva em média meia hora, mas para
descarregar dependia do tipo da obra;
que durante o carregamento do caminhão, ficava abastecendo ele
com água e ia desentupir quando era necessário; que poderia fazer
de 06 a 10 carregamentos por
dia e o procedimento de abastecimento era sempre o mesmo."
A seu turno, o preposto declarou:
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DO RECURSO PATRONAL:
DAS HORAS EXTRAS
Incontroverso que o ônus da prova coube ao reclamante, do fato
constitutivo do direito que persegue, visto que a empresa, por
empregar menos de 10 pessoas,
desobrigou-se de apresentar os controles formais de jornada. Incide
o teor do art. 818 da CLT c/c o inc. I do art. 333 do CPC.
Divulgado na exordial, que o autor cumpria jornada sobremodo
alongada, de segunda a sábado, e em domingos alternados,
inclusive nos feriados ali declinados, das 7h
às 22h/23h, com intervalo de 10 minutos.
Em audiência de instrução (fls. 214/5), afirmou a 1ª testemunha do
autor:
"que o horário de trabalho do motorista é no mínimo das 07h as
22h, geralmente tendo uma variação para mais; que tinha 01 folga a
cada 15 dias, e as vezes era
apenas uma; que seu horário de trabalho era o mesmo que o do
reclamante; que não havia alguém para registrar o ponto; que nos
recibos vinham pagamento de hora
extra, mas não faz idéia de como eram calculados; que quando
tinha horário para almoço era de no máximo 10 minutos; que fazia
03/04/05 entregas por dia e tirava o
horário de intervalo só quando acabava o serviço; [...]"
Disse ainda a 2ª testemunha do reclamante:
"que o horário médio de trabalho dos motoristas é de 07hh as 22h
sem intervalo para almoço de segunda a sábado, trabalhando um
domingo sim e outro não; que este
era o mesmo horário de trabalho do reclamante pois a empresa só
tinha 01 turno de trabalho; que se recorda de ter trabalhado no
feriado de 07 de setembro; que não
recebia pagamento pelo trabalho nos feriados; que a empresa dizia
que fazia o pagamento de hora extra por metro de concreto, mas
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"que como a empresa tem menos de 10 funcionários, não tem
obrigatoriedade de manter o registro do cartão e as horas extras
eram pagas de acordo com os horários
indicados pelo próprio reclamante; que o reclamante trabalhava
externo, não tendo horário certo para a parada, podendo variar
entre 18h e 20h; [...] que na época do
reclamante haviam de 08 a 10 funcionários na empresa; que o
trabalho na empresa se dá de segunda a sábado; que como o
reclamante trabalhava externo ele mesmo
fazia seu horário de almoço; [...] que não tem conhecimento de
todas as obras que o reclamante trabalhou; que na obra do
Shopping Difusora haviam 07 caminhões da
empresa; que no Hospital do Câncer havia a mesma quantidade;
que estas obras algumas vezes estendiam um pouco seu horário
indo até as 21/22h."
Tenho que os depoimentos prestados, incluindo-se o do preposto,
convergem para atestar a tese obreira, bem como denunciam que a
reclamada era negligente com a
fiscalização dos horários de trabalho, pois nenhum elemento há nos
autos que impeçam tal ilação.
Ademais, com respeito ao número de empregados da reclamada,
fato crítico para sua defesa, a informação prestada pelo
demandante, de que ela empregava 8
motoristas, 3 ajudantes de bomba, além do engenheiro e
encarregado, parece veraz, diante das peculiaridades operacionais
da reclamada.
Concluo assim, que o demandante se desvencilhou do seu ônus
probatório.
No que tange à necessidade de se observar o período de vigência
das normas coletivas para efeito de incidência do adicional de horas
extras, carece a empresa de
interesse processual, eis que determinou o Juízo de origem: "Defiro
o pagamento das horas extras superiores a 44h semanal acrescida
do adicional previsto nas normas
coletivas, observando o teor e vigência de cada norma bem como a
evolução salarial do reclamante."
Tocante à exclusão dos meses das férias, tem razão o recorrente,
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porquanto a planilha, de fls. 224v/225, evidencia que, em desacordo
com o comando sentencial (fl.
221), o calculista não excluiu do cômputo das horas extras os
meses relativos ao gozo das férias.
DA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
APÓS RETENÇÃO DA PARTE DEVIDA PELO RECLAMANTE
Sustenta que os juros de mora somente deverão incidir sobre o
valor da condenação que remanescer após a dedução do montante
devido pelo autor ao INSS.
Imutável a planilha de cálculo neste aspecto, pois, conforme se
verifica à fl. 225, do crédito do autor (R$ 105.948,26 - cento e cinco
mil, novecentos e quarenta e oito
reais e vinte e seis centavos), foi subtraído o valor do INSS de sua
responsabilidade, resultando em R$ 98.437,24 (noventa e oito mil,
quatrocentos e trinta e sete reais
e vinte e quatro centavos). A esta quantia, então, foram
acrescentados os juros de mora, no importe de R$ 3.324,27 (três
mil, trezentos e vinte e quatro reais e vinte e
sete centavos), culminando em um valor atualizado para
31.01.2012, de R$ 101.761,51 (cento e um mil, setecentos e
sessenta e um reais e cinquenta e um centavos).
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT
Não procede a insurgência do ente patronal.
Ao empregador é imposto, por força do que preceitua o art. 477 da
CLT, proceder ao pagamento dos créditos trabalhistas ao
empregado, até o primeiro dia útil imediato
ao término do contrato, ou no decêndio legal, na hipótese de
ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de
seu cumprimento.
Na lide em apreço, o pagamento das verbas rescisórias não foi
efetuado no prazo previsto no § 6º do dispositivo legal em tela,
conforme verifico do documento, de fl.
11.
DO RECURSO DA UNIÃO:
Razão não lhe assiste.
No incidente de uniformização de jurisprudência, Proc. Nº IUJ 00381-2003-020-06-85-2, julgado em 10.06.2009, o Tribunal,
acompanhando o voto Desembargador
Nelson Soares da Silva Júnior, concluiu que os juros e multa devem
incidir sobre as contribuições previdenciárias a partir do fato
gerador, que corresponde à data do
pagamento do crédito ao empregado.
Transcrevo abaixo o mencionado voto, que passo a adotar como
razões de decidir, textual:
"Excelentíssima Desembargadora presidente, consoante o
professor Hugo de Brito Machado observou com peculiar acuidade,
as contribuições de seguridade social
constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico
tem suas bases mais bem definidas na vigente Constituição'. Daí a
pertinência desta antiga
advertência do saudoso professor Ruy Barbosa Nogueira para a
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144
solução do presente incidente de uniformização: O exame da
Constituição é obrigatório. Ela é a lei
maior e não se pode cumprir ou fazer cumprir a legalidade com sua
ausência'.
Essa observação é relevante para a determinação do critério de
hermenêutica a ser utilizado na composição da norma aplicável à
espécie, porque, além de ser
inadmissível a utilização de um que nos conduza à inversão da
hierarquia dos textos normativos (vez que os preceitos legais hão
de ser interpretados conforme a
Constituição e não vice-versa), consoante o saudoso Ministro
Carlos Maximiliano salientou com habitual mestria, quando o
estatuto fundamental define as
circunstâncias em que um direito pode ser exercido, (...) essa
especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência
legislativa para sujeitar o exercício do
direito a condições novas (...)'.
Convém salientar, em se tratando indiretamente do direito de
tributar, que é necessário se ter ainda em mente, de acordo com a
sempre atual lição do saudoso professor
Amílcar de Araújo Falcão (baseada nos ensinamentos de Gaston
Gèze, Rubens Gomes de Souza, Ernst Blumenstain, Wilhelm Merk
e Giorgio Tesoro), que a relação
jurídica tributária nasce quando se verifica concretamente o fato ou
conjunto de fatos que a lei indicou como pressuposto para a
exigência de determinado tributo, fato
ou conjunto de fatos esses que se denominam de fato gerador ou
fato imponível'.
Esses ensinamentos servem à solução do incidente como uma luva
à mão, porque, no artigo 195 da Constituição da República -- na
redação da Emenda Constitucional
nº. 20/98 --, após dispor que a seguridade social seria financiada
por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios', o constituinte derivado acrescentou: e das seguintes
contribuições sociais: I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício (...)' (grifei). Portanto, além de definir os
sujeitos passivos dessas
contribuições sociais, instituiu expressamente as respectivas bases
de cálculo, isto é, os núcleos dos fatos geradores.
Ocorreu, no afã de aumentar a arrecadação de receita para custeio
da seguridade social, que o Congresso Nacional assim dispôs na
Lei nº. 8.212, de 24 de julho de
1991, na redação da Lei nº. 9.876, de 26 de novembro de 1999:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o
total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços (...)' (grifei).
Observa-se, portanto, que foi instituída nova espécie de
contribuição para seguridade social por meio de lei ordinária, tendo
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como sujeito passivo a empresa, porquanto,
conforme o professor Alfredo Augusto Becker leciona, quando um
artigo de lei cria determinado tributo e simplesmente enumera os
fatos e ou atos em que ele se tornará
devido, cada espécie de fato ou ato enumerado é a hipótese de
incidência de uma distinta regra jurídica'. Ou seja, paralelamente
aos núcleos dos fatos geradores das
contribuições sociais descritas na Constituição da República, foi
criada uma contribuição social sobre o total das remunerações
devidas pelas empresas, isto é, que não
foram pagas nem creditadas aos trabalhadores.
Ora, como não se admite a validade de duas disposições
normativas antagônicas em um mesmo sistema jurídico -- pois,
como advertiu o eminente pensador peninsular,
Norberto Bobbio, existe um conflito entre o critério hierárquico e o
cronológico quando uma norma precedente e de grau superior é
antinômica em relação a uma norma
sucessiva e de grau inferior' --, há a necessidade de verificar-se a
compatibilidade dessa nova contribuição social com a Constituição
da República, vez que, segundo o
ensinamento desse mesmo filósofo italiano do direito, a doutrina é
concorde em sustentar que no caso de conflito entre critério
hierárquico e critério cronológico
prevalece o hierárquico'.
De fato, diversamente do entendimento expressado por Suas
Excelências, os advogados da União, pessoalmente e por meio de
memorial que me foi entregue, a
cláusula nos termos da lei', constante do caput do artigo 195 da
Constituição da República, não é uma autorização em branco para
ela, a União, instituir novas
espécies de contribuições para a seguridade social, por meio de lei
ordinária, vez que se refere, exclusivamente, ao respectivo
financiamento e não às contribuições
sociais instituídas nos incisos desse preceito constitucional. Nesse
sentido, o professor José Afonso da Silva assim se expressa:
(...) Financiamento pela sociedade. Diz o texto que a Seguridade
Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta'. Diz-se que qualquer dessas
formas será nos termos da lei' -- claro, porque só a lei pode impor
ônus financeiro à sociedade ou a seus membros'.
Consequentemente, em se tratando de outra contribuição social -vez que o núcleo do respectivo fato gerador não está descrito nos
incisos I a III do artigo 195 da
Constituição da República --, sua instituição somente seria possível
por meio de lei complementar, de conformidade com o § 4º desse
preceito constitucional (segundo o
qual a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o
disposto no art. 154, I') e a jurisprudência
atual e iterativa do Supremo Tribunal Federal.
De fato, em julgamento de caso essencialmente idêntico (refiro-me
ao RE nº. 166.772-9, de que foi relator o Ministro Marco Aurélio), o
plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu o seguinte:
(...)
SEGURIDADE SOCIAL - DISCIPLINA - ESPÉCIES CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO. Sob a égide das
Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem
como da Emenda Constitucional nº. 1/69, teve-se a previsão geral
do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma
ordinária, ocorresse a regência
das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
145
preceitos exaustivos - incisos I, II e III do artigo 195 - impôs
contribuições, dispondo que a lei poderia criar
novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, obedecida a regra do artigo 154, inciso I, nela
inserta (§ 4º do artigo 195 em
comento)' (DJU de 16/112/1994).
Na oportunidade, depois de transcrever o parecer do professor Ruy
Barbosa Nogueira (do qual se extrai a assertiva de que, em sendo o
conceito de salário
proporcionado diretamente pela Constituição, tal fato acarreta a
imutabilidade da extensão do que significa salário, pois não pode a
lei infraconstitucional alterar o
conceito dado pela Constituição, de acordo com a precisa
determinação do art. 110 do Código Tributário Nacional'), o Ministro
Celso de Mello assim se expressou em
seu douto voto:
(...)
A exigibilidade de lei complementar revela-se inquestionável no
caso, eis que a imposição dessa espécie legislativa decorre de
expressa previsão constitucional. A
norma inscrita no art. 195, § 4º, da Carta Política, ao autorizar o
legislador a instituir outras fontes de custeio destinadas a garantir a
manutenção ou a expansão da
seguridade social, tornou imprescindível, para esse específico
efeito, a utilização de lei complementar pelo Poder Público.
Desse modo, tratando-se de contribuição social com fonte de
custeio não indicada diretamente pela própria Constituição, a
regência do tema em exame reclamava ante a expressa determinação inscrita na cláusula final do art. 195,
§ 4º, da Carta Política - a edição de lei complementar como
instrumento da válida e legítima
instituição da exação tributária em causa.
Se é exato que o Poder Legislativo não dispõe da atribuição
discricionária de definir quais as matérias a serem disciplinadas
mediante lei complementar, não é menos
correto reconhecer que, em havendo - tal como ocorre na hipótese
a que se refere o art. 195, § 4º, da Carta Federal - prescrição
constitucional expressa no sentido de
submeter o trato de determinado tema ao domínio normativo da lei
complementar, a inobservância dessa determinação, pelo
legislador, gera um irremissível vício de
inconstitucionalidade (...). '
Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, sobre a
necessidade de lei complementar para instituir nova fonte de custeio
para manutenção ou expansão da
seguridade social, foi reiterado no julgamento da ADI nº. 1.103-1, de
cujo acórdão, da lavra Ministro Maurício Correia, colhe-se este
fragmento:
(...) O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição
social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o
faturamento e o lucro; desta forma,
quando o § 2º do art. 25 da Lei nº. 8.870/94 cria contribuição social
sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o
seu preço de mercado, é ele
inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei
maior.
(...) O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar
pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social;
desta forma, quando a Lei nº.
8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além
das expressamente previstas, é ela inconstitucional, porque é lei
ordinária, insuscetível de veicular
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tal matéria' (DJU de 25/04/1997).
Mais recentemente, no julgamento do RE nº. 351.717, de que foi
relator o Ministro Carlos Velloso, essa tese foi reafirmada pelo
Supremo Tribunal Federal, conforme se
verifica neste fragmento da ementa do acórdão:
(...)
A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo
sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros' (C.F., art. 195,
I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica
da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no
art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar
poderia ser instituída citada
contribuição' (DJU de 21/11/2003).
E esse é também meu entendimento, porque, conforme o Ministro
Carlos Maximiliano já lecionava, em se cuidando do direito de
tributar, tratam-se as normas de tal
espécie como se foram rigorosamente taxativas; deve, por isso,
abster-se o aplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. (...) Não
suportam o recurso à analogia, nem
interpretação extensiva; as suas disposições aplicam-se no sentido
rigoroso, estrito'.
Por essas razões, aliás -- que me revelaram a impossibilidade da
criação de nova fonte de custeio para a seguridade social mediante
lei ordinária --, é que assim me
expressei no julgamento do processo nº. PROC. TRT-01375-2005016-06-00-2, de que fui relator, perante a Primeira Turma deste
Tribunal Regional do Trabalho:
(...)
A reflexão demorada sobre a matéria revela a improcedência do
inconformismo da autarquia federal, pois, como Ruy Barbosa
Nogueira advertiu, (...) não basta para
atender ao princípio da legalidade que apenas teoricamente exista a
lei, mas que a tributação seja efetivada em conformidade com o fato
gerador tal como descrito na
lei material, sem o que não estará sendo cumprida a vontade da lei,
o que é defeso' (Cf. Da Interpretação e da Aplicação das Leis
Tributárias', 2. ed. São Paulo: José
Bushatsky, 1974, pág. 102).
Com efeito, em sendo certo -- parafraseando-se o ensinamento de
C. M. Giuliani Fonrouge -- que o objeto da contribuição para custeio
da seguridade social é o
pressuposto de fato que a lei estabelece como determinante da
incidência, conclui-se que a obrigação (...) nasce ao produzir-se o
pressuposto material assumido pela
lei como determinante da sujeição do gravame e, tanto o dever de
satisfazê-la como o correlativo direito a exigi-la não podem estar
condicionados a nenhum ato
substancial posterior, bastando para este efeito que transcorram os
termos ou prazos assinalados com caráter geral pelas leis ou
complementos' (Cf. Conceitos de
Direito Tributário'. São Paulo: Lael, 1973, pág. 163).
Essas observações propedêuticas são pertinentes, porque o núcleo
do fato gerador da contribuição empresarial para custeio da
seguridade social previsto no artigo
195, inciso I, da Constituição da República é a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício'. Isso significa, em outras
palavras, que, em se tratando de acordo judicial, a hipótese de
incidência somente se aperfeiçoa
com o crédito ou pagamento das prestações de natureza
remuneratória -- motivo pelo qual, quando há parcelamento, as
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146
contribuições são recolhidas na mesma data e
proporcionalmente ao valor de cada parcela, de conformidade com
o artigo 276, § 1º, do Decreto nº. 3.048, de 6 de maio de 1999.
Consequentemente, ao caso não é
aplicável o item III da Súmula nº. 368 do TST.
A propósito, cito estas elucidativas passagens do artigo RegraMatriz de Incidência da Contribuição Previdenciária na Execução
Trabalhista', do professor da PUC de
São Paulo, Thiago d' Àvila Fernandes, colhidas da Revista LTR de
fevereiro de 2005 (pp. 180 e ss.):
(...)
Como afirmamos alhures, após a promulgação da Carta Política de
1988, sucedeu-se uma infinidade de outras obras e estudos sobre o
tema, sendo certo que,
atualmente, a doutrina, em sua imensa maioria, entende que as
contribuições sociais têm natureza jurídico-tributária, em especial
com o novo Texto Constitucional, que
restaurou a certeza quanto à inquestionabilidade do cunho tributário
das contribuições (parafiscais ou não)', como nos recorda Geraldo
Ataliba, em sua monumental
obra Hipótese de Incidência Tributária'.
Frise-se que, do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal
sedimentou seu entendimento quanto à natureza jurídico-tributária
das contribuições para o custeio da
seguridade social. Analisando a constitucionalidade da cobrança da
contribuição social incidente sobre o lucro com base na Lei n.
7.689/88, a Corte Constitucional, em
brilhante voto da lavra do eminente Min. Carlos Velloso, posicionouse no sentido de que as contribuições parafiscais têm caráter
tributário', entendimento este, aliás, já
consolidado no Recurso Extraordinário n. 146.733-9, do qual foi
relator o Min. Ilmar Galvão.
(...)
De acordo com o art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição
Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n.
20/98, a seguridade social também será
financiada pela contribuição incidente sobre a folha de salários e
demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício'. Antes da reforma constitucional
de 1988, o art. 195, inciso I, estabelecia, tão-somente, a
contribuição social dos empregadores
incidente sobre a folha de salário', sendo possível concluir que, à
época, somente a remuneração recebida pelos empregados
sujeitava-se à tributação.
Por conseguinte, o critério material da hipótese de incidência da
chamada contribuição sobre a folha de salários é pagar ou creditar
salário ou rendimento à pessoa
física que lhe preste serviço', permitindo, assim, a identificação de
um verbo (pagar ou creditar) e seu complemento (salário ou
rendimento à pessoa física que lhe preste
serviço). Este é o cerne da hipótese ou antecedente. É o núcleo
central do conceito do fato apto a dar nascimento à obrigação
tributária referente à contribuição
previdenciária.
(...)
O art. 195, inciso I, alínea a, da CF/88 utiliza a expressão pagos ou
creditados', deixando patente que, enquanto não houver a
disponibilidade econômica pela pessoa
física, não há que se falar em ocorrência do fato imponível ou fato
jurídico tributário. Caso fosse do interesse do constituinte, teria
utilizado a expressão devido',
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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deixando claro que, a partir do momento em que é devido o salário
ou remuneração, opera-se o nascimento da relação jurídicotributária e, conseqüentemente, da
obrigação tributária.
Este é, aliás, o comando do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91,
alterado pela Lei 9.876/99, segundo o qual a alíquota incide sobre o
total das remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título (...)', mas não é o padrão
normativo criado pelo constituinte, que se limita a utilizar as
expressões pagos ou creditados'.
Exorbitou, portanto, o legislador ordinário, criando critério material
desprovido de respaldo constitucional. Inovou sem autorização da
Carta Política, quando se sabe que
o legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria
tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional'.
É de se destacar que a expressão devidas' não constava da
redação original do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91, que se
limitava a estabelecer que a alíquota
deveria incidir sobre o total das remunerações pagas ou creditadas,
a qualquer título (...)', sendo, desse modo, uma inovação trazida
pela Lei n. 9.876/99, que, além de
incorrer em inconstitucionalidade pela inserção de tal expressão,
também trouxe outra novidade de duvidoso respaldo constitucional:
o fator previdenciário.
(...)
Como reiteradamente anunciado, o critério material da hipótese de
incidência da contribuição previdenciária, na execução trabalhista, é
pagar ou creditar salário ou
rendimento ao reclamante, por força de decisão judicial
condenatória ou acordo homologado', por determinação do próprio
art. 195, inciso I, alínea a, da constituição
Federal.
Ora, se somente foi efetivamente paga ou creditada a parcela
remuneratória discriminada no acordo judicial, é sobre tal montante
que deve incidir a alíquota, para fins
de determinação da contribuição devida, sob pena de se admitir, no
critério material da hipótese, um outro verbo, o devido. Então, o
critério material seria pagar, creditar
ou dever ao reclamante salário ou rendimento, por força de decisão
judicial condenatória ou acordo homologado'.
Ocorre que, não obstante este seja o comando do legislador
ordinário, pois os arts. 22, inciso I, e 28 da Lei n. 8.212/91, com a
redação alterada pela Lei n. 9.876/99,
foram alterados para incluir a expressão devidas', por certo não há
respaldo constitucional, haja vista o art. 195, inciso I, alínea a,
somente utilizar a expressão pagos
ou creditados'.
Frise-se que, ao se admitir a expressão devido', tornam-se
desnecessários os verbos pagar e creditar, pois não mais importa
se os valores serão ou não pagos,
bastando o fato de tornarem-se devidos. Ora, se a partir do
momento em que o crédito trabalhista é devido, nasce a obrigação
previdenciária, pouco importa se o
referido crédito será pago ou creditado, já que o
pagamento/creditamento somente surge depois de o crédito
trabalhista ser considerado devido. Dentro deste contexto,
seriam, portanto, inúteis as palavras do constituinte.
Assim sendo, imaginar que, na hipótese de acordo judicial, as
contribuições previdenciárias devem ser cobradas sobre a base de
cálculo informada na decisão judicial,
e não sobre a base de cálculo constante do acordo, importa em
adotar critério material diverso, em nítida afronta ao art. 195, inciso
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
147
I, alínea a, da CF/88, em
descompasso com o desiderato constitucional.'
De fato, em se tratando, a contribuição para custeio da seguridade
social, no entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal,
de modalidade autônoma de
espécie tributária vinculada (Cf. Revista Trimestral de
Jurisprudência', vol. 143, p. 684), não há, exceto por lei
complementar, espaço para ampliação dos fatos
geradores estabelecidos no artigo 195, inciso I, letras a', b' e c', da
Constituição da República, conforme decidido, por exemplo, no
julgamento do RE nº. 351.717, de
que foi relator o eminente Ministro Carlos Velloso (Cf. DJU' de 21 de
novembro de 2003, pág. 00010).'
A conclusão que daí se extrai, como corolário, é de que a hipótese
de incidência da contribuição social prevista no artigo 195, inciso I,
letra a', da Constituição da
República somente ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos
rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista,
porquanto, conforme Alfredo
Augusto Becker também leciona, nas regras jurídicas de tributação,
o núcleo da hipótese de incidência é sempre a base de cálculo'
(nesse mesmo sentido é a lição de
Fonrouge).
Aliás, de conformidade com o artigo 116 da Lei nº. 5.172, de 25 de
outubro de 1966 (Código Tributário Nacional -- CTN), salvo
disposição de lei em contrário,
considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstâncias materiais
necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são
próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em
que esteja definitivamente
constituída, nos termos do direito aplicável. '.
Dessa forma, ainda que não se tratasse de hipótese de incidência
ou fato gerador simples -- vez que o pagamento ou o crédito dos
rendimentos são duas situações de
consumação instantânea --, ou seja, ainda que se tratasse de fato
gerador complexo, não se legitimaria a retroação aos meses da
prestação dos serviços, porque,
nessa hipótese, consoante já afirmava o Ministro Aliomar Baleeiro,
(...) a ocorrência do fato gerador só se consuma pela realização de
todos esses elementos
integrativos'.
Como corolário, por força do princípio constitucional-tributário da
certeza -- que, nas palavras do insigne professor Alberto Deodato,
assegura ao contribuinte o
conhecimento da época do pagamento, do modo de pagamento e
da quantia a pagar --, declaro a prevalência da tese segundo a qual
o fato gerador, das contribuições
para custeio da seguridade social, é o pagamento ou o crédito dos
rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista, vez
que -- diversamente do que
ocorre, ou ocorria, no sistema jurídico alemão com relação aos
tributos em geral -- sua caracterização não pode ser objeto de
jurisprudência.
Desse julgamento resultou a edição da Súmula 14 deste Regional
com o seguinte teor:
"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOMENTO DE
INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA.
A hipótese de incidência da contribuição social prevista no artigo
1098/2012
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
195, inciso I, alínea "a", da Constituição da República Federativa do
Brasil ocorre quando há o
pagamento ou o crédito dos rendimentos de natureza salarial
decorrentes do título judicial trabalhista, razão pela qual, a partir daí,
conta-se o prazo legal para o seu
recolhimento, após o que, em caso de inadimplência, computar-seão os acréscimos pertinentes a juros e multa mencionados na
legislação ordinária aplicável a
espécie.".
Nesse sentido é ressonante a jurisprudência do C. TST, como
exemplifica o aresto abaixo transcrito:
148
efeito de prequestionamento,
obrigado a se pronunciar minuciosamente sobre todos os pontos
objetivados pela parte, desde que se pronuncie
fundamentadamente sobre toda a matéria devolvida ao
seu exame.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da UNIÃO; e provejo
parcialmente o recurso patronal para determinar que, no cômputo
das horas extras, sejam excluídos
os meses em que o autor gozou férias.
"RECURSO DE REVISTA - PARCELAS DE NATUREZA
SALARIAL PAGAS EM RAZÃO DE SENTENÇA OU ACORDO
TRABALHISTA - CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS JUROS E MULTA A PARTIR DA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. I - É certo que o
Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, prevê em seu artigo 239 que
os pagamentos das contribuições feitos com atraso estão sujeitos a
juros de mora. Todavia, a
situação encontrada nos autos é diversa daquela em que as
contribuições previdenciárias são incidentes sobre as parcelas de
natureza salarial pagas no curso do
contrato de trabalho. II - Isso porque se tratando de parcelas
oriundas de condenação judicial, só se pode entender devidas as
contribuições previdenciárias após
conhecidos os respectivos valores principais obtidos na fase de
liquidação, pelo que o termo inicial para efeito de constituição do
devedor em mora deve ser
considerado esse momento e não o da prestação dos serviços. III O caput do artigo 276 do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto nº 3.048/91,
é claro ao estipular o prazo para o recolhimento das contribuições
previdenciárias resultantes de decisão judicial: Art. 276. Nas ações
trabalhistas de que resultar o
pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição
previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à
seguridade social será feito no dia dois do mês
seguinte ao da liquidação da sentença'. Precedentes desta Corte. IV
Recurso não conhecido." RR - 7900-67.2008.5.20.0003. Relator:
Ministro Antônio José de Barros
Levenhagen. 4ª Turma. Julgamento: 09/12/2009. Divulgação: DEJT
18/12/2009.
Ao decréscimo, arbitro R$ 5.700,00 (cinco mil e setecentos reais).
Nenhum reparo merece a decisão atacada, haja vista encontrar-se
em consonância com a jurisprudência unificada deste Sexto
Regional, não vislumbrando este relator
violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela
agravante.
EMENTA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO CUMPRIDO EM CASA.
PRAZO PARA PAGAMENTO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. Na
dispensa sem justa causa, por
iniciativa da reclamada, com aviso prévio indenizado, aplica-se o
prazo de 10 dias para o pagamento das parcelas rescisórias,
conforme Orientação Jurisprudencial nº
14 da SDI - 1 do C. TST.
DO PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DE DIREITO
Neste tocante, não é demais ressaltar que o recurso não se presta a
analisar e responder sobre artigos de lei, Constituição Federal ou
Súmulas de maneira isolada,
devendo a questão ser tratada oportunamente à medida que os
pleitos devolvidos ao Juízo Revisor forem sendo analisados e não
da forma pretendida pela recorrente.
Além do mais, apesar do rigor que se exige para a interposição do
recurso de revista à instância superior, não está o julgador, para
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao recurso da UNIÃO,
vencido o Exmo. Juiz Aurélio da Silva (quanto ao fato gerador das
contribuições previdenciárias); e, por unanimidade, dar provimento
parcial ao recurso patronal para
determinar que, no cômputo das horas extras, sejam excluídos os
meses em que o autor gozou férias. Ao decréscimo, arbitra-se R$
5.700,00 (cinco mil e setecentos
reais).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001041-35-2011-5-06-0192
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator :Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Pernambuco Construtora Empreendimentos Ltda. e
Maurício Antônio de Araújo
Recorridos:Os Mesmos e Estaleiro Atlântico Sul S/A
Advogados:Antônio Henrique Neuenschwander, Gesner Xavier
Capistrano Lins e Maria Fernanda Amante Andriska
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Ipojuca- PE
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente, PERNAMBUCO CONSTRUTORA
EMPREENDIMENTOS LTDA. e MAURÍCIO ANTÔNIO DE ARAÚJO
, da sentença proferida, às
fls.285/289, que julgou procedentes em parte os pleitos formulados
na petição inicial em relação à 1ª reclamada e improcedentes em
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relação ao 2º reclamado.
Em suas razões de fls. 292/296-v, a PERNAMBUCO
CONSTRUTORA EMPREENDIMENTOS LTDA. pede a
improcedência do pedido de horas extras e repercussões
e dobras dos domingos considerando que o reclamante não se
desincumbiu do ônus probatório que lhe competia. Acaso mantida a
decisão, pleiteia a exclusão da
condenação da incidência das horas extras no RSR e dos
adicionais diferenciados para as horas extras. Postula a exclusão da
condenação da multa do art. 477 da
CLT e das horas de percurso.
Em suas razões de fls.302/308, o reclamante diz que foi contratado
para exercer a função de servente, mas na verdade, sempre
exerceu a função de marteleiro e que
foi dispensado sem justa causa sem perceber devidamente seus
haveres rescisórios. Postula o pagamento de horas extras e reflexos
acrescidas do adicional de 70%,
de segunda a sábado, e de 100% aos domingos, conforme norma
coletiva. Persegue a reforma da sentença no que toca à
responsabilidade in vigilando e in elegendo
do 2º reclamado. Salienta que o Complexo Portuário de Suape não
é local de fácil acesso e que os trabalhadores ficavam aguardando
a condução a partir das
05h30min, sendo deixados de volta por volta das 21horas. Reclama
o pagamento de diferenças das verbas rescisórias (aviso prévio,
férias proporcionais, saldo de
salário, 13º integral e proporcional e FGTS + 40%) em face da
integralização das horas extras e das horas de percurso, além do
pagamento da multa do art. 477 da CLT
e da multa do art. 467 da CLT. Por fim, pede a juntada de ata de
audiência e sentença (prova emprestada) de processo em que o
reclamante da referida ação trabalhou
junto com ele.
Contrarrazões às fls.312/322, pela 1ª reclamada, e, às fls.327/328,
pelo reclamante.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
149
reflexos declarando "que durante todo o pacto/laboral exerceu suas
atividades para a empresa Recorrida
de domingo a domingo, das 07h0min às 20h00min, com direito a 01
(uma) hora de almoço sem contudo ter direito a folga semanal para
compensar o domingo da
semana trabalhado, sem que jamais lhe tenha sido pago
CORRETAMENTE o adicional de hora extra no percentual de 70%
sobre a hora normal, de segunda a sábado
e de 100% aos domingos conforme norma coletiva. "
Ao exame.
Alegou o obreiro, na peça vestibular, que trabalhava, de segunda a
sexta-feira, das 06h30min às 21h, e, aos sábados e domingos, das
06h30min às 18h, com uma hora
de intervalo, sem nunca ter gozado de folga semanal ou recebido
qualquer valor a esse título. Mais adiante, ainda em suas razões
iniciais, o demandante contou que as
empresas jamais lhe pagaram pelo trabalho prestado nos feriados,
pois, embora houvesse folga semanal, sempre laborou nos feriados.
Reclamou o pagamento das
horas extras trabalhadas acrescidas de 70% para os dias úteis e de
100% para os sábados, domingos e feriados, além da repercussão
das horas extraordinárias sobre as
verbas rescisórias: aviso prévio, FGTS + 40%, saldo de salário, 13º
proporcional de 2011, férias proporcionais + 1/3 com integração do
aviso prévio e RSR.
A 1ª reclamada impugnando a jornada apontada, na exordial, juntou
os controles de ponto, às fls.174/209, os quais foram contestados
pelo empregado sob a alegação
de que não condiziam com a realidade e que demonstravam
anotações britânicas.
De fato, os controles de frequência colacionados, às fls.174/209,
registram horários invariáveis (jornada britânica) durante todo o
lapso contratual, e dessa maneira, não
servem como meio de prova da jornada de trabalho despendida,
consoante jurisprudência pacificada na Súmula 338, inciso III, do C.
TST. É indiscutível que é
praticamente impossível o trabalhador marcar seu ponto, todos os
dias, em horários britânicos, com hora de entrada e saída idênticas
durante todos os dias de labor.
DAS MATÉRIAS COMUNS A AMBOS OS RECURSOS:
DA JORNADA DE TRABALHO:
A reclamada pede a reforma da sentença de forma a serem
julgados improcedentes os pedidos de horas extras e repercussões
e de dobras dos domingos considerando
que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe
competia. Argumenta que não há como desconstituir a presunção
de veracidade que repousa sobre
os controles de horários principalmente porque o próprio Juízo
reconheceu que a jornada indicada, na inicial, extrapolava os limites
da razoabilidade. Acaso mantida a
decisão, pleiteia a exclusão da condenação da incidência das horas
extras no RSR porque o excesso de labor deu-se de forma
esporádica, e dos adicionais
diferenciados para as horas extras.
O autor, por sua vez, postula o pagamento de horas extras e
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Os registros de horário consignados dessa forma indicam o
preenchimento formal dos horários, desvinculados da realidade.
Nesse sentido, cabia à 1ª reclamada provar
a jornada efetivamente cumprida pelo obreiro.
Contudo, nem sequer produziu prova testemunhal, não se
desincumbindo do ônus de comprovar que o controle de jornada
apresentado corresponde à real jornada
laborada pelo reclamante. Aplica-se ao presente caso a Súmula 338
do C. TST, que assim dispõe:
"I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §
2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova
em contrário.
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II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que
prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em
contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e
saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o
ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da
inicial se dele não se desincumbir."
Diante disso, acresço à condenação o pagamento de horas
reconhecendo como jornada trabalhada àquela indicada, na petição
inicial, além dos reflexos ali
postulados.
Nego provimento ao recurso patronal, neste particular.
No tocante ao adicional das horas extraordinária, deve ser mantido
o percentual de 70% para todo o lapso contratual, uma vez que
nenhum instrumento coletivo foi
juntado, aos autos, não havendo como aferir a existência de
percentual distinto daquele observado nos comprovantes de
pagamento.
150
DAS HORAS DE PERCURSO:
A reclamada pede para serem expurgadas da condenação as horas
in itinere por considerar incompatível seu reconhecimento com o
fornecimento gratuito de transporte
aos empregados. Destaca a existência de transporte público regular
nas mediações de sua sede, não sendo este local de difícil acesso.
O reclamante, por sua vez, enfatiza que o Complexo Portuário de
Suape não é local de fácil acesso, com malha rodoviária vasta,
ressaltando que a imensa leva de
trabalhadores ficava aguardando a condução a partir das 05h30min,
sendo deixada de volta por volta das 21horas.
Inicialmente, não conheço do recurso do autor, sobre o tema por se
encontrar desprovido de motivação.
A decisão de 1º grau condenou a 1ª reclamada a pagar horas de
percurso (01h hora diária).
Com relação às dobras dos domingos, não tem a reclamada
interesse em recorrer sobre esse título porquanto não houve
condenação a respeito. Não conheço do
apelo patronal, neste particular.
Contudo, o reclamante não demonstra os fundamentos pelos quais
o decisum deve ser atacado, beirando à inépcia, nos termos do art.
295 do CPC e 514, II do CPC.
Apresenta suas razões recursais sem, no entanto, rebater uma linha
sequer dos argumentos da decisão revisanda, limitando-se a
discutir apenas a questão pertinente à
inexistência de transporte público regular no local de trabalho.
No tocante à incidência das horas extras sobre o repouso semanal
remunerado, não merece reparos a decisão.
Nem mesmo impugna o número de horas arbitrado pelo julgador ou
postula o arbitramento de um número de horas maior.
Ainda que o repouso remunerado já se encontre incluído no
pagamento mensal (salário sem a inclusão das horas extras), é
evidente que a jornada extraordinária
habitual, praticada durante a semana, e comprovada, nos autos,
deve ter o respectivo pagamento incluído na remuneração, para
efeito de cálculo do referido repouso.
É o que determina a Lei nº 605/49.
A parte recorrente não pode se limitar a indicar os pontos em
relação aos quais pretende a reforma do decidido, mas,
obrigatoriamente, deve, também, aduzir os
fundamentos de fato e de direito de sua inconformidade,
confrontando-os com o teor dos fundamentos utilizados em
sentença quando do julgamento do pedido.
A propósito, transcrevo o art. 10 do Regulamento da Lei n.º 605/49,
aprovado pelo Decreto n.º 27.048/49, in verbis: "A remuneração dos
dias do repouso obrigatório,
tanto o do repouso semanal como aqueles correspondentes ao
feriados, integrará o salário, para todos os efeitos legais, e com ele
deverá ser paga." (grifos acrescidos)
Com isso, as razões recursais apresentadas tornam impraticável a
este órgão julgador qualquer prestação jurisdicional a respeito, visto
não se acharem delineados os
limites da pretensão recursal, impossibilitando o reexame da
matéria.
Nesse sentido a Súmula de nº 422, do TST, que passo a
transcrever:
Neste sentido é a Súmula de nº 03 deste Regional, "in verbis":
"DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO DE REPOUSOS SEMANAIS NATUREZA JURÍDICA DA PRESTAÇÃO - MATÉRIA
DISCIPLINADA PELO ARTIGO 10 DO
REGULAMENTO APROVADO PELO DECRETO N.º 27.048, de 12
DE AGOSTO DE 1949 - As diferenças de remuneração de repousos
semanais, decorrentes de
horas extras, implicam o direito à complementação do pagamento
de aviso prévio indenizado, férias, gratificação natalina e depósitos
de fundo de garantia do tempo de
serviço - FGTS, em razão da natureza salarial definida pelo artigo
10, caput, do regulamento aprovado pelo Decreto n.º 27.048, de 12
de agosto de 1949."
Destarte, imodificável é a sentença hostilizada no particular.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
"RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do
CPC. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 90 da SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005)
Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito
de admissibilidade inscrito no art.
514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora
proposta.(ex-OJ nº 90 - inserida em
27.05.2002)."
Assim é que, não conheço do apelo do reclamante por falta do
requisito de admissibilidade constante do inciso II, do artigo 514 do
CPC.
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Ao exame do recurso patronal.
Na petição inicial, o autor requereu o pagamento de horas in itinere
e repercussões, com fulcro no art. 58, §2º da CLT e na Súmula 90,
aduzindo que utilizava a
condução do consórcio para ir ao trabalho, embarcando às
05h30min, na BR 101, e desembarcando às 22h, sendo que, aos
sábados, domingos e feriados, embarcava
às 05h30min e largava às 19h.
A empresa refutou a tese exposta expondo que da residência do
autor ao local de trabalho, há transporte regular, e que o reclamante
residia em local próximo da obra
onde estava lotado.
151
Complexo Portuário de Suape e
apenas até as 17h30min ou 17h40min, a depender da linha
utilizada.
Assim, como o empregado findava seus serviços após às 18h,
horário não mais atendido pelas linhas mencionadas, conforme
denuncia a certidão de fl.262, é certo
dizer que durante esse último trajeto (de volta para casa), utilizava a
condução fornecida pelo 2º reclamado.
Dessa forma, faz jus o obreiro ao direito postulado apenas no final
de sua jornada de trabalho.
Nessa linha, sigo o posicionamento adotado pelo julgador primário
que decidiu sobre a questão nos seguintes termos (fl.288):
Não foi produzida prova testemunhal.
O 2º reclamado, Estaleiro Atlântico Sul S/A, trouxe à colação, à
fl.262, uma certidão exarada pelo Oficial de Justiça, Josafá Macedo,
datada de 19 de agosto de 2009,
referente ao processo nº 000685-2009-192-06-00-4, noticiando a
existência de duas linhas de transporte público que fazem o trajeto
até o Porto de Suape, a Ipojuca
Suape e a Cabo Suape, ambas pela empresa Auto Viação Cruzeiro.
Segundo o relato do servidor, há horários disponíveis desde as
05h10min ou 05h50min da manhã até as 17h30min ou 17h45min da
tarde, a depender da linha utilizada,
Ipojuca Suape ou Cabo Suape.
Convém citar o que estabelece a Súmula nº 90 (Condução
Fornecida pelo Empregador - Jornada de Trabalho) do TST sobre a
matéria:
"HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as
Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e
236 da SBDI-1) - Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida
pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não
servido por transporte público
regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.
(ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da
jornada do empregado e os do transporte público regular é
circunstância que também gera o direito às
horas in itinere'. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o
pagamento de horas in itinere'. (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993,
DJ 21.12.1993)
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto
percorrido em condução da empresa, as horas in itinere'
remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado
pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ
21.12.1993)
V - Considerando que as horas in itinere' são computáveis na
jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é
considerado como extraordinário e sobre ele
deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 inserida em 20.06.2001)."
Pois bem.
Restou incontroverso, nos autos, a existência de transporte público
regular desde a cidade do Cabo e da cidade de Ipojuca até o
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
"O Complexo Industrial Portuário de Suape (local de trabalho do
reclamante) não representa local de difícil acesso, havendo
transporte público regular ligando a
localidade à Recife e sua área metropolitana, exceto no lapso
temporal compreendido entre as 18h até às 05/06h. Trata-se de fato
público e notório na região.
Como o autor laborava das 07:00 às 20:00 horas, de segunda à
sexta-feira, faz jus ao pagamento das horas in itinere apenas em
relação ao horário de saída.
Diante do local de residência do autor - Ibura - Recife - fl. 02 arbitro que o tempo despendido pelo reclamante no transporte da
empresa para voltar do trabalho era de
01:00 hora."
Mantenho a decisão.
Nego provimento ao recurso patronal, neste particular.
DO RECURSO DA PERNAMBUCO CONSTRUTORA
EMPREENDIMENTOS LTDA.:
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT:
A recorrente entende indevida a aplicação da multa do artigo 477 da
CLT argumentando que o aviso prévio de trinta dias foi usufruído
pelo obreiro e regularmente pago,
nada mais havendo que pagar.
No caso dos autos, efetivamente o recorrido foi dispensado sem
justa causa, por iniciativa da reclamada, com aviso prévio
indenizado (fl. 160). Assim, aplica-se o prazo
de 10 (dez) dias para o pagamento das parcelas rescisórias,
conforme Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI - 1 do TST:
"AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS.
PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de aviso prévio cumprido
em casa, o prazo para
pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação
de despedida."
Na presente hipótese, embora o aviso prévio tenha sido dado, em
10/02/2011, as parcelas rescisórias só foram quitadas, em 11 de
março de 2011, consoante se
verifica do TRCT de fl.52, revelando a intempestividade do
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152
pagamento.
Sem reparos a sentença.
Desta forma, à míngua de amparo legal, não se reconhece a
responsabilidade subsidiária do 2º reclamado pelo pagamento dos
créditos por ventura devidos ao autor
julgando-se, assim, a ação improcedente em relação ao mesmo."
Com essas considerações, inicialmente, não conheço do recurso no
tocante ao pedido de exclusão da condenação das dobras dos
domingos por falta de interesse
processual, e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para
deferir o percentual de 70% sobre as horas extras para todo o lapso
contratual.
E acerca dos fundamentos esposados no comando sentencial, o
reclamante não demonstra os motivos pelos quais o decisum deve
ser atacado, tampouco ataca os
argumentos da decisão revisanda, limitando-se a deduzir que, em
razão do vulto da obra na qual trabalhou, deve ser responsabilizado
o 2º recorrido.
DO RECURSO DO RECLAMANTE:
Ora, a parte recorrente não pode se limitar a indicar os pontos em
relação aos quais pretende a reforma do decidido, mas,
obrigatoriamente, deve, também, aduzir os
fundamentos de fato e de direito de sua inconformidade,
confrontando-os com o teor dos fundamentos utilizados em
sentença quando do julgamento do pedido.
Devida a multa.
DO CONTRATO DE TRABALHO:
O recorrente diz que foi contratado para exercer a função de
servente mas, na verdade, sempre exerceu a função de marteleiro
fato que poderia ter sido esclarecido se
tivesse sido ouvido na audiência de instrução.
Alega ainda ter sido dispensado sem justa causa sem perceber
devidamente seus haveres rescisórios.
O reclamante apesar do que restou relatado, não formula qualquer
pedido, motivo pelo qual não tem este Relator que se pronunciar
acerca dos fatos mencionados.
DA SUBSIDIARIEDADE:
O recorrente postula a reforma da sentença de 1º grau no que toca
à responsabilidade in vigilando e in elegendo do 2º reclamado em
relação a todos os contratados.
Sobre a matéria em pauta, a sentença recorrida decidiu nos
seguintes termos (fl.286):
"O 2º reclamado nega qualquer vinculação empregatícia com o
obreiro bem como suscita a inexistência de qualquer
responsabilidade pelos encargos advindos da
relação de emprego mantida entre o mesmo e o 1º reclamado.
Conforme se pode observar através do documento de fls. 250/261,
o 2º reclamado contratou o 1º reclamado para execução de serviços
de implantação de drenagem
de água pluvial. O 2º reclamado não exerce qualquer atividade na
área de construção civil, não se podendo reconhecer, assim, a
hipótese ventilada na Súmula 331, IV
do C. TST. Não se tratando, assim, de contrato de prestação de
serviços, não há que se aplicar o teor da referida Súmula. A relação
havida entre os reclamados foi a
de empreiteiro e tomador de serviços e não, de empreiteiro e
subempreiteiro, não se podendo, da mesma forma, aplicar à
hipótese o teor do art. 455 da CLT. Aplicável,
portanto, o teor da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST:
Dono da Obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de
previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o
empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra um empresa construtora ou
incorporadora'.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Com isso, as razões recursais apresentadas tornam impraticável a
este órgão julgador qualquer prestação jurisdicional a respeito, visto
não se acharem delineados os
limites da pretensão recursal, impossibilitando o reexame da
matéria.
Nesse sentido a Súmula de nº 422, do TST, que passo a
transcrever:
"RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do
CPC. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 90 da SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005)
Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito
de admissibilidade inscrito no art.
514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora
proposta.(ex-OJ nº 90 - inserida em
27.05.2002)."
Assim é que, não conheço do apelo do reclamante, neste aspecto,
por falta do requisito de admissibilidade constante do inciso II, do
artigo 514 do CPC.
DAS DIFERENÇAS DAS VERBAS RESCISÓRIAS EM RAZÃO DA
INTEGRALIZAÇÃO DAS HORAS EXTRAS:
O recorrente postula o pagamento de diferenças das verbas
rescisórias (aviso prévio, férias proporcionais, saldo de salário, 13º
integral e proporcional e FGTS + 40%)
em face da integralização das horas extras e das horas de percurso.
No tocante às diferenças de verbas rescisórias em face da
repercussão das horas extras, não tem interesse o autor em
recorrer porque a decisão já lhe foi favorável,
neste aspecto, à exceção dos reflexos sobre o saldo de salário.
Portanto, defiro os reflexos das horas extras sobre o saldo de
salário.
No que toca à repercussão das horas de percurso sobre as verbas
rescisórias, não há o que ser deferido porque não houve pedido
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formulado, no rol de fls.06/07, da
petição inicial.
Deixo de arbitrar novo valor à condenação, em face da solução
dada aos recursos.
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT:
CONCLUSÃO:
Não conheço do recurso, neste particular, considerando que a
sentença de conhecimento foi favorável ao recorrente deferindo o
pagamento da multa em tela.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
não conhecer do recurso patronal no
tocante ao pedido de exclusão da condenação das dobras dos
domingos por falta de interesse processual; por maioria, não
conhecer do recurso do reclamante, por
falta do requisito de admissibilidade constante do inciso II, do artigo
514 do CPC em relação ao pleito de horas de percurso e de
responsabilidade in vigilando e in
elegendo do 2º reclamado, e não conhecer do recurso do
reclamante por falta de interesse processual no que concerne ao
pagamento de diferenças de verbas
rescisórias em face da repercussão das horas extras e da multa do
art. 477 da CLT, vencida, em parte, a Exma. Desembargadora
Revisora. Mérito, por maioria, dar
provimento parcial ao recurso patronal para deferir o percentual de
70% sobre as horas extras para todo o lapso contratual, vencida a
Exma. Desembargadora Revisora
(que lhe negava provimento); por unanimidade, dar provimento
parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o
pagamento de horas e reflexos, com
base na jornada de trabalho indicada, na petição inicial, e as
repercussões das horas excedentes sobre o saldo de salário. Deixar
de arbitrar novo valor à condenação,
em face da solução dada aos recursos.
DA MULTA DO ART. 467 DA CLT:
Indefiro a multa postulada, uma vez que, na hipótese dos autos,
houve discussão (controvérsia) em torno da totalidade das verbas
rescisórias postuladas na exordial.
Sem reparos a decisão.
DA PROVA EMPRESTADA:
O recorrente pede a juntada de ata de audiência e sentença (prova
emprestada) de processo em que o reclamante da referida ação
trabalhou junto com ele.
Não há o que ser deferido em relação ao pedido formulado haja
vista que nem mesmo as peças invocadas foram anexadas ao
recurso, restando impossível a análise da
juntada dos documentos à luz do entendimento traçado na Súmula
08 do C. TST.
Com essas considerações, inicialmente, não conheço do apelo por
falta do requisito de admissibilidade constante do inciso II, do artigo
514 do CPC, no que toca ao
pleito pertinente às horas de percurso e à responsabilidade in
vigilando e in elegendo do 2º reclamado em relação a todos os
contratados e por falta de interesse
processual no que concerne ao pagamento de diferenças de verbas
rescisórias em face da repercussão das horas extras e da multa do
art. 477 da CLT, e, no mérito,
dou provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação o
pagamento de horas e reflexos, com base na jornada de trabalho
indicada, na petição inicial, e as
repercussões das horas excedentes sobre o saldo de salário.
Com essas considerações, inicialmente, não conheço do recurso
patronal no tocante ao pedido de exclusão da condenação das
dobras dos domingos por falta de
interesse processual, não conheço do recurso do reclamante por
falta do requisito de admissibilidade constante do inciso II, do artigo
514 do CPC, em relação ao pleito
de horas de percurso e de responsabilidade in vigilando e in
elegendo do 2º reclamado, e por falta de interesse processual no
que concerne ao pagamento de
diferenças de verbas rescisórias em face da repercussão das horas
extras e da multa do art. 477 da CLT, e, no mérito, dou provimento
parcial ao recurso patronal para
deferir o percentual de 70% sobre as horas extras para todo o lapso
contratual, e dou provimento parcial ao recurso do reclamante para
acrescer à condenação o
pagamento de horas e reflexos, com base na jornada de trabalho
indicada, na petição inicial, e as repercussões das horas
excedentes sobre o saldo de salário.
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Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001073-28.2011.5.06.0002
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Tim Celular S.A. e Ruy Aires de Carvalho Filho
Recorridos :Os mesmos
Advogados:Carlos Roberto Siqueira Castro; Alexandre Cesar
Oliveira de Lima
Procedência:2ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: DANO MORAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS
CARACTERIZADORES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O dano moral
configura-se quando há lesão ao
ser, ou seja, quando os valores individuais, a dignidade da pessoa
humana, são maculados pela conduta de outrem. O aparelhamento
judicial visa exatamente preservar
o ser humano na sua dignidade, valores e intimidade e não apenas
no seu patrimônio. Por esta razão, mister se faz que a violação seja
demonstrada e a lesão
configurada, ou seja, necessário se faz que a conduta deságüe
naquele resultado nefasto ao ser humano, é o que tecnicamente
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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154
costuma-se chamar de nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o resultado danoso.
Assim, o dano moral decorrente do assédio moral se assenta na
tríade: dano efetivo, nexo de causalidade
e conduta abusivo-ilícita do empregador por ação ou omissão. No
caso sub judice restou configurada a ocorrência dos elementos
caracterizadores descritos. Improvido,
no particular, o recurso patronal.
nenhuma dedução teria sido efetuada senão aquelas permitidas no
art. 462 da CLT, e na cláusula 6ª do contrato de trabalho anexado
aos autos.
DANOS MORAIS. ARBITRAMENTO DO VALOR DA
INDENIZAÇÃO. Para o arbitramento da indenização por danos
morais, compete ao julgador após a análise, caso a
caso, dosar a quantia mais justa a ser fixada, atribuindo função
reparatória e/ou compensatória para a vítima e pedagógica para o
ofensor e todos aqueles que possam
um dia praticar o mesmo tipo de conduta. Não se pode olvidar,
porém, das condições econômicas de ambas as partes, do grau de
culpa e da gravidade do dano e suas
repercussões na vida da vítima. Por esses motivos, e considerando
todos os elementos constantes dos autos, entendo que o valor de
R$ 2.000,00 (cinco mil reais)
pelos danos morais sofridos pela reclamante está aquém do
razoável para reparar o dano. Assim, reformo o julgado atacado, no
particular, para fixar em R$ 5.000,00
(cinco mil reais) o valor da indenização por danos morais. Provido o
recurso obreiro.
VOTO:
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente TIM CELULAR S.A. e RUY AIRES DE
CARVALHO FILHO contra a sentença, de fls. 284/294, que julgou
procedente em parte a postulação
deste na reclamação em que contende com a primeira recorrente.
RUY AIRES DE CARVALHO FILHO, em suas razões, de fls.
422/431, se insurge contra o valor arbitrado à condenação de
indenização por dano moral, por entender
que no patamar em foi fixado, a reparação passou ao largo do seu
efeito didático, pedagógico e preventivo em face do ente causador
do dano.
A TIM CELULAR S.A., às fls. 295/306, pugna pela exclusão da
indenização por dano moral, aduzindo que o demandante não se
desincumbiu do seu encargo de
comprovar o fato constitutivo do direito pretendido. Postula o
reconhecimento da natureza indenizatória do tíquete-alimentação,
argumentando que assim está previsto
de forma expressa em acordo coletivo de trabalho. Persegue a
modificação do julgado no que concerne ao reconhecimento da
natureza jurídica da franquia concedida
ao autor no importe de R$ 66,00 (sessenta e seis reais) e sua
integração à remuneração para todos os efeitos legais. Argumenta
que concedia ao ex-empregado a
referida vantagem visando à complementação de suas atividades, e
caso ultrapassada a citada quantia, o excedente seria cobrado em
sua remuneração. Destaca que
a situação guarda similitude com a da concessão de veículo
automotor que fica com o empregado após o expediente e nos finais
de semana, consoante entendimento
substanciado na Súmula 367 do C. TST. Insurge-se diante da
determinação para devolver os descontos efetuados nos haveres
rescisórios, ao argumento de que
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Contrarrazões do autor, às fls. 353/417; e da empresa, às fls.
440/448.
É O RELATÓRIO.
DA APRECIAÇÃO DE AMBOS RECURSOS (DANO MORAL):
A empresa pugna pela exclusão do dano moral, aduzindo que o
demandante não se desincumbiu do seu encargo de comprovar o
fato constitutivo do direito pretendido.
O autor, por seu turno, se insurge contra o valor arbitrado à
condenação por entender que no patamar em foi fixado, a
reparação passou ao largo do seu efeito didático,
pedagógico e preventivo em face do ente causador do dano.
Na peça de ingresso, preconiza o reclamante que ao longo de todo
o pacto laboral lhe era proibido utilizar o banheiro além dos 5
minutos diários, na jornada de 6 horas,
e de 8 minutos, para a jornada de 8 horas; que tais limites eram
impostos a todos os empregados independente das circunstâncias
de saúde em que tem a pessoa maior
necessidade de utilizar o banheiro durante períodos mais longos.
Acrescenta que referida necessidade também existia em função da
quantidade de água que a
reclamada impunha aos empregados que consumissem a fim de
evitar problemas com o uso da voz. Enfim, aduzindo ainda a
considerável distância em que ficavam os
banheiros disponibilizados, o reclamante funda o seu pedido nos
constrangimentos e abusos praticados pela demandada com o
regime de limites impostos ao uso do
banheiro.
Sobre a questão, na peça de defesa (fls. 68/103), a recorrida nega
os fatos apontados impugnando a assertiva de proibição de ir ao
banheiro de acordo com a sua
necessidade. Aduz que não excedia os limites do seu direito
potestativo, mas apenas cuidava de fiscalizar as atividades de seus
empregados. Refuta a existência dos
constrangimentos alegados pelo reclamante.
Em audiência havida no dia 21.03.2012 (fls. 279/281), a testemunha
do reclamante registrou:
"que trabalhou para a reclamada de abril de 2006 a fevereiro de
2010, como operadora de telemarketing, função que também era
desempenhada pelo reclamante.
Trabalhavam no mesmo local. [...] Questionada se havia algo
constrangedor no ambiente de trabalho, a depoente disse que
apenas a denominada pausa de banheiro
provocava danos morais. Afirma que a pausa de banheiro passou
depois a ser denominada de pausa particular. Esclarece que tal
pausa particular poderia ocorrer varias
vezes ao dia, mas a soma das mesmas não poderia ultrapassar 5
minutos diários. Esclarece, porém, que o banheiro ficava longe de
modo que a depoente conseguia
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fazer no máximo 2 pausas por dia. Se passassem de 5 minutos,
eram advertidos verbalmente pelo supervisor que questionava o que
tinham ido fazer no banheiro. Que
também eram prejudicados o feed back, o que repercutia na
remuneração, caso as pausas particulares ultrapassassem os 5
minutos diários. Que recebiam uma garrafa
em torno de 500ml, com água, que podia reabastecer ao longo da
jornada. O reabastecimento da garrafa era feito nas pausas
particulares. Certa vez, quando o
reclamante foi ao banheiro e depois ao refeitório abastecer a garrafa
d´água, passando cerca de 8 minutos fora do posto de atendimento,
a depoente presenciou
quando o supervisor foi até o refeitório buscar o reclamante e o
trouxe de volta ao P.A e então o advertiu verbalmente por ter
ultrapassado o tempo limite da pausa
particular. O empregado tinha que justificar porque demorou no
banheiro quando voltava ao P.A., normalmente na presença de
outros colegas que estavam nos postos
próximos. Acontecia de os colegas brincarem uns com os outros
quando tais fatos ocorriam, apesar de todos serem vitimas dos
mesmos. Alguns chegavam a dizer
detalhes, como problemas estomacais, ou menstruação, enquanto
outros apenas que precisaram ir ao banheiro.[...] Que o inicio de fim
de cada pausa particular ficava
registrado no sistema da empresa, aparecendo no monitor do
supervisor. era expressamente proibido ir ao banheiro quando da
ginástica laboral, inclusive porque tinham
que assinar um papel atestando o comparecimento na mesma. A
depoente já foi advertida verbalmente e penalizada no feed back por
ter ultrapassado os 5 minutos
diários. Que o banheiro ficava no mesmo andar dos postos de
atendimento, mas era distante do P.A. do reclamante e da
depoente. Acreditava que levavam cerca de 2
minutos para chegar até o banheiro. [...]"
banheiro na andar superior era aberto e poderia ser utilizado pelos
operadores, mas era mais longe."
Por seu turno, afirmou a testemunha apresentada pela reclamada:
A rigidez se evidencia na medida em que o empregado, na hipótese
de ultrapassar o tempo de uso do banheiro, tinha que justificar o
motivo da demora, revelando o
monitoramente sofrido.
"que trabalha para o reclamado desde 1999 sendo supervisor. [...]
Embora se deva levar em conta o bom senso, não há tempo limite
pré-determinado para os
operadores usufruírem de pausas particulares. Operadores não são
repreendidos se passarem cerca de 10 minutos no banheiro. Pelos
relatórios e pelo
acompanhamento do sistema, os supervisores têm como saber
quem esta em pausa e quanto tempo transcorreu na mesma. [...]
Que a empresa tem um banheiro único
no andar superior ao dos P.A., outros dois banheiros (um masculino
outro feminino) na copa e, no CRC, onde ficam os P.A., possui dois
pares de banheiros em cada
ponta do andar (um masculino e um feminino em cada par), e outro
banheiro na extremidade oposta. Havia de 300 a 350 pessoas
trabalhando no mesmo horário
aproximadamente. Os operadores não recebiam relatórios com
indicação de pausas de outros colegas. [...] Por um curto período de
tempo o depoente chegou a ser
supervisor do reclamante, mas não sabe precisar a época, embora
tenha sido um pouco antes de o reclamante sair da empresa.
Acredita que talvez tenha sido
supervisor dele por cerca de 2 meses. Há cerca de 80 supervisores
no loca de trabalho. A quantidade de pausas podem influenciar na
quantidade de chamadas
atendidas e isso repercute na remuneração variável do operador. O
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Examinando a prova oral, vejo que converge no sentido de
evidenciar a existência de limitação ao uso do banheiro, seja no
tocante ao limite temporal, seja no que
concerne à periodicidade do uso, considerando que somente cinco
minutos por jornada de seis horas poderiam ser utilizados para esse
fim.
Tal imposição cerceia a liberdade individual do empregado em
relação às suas necessidades íntimas decorrentes de exigências de
natureza fisiológica as quais fogem
do campo de atuação e ingerência da empregadora. Trata-se de
seara que extrapola o poder diretivo da empresa.
A agressão sofrida pelo empregado é grave, pois ultrapassa o bom
senso e a razoabilidade considerando que cerceia as necessidades
naturais e urgentes do indivíduo
as quais não obedecem a horários pré-determinados e não se
apresentam de maneira uniforme entre as pessoas haja vista a
diversidade da fisiologia entre os
indivíduos. Trata-se de verdadeira invasão à intimidade e à
integridade pessoal.
A manobra engendrada pela reclamada, em cercear o uso dos
banheiros pelos empregados, como forma de não interromper o
atendimento aos clientes e não prejudicar
a produtividade, não se justifica. É postura agressiva e penosa para
os empregados, os quais, contrariamente, deveriam ter sua saúde
física e mental protegida no
ambiente de trabalho, sendo lamentável que uma empresa deste
porte, nos tempos atuais, venha a se socorrer deste tipo de norma
interna ou procedimento.
É certo deduzir, dessa forma, que da conduta ilícita praticada pela
empresa decorreu não apenas desconforto de ordem física ao
recorrido, mas também sofrimento e
constrangimento, uma vez que se via pressionado psicologicamente
quando sentia necessidade de fazer uso do banheiro temendo
resultados negativos em sua
avaliação.
Contrariando os tempos modernos, parece que a demandada não
possui qualquer preocupação com o bem estar físico e mental de
seus contratados.
Por todo o exposto, entendo que a empresa deve ser condenada a
reparar os danos de ordem moral sofridos pela reclamante.
Neste sentido, transcrevo julgados deste Regional:
"CONTROLE DE HORÁRIO DE PERMANÊNCIA DO EMPREGADO
NO banheiro - ATO ANTIJURÍDICO - dano moraL - indenização cabimento- suporte legal e
constitucional. A ordem jurídica protege a honra e a imagem dos
indivíduos; a ordem econômica está fundada na valorização do
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trabalho humano e o Estado, porque
democrático, está alicerçado na dignidade da pessoa humana e nos
valores sociais do trabalho (artigos 1º, inc. III, IV; 5º, inc. X, e 170,
caput, da Constituição Federal).
A reparação civil do dano moral visa a compensar lesões injustas
que alcançam a esfera patrimonial ou extra-patrimonial do ofendido,
desde que haja a certeza do dano;
esteja evidenciado o nexo de causalidade e já não tenha sido ele
reparado no momento do ajuizamento da propositura da ação pelo
lesado. À vista da evidência do ato
antijurídico praticado pelo empregador negligente, impõe-se
compensação justa e proporcional. Quando o empregado é
impedido ou tem a satisfação das necessidades
fisiológicas limitadas a curto período de tempo, de acordo com
norma interna da empresa, é possível atribuir responsabilidade ao
empregador, por dano moral, seguindo
a exegese do artigo 186 do Código Civil. Indenização cabível, com
lastro nos artigos 927, 932, inciso III do Código Civil e 5º, inciso X,
da Constituição Federal, a ser
fixada pelo julgador, que levará em consideração a extensão do
prejuízo e a capacidade econômica do ofensor." (Proc-00953-2006022-06-00-6/ 1ª Turma/Desem.
Rel. Valéria Gondim Sampaio).
"RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS.
UTILIZAÇÃO DE BANHEIRO. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO
PRÉVIA. SERVIÇO DE
TELEMARKETING. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO
VINDICANTE. CARACTERIZAÇÃO. O constrangimento infligido
aos empregados deflui de modo necessário
e natural da própria conduta perpetrada pela reclamada em cercear
o amplo direito de qualquer empregado de ter acesso ao banheiro
no momento em que isso se
fizesse necessário. Desnecessário, portanto, na espécie, provar a
reclamante o vexame, constrangimento ou abalo que a norma
limitadora da reclamada atingiu sua
honra e dignidade como trabalhadora, pois qualquer empregado,
tomado no seu parâmetro médio, sentir-se-ia constrangido, até
porque atender a necessidades
fisiológicas é algo premente, podendo, muitas vezes, levar uma
pessoa normal a um processo de exasperação e de momentâneo
negligenciamento das suas
precauções ordinárias, sendo razoável pensar que isso pode ter
ocorrido com a reclamante." (Proc-01186-2008-011-06-00-0/3ª
Turma/Desem. Rel. Zeneide Gomes da
Costa).
"ABUSO DO PODER DIRETIVO - LIMITAÇÃO DE TEMPO
DESTINADO AO USO DO BANHEIRO - DANO MORAL CONFIGURAÇÃO - Exercendo a reclamada rigor
excessivo quanto à fruição de tempo para utilização do banheiro,
limitado a meros cinco minutos diários, autoriza o reconhecimento
da injuridicidade do procedimento
adotado pelo empregador, por violar o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da
Constituição Federal. Nesse contexto, com
arrimo no art. 927, do Código Civil, autoriza-se o deferimento da
devida reparação pecuniária."(Proc-00775-2008-003-06-00-7/2ª
Turma/Desem. Rel. Dione Nunes
Furtado da Silva).
"RECURSO ORDINÁRIO - TELE-ANTENDIMENTO AO PÚBLICO Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
156
RESTRIÇÃO DE TEMPO AO USO DO TOALETE CONFIGURAÇÃO DOS DANOS MORAIS
PLEITEADOS. 1. A ocupação consistente no tele-atendimento ao
público, até justifica, num esforço de boa vontade, a limitação da
quantidade de operadores nas
saídas coincidentes para ir ao toalete, pois, lógico, a ida de todos ou
da maior parte daqueles que exercem essa mesma função
inviabilizaria a própria atividade da
empresa, nesse aspecto. Distinta, contudo é a atitude de controlar o
tempo despendido pelos empregados nessas ocasiões, como se
deu na hipótese versada nos
autos, o que configura a ocorrência dos danos morais pleiteados na
exordial. 2. Recurso ordinário parcialmente provido." (Proc-016712006-006-06-00-7/3ª Turma/
Desem. Rel. Pedro Paulo Pereira Nóbrega).
Mantenho a sentença.
No tocante ao valor arbitrado à indenização, entendo merecer
reparos a decisão, que arbitrou o seu montante em R$ 2.000,00
(dois mil reais).
Com efeito, no tocante à fixação do valor adequado da indenização
em face do dano moral que ora examino, e em se tratando de
relação empregatícia, pelas suas
próprias peculiaridades, imprescindível que, em tal hipótese,
considerando-se a dificuldade que se tem em quantificar
precisamente um valor real a título de reparação,
impõe-se que ponderavelmente seja levado em conta o grau de
afetação íntima do trabalhador indenizável, bem como sua
expressão no contexto da sociedade e a
intensidade do gravame produzido para fins de superação pela ação
do tempo, decerto que nenhum valor - quanto mais ou quanto
menos, estará apto a satisfazer
plenamente o dano de afetação moral.
Assim, o limite para a quantificação do valor devido estaria fixado
em um ponto de equilíbrio determinado pela amplitude, no tempo e
no espaço, do dano sofrido, assim
como pela capacidade econômico-financeira do ente lesante e da
pessoa lesada, e pela finalidade repressivo-pedagógica da punição.
Eis a jurisprudência nesse sentido:
"DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO DO VALOR - Para a
fixação do valor correspondente à indenização por dano moral, deve
ser levada em conta a extensão
do dano; a condição sócio-econômico-cultural da vítima e o grau de
culpabilidade do reclamado, dentre outros aspectos pertinentes.
(TRT 3ª R. - RO 2.350/01 - 5ª T. Rel. Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa - DJMG 28.04.2001 - p.
34)."
"DANO MORAL - CONDUTA DISCRIMINATÓRIA DO
EMPREGADOR - INDENIZAÇÃO À EMPREGADA - Demonstrada
nos autos a conduta discriminatória do
representante do empregador em relação à raça da empregada
negra, durante o vínculo empregatício e anunciada como motivo
ensejador da ruptura contratual, resta
caracterizada discriminação atentatória do direito constitucional de
igualdade, incumbindo ao réu a obrigação de reparar o dano moral
causado, mediante indenização
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
fixada, com observância da condição social da parte lesada, bem
como da situação econômica do lesante, de forma que o valor não
represente sanção irrisória para o
responsável pela prática do ato punível e sequer implique
enriquecimento sem causa para o ofendido; no caso dos autos,
fixada a indenização por analogia, consoante
critério estabelecido pela Lei n° 9.029/95. (TRT 9ª R. - RO
15.225/98 - (Ac. 13.822/99) - 1ª T. - Relª Juíza Ana Carolina Zaina DJPR 25.06.1999)."
Nesse passo, bem analisando todos os elementos coligidos, que
apontam para a ocorrência do dano focado, entendo que o valor da
condenação se afigura aquém do
razoável, motivo pelo qual fixo o seu valor em R$ 5.000,00 (cinco
mil reais).
157
Na inicial, o obreiro relata que a empresa fornecia R$ 66,00
(sessenta e seis reais) mensais em créditos (franquia) em seu
próprio aparelho celular, para uso irrestrito, ou
seja, para fins particulares, podendo a recorrente utilizar o benefício
como melhor lhe aprouvesse, sem, entretanto, incidir a quantia
sobre as verbas contratuais.
Ora, neste tocante a própria testemunha da recorrente declara que:
"[...] os operadores recebem da empresa um celular com uma
franquia de credito por mês. Que a
empresa fornece tal aparelho para que os empregado possam se
comunicar entre si de maneira gratuita, mas o celular não é utilizado
para trabalhar porque os
operadores utilizam telefonia fixa da empresa durante a sua jornada
de trabalho." (grifei)
DO RECURSO DA EMPRESA:
DO TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA INDENIZATÓRIA
Não procede a tese patronal.
O contrato de trabalho em exame vigeu de 03.03.2008 a
12.07.2010, e inexiste no caderno processual norma coletiva que
abranja este período a estipular o caráter
indenizatório da verba em comento.
Assim, mantenho a sentença, que nestes termos se encontra:
"DA NATUREZA JURÍDICA DO TICKET ALIMENTAÇÃO:
Poder-se-ia cogitar que a parcela relativa à alimentação era
fornecida mediante o Programa de Alimentação do Trabalhador PAT ou por força de norma
convencional, como sugere a cláusula 6 do ACT 2007/2008, assim
não tendo caráter salarial e sim natureza indenizatória. Contudo, a
parte ré não se desincumbiu do
seu ônus de provar tais fatos obstativos do direito do empregado.
Aos autos veio apenas o mencionado instrumento negocial coletivo,
que vigorou somente durante o
interregno de 1º de setembro de 2007 a 30 de novembro de 2008.
Portanto, na falta de prova em sentido contrário, ao caso se aplica a
Súmula nº 241 do TST: SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO
(mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O vale para refeição, fornecido
por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a
remuneração do empregado,
para todos os efeitos legais.
Conclui-se, pois, que, a partir de dezembro/2008, o valor
correspondente ao ticket alimentação tinha cunho salarial. Portanto,
sobre o mesmo deveria haver
incidência fundiária.
Consequentemente, são devidas as respectivas diferenças do
FGTS+40%, das férias+1/3, dos 13os salários e das horas extras
pagas em contracheque.
Todavia, por compreender que já estava englobado no salário in
natura mensal, não há se falar em repercussões sobre repousos
semanais remunerados. Igualmente,
sob pena de bis in idem, também não há correlatas diferenças do
saldo salarial."
DO SALÁRIO UTILIDADE
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Da prova testemunhal entendo que restou demonstrado que a
recorrente fornecia gratuitamente a quantia mensal de R$ 66,00
(sessenta e seis reais) a título de crédito
no celular do autor, sem qualquer desconto em seu salário,
podendo ele fazer livre uso, inclusive para fins particulares.
De outra parte, ficou evidente que o excesso além do montante
indicado, deveria ser suportado pelo próprio empregado.
A discussão reside no tocante à natureza jurídica da franquia paga
mensalmente.
Da prova disponível dos autos, verifico que o crédito fornecido pela
empresa era para uso pessoal do empregado, ou seja, ele poderia
dispor dele livremente. Isto
porque a franquia não era utilizada para a execução dos serviços
considerando que as tarefas por ele desempenhadas se restringiam
ao atendimento de clientes via
telefonia fixa.
Portanto, é de se reconhecer que a franquia concedida constituía
verdadeiro plus salarial, haja vista que paga pela empresa por mera
liberalidade com o fito de
acrescer os rendimentos do recorrido, na forma do art. 458 da CLT.
Na verdade, a parcela não era concedida para viabilizar a execução
dos serviços, razão pela qual mantenho a decisão de 1º grau.
DOS DESCONTOS INDEVIDOS
O obreiro na inicial pleiteia a devolução dos descontos rescisórios
efetuados a título de VALE REF/ALIM RESCISÃO (R$ 216,00),
DESCONTO ADTO 13º SALÁRIO (R
$291,51) e VALE TRANSPORTE/RESCISÃO (R$ 190,40).
Importa destacar que a tese de bloqueio demanda prova
documental, sendo o ônus da prova, neste particular, incumbência
da recorrente. No entanto, vejo que da
mesma não se desincumbiu, pois, como assinalado pelo Juízo de 1ª
instância, "[...] reclamada não apresentou documentos que possam
comprovar sua alegação de
que correspondem a adiantamentos feitos ao trabalhador em
relação a dias posteriores ao desenlace contratual."
Imodificável o julgado neste quesito.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, dou provimento ao apelo do reclamante para
majorar a condenação da empresa em danos morais para R$
5.000,00 (cinco mil reais); e nego provimento
ao recurso interposto pela reclamada.
A correção monetária deverá incidir a partir da data do arbitramento
definitivo, ex vi dos termos da Súmula n.º 362 do E. STJ, porém os
juros de mora desde o
ajuizamento da ação, consoante recente Súmula editada pelo C.
TST, verbis:
158
Proc. nº TRT - 0001176-55.2011.5.06.0351
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Walerio de Barros Santana
Recorrida :Esquadria e Vidraçaria Comercial Ramos Ltda.
Advogados:Alexandra de Santana Carneiro Vilela; Paulo André
Lima do Couto Soares
Procedência:Vara do Trabalho de Garanhuns-PE
DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
TERMO INICIAL.
Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida
a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor.
Os juros incidem desde o
ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.
EMENTA: VERBAS SALARIAIS. MULTAS DOS ARTIGOS 477 E
467 DA CLT. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. A multa do artigo 477,
parágrafo 8o, da CLT é
devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar os
haveres rescisórios no prazo legal, o que não ocorreu no caso sub
examine. Já a multa prevista no
art. 467 celetizado, diz respeito à obrigatoriedade do empregador de
pagar ao empregado as verbas incontroversas, sob pena de pagálas com o acréscimo de 50%,
hipótese que também não ocorre nos presentes autos. Improvido,
no particular, o recurso obreiro.
Ao acréscimo condenatório, atribuo R$ 3.000,00 (três mil reais).
Vistos etc.
Os recolhimentos previdenciários e fiscais trilharão as diretrizes da
sentença de 1º grau, sendo que em cumprimento ao § 3º do artigo
832 da CLT declaro que o
acréscimo da indenização por dano moral, objeto da reforma da
sentença de mérito, possui natureza indenizatória.
Recorre ordinariamente WALERIO DE BARROS SANTANA contra
a sentença, de fls. 370/376, que julgou procedente em parte a
postulação deste na reclamação em
que contende com ESQUADRIA E VIDRAÇARIA COMERCIAL
RAMOS LTDA.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento ao apelo do
reclamante para majorar a condenação da empresa em danos
morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); por maioria, negar
provimento ao recurso interposto pela
reclamada, vencida a Exma. Desembargadora Socorro
Emerenciano (que o provia parcialmente para excluir da
condenação a indenização por danos morais). A
correção monetária deverá incidir a partir da data do arbitramento
definitivo, ex vi dos termos da Súmula n.º 362 do E. STJ, porém os
juros de mora desde o ajuizamento
da ação, consoante recente Súmula editada pelo C. TST. Ao
acréscimo condenatório, atribui-se R$ 3.000,00 (três mil reais). Os
recolhimentos previdenciários e fiscais
trilharão as diretrizes da sentença de 1º grau, sendo que em
cumprimento ao § 3º do artigo 832 da CLT declara-se que o
acréscimo da indenização por dano moral,
objeto da reforma da sentença de mérito, possui natureza
indenizatória.
Em suas razões, de fls. 378/384, o autor preconiza que na
contratação teria sido acordado que seu salário seria composto de
parte fixa e parte variável; e, no entanto,
ao longo da contratualidade somente recebeu comissões, sem a
parte fixa, que equivaleria ao valor constante da CTPS, ou seja, R$
300,00 (trezentos reais). Assevera
que do seu ônus probatório se desincumbiu de forma satisfatória,
acrescentando que a reclamada, embora tenha afirmado que a
remuneração do recorrente se
encontrasse previstas em norma coletiva, esta não constou dos
autos. Vindica a aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da
CLT, sob o argumento de que a
recorrida não pagou o salário na conformidade do convencionado;
cabendo afirmar, segundo o recorrente, que as verbas rescisórias
não foram pagas no prazo legal,
nem houve adimplemento das verbas incontroversas na primeira
audiência.
Contrarrazões às fls. 392/8.
É O RELATÓRIO.
Recife, 18 de outubro de 2012.
VOTO:
DA DIFERENÇA SALARIAL
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Em sede de defesa (fls. 50/51), a empresa refuta a tese obreira,
destacando que as verbas rescisórias foram calculadas sobre a
média salarial dos últimos 12 meses.
Nesse contexto, o ônus da prova coube ao obreiro, do qual não se
desincumbiu a contento, e nos exatos termos da sentença de 1º
grau, que transcrevo por adotá-la,
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
159
peço permissão, como razões de decidir (fl.373):
"Das diferenças salariais
1. da composição básica da remuneração
Diz o reclamante em sua peça inicial ter sido admitido pela ré com a
promessa de receber salário misto, composto por parcela fixa
acrescida de outra variável calculada
à base de comissões pelas vendas efetuadas. Afirma, todavia, que
a empresa suprimiu a parcela fixa, remunerando-o exclusivamente
com as comissões pelas vendas.
A reclamada, por seu turno, contesta a pretensão autoral negando
ajuste nos moldes expostos. Informa que o autor fora admitido para
receber salário exclusivamente
variável, fazendo jus tão somente às comissões pactuadas,
calculadas sobre as vendas realizadas. Havia, no entanto,
compromisso patronal no sentido de pagamento
de salário em patamar mínimo fixado pelas convenções coletivas da
categoria. Assim, acaso o autor não obtivesse sucesso nas vendas,
não atingindo suas comissões
aquele piso normativo, seu salário seria complementado.
Incumbia ao reclamante provar o fato constitutivo de seu direito, ou
seja, de que o salário pactuado era superior ao pago, e composto
por parcela fixa acrescida da
variável. Não se desvencilhou de seu encargo.
Não colacionou aos autos nenhuma prova documental apta a
corroborar sua tese. Além disso, a prova oral produzida também
não lhe socorreu. As testemunhas que
trouxe não foram convincentes à infirmar a natureza exclusivamente
variável de sua remuneração.
Welton Adriano da Silva, fl. 367, ingressou na reclamada em data
posterior ao reclamante e afirmou desconhecer o que lhe fora
prometido quando de sua admissão a
respeito de seu salário. Kelson Gonçalves Claudino, fl. 367vº,
também desconhece o que fora ajustado entre autor e reclamada
acerca do salário daquele. Informou,
todavia, ter conhecimento por comentários de que os vendedores,
em geral, eram remunerados apenas mediante comissões,
percebendo uma parcela fixa quando
aquelas não atingissem um determinado valor mínimo.
Como se vê, a prova oral não socorre ao autor. Pelo contrário,
corrobora a tese patronal. Inexistindo prova de o reclamante fora
contratado com a promessa de receber
salário fixo acrescido de parcela variável, impossível deferir o pleito.
Não há qualquer ilicitude patronal ao contratar vendedor mediante
remuneração exclusivamente variável, sendo escorreita sua
conduta ao garantir, por intermédio de
complementação, a percepção de patamar mínimo estabelecido
coletivamente.
Julgo improcedente o pedido."
DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT
Razão não acompanha o recorrente.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
De início, importa ressaltar que o direito do autor à diferença salarial
não restou evidenciado, como acima expendido. Depois, as
infrações da reclamada, segundo
apontado pelo reclamante, não se verificaram; pois, como esposado
pelo Juízo de 1ª instância:
"Das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT
Como se vê às fls. 81 dos autos, a reclamada efetuou o pagamento
das verbas rescisórias no decêndio legal. A condenação ao
pagamento de diferenças naquelas
verbas não tem o condão de inferir tenha agido com ânimo de mora,
única conduta punível pela disposição celetista. Além disso,
inexistiam verbas incontroversas a
serem pagas em primeira audiência."
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
negar provimento ao recurso.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001190-31.2011.5.06.0192
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:José Daniel da Silva e Consórcio RNEST-CONEST
Recorridos:Os mesmos
Advogados:Severino José da Cunha; Juliane de Oliveira Lira Freitas
Procedência:2ª Vara do Trabalho de Ipojuca-PE
EMENTA: HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A alegação de
labor extraordinário é fato constitutivo do direito do autor, cabendolhe o ônus de prová-la,
nos termos do artigo 333, I, do CPC e 818, da CLT, e de tal encargo
ele se desincumbiu de maneira satisfatória. improvido, no particular,
o recurso patronal.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESES DE
DEFERIMENTO. Na Justiça do Trabalho, para deferimento da verba
honorária, à luz da Lei 5.584/70 e Súmulas 219
e 329 do C. TST, deve estar configurada a hipótese de assistência
sindical, cumulativamente com uma das duas situações ali
previstas: percepção de salário inferior ao
dobro do mínimo legal; ou situação econômica que não lhe permita
demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva
família, o que não é o caso dos autos.
Improvido, no particular, o recurso obreiro.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
160
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO
Vistos etc.
Recorrem ordinariamente JOSÉ DANIEL DA SILVA e CONSÓRCIO
RNEST-CONEST contra a sentença, de fls. 192/6, que julgou
procedente em parte a postulação do
primeiro na reclamação que ajuizou em face deste.
Embargos declaratórios opostos pelo reclamado, às fls. 199/203;
que foram acolhidos, nos termos da decisão, de fl. 210.
JOSÉ DANIEL DA SILVA, em suas razões, de fls. 212/220, renova
o pedido de devolução de valores subtraídos das verbas rescisórias,
a título de "outros descontos",
no importe de R$ 703,61 (setecentos e três reais e sessenta e um
centavos), e de R$ 154,80 (cento e cinquenta e quatro reais e
oitenta centavos). Frisa que os títulos
rescisórios, por se revestirem de natureza alimentar, não podem
sofrer descontos sem a autorização expressa do empregado, como
reza o art. 462 da CLT. Manifesta
irresignação perante o indeferimento das horas in itinere alegando
que a instrução processual teria revelado que o local de trabalho era
de difícil acesso e não servido
por transporte público, em razão do que a empresa fornecia o
transporte para os deslocamentos do autor residência-trabalhoresidência. Protesta que as verbas
rescisórias foram pagas a menor, porquanto o réu deixou de fazer
incidir nos cálculos das verbas integrantes do TRCT, a correta
média salarial, o repouso semanal
remunerado, as horas de percurso, e as corretas repercussões das
horas extras. Defende que a multa do art. 477 da CLT é devida
quando o empregador paga a menor
as verbas rescisórias, ainda que o pagamento tenha se verificado
no prazo legal; do contrário, seria admitir-se que qualquer quantia
paga eximiria o empregador da multa
em apreço. Afirma que, embora tenha prestado serviços em dias
reservados ao repouso semanal remunerado, não recebia o
correspondente pagamento, como
determinado no art. 1º da Lei n. 605/49. Aduz que os honorários
advocatícios são devidos na Justiça do Trabalho, por força do
contido nos artigos 20 e 126 do CPC
c/c o art. 133 da CF/88.
O CONSÓRCIO RNEST-CONEST, no apelo, de fls. 223/233,
vindica a exclusão das horas extras, visto que teria sido
comprovado, pelos meios de prova existentes nos
autos, que o labor extraordinário eventualmente prestado, era todo
registrado e remunerado corretamente, com as repercussões
estabelecidas pela CCT da categoria
obreira, consoante planilha exibida na peça recursal.
Sucessivamente, postula a aplicação da Súmula 85 do C. TST.
O autor renova o pedido de devolução de valores subtraídos das
verbas rescisórias, a título de "outros descontos", no importe de R$
703,61 (setecentos e três reais e
sessenta e um centavos), e de R$ 154,80 (cento e cinquenta e
quatro reais e oitenta centavos). Frisa que os títulos rescisórios, por
se revestirem de natureza alimentar,
não podem sofrer descontos sem a autorização expressa do
empregado, como reza o art. 462 da CLT.
A decisão de origem, de fl. 193/4, não acolheu o pedido, tendo
assim fundamentado:
"Pugna o autor pela restituição dos valores indevidamente
descontados por ocasião da rescisão, no montante de R$ 858,41.
Alega que tal desconto foi efetivado sem
qualquer justificativa e realizados sob a denominação de outros
descontos.'
O reclamado contesta tal pretensão, aduzindo que o desconto de
R$ 703,61 diz respeito aos dias em que o autor não trabalhou em
virtude da greve,
movimento considerado ilegal pelo TRT da 6ª Região, que autorizou
os descontos dos dias parados. Já em relação ao desconto do valor
de R$ 154,80, afirma que o
mesmo diz respeito aos salários dos dias 27 a 30 de dezembro de
2.010, os quais foram gozados como folga em troca de
compensação nas férias gozadas ou no TRCT,
conforme previsto em Acordo Coletivo firmado.
In casu', embora não discriminada no termo de rescisão a natureza
dos descontos efetuados a título outros descontos', o reclamado
esclareceu a fundamentação dos
mesmos, conforme anteriormente exposto.
Conforme alegado na defesa, a greve da qual participou o autor foi
considerada ilegal pelo TRT da 6ª Região, que através do Acórdão
cuja cópia foi apresentada nos
autos - fls. 109/131 - autorizou o desconto dos valores relativos aos
dias parados. Desta forma, o desconto no valor de R$ 703,61 diz
respeito aos dias em que o autor
participou da greve, em conformidade com os cartões de ponto, não
impugnados sob este prisma. Em relação ao desconto do valor R$
154,80, o mesmo se encontra
devidamente autorizado no Acordo Coletivo de fls. 107/108, que
sobre tal assunto assim dispõe:
VOTO:
1 - Os empregados do Consórcio não trabalharão entre os dias 27 e
30 de dezembro de 2.010, o que lhes proporcionaria uma folga
corrida desde 25 de dezembro até o
dia 02 de janeiro de 2.011.
2 - Os 4 (quatro) dias úteis não trabalhados, a saber - 27, 28, 29 e
30 de dezembro de 2010 - serão descontados das férias vencidas
do trabalhador, no momento em
que forem gozadas.
3 - Poderão os dias não trabalhados ser compensados,
antecipadamente, em caso de rescisão contratual, decorrente de
término de experiência, pedido de demissão ou
de dispensa com ou sem justa causa, com os valores das verbas
rescisórias.'
DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO OBREIRO ATINENTE
AOS DESCONTOS INDEVIDOS EFETUADOS NO TRCT, POR
A situação do obreiro se enquadra exatamente no item 3 supra
transcrito. Mencione-se que no cartão referente ao período citado
Contrarrazões do autor, às fls. 246/250; e do reclamado, às fls.
254/266.
É O RELATÓRIO.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
consta o gozo do recesso
pelo autor - fl. 84.
Por todo o exposto, consideram-se legais os descontos efetuados,
nos valores supra mencionados, já que em conformidade com o que
dispõe o art. 462 da
CLT.
Improcede, assim, o pleito constante do item (b) da inicial." (grifei)
Das razões recursais acima expostas, é flagrante que o apelante
não atacou os fundamentos deste julgado, configurando-se a
subsunção do contido no inc. II do art.
514 do CPC, que ora transcrevo:
"Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
[...]
II - os fundamentos de fato e de direito;"
161
interesses individuais homogêneos da categoria a que representa,
quando a lesão de direito é de
origem comum. Os limites dessa legitimação são traçados pela
natureza do direito ou interesse e pela causa de sua violação. Se se
tratar de direitos ou interesses
transindividuais, divisíveis, concernentes a um grupo determinado
ou determinável de indivíduos, relacionados entre si pela mesma
situação de fato, é induvidosamente
admissível a sua substituição processual pelo Sindicato. Não viola a
Constituição Federal, sobretudo de forma literal, decisão que não
reconhece a legitimação anômala
do Sindicato quando, na qualidade de substituto processual, postula
o pagamento de horas extraordinárias em decorrência da duração e
condições de trabalho dos
substituídos, por se tratar de matéria que depende de prova a ser
produzida, individualmente, pelos trabalhadores. Recurso conhecido
e não provido."
Transcrevo ainda a Súmula 422 do C. TST, textual:
Importa assinalar que tal dispositivo é aplicável ao processo do
trabalho por força do artigo 769 consolidado, cabível no vertente
caso, uma vez que o recorrente deixou
de indicar os fundamentos da contrariedade.
Por oportuno transcrevo o acórdão a seguir:
"NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 998/2001-059-03-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 18/02/2005 PROC. Nº TST-RR-998/2001-05903-00.9
C: A C Ó R D Ã O 2ª Turma
LUIZ CARLOS GOMES GODOI Juiz Convocado - Relator
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE TUTELA JURÍDICA
PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO
SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO JUÍZO A QUO. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. No agravo de instrumento a
parte, ao impugnar o despacho
denegatório, está restrita aos fundamentos utilizados em recurso de
revista, posto que este já foi objeto de análise pelo Tribunal, não se
admitindo inovações. Ademais, a
teor do disposto no art. 514, inciso II, do Código de Processo Civil
(CPC), de inequívoca aplicação subsidiária, o apelo deve conter os
fundamentos de fato e de direito
que, por óbvio, devem ser atinentes à decisão impugnada. O
recurso de revista, com alegações que não dizem respeito ao
motivo pelo qual não foi aceito o recurso
ordinário, é incabível por falta de fundamentação. Agravo não
conhecido. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DO SINDICATO.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.
ENUNCIADO Nº 310, DO TST. CANCELAMENTO. EFEITOS. De
acordo com a alínea c do artigo 896 da CLT, dá-se provimento a
agravo de instrumento quando se
verificar a possibilidade de afronta do artigo 8º, III, da Constituição
Federal, como na hipótese, ante o cancelamento do Enunciado 310,
do TST e o conteúdo do
acórdão Regional. Agravo conhecido e provido. RECURSO DE
REVISTA. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO
PROCESSUAL. Ao revogar o
Enunciado nº 310, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do
Trabalho observou que a maioria dos Ministros membros da SBDI-1
firmara o entendimento de o art. 8º III,
da Constituição Federal confere ao Sindicato a defesa de direitos e
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"RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do
CPC (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 90 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e
24.08.2005
Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito
de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões
do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora
proposta." (ex-OJ nº 90 da SBDI-2 - inserida em 27.05.2002).
Decerto que oportuno transcrever parte dos fundamentos proferidos
no PROC. Nº 01945-2002-906-06-85-0, julgado pela 1ª TURMA
deste Regional, em que atuou
como relatora a Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo:
"[...]
E pelo princípio da dialeticidade dos recursos, impõe-se à parte
recorrente o dever de impugnar os fundamentos da decisão que lhe
foi desfavorável. No caso vertente
dos autos, a Agravante não se dirigiu contra os fundamentos da
Sentença agravada, afigurando-se desfundamentada a pretensão
recursal.
Com efeito, o objeto do Agravo de Petição é a reforma da Decisão
dos Embargos e os argumentos expendidos pela Agravante devem
ter em conta o conteúdo desse
ato judicial. O silêncio em torno dos fundamentos ali registrados
leva à manutenção do que fora consignado.
Incumbe à Parte, ao recorrer, oferecer a indispensável motivação
para que seja apreciada pelo Tribunal, atacando os pontos da
decisão recorrida de forma clara e
objetiva, buscando com a utilização da dialética, demonstrar o
equívoco ou o julgamento incorreto do Juízo de Primeiro Grau.
Ao estabelecer o art. 899, da CLT que os recursos serão interpostos
por mera petição não autorizou a Parte a despojá-lo de motivação,
ainda que sucinta e singela. O
Processo do Trabalho dispensa formalismo, considerando que se
assenta no Princípio Finalístico ou da Transcendência. Todavia,
não se pode prescindir dos motivos
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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da Parte para análise do seu apelo e modificação da decisão que
ataca.
Tenho que não foi observado pela Ré o princípio da dialeticidade,
consagrado no art. 514, II, do Código de Processo Civil, aplicável
subsidiariamente ao processo
trabalhista.
[...]"
Ante o exposto, não conheço do recurso, com respeito ao tema em
epígrafe, em decorrência da violação ao princípio da dialeticidade,
nos termos da fundamentação
supra.
ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS: DOS TÍTULOS
CONEXOS COM A JORNADA
O autor manifesta-se irresignado perante o indeferimento das horas
in itinere alegando que a instrução processual teria revelado que o
local de trabalho era de difícil
acesso e não servido por transporte público, em razão do que a
empresa fornecia o transporte para os deslocamentos do autor
residência-trabalho-residência.
O reclamado vindica a exclusão das horas extras, visto que teria
restado comprovado, pelos meios de prova existentes nos autos,
que o labor extraordinário
eventualmente prestado, era todo registrado e remunerado
corretamente, com as repercussões estabelecidas pela CCT da
categoria obreira, consoante planilha exibida
na peça recursal. Sucessivamente, postula a aplicação da Súmula
85 do C. TST.
O autor declina em seu petitório que trabalhava das 7h às 18h, de
segunda a sexta-feira, e em 3 sábados por mês, embora
simultaneamente aduza que pegava o
transporte - fornecido pelo reclamado, tendo em vista que o local de
trabalho era de difícil acesso e não servido por transporte público às 6h20, chegando ao seu local
de trabalho às 7h30, acrescentando que pegava a condução de
volta somente após 01 hora do encerramento das atividades; de
modo que no trajeto diário consumia
cerca de 3h/4h.
Em tese defensória (fls. 25/41), o reclamado refuta a pretensão do
obreiro, informando o real horário que era por ele cumprido, e
corretamente registrado nos controles
anexos, e assegurando que as horas de labor porventura
excedentes eram regularmente quitadas. Enfatiza que o percurso
até o local de trabalho era, sim, de fácil
acesso e servido por transporte público regular, não sendo, por
conseguinte, devidas as horas in itinere.
A parte autora impugna (fls. 176/7) os controles de jornada
acostados às fls. 80/88, sob o argumento de que, embora neles
constem corretamente registrados os
efetivos horários do labor, as somatórias das horas extras, no
entanto, não estariam corretas.
Destarte, o reclamante avoca o ônus da prova, inteligência do art.
818 da CLT c/c o inc. I do art. 333 do CPC.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
162
Com respeito às horas in itinere, razão não acompanha o
demandante, visto que comungo com a r. julgadora de 1ª instância
ao destacar que o seu local de trabalho
não era de difícil acesso, bem como era servido por transporte
público regular, sendo este fato público e notório, dispensado,
assim, produção de prova. E mesmo
considerando a prova oral do reclamante, a mesma atestou a
inexistência dos requisitos ensejadores do pedido.
No que tange ao labor extraordinário, fundamentou o Juízo de
origem:
"A convenção coletiva de fls. 132/163 prevê na sua cláusula 41ª a
compensação de horas de trabalho aos sábados, estabelecendo a
jornada de 01 dia de 08 horas e
04 dias de 09 horas. Tal norma vigorou de 01/08/10 à 30/10/10. Em
01/11/10 passou a vigorar o termo aditivo de fls. 164/171, que
prevê, em sua cláusula 8ª a
concessão de uma folga mensal, no dia do pagamento,
compensando a dita folga com o elastecimento do horário da sextafeira e cumprimento, em tal dia, do labor por
09 horas diárias.
Desta forma, caso observada a jornada convencionalmente
estabelecida, não faz jus o obreiro ao pagamento das horas extras.
Confrontando-se os controles de horários com os demonstrativos de
pagamento e levando-se em consideração as normas
convencionais supra citadas, conclui-se que
as horas extras não eram corretamente pagas. A partir de novembro
de 2.010, o autor passou a gozar da folga mensal no dia de
pagamento, conforme convencionado
no termo aditivo. Mas o labor extrapolava, na maioria das vezes, as
09 horas diárias.
Diante do exposto, procede o pedido de pagamento das diferenças
de horas extras, assim consideradas aquelas que ultrapassarem os
limites convencionalmente
previstos, conforme explicitado alhures. Deve ser observado o
adicional de acréscimo previsto nas ditas normas.
Procedem, ainda, as repercussões da dita parcela sobre o aviso
prévio, 13º salários, férias + 1/3, FGTS + 40% e RSR."
Inalterável o condeno.
Observando os controles de horários (fls. 80/88), verifico que o labor
prestado nos dias de sexta-feira, embora conste, na coluna de
horas trabalhadas (H. N), 8 horas,
encontram-se registrados, todavia, intervalos de jornadas de 9
horas. Cito como exemplo, os horários anotados no período de
21.03.2011 a 20.04.2011 (fl. 87).
Por oportuno, não há falar em compensação de jornada, na forma
da Súmula 85 do C. TST, em face da habitualidade do trabalho em
sobrejornada. E nesse diapasão,
igualmente, resta desconstituída a remuneração por hora, o que
também resulta diretamente da falta de correspondência entre o
cômputo das horas trabalhadas, e o
registro dos intervalos de jornada efetuados nos controles já
referidos. Equivale afirmar que resta evidente a ausência de
precisão metodológica da apuração das horas
trabalhadas.
DO RECURSO DO AUTOR:
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
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DA DIFERENÇA DAS VERBAS RESCISÓRIAS
163
Não prospera o recurso obreiro neste particular, visto que as verbas
que o obreiro afirma não terem sido incluídas no TRCT, cingem-se a
temas controversos sujeitos ao
exame da jurisdição.
Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970 (art. 14, § 2º), para a
concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do
declarante ou de seu advogado,
na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação
econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação
à Lei nº 1.060/1950)."
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT
Por fim, transcrevo a OJ 305 da SDI-1, segundo a qual:
Razão não acompanha o autor.
"Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ
11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do
TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por
sindicato."
Ao empregador é imposto, por força do que preceitua o art. 477 da
CLT, proceder ao pagamento dos créditos trabalhistas ao
empregado, até o primeiro dia útil imediato
ao término do contrato, ou no decêndio legal, na hipótese de
ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de
seu cumprimento.
CONCLUSÃO:
Na lide em apreço, o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado
no prazo previsto no § 6º do dispositivo legal em tela, conforme
verifico do documento, de fl. 96/7.
Eventuais diferenças, apenas reconhecidas em Juízo, não
autorizam a aplicação da referida penalidade, que, exatamente por
se tratar de uma sanção, deve ser
interpretada restritivamente.
DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
Importa ressaltar que na peça de ingresso (fl. 07), o demandante
postula o pagamento correspondente a 01 dia de trabalho, a cada
mês do contrato.
A insurgência não prospera.
Conforme alhures referido, a correção dos horários de labor
registrados restou evidenciada. Ademais, o reclamante não cuidou
de indicar o caso em que o RSR foi
sonegado, o que prejudica suas razões recursais neste ponto.
Ante o exposto, não conheço do recurso obreiro, no tocante às
deduções efetuadas no TRCT a título de outros descontos', por
restar configurada a violação ao
princípio da dialeticidade, nos termos da fundamentação supra; e
quanto ao mérito, nego provimento a ambos os recursos.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
não conhecer do recurso obreiro, no
tocante às deduções efetuadas no TRCT a título de 'outros
descontos', por restar configurada a violação ao princípio da
dialeticidade, nos termos da fundamentação
supra; por maioria, rejeitar a preliminar de não conhecimento do
autor quanto à pretensão de diferenças de verbas rescisórias, por
ausência de interesse-jurídico
processual, suscitada pela Exma. Desembargadora Revisora; e
quanto ao mérito, por unanimidade, negar provimento a ambos os
recursos.
Recife, 18 de outubro de 2012.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Improcede a insurgência quanto a esta matéria, pois entendo que
na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios somente são
devidos quando o empregado está
assistido por seu órgão de classe, a teor dos artigos 14 e 16 da Lei
no 5584/70, tal não ocorrendo na vertente hipótese.
Ressalto a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993)
Ressalto, ainda, a OJ 304 da SDI-I do C. TST, com o seguinte teor:
"Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de
pobreza. Comprovação.
DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento
Interno do TST.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001200-64.2010.5.06.0013
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Empresa Brasileira de Infra Estrutura Aeroportuária INFRAERO
Recorrido : Gêneses Ferreira Carneiro e SENA - Segurança
Inteligente e Transporte de Valores Ltda. (em recuperação judicial)
Advogados:Karla Danielle Santos Alves Maia, José Lucas Oliveira
de Medeiros Duque e Quézia Patrícia Ferraz da Silva
Procedência:13ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA:EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
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SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A recorrente,
empresa pública federal,
deve observar os princípios que regem a Administração Pública,
disciplinados no artigo 37 da Constituição Federal, dentre eles o que
veda a investidura em cargo ou
emprego público sem concurso prévio, bem como o da legalidade,
que determina a atuação do ente administrativo pautada nas
disposições normativas, sob pena de
invalidade do ato. Dessa forma, ao celebrar contrato com empresa
prestadora de serviços, para fornecimento de mão-de-obra, deve
ficar adstrito às normas legais que
disciplinam os contratos administrativos, qual seja, o artigo 71, § 1º
da Lei n° 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal. O referido
dispositivo é expresso no sentido de excluir a responsabilidade do
Poder Público pelo inadimplemento das verbas trabalhistas devidas.
Sendo o contrato administrativo
válido e regular, não cabe nenhuma obrigação ao tomador do
serviço, posto que o vínculo empregatício dá-se entre o trabalhador
e a empresa contratada, não
havendo subordinação direta daquele com a Administração Pública.
Dou provimento ao recurso da INFRAERO para julgar, em relação a
ela, improcedente a
reclamação.
164
demanda, alegando que o reclamante jamais foi seu empregado ou
lhe prestou serviços de forma direta,
bem como, a impossibilidade jurídica dos pedidos da inicial, em face
do prescrito no artigo 37, inciso II, da CF/88 e pede a extinção do
processo sem julgamento do
mérito, nos termos do inciso VI, do art. 267 do CPC.
Sem razão.
A legitimação passiva decorre da existência de interesse da
demandada em resistir às pretensões vindicadas na exordial, ante a
possibilidade de ser responsabilizada
patrimonialmente, acaso seja acolhido algum pleito do autor.
Ademais, o fundamento do ex-empregado para incluir a recorrente
no pólo passivo da relação processual
não foi de existência de vínculo empregatício, mas a
responsabilidade como tomadora de serviços, a teor do disposto na
Súmula nº 331, IV, do C. TST.
No presente caso, não só é inquestionável a legitimação da
recorrente como também não há que se falar em impossibilidade
jurídica dos pedidos, em face do artigo 37,
inciso II da CF/88, porquanto não se trata de reconhecimento de
vínculo empregatício.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, Empresa Brasileira de Infra Estrutura
Aeroportuária - INFRAERO, da sentença proferida às fls. 202/207,
que julgou parcialmente procedentes os
pleitos expostos na exordial.
Em suas razões de fls. 214/251, a INFRAERO insurge-se contra a
condenação subsidiária que lhe foi imposta pelo Juízo de primeiro
grau. Aponta a violação da Súmula
Vinculante nº. 10 do STF e a inconstitucionalidade da Súmula nº.
331 do C. TST. Argui preliminar de ilegitimidade passiva, alegando
que o reclamante jamais foi seu
empregado ou lhe prestou serviços de forma direta. Alega a
impossibilidade jurídica dos pedidos da inicial em face do prescrito
no artigo 37, inciso II, da CF/88. Sustenta
que a Lei nº. 8.666/93, no artigo 71, exonera a Administração
Pública - enquanto tomadora de serviços - de quaisquer ônus
decorrentes do vínculo laboral havido entre
a prestadora de serviços e os seus empregados e, assim sendo,
defende a inconstitucionalidade da Súmula 331, inciso IV do C. TST
por infringir o comando legal. Pede
o provimento do apelo para que se determine a sua exclusão do
feito.
Devidamente intimados, os recorridos não apresentaram
contrarrazões ao recurso interposto.
É o relatório.
VOTO:
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA E DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA
DOS PEDIDOS
A INFRAERO argui ilegitimidade para figurar no polo passivo da
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O MM Juízo singular condenou subsidiariamente a empresa pública
recorrente a pagar os títulos concedidos ao reclamante, com arrimo
na Súmula 331 do C. TST.
A reclamada, empresa pública federal, deve observar os princípios
que regem a Administração Pública, disciplinados no artigo 37 da
Constituição Federal, dentre eles o
que veda a investidura em cargo ou emprego público sem concurso
prévio, bem como o da legalidade, que determina a atuação do ente
administrativo pautada nas
disposições normativas, sob pena de invalidade do ato.
Dessa forma, ao celebrar contrato com empresa prestadora de
serviços, para fornecimento de mão-de-obra, deve ficar adstrita às
normas legais que disciplinam os
contratos administrativos, qual seja, a Lei n° 8.666/93, que
regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, cujo
artigo art. 71, § 1º, assim dispõe:
"Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato.
1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis". (grifos
nossos).
Ora, o referido dispositivo é expresso no sentido de excluir a
responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento das verbas
trabalhistas devidas. Sendo o contrato
administrativo válido e regular, não cabe nenhuma obrigação ao
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tomador do serviço, posto que o vínculo empregatício dá-se entre o
trabalhador e a empresa
contratada, não havendo subordinação direta daquele à
Administração Pública.
Ademais, não é dever da administração pública de fiscalizar o
cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa
licitada, não havendo nenhuma imposição
legal neste sentido. A fiscalização na hipótese restringe-se à
execução do objeto contratual, a fim de verificar a regularidade na
prestação do serviço.
Em relação à alegação de que a regra contida na Lei nº 8.666/93
contraria o artigo 37, § 6º da Carta Magna, também discordo deste
entendimento. Tal dispositivo
refere-se à responsabilidade extracontratual do Estado, baseada no
risco administrativo, quando o prejuízo causado decorrer da própria
atividade estatal, da prestação
do serviço público, e não no caso de inexecução dos haveres
laborais por parte de empresa por ela contratada. Faltaria conexão
entre a atividade do Poder Público e o
eventual dano sofrido pelo trabalhador, conforme leciona Dora
Maria de Oliveira Ramos (Terceirização na Administração Pública,
LTr, 2001, p. 149):
"(...) a inexecução das obrigações trabalhistas pela prestadora dos
serviços não estabelece relação de causa e efeito com a conduta do
Poder Público. Ausente o nexo
causal, pressuposto indispensável para a caracterização da
responsabilidade objetiva do Estado, não se cogita de sua
responsabilização. O dano sofrido pelos
trabalhadores da contratada não tem nexo com ação ou omissão
antijurídica perpetrada pela Administração."
Saliento que recentemente o Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16
declarou a constitucionalidade do artigo
71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, a chamada Lei de
Licitações.
Por oportuno, cito trecho do artigo do Procurador Federal da 5ª
Região, Dr. Fernando José Pereira de Araújo publicado na revista
ADVOCATUS, da Escvola Superior de
Advocacia Professor Ruy Antunes da OAB/PE, de dezembro de
2008, página 36:
"Como é sabido, o artigo 71, § 1º, da Lei n°. 8.666/93, de modo
categórico, exclui a responsabilidade do ente público pelas
obrigações trabalhistas resultantes de
relações contratuais firmadas pelos entes públicos, ao dispor que:
§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.' (original sem
destaque)
A doutrina pátria, aliás, é unânime quanto à absoluta
incomunicabilidade dos encargos das empresas contratadas com a
Administração Pública. Confira-se:
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165
MARÇAL JUSTEN FILHO
Também fica expressamente ressalvada a inexistência de
responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas
pessoais do contratado. A Administração
Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária
perante credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se
originarem de operação necessária à
execução do contrato, o contratado permanecerá como único
devedor perante terceiros.' (in Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, 6ª edição,
Editora Dialética, ano 1999, pág. 544).
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR
Com referência aos encargos mencionados - fiscais, comerciais,
trabalhistas e previdenciários - a inadimplência do contratado não
transfere à Administração a
responsabilidade dos respectivos pagamentos (...).
Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir
aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam
inúmeros encargos que correm à conta da
empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser
pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado não
responde a Administração. O contratado
não é, neste caso, preposto do Poder Público.' (in Das Licitações
Públicas, 14ª edição, Editora Forense, págs. 366 e 367).
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR
O fato de contratar com a Administração não exclui a empresa
privada de incidência de normas jurídicas impositivas de encargos,
sejam estes de natureza trabalhista,
fiscal, previdenciária ou comercial, no que se referirem execução do
contrato público. Assim, a contratada estará em alcance dos
encargos que o empregador deve a
seus empregados e a seguridade social; de todos os tributos
federais, municipais e estaduais que tenham por fato gerador a
atividade correspondente à execução do
contrato e das obrigações que contrair com terceiros quanto a
negócios jurídicos de índole comercial que importem à execução do
contrato. Em todas essas relações
de direto, público ou privado, a contratada é a única e exclusiva
titular dos respectivos encargos, que não se comunicam à
Administração contratante antes, durante ou
depois da execução do contrato.
O § 1º afasta da Administração qualquer vinculo de solidariedade ou
subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a
inadimplir perante terceiros ou
perante o Estado.' (in Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública, 4ª edição, Editora Renovar,
págs. 484 e 485).
Tem-se assim que aos entes públicos, de direito, não cabe:
qualquer responsabilidade quanto a alegados direitos trabalhistas
de reclamantes, em face de contratos com
empresas privadas."
Dessa forma, julgo procedente o pedido de reforma da sentença de
primeiro grau, no sentido de julgar a presente reclamação
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
trabalhista improcedente em relação ao
ente público recorrente, em consonância com a Jurisprudência
deste Regional, da qual é exemplo o aresto transcrito a seguir:
"PROC. TRT RO Nº. 01278-2005-001-06-00-0
Órgão Julgador: 2ª Turma
Juíza Redatora: Dinah Figueirêdo Bernardo
Recorrente: MUNICÍPIO DO RECIFE
Recorridos: ANTÔNIO CARLOS DA SILVA, DARK SERVIÇOS
LTDA.
Advogados: Maria Carolina Lindoso de Melo e outro (2), Reginaldo
Viana Cavalcanti e outro (2), Vládia Franco Cahú da Silva e outro
(2)
Procedência: 1ª Vara do Trabalho de Recife - PE
Data de publicação: 16/10/2008
RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELA
CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Existe
empecilho legal à atribuição da responsabilidade, ainda que
subsidiária, aos órgãos da administração direta e indireta,
autarquias e fundações públicas, por obrigações
trabalhistas inadimplidas pelos contratados, quando assumam a
condição de tomadores de serviços, conforme as diretrizes traçadas
pela Lei n.o 8.666, de 21/06/93,
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
institui as regras para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências. Esta
circunstância, por si só, exclui qualquer possibilidade de mantença
da responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente, Município
do Recife". (grifei).
CONCLUSÃO:
Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentença
no sentido de julgar improcedente a reclamação trabalhista em
relação à EMPRESA BRASILEIRA
DE INFRA ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar
provimento ao recurso para reformar a
sentença no sentido de julgar improcedente a reclamação
trabalhista em relação a EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA
ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA INFRAERO, vencida a Exma. Desembargadora Revisora(que provia
parcialmente o recurso para condenar a EMPRESA BRASILEIRA
DE INFRA ESTRUTURA
AEROPORTUÁRIA - INFRAERO de forma subsidiária, pelos
créditos trabalhistas reconhecidos na sentença).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
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166
Proc. nº TRT - 0001217-45.2011.5.06.0020
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.
Recorrente:Benedito José da Silva Filho
Recorrido:AP Union Comércio de Roupas e Importação Ltda.
Advogados:Eli Ferreira das Neves e André Gustavo de Campos
Wanderley
Procedência:20ª Vara do Trabalho do Recife - PE
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADITAMENTO. AUSÊNCIA DE
CONTRADITÓRIO. EXTINÇÃO DO PLEITO. ART. 267, IV, DO
CPC. Da análise dos autos se
verifica que, embora o reclamante tenha protocolado petição de
emenda à inicial antes da primeira audiência a parte ré não tomou
conhecimento do seu teor e,
consequentemente, não teve oportunidade para impugná-lo. Há de
se destacar ainda que o autor não reiterou o seu aditamento na
audiência inicial, tendo o Juízo
consignado, na ocasião, que "As partes declaram que não têm
outras provas a produzir." e encerrado a instrução sem protesto da
parte autora. Desta feita, diante do
apurado nestes autos, a pretensão recursal da parte autora de ver a
ré condenada nos pleitos formulados no indigitado aditamento ao
argumento de que esta não os
contestou beira a deslealdade processual, não devendo o
recorrente olvidar do que prescreve o artigo 14, inciso II, do CPC.
Não obstante, em face do teor da sentença
dos embargos declaratórios proferida pelo MM. Juízo de primeiro
grau, impõe-se o provimento parcial do presente recurso para,
reformando-se o julgado, se afastar o
indeferimento do pedido de horas extras e repercussões formulados
no aditamento à exordial e extingui-lo sem resolução do mérito com
fundamento no artigo 267, inciso
IV, do CPC.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por BENEDITO JOSÉ DA SILVA contra
a sentença (fls. 52/53), complementada pela dos embargos
declaratórios (fl. 65), proferida pelo MM.
Juízo da 20ª Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou
procedente em parte a reclamação trabalhista movida pelo ora
recorrente em face da AP UNION COMÉRCIO
DE ROUPAS E IMPORTAÇÃO LTDA.
Embargos declaratórios opostos pelo reclamante à fl. 57 e julgados
à fl. 65.
Em suas razões à fl. 68, o recorrente se insurge contra o
indeferimento, na sentença dos embargos declaratórios (fl. 65), do
pleito de horas extras requerido no
aditamento à inicial (fl. 17). Aduz que a embargada, regularmente
intimada, não apresentou impugnação aos embargos declaratórios,
muito menos contestou a jornada
de trabalho indicada no aditamento de fls. 17, no qual figurou o
pedido de horas extras. Assim, defende que a recorrida é confessa
no que tange à jornada de trabalho,
devendo prevalecer como verdade processual a indicada na peça
de aditamento. Pede o provimento do recurso no sentido de se
deferir o pedido de horas extras e
repercussões.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Não foram apresentadas contrarrazões, de acordo com a certidão
de fl. 70.
167
Dessa decisão o autor interpôs o presente recurso ordinário.
Pois bem.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DAS HORAS EXTRAS
O reclamante pede que se reforme a sentença para que se
concedam as horas extras e repercussões conforme fundamentos e
pedido apresentados no aditamento à
inicial (fl. 17).
Vejamos.
O autor ajuizou, em 23/08/2011, reclamação trabalhista contra a
recorrida, apresentando petição inicial na qual declarou que foi
admitido em 08/02/2008, na função de
vendedor, e demitido injustamente em 11/08/2011, tendo formulado
os pedidos relacionados naquela peça.
Todavia, após a intimação da reclamada, ocorrida em 29/08/2011, o
reclamante apresentou, em 16/12/2011, aditamento à inicial, no qual
alegou que cumpria jornada
das 10h às 21h, em média, com 30min de intervalo intrajornada, de
segunda a sábado, sendo que no mês de dezembro o horário se
estendia até às 22h e se incluíam
todos os domingos do mês, sem, contudo, receber as horas extras a
que tinha direito. Pediu o pagamento de horas extras com adicionais
de 50% e 100%, conforme
normas coletivas, com incidências nas férias, 13º salários, FGTS +
40%, repouso semanal remunerado e aviso prévio, bem como, a
intimação da reclamada para
contestar o pedido adicional.
Tendo em vista que a audiência inicial estava marcada para o dia
16/01/2012, a petição de aditamento foi despachada em
19/12/2012, da seguinte forma: "Face a
exiguidade do tempo, aguarde-se a audiência.".
Na audiência única - ata à fl. 18 - nenhuma menção se fez ao
aditamento, tendo a recorrida apresentado defesa (fls. 19/21)
centrada apenas nos pedidos constantes
da inicial.
Apesar da possibilidade de aplicação subsidiária do artigo 264 do
CPC ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT,
porquanto esta não trata da
possibilidade de se aditar a inicial, a jurisprudência, em face dos
princípios que regem o processo laboral, principalmente oralidade e
celeridade, tem mitigado a
aplicação do dispositivo do Código de Rito para admitir que se adite
a exordial até a audiência inicial, antes da apresentação da
contestação.
Todavia, à parte contrária deve ser oportunizada defesa quanto aos
pleitos aditados, em respeito ao princípio do contraditório e da
ampla defesa (Art. 5º, inciso LV, da
CF/88).
Ora, da análise dos autos se verifica que, embora o reclamante
tenha protocolado petição de emenda à inicial antes da primeira
audiência a parte ré não tomou
conhecimento do seu teor e, consequentemente, não teve
oportunidade para impugná-lo.
Há de se destacar ainda que o autor não reiterou o seu aditamento
na audiência inicial, tendo o Juízo consignado, na ocasião, que "As
partes declaram que não têm
outras provas a produzir." e encerrado a instrução sem protesto da
parte autora.
Desta feita, diante do apurado nestes autos, a pretensão recursal da
parte autora de ver a ré condenada nos pleitos formulados no
indigitado aditamento ao argumento
de que esta não os contestou beira a deslealdade processual, não
devendo o recorrente olvidar do que prescreve o artigo 14, inciso II
do CPC.
Não obstante, em face do teor da sentença dos embargos
declaratórios proferida pelo MM. Juízo de primeiro grau, impõe-se o
provimento parcial do presente recurso
para, reformando-se o julgado, afastar o indeferimento do pedido de
horas extras e repercussões formulados no aditamento à exordial e
extingui-lo sem resolução do
mérito com fundamento no artigo 267, inciso IV, do CPC.
O Juízo de primeiro grau, na sentença às fls. 52/53, julgou
procedentes em parte apenas os pedidos constantes da inicial, o
que motivou a oposição de embargos
declaratórios por meio dos quais o reclamante buscou o
pronunciamento judicial sobre os pedidos formulados no
aditamento.
CONCLUSÃO:
A embargada foi intimada para apresentar impugnação, mas não se
pronunciou. O Juízo, então, deu provimento aos embargos para,
sanando a omissão, indeferir o
pedido de horas extras e suas repercussões, sob o fundamento de
que o autor não provou o horário de trabalho alegado no aditamento
porquanto não produziu
qualquer prova a respeito, a teor da ata de audiência única à fl.
18/18v.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
dar provimento parcial ao recurso
para afastar o indeferimento do pedido de horas extras e
repercussões formulados no aditamento à exordial e extingui-lo com
fundamento no artigo 267, inciso IV do
CPC.
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Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para afastar o
indeferimento do pedido de horas extras e repercussões formulados
no aditamento à exordial e extingui-lo
com fundamento no artigo 267, inciso IV do CPC.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001218-83.2010.5.06.0143
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:José Leite Pereira
Recorridos:Indústria de Alimentos Bomgosto Ltda.
Advogados:Adeildo José do Nascimento e José Henrique Faria
Bezerra de Melo
Procedência:3ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes-PE
EMENTA: MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC.
INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Entendo
que o dispositivo da Lei de Rito
não se aplica subsidiariamente ao processo trabalhista.Importante
realçar que o processo de execução, nesta justiça especializada,
encontra-se disciplinado no diploma
consolidado, do art. 876 ao art. 892, prescindindo, dessa forma, de
normas do processo civil que lhe venham suprir as omissões.
Ademais, assinalo que as leis do
processo civil não revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas especificidades.
Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC
impor o encargo de 10% ao crédito devido, na hipótese de
inadimplemento da condenação ao pagamento de quantia certa,
representar uma maneira de tornar menos
interessante a mora do devedor e, assim, conferir mais celeridade à
satisfação de um crédito dotado de natureza alimentar, certo é que
o art. 880, caput, da CLT não faz
nenhuma referência a acréscimo, no caso de carência de satisfação
voluntária do crédito exeqüendo. Tal fato impede a aplicação
subsidiária do dispositivo processual
ora atacado. Recurso improvido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente JOSÉ LEITE PEREIRA, da sentença
proferida, às fls. 282/290, que julgou procedentes em parte os
pleitos formulados nos autos da reclamação
trabalhista em que contende contra INDÚSTRIA DE ALIMENTOS
BOMGOSTO LTDA.
Em suas razões de fls.294/304, irresigna-se a autora contra a
decisão de mérito que indeferiu os pleitos de horas extras, sob
argumento de que os
contracheques juntados aos autos atestam o correto pagamento do
labor extravagante em dias não úteis. Sustenta que os recibos de
pagamento não comprovam a
quitação das horas extras em sua totalidade, uma vez que não
constam as destinadas a reuniões. Requer diferenças salariais de
auxiliar de produção para auxiliar de
sanduicheria e de auxiliar de produção para operador de máquina.
Aduz que iniciou na reclamada como auxiliar de serviços gerais,
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168
fazendo jus às diferenças salariais
por desvio de função e suas repercussões. Requer a incorporação
do prêmio de assiduidade, uma vez que era pago com habitualidade
e se reveste de natureza
salarial. Pede a inclusão da multa do artigo 477 da CLT e do art.475
-J do CPC. Por fim pede a inclusão a condenação dos honorários
advocatícios.
Contrarrazões pela demandada, às fls.307/318.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DAS HORAS EXTRAS
No petitório inicial, o autor informou que laborava das 6h às 14h
sendo que de três a quatro vezes por mês prolongava sua jornada
de trabalho até as 16h em virtude de
treinamentos e reuniões. Postulou, assim, o pagamento das horas
extras excedentes.
A reclamada, por sua vez, na contestação de fls. 30/52, no que
tange especificamente ao objeto da irresignação recursal ora
apreciada, negou a existência de labor
extraordinário do reclamante, descrevendo "há de ser registrado
que as reuniões a que se refere o reclamante são realizadas no
próximo ao término da jornada e só
duram, em média, 45mim. Não há cabimento de reuniões de três
horas."
A empresa trouxe cartões de ponto, às fls. 72/168, que foram
impugnados pelo autor às fls. 205/208, ao argumento de que não
espelhavam a verdadeira jornada de
trabalho por ele desempenhada.
Em face do elencado no artigo 818 consolidado, o ônus da prova
incumbe àquele que fizer alegações em Juízo, a respeito da
existência ou inexistência de determinado
fato. Cabia ao empregado o ônus de provar o fato constitutivo de
seu direito e desse encargo o mesmo se desincumbiu a contento.
Da análise da ata da audiência de instrução, às fls. 221/223,
observo que a testemunha da reclamante, assim declarou:
"(...) o depoente e o autor cumpriam a mesma jornada de trabalho, a
saber: das 06 às 14h, com 30 minutos de intervalo para refeição e
descanso, de segunda-feira a
sábado; sempre que a empregadora chamava faziam horas-extras
aos domingos; registravam os horários de trabalho em cartões de
ponto; esse registro era feito
corretamente no início e término de cada jornada; quando
trabalhavam aos domingos também registravam corretamente os
horários nos controles de ponto; a
empregadora somente pagava as horas-extras trabalhadas aos
domingos; trabalhavam em feriados se o dia caísse na escala de
trabalho, caso em que a empregadora
pagava a respectiva dobra;"
Pois bem, o que extrai das declarações acima transcritas é que a
testemunha autoral, valida totalmente os cartões de ponto, traz a
certeza de que os controles diários
1098/2012
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acostados aos autos refletem a real jornada do autor, assim como
os contracheques comprovam a sua quitação. Portanto,
caracterizada a contradição com a tese
autoral que afirma a irregularidade dos controles de ponto.
produção para auxiliar de sanduicheria no período de janeiro de
2006 a junho de 2006 e de auxiliar de
produção para operador de maquina no período de julho de 2006,
até sua dispensa, o que deu azo a sentença vergastada a declarar:
Verifico ainda que ao final do seu depoimento a citada testemunha
ao ser inquirida pela patronesse da autora, a respeito da existência
de reuniões, afirma que as
mesmas existiam semanalmente, com duas horas de duração.
Patente a contradição nas declarações da testemunha, que
inicialmente afirma a correção na apuração
da jornada laboral, para mais adiante afirmar excesso de labor. Vale
a pena ressaltar que dos autos não se exume quaisquer outras
provas da frequência e
obrigatoriedade dessas reuniões.
"O requerente afirmou na peça de ingresso que foi transferido em
janeiro de 2006 pra a área de produção, quando passou a exercer a
função de auxiliar de
produção'(item13. 1)
Logo, não procede a sua pretensão às diferenças salariais de
auxiliar de produção para auxiliar de sanduicheira' (letra o).
Portanto, em detrimento da versão exordial, devem prevalecer as
anotações lançadas no documento profissional, que gozam de
presunção de veracidade.
Indefiro, pois, os pleitos às diferenças salariais de auxiliar de
produção para auxiliar de sanduicheira e de auxiliar de produção
para operador de máquina, com os reflexos
reclamados (letras o, p e q)."
Nesse diapasão tenho como correta à sentença vergastada, "Os
contracheques juntados aos autos atestam que a empregadora
remunerava prontamente o requerente
por ocasião do labor extraordinário (fls. 72/119) e em dias não-úteis
(fls. 76, 78, 82, 88, 92, 94, 98, 99, 100, 111 e 117). Contraprova
idônea não foi trazida ao feito."
Nada a alterar nesse aspecto.
DA DIFERENÇA DE SALÁRIO POR DESVIO DE FUNÇÃO
Aduz o autor na peça de ingresso e em suas razões de apelo
recursal que foi inicialmente contratado para a função de auxiliar de
serviços gerais sendo que a partir de
01/2006 passou a exercer a função de auxiliar de produção
auxiliando a máquina de sanduicheria, seguidamente a partir de
06/2006, passou a exercer a função de
operador de pré-mix e moinho de açúcar, sendo que permaneceu
recebendo o salário de auxiliar de produção.
A reclamada, por sua vez, sustenta que o autor foi admitido para
exercer a função de auxiliar de serviços gerais, em 01/2006 passou
a exercer a função de auxiliar de
produção, seguidamente em 07/2007 foi promovido à função de
auxiliar de sanduicheria.
Traçados os limites da lide, incumbia ao autor o ônus da prova, nos
termos do artigo 818, da CLT, c/c art. 333, I do CPC, do qual não se
desincumbiu.
Vejamos que diz a testemunha autoral:
"trabalhou para a demandada de 20/09/02 a 03/09/09, inicialmente
como auxiliar de produção, chegando ao final a operador de
máquina; trabalhou com o autor, o
qual inicialmente era auxiliar de serviços gerais, depois passou a
trabalhar na área de produção, como auxiliar de sanduicheira e por
fim como operador de premix;"
Inicialmente, constato que existem equívocos na denominação das
funções e seus respectivos pedidos.
A testemunha alega que o autor era auxiliar de serviços gerais,
depois passou a trabalhar na área de produção, como auxiliar de
sanduicheira e por fim como operador
de premix. O reclamante pede diferenças salariais de auxiliar de
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Analisando os autos, e a prova testemunhal inclusive o laudo
pericial que relata as funções do reclamante entendo que o
reclamante inicialmente contratado como
auxiliar de serviços gerais em janeiro de 2006 passou a exercer seu
labor na área de produção da reclamada, manuseado máquinas que
faziam a união dos biscoitos
recheados nos seus mais variados momentos da fabricação.
Cotejando a peça recursal do reclamante, esta nem sequer
descreveu as atribuições dos cargos envolvidos no presente litígio,
não indicou paradigmas, não se refere a
qualquer plano de cargos e salários, ou seja, não produziu qualquer
prova de que efetivamente atuava desviado de sua função.
Nesse diapasão o conjunto probatório não favorece ao autor nesse
aspecto. Prevalece, pois a veracidade das anotações da CTPS
apostas pela reclamada, que
reconhece as funções de auxiliar de serviços gerais, auxiliar de
produção e auxiliar de sanduicheria.
Sentença mantida neste particular.
DO PREMIO DE ASSIDUIDADE
Insiste o reclamante que o prêmio de assiduidade era pago com
habitualidade devendo incidir no aviso prévio, férias + 1/3, 13º
salários, repouso remunerado e FGTS§
40%, em face de seu caráter salarial.
Neste aspecto, não é possível a integração desses prêmios à
remuneração do empregado, filio-me ao posicionamento adotado
pelo magistrado sentenciante que passo
a transcrever e adotar como razões de decidir, de fls. 282/290:
"Os contracheques juntados aos autos atestam que o benefício não
era pago em todos os meses ao postulante (cf. fls. 91, 93, 95, 102,
103, 104, 105, 106, 107, 108,
109, 110, 111A, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118 e 119), o que lhe
retira o caráter habitual, indispensável à incorporação à
remuneração."
DA MULTA DO ART.477 DA CLT
1098/2012
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Postula o recorrente a reforma da sentença no tocante à multa do
artigo 477 da CLT, alegando que as verbas rescisórias foram pagas
de forma incompleta, vez que não
quitadas às diferenças devidas em face de repercussões geradas
por outros créditos de natureza salarial.
Não se tipificou, no caso, o fato constitutivo previsto no art. 477, § 8º
celetizado, referente ao pagamento das verbas rescisórias após o
prazo regulamentar. Ora, as
normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
expressamente descritas.
Desta feita, entendo que a multa do artigo 477 parágrafo 8o, da CLT
é devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de quitar
os haveres rescisórios no prazo
legal, o que não ocorreu na hipótese sub examine, conforme se
depreende do TRCT de fls. 20 dos autos. As diferenças a que se
refere o autor decorrem de matéria
controvertida.
170
exeqüendo. Tal fato impede a
aplicação subsidiária do dispositivo processual ora atacado.
Entendo, outrossim, que o processo do trabalho concede condição
mais privilegiada ao exeqüente, que tem nos créditos trabalhistas a
que faz jus, fonte de renda de
índole alimentar, conforme já afirmado.
Vejamos.
A CLT, em seu art. 880, ordena que o executado pague o quanto
devido no prazo de 48 (quarenta e oito horas), exigindo
expressamente a intimação deste, não
permitindo somente a intimação na pessoa do seu advogado. Por
outro lado, o CPC concede um prazo maior: de 15 dias.
Os artigos 882 e 883 consolidados assim dispõem:
"Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada
poderá garantir a execução mediante depósito da mesma,
atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem
preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil."
Nada a deferir.
DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC:
Com relação à multa do artigo 475-J do CPC, razão não assiste ao
autor, uma vez que entendo que o dispositivo da Lei de Rito não se
aplica subsidiariamente ao
processo trabalhista.
Importante realçar que o processo de execução nesta justiça
especializada encontra-se disciplinado no diploma consolidado, do
art. 876 ao art. 892, prescindindo,
dessa forma, de normas do processo civil que lhe venham suprir as
omissões. Ademais, assinalo que as leis do processo civil não
revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas especificidades.
Entendo que o escopo do art. 475-J do CPC é a instituição
inovadora de um procedimento intrínseco do rito comum,
consistente em deslocar o procedimento da
execução para o processo de conhecimento, gerando implicações
próprias. No processo laboral, as fases de execução e de
conhecimento guardam autonomia entre si,
ambas possuindo princípios, normas e objetos peculiares.
Ademais, o art. 601 do CPC, aplicável ao processo trabalhista, já
previa sanção às ações do devedor atentatórias à execução,
apontadas no art. 600, destacando que
a penalidade aqui prevista já era mais gravosa do que aquela
contida no novo artigo em comento: 20 % (vinte por cento).
Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC impor o encargo de 10%
ao crédito devido, na hipótese de inadimplemento da condenação
ao pagamento de quantia certa,
representar uma maneira de tornar menos interessante a mora do
devedor e, assim, conferir mais celeridade à satisfação de um
crédito dotado de natureza alimentar,
certo é que o art. 880, caput, da CLT não faz nenhuma referência a
acréscimo, no caso de carência de satisfação voluntária do crédito
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"Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução,
seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao
pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em
qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a
reclamação inicial." (grifos)
Depreende-se que os referidos dispositivos são taxativos ao
determinar, em sede de rito trabalhista, o rol de conseqüências do
não pagamento espontâneo pelo
devedor. Aliás, nenhuma alusão tais artigos da CLT fazem a
pagamento espontâneo' pelo devedor, resultando em que não há
qualquer omissão a ser sanada por meio
do processo comum.
Conforme o disposto no artigo em análise, do CPC, caso o devedor
em quinze dias não efetue o pagamento, ser-lhe-á cominada multa,
restando ao credor assumir o
encargo de requerer a penhora de bens, procedimento que na
Justiça do Trabalho ocorre de ofício, nos termos do artigo 883
supramencionado.
Oportuno transcrever o seguinte acórdão:
"Ementa: Multa processual prevista no art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho - As inovações verificadas
no processo civil objetivam simplificar e
acelerar os atos destinados à efetiva satisfação do direito
reconhecido por sentença. Contudo, tais modificações não se
aplicam inteiramente á esfera trabalhista,
especificamente a multa do art. 475-j, § 4º, do CPC, uma vez que a
CLT, possui disposição específica sobre os efeitos do
descumprimento da ordem de pagamento,
qual seja o direito à nomeação de bens previsto no art. 882
consolidado. Diante da existência de regramento próprio no
processo do trabalho para que o devedor seja
compelido ao efetivo cumprimento das sentenças proferidas, não há
se falar em aplicação supletiva de outra norma, cabível apenas se
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
omissa fosse a legislação
específica do trabalho e, ainda, assim, se não existisse qualquer
incompatibilidade." TRT 3ª Reg. RO 00293-2007-036-03-00-3 - (Ac.
8ª T.) - Rel. Des. Heriberto de
Castro. DJMG 4.8.07, p. 29.
171
Entendo que na Justiça do Trabalho somente são devidos
honorários advocatícios quando o empregado está assistido por seu
órgão de classe, a teor dos artigos 14 e
16 da Lei nº 5584/70, o que não é a presente hipótese.
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA
CONTRATADA - RESPONSABILIDADE DA TOMADORA DOS
SERVIÇOS - No Direito do Trabalho, a
doutrina e a jurisprudência seguiram a direção da responsabilidade
subsidiária do tomador que se utiliza da prestação de serviços ou
consecução de obra como parte de
sua dinâmica empresarial. Assim, a Súmula nº 331, IV, do C. TST,
sob a epígrafe da terceirização, veio incorporar esse entendimento,
de forma a reconhecer a
responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços
pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa concretizadora da
obra ou serviço, ainda quando se
tratando de terceirização lícita. Improvidos ambos os recursos.
Ressalto a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
Vistos etc.
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993).
Recorrem ordinariamente TNL PCS S.A (segunda reclamada) e
LÍDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM
TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (primeira reclamada)
em face da decisão do MM. Juízo da 9ª Vara do Trabalho do RecifePE, às fls. 144/150, que julgou procedente em parte a reclamação
trabalhista ajuizada por
SAMUEL BRASILEIRO DOS SANTOS JÚNIOR.
Mantenho a sentença.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
CONCLUSÃO
Ante o exposto nego provimento ao recurso.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, negar
provimento ao recurso, vencido o
Exmo. Juiz Revisor (que lhe dava provimento parcial para condenar
a reclamada ao pagamento das diferenças entre o salário percebido
no período de janeiro/2006 a
junho/2006 e aquele referente à função de Auxiliar de Sanduicheira;
das horas extras, e o respectivo adicional, e reflexos de ambas
sobre aviso prévio, férias,
acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, descanso
semanal remunerado, FGTS mais 40% e saldo de salário; da multa
do artigo 477, §8º, da CLT e, por
fim, para determinar a incidência da multa do artigo 475-J, do CPC).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001235-02.2011.5.06.0009
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes:Tnl Pcs S.A e Líder Telecom Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda.
Recorridos:Os mesmos e Márcio José Ferreira
Advogados:Geraldo Campelo da Fonseca Filho, Carlos Roberto
Siqueira Castro e Samuel Brasileiro dos Santos Júnior
Procedência:9ª Vara do Trabalho do Recife-PE
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Em suas razões de fls. 153/173, a reclamada Tnl Pcs S.A. (OI)
insurge-se contra a sentença de primeiro grau que a imputou
responsável subsidiariamente a satisfazer os
créditos trabalhistas decorrentes de prestação de serviço do
reclamante. Considera inaplicável a Súmula nº 331, IV, do C. TST
ao caso em análise, em virtude de não
se tratar de contratação de mão-de-obra por empresa interposta, ou
seja, terceirização de serviços ligados à atividade-fim da tomadora
de serviços. Ressalta ser válido o
contrato de prestação de serviços em área meio, realizado entre ela
e a empresa Líder Telecom Comércio e Serviços em Comunicação
Ltda., real empregadora do
demandante. Observa que realizou com a primeira demandada um
contrato de empreitada para realização de obra certa nos moldes
dos artigos 610/626 do Código
Civil, e Orientação Jurisprudencial 191 do C. TST. Acrescenta que
todo procedimento de instalação e manutenção de rede de acesso
de telecomunicações pode ser
considerado como obra, e, por conseguinte, empreitada, nos
moldes previstos no Código Civil. Diz que de acordo com as normas
da ANATEL, a concessionária pode,
quando da prestação de seus serviços, contratar com outras
empresas o desenvolvimento de atividades ligadas ao serviço por
ele prestado. Requer, assim, sua
exclusão da lide em face dos argumentos acima descritos. Sustenta
que não havendo vínculo empregatício entre a recorrente e o autor,
não há falar em sua
condenação no pagamento das verbas rescisórias. Pleiteia,
portanto, a reforma da sentença no tocante aos pedidos de aviso
prévio indenizado de 30 dias, férias
proporcionais acrescidas de 1/3, 13os salários proporcionais e
integrais, FGTS + 40% e indenização seguro-desemprego. Rebelase contra a sua condenação no
pagamento de horas extras e suas repercussões, argumentando
que o reclamante trabalhava de forma externa, não estando
subordinado a fiscalização de horário, nos
termos do inciso I, do artigo 62 da CLT. Diz, também, que o
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172
recorrido não se desincumbiu de seu ônus probatório. Pretende,
pois, que as horas extras e suas
repercussões sejam excluídas da condenação. Insurge-se contra o
deferimento de verbas baseadas na Convenção Coletiva de
Trabalho a qual não se aplica à
recorrente, ou seja, não está a mesma vinculada às normas
coletivas firmadas pelo Sindicato das Indústrias de Instalação e
Manutenção de Redes e Equipamentos.
Requer, assim, que sejam excluídos do condeno todos os pedidos
embasados na Convenção Coletiva citada na petição inicial.
Postula, ainda, a exclusão da multa do
artigo 477 da CLT, alegando que tal encargo deve ser arcado por
quem possuía a obrigação de pagar. Por fim, pede o provimento do
presente recurso, de acordo com
as razões acima.
Trabalho. Por fim, pede o provimento do
presente recurso de acordo com as razões acima.
O reclamante não apresentou suas contrarrazões ao recurso
ordinário da reclamada Tnl Pcs S.A.
Suscito, de ofício, o não conhecimento das contrarrazões
apresentadas pelo reclamante às fls. 196/198, em razão de sua
intempestividade.
A reclamada Líder Telecom Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda. também não apresentou suas
contrarrazões ao recurso ordinário da reclamada Tnl Pcs
S.A..
Em suas razões de fls. 179/189, a reclamada Líder Telecom
Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda. requer,
inicialmente, que todos os pedidos relacionados
à segunda reclamada TNL PCS S.A. sejam julgados improcedentes,
tendo em vista a inexistência de contrato de trabalho entre a mesma
e o reclamante. Salienta que a
qualidade de prestador de serviço não pode se confundir com
empregado. Sustenta que o demandante era um trabalhador
autônomo, não tendo o mesmo sequer
comprovado o vínculo empregatício com a ora recorrente. Pleiteia,
portanto, que a sua condenação no pagamento das verbas
rescisórias sejam excluídas da
condenação. Rebela-se contra a sua condenação no pagamento de
horas extras, horas extras do intervalo intrajornada e dobras dos
domingos. Argumenta que o autor
jamais foi seu empregado; e mesmo se fosse, exerceria sua função
em atividade externa, enquadrando-se perfeitamente no artigo 62,
inciso I, da CLT. Diz que não há
amparo legal para o deferimento das horas extras decorrentes dos
minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Aduz,
ainda, que tendo o recorrido
confessado que laborava de segunda a sábado, não há falar em
pagamento do adicional de 100% aos domingos. Postula, pois, a
reforma da sentença nestes pontos.
Afirma que não fazendo o reclamante parte do seu quadro de
empregados, não faz jus o mesmo à percepção de auxílioalimentação e cesta básica. Requer, assim, a
exclusão destes benefícios da condenação. Assevera que tendo
realizado o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, deve
a multa do artigo 477 da CLT ser
excluída da condenação. Pretende a reforma da sentença no
tocante à concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor,
tendo em vista que além de o
demandante não ter comprovado qualquer dos pressupostos
necessários para tal concessão, sequer está assistido pelo seu
sindicato de classe. Pleiteia que as
contribuições, previdenciária e fiscal, incidam em conformidade com
o Provimento 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Contrarrazões pelo reclamante às fls. 196/198.
A reclamada TNL PCS S.A. não apresentou as suas contrarrazões.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR, DE OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO DAS
CONTRARRAZÕES APRESENTADAS PELO RECLAMANTE, EM
RAZÃO DE SUA
INTEMPESTIVIDADE:
Da análise dos autos, verifico que as partes foram intimadas para
apresentarem suas contrarrazões no dia 19/06/2012 (terça feira),
conforme comprovante de
notificação de fl. 195.
Com efeito, o início do prazo ocorreu no dia 20/06/2012 (quarta
feira), tendo terminado no dia 27/06/2012 (quarta feira).
Ocorre, no entanto, que o reclamante somente protocolizou suas
contrarrazões no dia 29/06/2012, conforme etiqueta de protocolo de
fl. 196, ou seja, fora do octídio
legal.
Não conheço, pois, da referida peça, em razão de sua
intempestividade.
Sendo, assim, preliminarmente, de ofício, não conheço da
contrarrazões apresentadas pelo reclamante, por intempestivas.
DO MÉRITO:
Da análise das razões recursais, observo que as recorrentes
praticamente recorrem dos mesmos pontos. Sendo assim,
analisarei ambos os recursos conjuntamente.
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO ENTRE A PRIMEIRA
RECLAMADA E O RECLAMANTE - DA ILEGITIMIDADE DA
SEGUNDA RECLAMADA PARA
RESPONDER DE FORMA SUBSIDIÁRIA:
O que se verifica das razões recursais da primeira demandada é
que a mesma afirma que o autor não era seu empregado, até
porque não restaram comprovados os
elementos caracterizadores do vínculo de emprego, de acordo com
o artigo 3º da CLT. Disse que, na verdade, o demandante era
trabalhador autônomo, prestando
serviços não só para ela, mas também para outras empresas.
Afirmou que como não havia vínculo de emprego entre ela e o
demandante, não há falar em condenação
de forma subsidiária da segunda reclamada TNL PCS S.A.
Destaco, em primeiro lugar, que analisando os termos da
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contestação de fls. 19/42, em nenhum momento a primeira
reclamada informou ser o demandante um prestador
de serviços de forma autônoma. Verifica-se claramente que a
mesma apenas nega a existência de vínculo de emprego. Tanto foi
assim, que na distribuição do ônus da
prova, o Juízo "a quo" entendeu ser do reclamante tal encargo
probatório. Vejamos (fl. 145):
"A primeira reclamada, ao negar a existência de contrato de
trabalho com o autor, transferiu para este o ônus de provar suas
alegações, tendo o reclamante se
desincumbido de tal encargo, de modo satisfatório."
Portanto, a tese apresentada pela recorrente Líder Telecom
Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda. de que o
reclamante era, na verdade, um prestador de
serviços, trata-se de inovação recursal.
Ultrapassada esta questão, observo que em seu petitório inicial,
afirmou o reclamante que trabalhou de forma clandestina para a
empresa Líder Telecom Comércio e
Serviços em Telecomunicações Ltda., exercendo a função de
instalador, prestando serviços para a segunda demandada.
Como visto anteriormente, a empresa Líder Telecom Comércio e
Serviços em Telecomunicações Ltda. negou a existência de vínculo
empregatício.
Ocorre, porém, que de acordo com as informações prestadas pela
própria preposta da primeira reclamada, bem como dos documentos
acostados aos autos pelo
reclamante, o alegado vínculo de emprego restou devidamente
comprovado.
A Sra. Silvana Maria da Silva Fausto, preposta da empresa Líder
Telecom Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda., foi clara
ao confirmar a veracidade dos
documentos juntados pelo autor (ordens de serviços da 2ª ré); que o
reclamante executava tais ordens de serviços; e que o demandante
diariamente prestava serviços
à primeira reclamada.
Outro fato que me chamou a atenção foi que a função exercida pelo
trabalhador faz parte do objeto social da reclamada Líder Telecom
Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda.. Vejamos (fl. 57): "(a) prestação de
serviços de instalação, manutenção e consultoria de rede elétrica,
de telecomunicações e TV por
assinatura, bem como gerenciamento de materiais e serviços,
incluindo construção civil;...". (destacado).
Portanto, mantenho a sentença no tocante ao reconhecimento do
vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada.
Com relação à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada,
restou incontroverso nos autos, até mesmo pelo depoimento da
preposta da primeira reclamada, que
o autor trabalhou para a TNL PCS S.A. (2ª reclamada) através da
Líder Telecom Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda. (1ª
reclamada).
Também não há o que se falar em empreitada, nos moldes da OJ
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
173
191 do C. TST, como insiste em demonstrar a segunda demandada.
Como bem destacou o Juízo de primeiro grau, a reclamada TNL
PCS S.A. sequer acostou aos autos o contrato de prestação de
serviços firmado entre as reclamadas.
Vale registrar a distinção entre empreitada e contrato de trabalho
apresentada pelo jurista Maurício Godinho Delgado, em sua obra
"Curso de Direito do Trabalho":
"Na empreitada, a figura contratual constrói-se vinculada à obra
resultante do trabalho (opus), e não segundo o mero
desenvolvimento de uma atividade. Em virtude
dessa característica, a retribuição material ao trabalhador
empreiteiro faz-se por um critério de concentração da unidade de
obra (valor da obra produzida) e não por um
critério de referência à unidade de tempo (tempo despendido).
As diferenças entre o contrato de empreitada e o contrato
empregatício são marcantes. Em primeiro lugar, há a distinção
quanto ao objeto do pacto: é que na
empreitada enfatiza-se a obra concretizada pelo serviço, ao passo
que, no contrato de emprego, emerge relativa indeterminação no
que tange ao resultado mesmo do
serviço contratado. Embora o empregado esteja vinculado a uma
função (isto é, um conjunto orgânico e coordenado de tarefas),
recebe distintas e intensas orientações
ao longo da prestação laboral, que alteram o próprio resultado
alcançado ao longo do tempo."
Vislumbro tratar-se de responsabilidade indenizatória imposta à
recorrente, em razão de inadimplemento de obrigações decorrentes
de contrato de trabalho por parte de
empresa prestadora de serviço, e não de empreitada.
É o caso da existência de uma relação triangular entre as partes
litigantes, decorrente da terceirização praticada pela litisconsorte,
TNL PCS S.A. (OI), através de um
contrato de prestação de serviços celebrado com a reclamada LÍDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM
TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
Ora, no Direito do Trabalho, a doutrina e a jurisprudência seguiram
a direção da responsabilidade subsidiária do tomador que se utiliza
da prestação de serviços ou
consecução de obra como parte de sua dinâmica empresarial.
Vale a pena ressaltar que os serviços prestados pelo reclamante,
através da primeira ré, são indispensáveis à atividade da segunda
reclamada.
A Súmula nº. 331, IV, do C. TST, sob a epígrafe da terceirização,
veio incorporar esse entendimento, de forma a reconhecer a
responsabilidade subsidiária da empresa
tomadora de serviços pelas verbas trabalhistas devidas pela
empresa concretizadora da obra ou serviço, ainda quando se
tratando de terceirização lícita.
A propósito, passo a transcrever a Súmula nº 331, segundo a qual,
verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
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I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993)."
A teor da mencionada Súmula, em seu inciso IV, há
responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços em
face de quaisquer verbas trabalhistas
concernentes aos obreiros colocados à sua disposição, caso
verificado inadimplemento das respectivas obrigações.
Como se percebe, a Súmula em exame exige simples
inadimplemento por parte da empresa terceirizante. E, ainda, não
discrimina ou limita verbas, referindo-se ao gênero
obrigações trabalhistas. Em contrapartida, a responsabilidade que
vislumbra não é solidária, mas apenas subsidiária.
É bom frisar que não se está discutindo a existência de vínculo de
emprego entre o reclamante e a tomadora. Aliás, tal pleito nem
sequer foi formulado. Na verdade,
muito embora a responsabilidade quanto aos débitos trabalhistas
seja da empresa prestadora de serviços (contratante), a tomadora
TNL PCS S.A. (OI) responde de
forma subsidiária, independente do vínculo empregatício, na
presunção de culpa in eligendo ou in vigilando, uma vez que tem o
dever de zelar pelo fiel cumprimento
das obrigações decorrentes do contrato firmado, sob pena de
responder pelos prejuízos causados ao autor.
Sobre o assunto, ensina Maurício Godinho Delgado, na sua obra
"Introdução ao Direito do Trabalho", Ed.LTr, 1995, pág. 362:
"Se o direito - enquanto fenômeno sócio-cultural - aspira à
efetividade; e se os direitos trabalhistas prevalecem sobre os
patrimoniais civis e comerciais, não pode o ramo
juslaboral negar efetividade aos direitos que regulamenta no
contexto de pactuações inter-empresariais. Nesse plano, a
responsabilidade subsidiária surge como a
adequada medida e mecanismo para viabilização da efetividade dos
direitos laborais provocados pela dinâmica inter-empresarial. Ao
contratar uma obra ou um serviço,
básicos à sua dinâmica negocial, a empresa detona e leva à
reprodução relações laborais no âmbito de outra empresa
contratada, tendo, em decorrência,
responsabilidade subsidiária em face aos direitos trabalhistas dali
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
174
advindos."
Reproduzo aresto deste Sexto Regional in verbis:
"PROC. nº. TRT - 00830-2002-018-06-00-2 (RO-05328/02).
Órgão Julgador: 1ª Turma
Juiz Relator: Edmilson Alves da Silva
DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS.
EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TRABALHO PRESTADO
NA ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA.
FRAUDE TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
CONFIGURAÇÃO. REJEIÇÃO DOS RECURSOS. Tratando-se de
contrato de prestação de serviços
firmado entre empresa de telecomunicações concessionária de
serviço público, que transferiu praticamente todo o complexo de
atividade para firmas prestadoras, que
são as chamadas empreiteiras de mão-de-obra, em verdadeira
afronta ao Direito do Trabalho, o ato se enquadra naquilo que o art.
9º da CLT expressa, e, por isso, as
obrigações decorrentes da relação de emprego formalmente
ajustada entre empregados e prestadoras, podem ser assumidas
em regime de solidariedade, conforme a
pretensão do interessado, pela verdadeira beneficiária do trabalho e
pela empregadora, ou mesmo subsidiariamente, a depender do
pedido formulado. Recursos
Ordinários rejeitados."
Inalterável, pois, a decisão nestes pontos.
E sendo reconhecido o vínculo empregatício com a primeira
reclamada, correta a condenação da segunda reclamada, de forma
subsidiária, no pagamento das verbas
rescisórias.
DAS HORAS EXTRAS E SUAS REPERCUSSÕES - DAS HORAS
EXTRAS DO INTERVALO INTRAJORNADA - DAS DOBRAS DOS
DOMINGOS:
Ambas as recorrentes atacaram a decisão de primeiro grau,
alegando que o reclamante exercia a sua função externamente,
sem qualquer fiscalização de horário por
parte da empregadora, enquadrando-se, assim, perfeitamente no
artigo 62, inciso I, da CLT.
Ora, ao defender a tese de que o empregado não faria jus às horas
extras pelo fato de não estar sujeito à fiscalização e a controle de
sua jornada e, em razão disso, não
faria jus à percepção das horas extras prestadas, a empresa atraiu
o ônus sobre os fatos afirmados.
Ocorre, porém, que de tal ônus as recorrentes não se
desincumbiram, já que nem sequer apresentaram prova
testemunhal.
Sendo assim, peço vênia ao Juízo de primeiro grau, para adotar sua
decisão neste ponto (fl. 147):
"Pleiteia o reclamante o pagamento de horas extras, alegando que
trabalhava das 7:00 às 20:00/20:30 de segunda a sexta-feira e das
7:00 às 17:00/18:00 nos
sábados.
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175
A primeira reclamada, na peça contestatória, nega o direito ao
recebimento de horas extras, já que o autor encontrava-se na
exceção prevista no art. 62, I da CLT,
tendo exercido suas atividades de forma externa.
A resposta apresentada pela primeira ré atraiu para a mesma o
ônus da prova, do qual não conseguiu se desincumbir de forma
satisfatória. Afinal, não houve qualquer
prova por parte da demandada de que o obreiro não estava sujeito
a controle de jornada.
Assim, com base na jornada descrita na inicial, tem-se que o
reclamante trabalhava na seguinte jornada (interpretação restritiva
do pedido):
SERVIÇOS - Não cabe Recurso de Revista contra decisão
assentada em matéria sumulada. Não
conhecido. FGTS + 40% - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - A
condenação subsidiária do tomador dos
serviços a todas as verbas trabalhistas devidas pela empresa
interposta é intuitiva do Enunciado 331/TST, que a conforma pelo
total da condenação e não apenas em
parte. Não conhecido. IMPOSTO DE RENDA - O acórdão regional
discrepou da OJ 228/SBDI-1. Provido. (TST - RR 63223 - 2ª T. Rel. Min. José Simpliciano Fontes
de F. Fernandes - DJU 19.03.2004)
- Das 7:00 às 20:00, de segunda a sexta-feira, sem intervalo;
Dessa forma, mantida a condenação da recorrente na multa
prevista no art. 477 da CLT, na sua forma subsidiária.
- Das 7:00 às 17:00, aos sábados, sem intervalo.
Imodificável do decisum.
Logo, procedente o pedido de pagamento de horas extras, devendo
ser assim consideradas as que ultrapassarem a oitava diária e a
quadragésima quarta semanal. As
horas extras deverão ser remuneradas na forma das Cláusulas
Vigésima Sexta (fls. 134 e 135 da pasta apartada), observando-se o
período de vigência da mesma e na
sua falta, o percentual de 50%.
Habitual a prestação de serviços, de forma extraordinária,
procedente, ainda, o pedido de repercussões das horas extras no
FGTS + 40%, férias proporcionas e 13º
proporcional."
DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E CESTA BÁSICA:
Requer a segunda reclamada que sejam excluídos do condeno
todos os pedidos embasados na Convenção Coletiva citada na
petição inicial, alegando que tal
Convenção não se aplica à ora recorrente, ou seja, não está a
mesma vinculada às normas coletivas firmadas pelo Sindicato das
Indústrias de Instalação e
Manutenção de Redes e Equipamentos.
Razão não lhe assiste.
Importante destacar que não houve condenação no pagamento das
dobras dos domingos.
Com efeito, mantenho a sentença de primeiro grau pelos seus
próprios fundamentos.
Os pleitos de auxílio-alimentação e cesta básica, os quais constam
das cláusulas 12ª e 13ª da Convenção Coletiva de Trabalho,
juntada às fls. 131/137 dos autos
apartados, somente foram deferidos em razão do reconhecimento
do vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT:
A demandada TNL PCS S.A. sustenta a imperiosidade de excluir do
condeno a multa do art.477, pois não há suporte para condenação
da parte que responde apenas
na forma subsidiária.
Já a reclamada Líder Telecom Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda. argumenta que as verbas rescisórias foram
pagas no prazo legal.
Como a segunda demandada somente foi condenada de forma
subsidiária, não há falar que a mesma não está vinculada às
normas coletivas firmadas pelo Sindicato
das Indústrias de Instalação e Manutenção de Redes e
Equipamentos.
Com relação às razões recursais da primeira demandada, destaco
que tendo sido reconhecido o vínculo de emprego, devida a sua
condenação no pagamento de tais
benefícios.
Sem razão as recorrentes.
Improvejo os apelos nestes pontos.
No tocante à alegação de que as verbas rescisórias foram pagas no
prazo legal, verifico que razão não lhe assiste, até porque o vínculo
de emprego somente foi
reconhecido em Juízo.
Com relação ao argumento da segunda reclamada, importante dizer
que a multa em comento não é obrigação personalíssima. Se a
recorrente deverá arcar com as
obrigações não pagas pela empregadora, na forma subsidiária,
deve também suportar a multa em epígrafe. Se assim não for, o
risco da atividade acabaria sendo
suportado pelo empregado, o que é defeso.
RESPONSABILIDADES SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS
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DA JUSTIÇA GRATUITA (SUSCITADA PELA PRIMEIRA
RECLAMADA):
Pretende a reclamada Líder Telecom Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda. a reforma da sentença no tocante à
concessão dos benefícios da justiça
gratuita ao autor, tendo em vista que além de o demandante não ter
comprovado qualquer dos pressupostos necessários para tal
concessão, nem sequer está assistido
pelo seu sindicato de classe.
Prejudicada a análise do pleito em tela, tendo em vista que não há
na sentença de primeira instância o deferimento ao autor dos
1098/2012
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benefícios da justiça gratuita.
DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
(SUSCITADA PELA PRIMEIRA RECLAMADA):
Pleiteia a reclamada Líder Telecom Comércio e Serviços em
Telecomunicações Ltda. que as contribuições, previdenciária e
fiscal, incidam em conformidade com o
Provimento 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
As contribuições previdenciárias e para o imposto de renda deverão
ser deduzidas do crédito do reclamante, em respeito às Leis nºs
8.620/93 e 8.541/92,
respectivamente. O recolhimento ficará a cargo da reclamada que
deverá respeitar as parcelas de natureza salarial e a
responsabilidade das partes quanto ao que
dispõem os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 8.112/91.
Oportuno transcrever a Súmula 368 do C. TST que estabelece com
precisão os critérios para a dedução desses encargos:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE
CÁLCULO. (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nos 32, 141 e 228 da SDI-1) Alterada pela Res.
138/2005, DJ 23.11.2005
I -A Justiça do Trabalho é competente para determinar o
recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do
Trabalho, quanto à execução das
contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias
em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário-decontribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do
empregado oriundo de condenação
judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o
valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis,
calculado ao final, nos termos da Lei nº
8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de
apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º
3.048/99 que regulamentou a Lei nº
8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de
ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as
alíquotas previstas no art. 198,
observado o limite máximo do salário-de-contribuição." (ex-OJ nº 32
- Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001).
176
não conhecer do apelo da reclamada
Líder Telecom Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda. no
tocante aos pleitos de dobras dos domingos e de benefício da
justiça gratuita ao reclamante, por
falta de interesse, e, no mérito, também por unanimidade, negar
provimento a ambos os recursos.
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
PROC. Nº TRT-0001263-22.2011.5.06.0121
Órgão Julgador :Primeira Turma.
Relator
: Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrentes
:
Indústrias Reunidas Raymundo da Fonte
S.A. e Gabriel José Ferreira Costa
Recorridos
:Os Mesmos.
Advogados
:
Henrique Caminha Loureiro Borges, Cezar
Augusto Fernandes Silva
Procedência
: 1ª Vara do Trabalho de Paulista (PE).
EMENTA: PERICULOSIDADE. CONDIÇÕES DE RISCO
ATESTADAS EM LAUDO PERICIAL. ADICIONAL DEVIDO.
Consoante o disposto no artigo 193 consolidado,
para que seja considerada uma atividade como perigosa, é
necessário que haja o "contato permanente com inflamáveis ou
explosivos em condições de risco
acentuado", o que restou caracterizado no presente caso, já que o
abastecimento era diário (uma ou mais vezes por turno de trabalho)
e, como realçado pelo Julgador
primo, bem se amolda à expressão "permanente" do aludido art.
193 da Lei nº 6.514/77, posto que a exposição a riscos acentuados
ocorria diariamente no ambiente de
trabalho. Com efeito, tenho que a situação dos autos foi bem
analisada e se apresenta congruente com o conjunto probatório e
livre convencimento do juiz, muito
embora não esteja vinculado às conclusões técnicas, que concluiu
que o autor desempenhava seus misteres em condição periculosa
ao lidar com inflamáveis por
ocasião da realização do abastecimento da empilhadeira no PITSTOP, motivo pelo qual mantenho inalterada a decisão de origem,
no particular. Improvido, no
particular, o recurso patronal.
Mantida a sentença.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, não conheço do apelo da reclamada Líder Telecom
Comércio e Serviços em Telecomunicações Ltda. no tocante aos
pleitos de dobras dos domingos e
de benefício da justiça gratuita ao reclamante, por falta de interesse,
e, no mérito, nego provimento a ambos os recursos.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
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DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
CARACTERIZADORES. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O dano moral
configura-se quando há lesão ao ser, ou seja, quando
os valores individuais, a dignidade da pessoa humana, são
maculados pela conduta de outrem. O aparelhamento judicial visa
exatamente preservar o ser humano na
sua dignidade, valores e intimidade e não apenas no seu
patrimônio. Por esta razão mister se faz que a violação seja
demonstrada e a lesão configurada, de modo que
se faz necessário que a conduta tenha resultado nefasto é o que
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tecnicamente costuma-se chamar de nexo de causalidade entre a
conduta do agente e o resultado
danoso. O Juízo de 1º grau concluiu, com fundamento na prova
testemunhal produzida nos autos, pela inexistência do dano focado,
pois a própria testemunha da
reclamante informou que o "reclamante ficou afastado apenas um
dia, pois foi levado ao médico e logo ficou bom". Ratifico os
fundamentos da decisão profligada que,
com acuidade, bem analisou a controvérsia no sentido da não
caracterização do dano moral. Improvido o recurso obreiro.
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por INDÚSTRIAS REUNIDAS
RAYMUNDO DA FONTE S.A. e GABRIEL JOSÉ FERREIRA
COSTA que julgou procedentes em parte os
pleitos formulados na reclamação trabalhista em contendem.
Conclusão às fls. 285/300 dos autos.
Em suas razões recursais, às fls. 303/306, a reclamada-recorrente
não se conforma com o deferimento do pleito de adicional de
periculosidade alegando que apesar da
conclusão do laudo pericial o mesmo se mostra falho e inconclusivo.
Diz que na confecção do laudo não restou quantificado o tempo
gasto para cada atividade como
troca de cilindros de gás e abastecimento da empilhadeira no pit
stop, sendo este fator determinante à análise a que se propõe em
especial o caráter de exposição
permanente ao referido agente periculoso, nos termos da Súmula n.
364/TST. Pede a exclusão do adicional de periculosidade por falta
de esclarecimentos.
Seguidamente se insurge contra a condenação na multa do art.
477/CLT, aduzindo que as verbas rescisórias forma quitadas no
prazo legal estabelecido.
Contrarrazões pelo autor às fls. 312/318 dos autos.
O reclamante-reclamante adesivamente, às fls. 319/328, esclarece
que não usufruía do intervalo intrajornada na sua integralidade, pois
desfrutava tão somente do
intervalo de 30min para refeição de segunda a sexta-feira. Postula a
condenação da demanda na remuneração do período
correspondente com base no §4º do art.
71/CLT, até porque era ônus da Ré a comprovação de sua
concessão a teor dos arts. 818/CLT e 333/CPC. E mais, apesar da
preposta informar que o intervalo de
30min ocorreu até jun/2006, não foram juntados aos autos os
cartões de ponto em relação ao período informado. No mais pleiteia
a diferença do RSR concernente à
incidência das horas extras habitualmente realizadas sobre as
demais verbas, com base na Súmula n. 03/TRT. Ainda pede que
seja reformada a decisão que indeferiu
o pleito de danos morais sob fundamento de que o autor não
adquiriu doença profissional e que na inicial foi requerida a
indenização por danos morais com base em
decorrência da doença já que a mesma inexistiu. Ao contrário
afirma que foi requerida na exordial a condenação da empresa pela
doença ocupacional em decorrência
da negligência da ré em não fornecer os equipamentos de proteção
o que findou por ocasionar a lesão à integridade física do autor.
Pede o provimento do recurso.
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177
As contrarrazões da demandada foram anexadas às fls. 331/335,
suscitando violação ao princípio da dialeticidade.
É o relatório.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA
DIALETICIDADE RECURSAL.
A demandada, nas suas contrarrazões, suscitara a violação ao
princípio da dialeticidade do recurso autoral, segundo o qual no seu
arrazoado deixou de atacar os
fundamentos contidos na decisão hostilizada, nos termos dos
artigos 899 da CLT e 514, II, do CPC, ou seja, deixou de consignar
precisamente as motivações
ensejadoras da reforma da decisão de primeiro grau, pelo que pede
que não seja conhecido o recurso ordinário.
Rejeito tal preliminar com relação ao pleito de danos moral/material
pois pela simples leitura das razões recursais se divisam facilmente
os motivos a justificar/possibilitar a
reforma da decisão de primeiro grau, porquanto analisados os seus
específicos fundamentos com a devida demonstração, pelo autor,
da insubsistência da decisão que
não reconheceu o dano moral, que alega ter sofrido, a ensejar à
indenização postulada, à luz dos elementos de fato e de prova
deduzidos nos autos, restando, assim,
atendido o princípio da dialeticidade recursal albergado no artigo
514, II, do CPC.
Entretanto, com relação aos demais pontos da demanda acolho a
preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade. Senão vejamos;
Agiu com acerto o Julgador de base ao indeferir o pleito de horas
extras enfatizando, inclusive, que no requerimento no rol de pleitos
constante na peça de ingresso
constou apenas o pedido de deferimento das "horas extras durante
todo o labor" com reflexos. No que restou evidenciada, portanto, a
omissão na postulação quanto
ao intervalo intrajornada e diferenças do Repouso Semanal
Remunerado.
Com efeito, salta aos olhos, de leitura mais acurada da exordial, que
a parte recorrente mesmo lançando seus argumentos em torno da
pretensão ao intervalo
intrajornada e diferença de RSR, quedou-se silente ao formular a
postulação no requerimento final daquela peça quanto aos pleitos
em epígrafe.
Conquanto, em respeito aos limites da lide, tenho que com acerto o
julgado impugnado ao frisar com destaque dita falta por ocasião da
confecção da própria peça
vestibular. Não obstante isto observo que o apelo na espécie sequer
ataca os fundamentos da r. decisão profligada, incorrendo, nesse
caso, em falta insuperável que
se reveste de vital dialeticidade em seu desfavor.
Neste plasmado acolho a preliminar suscitada pela demandada em
contrarrazões e não conheço dos pleitos de intervalo intrajornada e
diferença do repouso semanal
remunerado por falta de impugnação específica aos fundamentos
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da sentença, em violação ao disposto no art. 514 do CPC.
O recorrente não demonstra os fundamentos pelos quais o decisum
deve ser alterado, limitando-se a alegar que o autor faz jus ao
intervalo intrajornada, por desfrutar tão
somente de 30 minutos para repouso/alimentação e postula a
aplicação da Súmula n. 03 deste Regional, beirando à inépcia, nos
termos do art. 295 do CPC e 514, II,
do CPC. Na verdade, repete os termos da exordial, com a inserção
de alguns parágrafos, sem, no entanto, rebater diretamente os
argumentos da decisão revisanda.
Nesse sentido a Súmula de nº 422, do TST, que passo a
transcrever:
"RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do
CPC. (conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 90 da SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005)
Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito
de admissibilidade inscrito no art.
514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os
fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora
proposta.(ex-OJ nº 90 - inserida em
27.05.2002)."
A Jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho vem
exigindo o respeito ao denominado Princípio da Dialeticidade, como
se observa da ementa transcrita
abaixo:
"É pressuposto de admissibilidade dos recursos a motivação,
cumprindo ao recorrente não apenas declinar as razões de seu
inconformismo, mas atacar precisamente
os fundamentos de fato e de direito que embasaram a decisão
recorrida, a teor da norma insculpida no art. 514, II, do CPC." (TSTSDBI-2-ROMS-804589/01, Rel. Min.
Ives Gandra Martins Filho, julg. em 16.04.02);
Ademais, faz-se necessária a exposição de motivos no recurso a
fim de que o Tribunal possa realizar o reexame da matéria pelo
confronto entre os fundamentos da
decisão e os do apelo e constatar a correção ou incorreção da
decisão impugnada.
Diante do exposto, preliminarmente, não conheço dos pleitos
relativos ao intervalo intrajornada e diferenças do repouso semanal
por falta do requisito de admissibilidade
constante do inciso II, do artigo 514 do CPC,
Ultrapassada a questão.
1-RECURSO EMPRESARIAL
DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Pretende a recorrente a modificação do julgado em relação ao
adicional de periculosidade deferido, alegando que o reclamante
não desenvolvia sua atividade
permanentemente em área de risco, que justificasse a percepção do
respectivo adicional, a teor da Súmula364/TST.
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Relatou que o autor não estava em contato habitual com agentes
inflamáveis, posto que o abastecimento das empilhadeiras e troca
de cilindros de gás, não demanda
tempo integral, não sendo a atividade principal dos empregados que
a operam. Situação que não restou dirimida pelo laudo técnico.
No que pertine ao tópico recursal em epígrafe não vislumbro
necessidade de reforma do julgado, uma vez que a questão sobre a
existência ou não de trabalho em
ambiente de risco, ao reverso das alegações da ré, em que pese
lacunas no laudo pericial, foi deveras analisada na própria decisão
cujo convencimento, com base em
outros elementos à disposição, restou patenteado e do qual
comungo. Passo a transcrever excertos do Julgado como razões de
decidir:
"...Mas, por outro lado, embora lacônico o aludido laudo pericial no
particular, o depoimento da testemunha já referenciada Eliab
Vasconcelos Gomes esclareceu
afirmando
Que era o próprio empilhador quem fazia o abastecimento; que
diariamente fazia o abastecimento da empilhadeira; que este
abastecimento poderia ser uma vez ou mais
de uma vez por turno... (fl.264).
Como são consideradas atividades perigosas àquelas que por sua
natureza impliquem em contato permanente com inflamáveis ou
explosivos em condição de risco
acentuado (art. 193 da Lei nº 6.514/77), repiso decidindo que o
pedido de adicional de insalubridade merece ser albergado.
É que se o abastecimento era diário (uma ou mais vezes por turno
de trabalho), parece-me bem se amoldar à expressão "permanente"
do aludido art. 193 da Lei nº
6.514/77, que aqui significa diário, não eventual, não fortuito e nem
acidental ou casual, posto que a exposição a riscos acentuados
ocorreu diariamente, em todos os
dias de trabalho efetivo.
E ainda que o contato com o combustível inflamável ocorresse por
tempo reduzido (apenas nos abastecimentos da empilhadeira),
mesmo assim, é devido o almejado
adicional de periculosidade, posto que o infortúnio pode ocorrer a
qualquer momento, e não tem agenda e nem hora marcada.
Também por tais razões, o pedido do demandante de adicional de
periculosidade e mais os reflexos que indica merece ser albergado.
Ainda mais outra.
Também não se dignou a senhora perita da diligência em indicar de
forma clara e inequívoca o período do contrato de emprego do
demandante em que apenas fazia a
troca do cilindro de gás, tarefa que "não apresenta risco" (fl.276), e
nem tampouco apontou a partir de quando o obreiro passou a
abastecer a empilhadeira na qual
laborava.
Novamente a muitas vezes referia prova testemunhal de indicação o
demandante (Eliab de Vasconcelos Gomes), suprindo nova lacuna
do aludido laudo pericial,
afirmou dizendo que "inicialmente o empilhador não fazia o
abastecimento do veículo, que passou a ser feito a partir de
2008/2009; que até 2008 o operador de
empilhadeira fazia a troca do cilindro" (fl.264).
Evidenciando assim, que o adicional de periculosidade a que faz jus
o demandante apenas deve ser apurado de janeiro/2009 até a data
da ruptura do vínculo de
emprego havido entre as partes, que ocorreu no dia 02.05.2011..."
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Consoante o disposto no artigo 193 consolidado, para que seja
considerada uma atividade como perigosa, é necessário que haja o
"contato permanente com
inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado", o que
restou caracterizado no presente caso, já que o abastecimento era
diário (uma ou mais vezes por
turno de trabalho) e, como realçado pelo Julgador primo, bem se
amolda à expressão "permanente" do aludido art. 193 da Lei nº
6.514/77, posto que a exposição a
riscos acentuados ocorria diariamente no ambiente de trabalho.
Acerca da matéria trago à colação o entendimento do C. TST,
consolidado na Súmula nº. 364, no sentido de que é devida a
concessão do citado adicional mesmo no
caso de contato de forma intermitente com inflamáveis em situação
de risco. Senão, vejamos:
"SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO
EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das
Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258
e 280 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a
condições de risco. Indevido, apenas,
quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior
ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser
respeitada, desde que pactuada
em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº. 258 da SBDI-1 inserida em 27.09.2002)".
Com efeito, tenho que a situação dos autos foi bem analisada e se
apresenta congruente com o conjunto probatório e livre
convencimento do juiz, muito embora não
esteja vinculado às conclusões técnicas, que concluiu que o autor
desempenhava seus misteres em condição periculosa ao lidar com
inflamáveis por ocasião da
realização do abastecimento da empilhadeira no PIT-STOP, motivo
pelo qual mantenho inalterada a decisão de origem, no particular.
Neste ponto, não merece reparo a sentença hostilizada.
DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT
Neste aspecto tenho que assiste razão à recorrente.
Merece reparo a decisão originária no que tange à multa moratória,
posto que não se tipificou, no caso, o fato constitutivo previsto no
art. 477, § 8º celetizado, referente
ao pagamento das verbas rescisórias após o prazo regulamentar.
Ora, as normas de natureza punitiva têm que ser interpretadas
restritivamente de modo que as suas sanções não sejam aplicadas
senão às situações jurídicas nela
expressamente descritas.
Desta feita, entendo que a multa do artigo 477, parágrafo 8º, da
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179
CLT é devida somente nas hipóteses em que a empresa deixa de
quitar os haveres rescisórios no prazo
legal, o que não ocorreu na hipótese concreta, ex vi o TRCT
carreado à fl.18 dos autos.
Recurso provido neste aspecto.
Assim, dou provimento parcial ao recurso para excluir do condeno a
multa do art. 477 celetizado, conforme os fundamentos retro.
2-DO RECURSO DO RECLAMANTE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL/ MATERIAL.
Não assiste razão ao recorrente.
Agiu com acerto o Juízo de primeiro ao indeferir a pretensão
obreira, tendo em vista que dos autos não observo qualquer
elemento de prova a ensejar a indenização por
danos morais/materiais em virtude de suposta redução da visão',
motivada pela entrada de limalhas de aço em seus olhos.
Ora, se sabe que os danos morais são lesões sofridas pelas
pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos da sua
personalidade, em razão de investidas injustas de
outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da
pessoa, causando-lhe constragimentos, vexames, dores, enfim,
sentimentos e sensações negativas,
tendo a ordem jurídica reservado responsabilidade indenizatória,
caso sejam comprovadas tais lesões, o que não vislumbro na
vertente hipótese.
Em que pese os fatos relatados pelo obreiro ter-lhes causado
constrangimento, por ter que se submeter a avaliação médica,
deslocar-se para urgência em busca de
atendimento ou mesmo a dor dor física na hora do ocorrido, bem
verdade é que não restou patenteado o nexo de causalidade entre o
acidente ocorrido durante o
desempenho do seu trabalho com a suposta perda parcial da visão.
De início, importante destacar que o dano moral configura-se
quando há lesão ao ser, ou seja, quando os valores individuais, a
dignidade da pessoa humana, são
maculados pela conduta de outrem. O aparelhamento judicial visa
exatamente preservar o ser humano na sua dignidade, valores e
intimidade e não apenas no seu
patrimônio. Por esta razão mister se faz que a violação seja
demonstrada e a lesão configurada, de modo que se faz necessário
que a conduta tenha resultado nefasto
é o que tecnicamente costuma-se chamar de nexo de causalidade
entre a conduta do agente e o resultado danoso.
De fato, o dano moral, na sua essência, reclama questão de maior
complexidade e, inexoravelmente, repousa sobre um conjunto de
fatores negativos que exigem prova
cabal e coerente com o que se alega tratar de lesão abstrata.
O Juízo de 1º grau concluiu, com fundamento na prova testemunhal
produzida nos autos, pela inexistência do dano focado, pois a
própria testemunha da reclamante
informou que o "reclamante ficou afastado apenas um dia, pois foi
levado ao médico e logo ficou bom".
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Ora, o dano moral para ser concedido tem que ser bem provado
com fundamentos fortes e seguro quanto aos fatos alegados.
Portanto, sem que houvesse prova
robusta sobre o que foi alegado na inicial, inacolhido o pedido de
dano moral.
Devo realçar que o julgador deve estar atento, e não se permitir a
insensibilidade, quando lhe couber o dever de reprimir o abuso do
direito da empregadora. Entretanto,
no caso sub judice, não restaram configuradas as características
peculiares ao dano moral, já que as próprias testemunhas
apresentadas pelo autor também em nada
contribuíram.
Ratifico os fundamentos da decisão profligada que, com acuidade,
bem analisou a controvérsia no sentido da não caracterização do
dano moral. Corroboro com seus
lúcidos e judiciosos fundamentos e adoto excertos como razões de
decidir.
"...Por ocasião da apresentação da causa de pedir (narração dos
fatos que trata o art. 840 da CLT), de maneira que reputo pouco
convincente, logo foi afirmando que
"vale ressaltar que a doença ocupacional adquirida pela reclamante
é decorrente negligência da empresa ao não fornecer os
equipamentos de proteção para seus
funcionários" (sic) (fl.07). Ora, mas em momento algum apontou
consistentemente a referenciada doença que tenha sido "produzida
ou desencadeada pelo exercício
peculiar a determinada atividade", nos termos do conceito legal de
doença profissional que trata o art. 20, inciso I da Lei nº 8.213/90. E
daí para frente, nada de
concreto apresentou o demandante sobre a alegada "doença
profissional" se diz acometido, o que inviabiliza o deferimento de
seu pedido de indenização
compensatória por danos materiais. No particular, observo que, na
realidade, o autor é portador de um "discreto astigmatismo",
conforme prova documental de fl.68
(lado esquerdo), e que aludida deficiência visual mais se trata de
uma doença congênita, bem distinta do conceito legal de doença
profissional. E tanto são verdadeiras
tais conclusões, que "o astigmatismo é uma deficiência visual,
causada pelo formato irregular da córnea ou do cristalino formando
uma imagem em vários focos que se
encontram em eixos diferentes" (capturado no link
http://pt.wikipedia.org/wiki/Astigmatismo, no dia 11.04.2012, às
09:14h). Mesmo porque, e bem diferente do que
restou alegado na exordial, a testemunha Ricardo Cavalcante
Guerra Júnior, de indicação do próprio demandante e seu ex-colega
de trabalho, foi enfático ao afirmar
dizendo: Que soube de um problema de acidente do reclamante;
que sou que farpas de madeira do palete caiu nos olhos do
reclamante... (fl.264).
E o fato encontra registro no prontuário médio do obreiro
demandante, visto por cópia à fl.70v, mais precisamente nas
anotações do dia 09.04.2010. Mais outra.
Reforçado pelo fato de que a testemunha Alexsandro da Silva
Souza, também de indicação do próprio demandante e seu excolega de trabalho, foi enfático ao afirmar
dizendo: Que o depoente trabalhava na reclamada quando o
reclamante teve um problema de visão em razão da entrada nos
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180
olhos de lã de aço; que pelo que o
depoente sabe o reclamante ficou afastado apenas um dia, pois foi
levado ao médico e logo ficou bom... (fl.265). Evidenciando assim,
que o ocorrido, pela sua
irrelevância, não autoriza a condenação da demandada nas
almejadas indenizações compensatórias por danos morais e
materiais...."
Com estas considerações, não reconheço os fatos narrados pelo
autor como caracterizadores de dano a sua integridade física e
moral, portanto, mantenho inalterada a
decisão hostilizada.
Do exposto rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da
dialeticidade, suscitada pela ré em contrarrazões quanto ao pleito
de danos morais/materiais e acolho a
preliminar em epígrafe e não conheço dos pleitos de intervalo
intrajornada e diferença do repouso semanal remunerado por falta
de impugnação específica aos
fundamentos da sentença, em violação ao disposto no art. 514 do
CPC. Dou provimento parcial ao recurso empresarial para excluir do
condeno a multa prevista no §8º
do art. 477/CLT. Nego provimento ao recurso obreiro. Ao
decréscimo condenatório arbitro R$ 944,79 (novecentos e quarenta
e quatro reais e setenta e nove
centavos).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
rejeitar a preliminar de ofensa ao
princípio da dialeticidade, suscitada pela ré em contrarrazões
quanto ao pleito de danos morais/materiais e acolher a preliminar
em epígrafe e não conhecer dos pleitos
de intervalo intrajornada e diferença do repouso semanal
remunerado por falta de impugnação específica aos fundamentos
da sentença, em violação ao disposto no
art. 514 do CPC. por unanimidade, dar provimento parcial ao
recurso empresarial para excluir do condeno a multa prevista no §8º
do art. 477/CLT; por unanimidade,
negar provimento ao recurso obreiro. Ao decréscimo condenatório
arbitra-se R$ 944,79 (novecentos e quarenta e quatro reais e
setenta e nove centavos).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001293-38-2010-5-06-0171
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Wanderley Spinelli
Recorrido:Simisa - Simone Metalúrgica Ltda.
Advogados:Leonardo Noronha Nobre e Marcela Brandão Lopes e
Outro (02)
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Procedência:1ª Vara do Trabalho do Cabo de Santo Agostinho-PE
EMENTA: EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO DE GESTÃO.
ART. 62, II, DA CLT. HIPÓTESE NÃO COMPROVADA. HORAS
EXTRAS DEVIDAS. Ser
supervisor de um dado setor de uma empresa está longe de ser
ocupante de um cargo de gestão, na forma do artigo 62, II, da CLT.
Isto porque, dentro de uma escala
organizacional, um cargo de supervisão é de perfil intermediário,
estando o seu ocupante situado entre os que exercem cargos e/ou
funções de simples execução apenas cumprindo ordens - e aqueles que se encontram em níveis
gerenciais, até um nível de gerência geral, na qual são atribuídos os
misteres de organizar e
comandar a organização corporativa como um todo. Logo, um
supervisor está, ainda, em nível de execução de serviços, sendo-lhe
tão somente reconhecido um certo
nível de comando para que ordene que os trabalhadores de nível
mais baixo venham a executar as diretrizes produtivas da empresa.
Temos, portanto, que o Supervisor
de produção pensa a empresa em termos setoriais, especializados,
e não em termos globais, tal como ocorre em relação ao gerente
geral, que vem a ser o destinatário
do disposto no inciso II do artigo 62 da CLT. Não bastassem os
elementos evidenciadores da falta de poderes de gestão por parte
do recorrente, trazidos pela prova
testemunhal, tem-se que em nenhum dos contracheques
colacionados nos autos, às fls. 68/107, encontra-se demonstrado
que o mesmo percebia gratificação de
função que viesse a exceder a quarenta por cento do seu ganho
salarial efetivo, requisito necessário à incidência da previsão do
inciso II do artigo 62 da CLT,
conforme regramento inscrito no parágrafo único desse mesmo
artigo da CLT. Assim, não há falar na incidência do inciso II do
artigo 62 em desfavor do recorrente,
contrariamente ao que, com a devida vênia, entendeu o MM Juízo
de primeiro grau. Recurso provido, no particular.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente WANDERLEY SPINELLI contra a sentença
de fls. 215/217, que julgou IMPROCEDENTE a reclamação que
moveu em face de SIMISA SIMONE METALÚRGICA LTDA..
No seu arrazoado de fls. 222/227, o recorrente, de início, alega que
é pobre na forma da lei, contando, hoje, com mais de cinquenta
anos de idade, após ter trabalhado
por mais de vinte (20) anos para a empresa recorrida, não tendo,
até agora, alcançado reinserção no mercado de trabalho, razão pela
qual, pugna pela concessão dos
benefícios da Justiça Gratuita a seu favor, renovando pleito já feito
nesse mesmo sentido, nos autos, às fls. 218/219. Prossegue
consignando o seu insurgimento com o
indeferimento da sua pretensão ao adicional de insalubridade, pois
discorda do fundamento da sentença, segundo o qual, de acordo
com o laudo, apesar de insalubre o
ambiente de trabalho, a empresa teria fornecido EPI'S
neutralizadores da condição insalutífera. Aponta a existência de
contradição no laudo, pois, à vista dos
comprovantes de entrega de EPI'S colacionados aos autos, pois,
salvo com relação ao ano 2006, não há, dentre os documentos de
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
181
fls. 138/151, registros
evidenciadores da entrega de EPI'S em seu favor, conforme,
inclusive, enfatizara na sua impugnação ao laudo, que se encontra
documentada à fl. 200. Assevera que
não subsiste a declaração do perito de que os EPI'S lhe foram
fornecidos, uma vez que a simples entrega de vestimentas,
desacompanhadas dos equipamentos de
proteção auricular, não seriam suficientes para neutralizar a
condição insalutífera. Por tais fundamentos, pede a reforma da
sentença, para que seja reconhecido o seu
direito ao adicional de insalubridade. Alega também que não pode
subsistir o fundamento da sentença, segundo o qual, como
ocupante de cargo de gestão, na forma
do artigo 62, II, da CLT, estaria infenso a controle de jornada para
fim de apuração de horas extras. Assevera que, na verdade, era
apenas supervisor de usinagem,
conforme consta da sua CTPS, reproduzida à fl. 09, e que a sua
testemunha teria confirmado o fato de que a maior autoridade
dentro da empresa era o senhor Balau, e
não ele próprio, recorrente. Argumenta, ainda, que simplesmente
indicava pessoas para trabalhar no setor de produção que
supervisionava, o que não lhe conferia
autonomia gerencial para demitir ou admitir pessoas, fato esse
confirmado no depoimento da sua testemunha, quando disse que o
recorrente apenas orientava o RH da
empresa, como no caso de um ajudante prático cuja demissão traria
dificuldade na arregimentação de um trabalhador que o substituísse.
Lembra, ainda, que não
atende aos requisitos da autonomia técnica e administrativa, do
poder de demitir, de admitir e de advertir subordinados, de
representar a empresa perante terceiros, de
não se subordinar a controle de jornada, como também de
responder pelos atos de gestão, os quais, em concurso, o tornariam
incurso na condição de gestor da
empresa demandada. Aduz, ainda, que apenas fiscalizava o setor
de produção, não demitindo ou admitindo empregados, apenas
opinando por demissões, e, por
coincidência, as tendo acatadas pela empresa, até porque, além de
a atividade desenvolvida ser insalubre, a mão-de-obra para a
mesma era difícil de ser obtida. Pede,
também, a sua eximição do pagamento dos honorários periciais,
seja em função da insubsistência do fundamento do laudo que
reconheceu a neutralização da
insalubridade por fornecimento de EPI, seja também porque não
detém condições sequer de arcar com as custas do processo.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida, às fls. 232/240.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Renova o reclamante os termos do seu pedido de concessão dos
benefícios da Justiça Gratuita, feito às fls. 218/219, alegando, para
tanto, que é pobre na forma da lei
e que conta, hoje, com mais de cinquenta anos de idade, e que,
mesmo após ter trabalhado por mais de vinte (20) anos para a
empresa recorrida, não logrou êxito, até
agora, em obter a sua reinserção no mercado de trabalho.
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Defiro tal pleito do recorrente.
De fato, os benefícios da Justiça Gratuita são reconhecíveis até
mesmo de ofício, por força de prerrogativa inscrita no § 3º do artigo
790 da CLT, o qual reza o
seguinte:
"Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos
Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de
pagamento das custas e emolumentos obedecerá
às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do
Trabalho.
.........................................omisso.....................
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos
tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a
requerimento ou de ofício, o benefício da
justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles
que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal,
ou declararem, sob as penas da
lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo
sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família."
Assim, considerando tal elemento normativo, como também a
formulação de pedido hábil por parte do recorrente, às fls. 218/219,
concedo-lhe os benefícios da Justiça
Gratuita para os devidos fins de direito, inclusive para lhe dispensar
o recolhimento das custas enquanto requisito de admissibilidade do
seu recurso ordinário.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Insurge-se, também, o recorrente contra o indeferimento da sua
pretensão ao adicional de insalubridade, pois entende que não
subsiste a sentença na parte que se
fundou em passagem do laudo pericial que sustenta inconsistente,
na qual foi reconhecido que a insalubridade do ambiente de trabalho
teria sido neutralizada pelos
EPI'S fornecidos ao reclamante. Alega que, conforme já apontara à
fl. 200, nas suas impugnações ao laudo, os documentos de fls.
138/151 somente acusam
fornecimento de EPI'S no exercício de 2006 e em nenhum outro
momento do contrato de trabalho, até porque, ao contrário do que
concluiu o experto, no laudo, a
simples entrega de vestimentas desacompanhadas dos protetores
auriculares, não seria condição suficiente para afastar a
insalubridade do ambiente laboral. Por tais
fundamentos, pede a reforma da sentença para que lhe seja
reconhecido o direito ao adicional de insalubridade.
Compulsando os autos, verifico que o recorrente, na inicial, alegou
que trabalhava ativado em funções e em ambientes insalubres em
grau máximo, pelo que requereu a
condenação da recorrida no pagamento de adicional de
insalubridade no percentual de 40%.
Em vista desse pedido o MM Juízo de primeiro grau determinou a
realização de laudo, no qual veio a ser reconhecida a inexistência
de insalubridade, nos termos assim
vazados pelo perito nomeado:
"(...) Considerando que no desempenho de suas atividades o
reclamante ficava exposto ao ruído acima dos limites de tolerância;
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Considerando que a reclamada comprovou o fornecimento dos
protetores auriculares ao reclamante;
Considerando que a reclamada no desempenho de suas atividades
não ficava exposto ao calor;
Concluímos que o reclamante não desempenhava atividades em
condições de insalubridade.(...)"
O reclamante apresentou impugnações ao laudo, à fl. 200, aduzindo
que, à vista dos documentos de fls. 138/151, foram fornecidos
equipamentos de proteção
individual apenas no exercício de 2006.
O perito, nos seus esclarecimentos, às fls. 208/209, apresentou a
seguinte resposta à impugnação do reclamante:
"(...) O reclamante declarou na Ata de Audiência de fls. 171/176 o
seguinte: "Que na área de produção utilizava os seguintes EPI's,
protetor auricular, óculos e bota".
Foi considerando a declaração do reclamante. Neste caso era
desnecessário a análise da Ficha de Controle de Equipamentos de
Proteção Individuais.
RATIFICO A CONCLUSÃO DO LAUDO.(...)"
Logo, diante desses elementos do laudo pericial e dos
esclarecimentos que a ele foram feitos, resta evidente a existência
de confissão do reclamante em relação à
utilização de EPI'S neutralizadores da insalubridade dentro do setor
de trabalho que ele dirigia, mercê do que, correta a decisão do
primeiro grau que indeferiu a
pretensão do recorrente ao pagamento de adicional de
insalubridade.
Assim, nego provimento ao recurso, neste ponto.
DAS HORAS EXTRAS
Pretende, também, o recorrente a reforma da sentença de primeiro
grau que lhe indeferiu a pretensão às horas extras, pois afirma que
não subsiste o fundamento do MM
Juízo de primeiro grau, segundo o qual, seria empregado ocupante
de cargo de gestão, como tal, não afeito a controle de jornada, na
forma do artigo 62, II, da CLT.
Assevera que era simples supervisor de Usinagem, fato este
confirmado na reprodução da sua CTPS, à fl. 09, como também nas
declarações da sua testemunha, a
qual também confirmou que a autoridade máxima dentro da
empresa era o senhor Balau. Afirma, também, que simplesmente
indicava pessoas para ocupar funções no
setor que comandava, não tendo autonomia para nomear ou para
demitir ninguém. Por tais fundamentos, pede a reforma da sentença
para que lhe seja reconhecido o
direito às horas extras.
Compulsando os autos, verifico que o recorrente, na inicial, alegou
trabalhar das 07h00min às 12h00min e das 13h00min às 19h00min,
de segunda a sexta-feira, e aos
sábados, das 07h00min às 12h00min. Diante desses parâmetros,
requereu a condenação no pagamento de horas extras excedentes
da oitava (8ª) hora diária
acrescidas do adicional de 50%. Junto com a inicial, o reclamante
trouxe cópia da sua CTPS, na qual consta o seu enquadramento
como Supervisor de Usinagem.
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A recorrida, por seu turno, na contestação, rebateu a pretensão do
recorrente às horas extras, alegando que o mesmo ocupava cargo
de gestão não afeito a controle
de jornada, na forma do artigo 62, II, da CLT. Junto com a
contestação, foram trazidos contracheques e fichas financeiras, às
fls.64/107, os quais não comprovam
pagamento de horas extras em favor do reclamante.
À luz dos elementos de convicção existentes nos autos, o MM Juízo
de primeiro grau indeferiu a pretensão do reclamante às horas
extras e repercussões.
Pois bem. Em vista de tudo aquilo que foi alegado, provado e
decidido nos autos, entendo, com a devida vênia do entendimento
esposado pelo MM Juízo de primeiro
grau, que a sentença merece reforma na parte em que indeferiu o
pleito de horas extras do recorrente.
Consta na cópia de CTPS, à fl. 09, o registro do recorrente como
"Supervisor de Usinagem".
Ser supervisor de um dado setor de uma empresa está longe de ser
ocupante de um cargo de gestão, na forma do artigo 62, II, da CLT.
Isto porque, dentro de uma
escala organizacional, um cargo de supervisão é de perfil
intermediário, estando o seu ocupante situado entre os que
exercem cargos e/ou funções de simples
execução - apenas cumprindo ordens - e aqueles que se encontram
em níveis gerenciais, até um nível de gerência geral, na qual são
atribuídos os misteres de
organizar e comandar a organização corporativa como um todo.
Logo, um supervisor está, ainda, em nível de execução de serviços,
sendo-lhe tão somente reconhecido um certo nível de comando
para que ordene que os
trabalhadores de nível mais baixo venham a executar as diretrizes
produtivas da empresa.
Temos, portanto, que o Supervisor de produção pensa a empresa
em termos setoriais, especializados, e não em termos globais, tal
como ocorre em relação ao gerente
geral, que vem a ser o destinatário do disposto no inciso II do artigo
62 da CLT. Neste sentido, colho o seguinte aresto:
"EMENTA HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. ART. 62, II, DA
CLT. O enquadramento do empregado na norma do artigo 62, II, da
CLT exige o exercício de
cargo de gestão, capaz de fazê-lo substituir o próprio empregador,
não bastando a existência de certas prerrogativas funcionais, como
ser o responsável por um
determinado setor da empresa reclamada ou mesmo possuir
subordinados. (RO-0166300-25.2009.5.04.0381, TRT-4ª Região,
Rel. Juíza Patrícia Helena Alves de
Souza, publ. DJE do dia 24 de Maio de 2012)
Nesse diapasão, deve ser dito que a própria testemunha da
recorrida, no seu depoimento, disse que "...a contratação dos
funcionários que iriam trabalhar na usinagem
eram de responsabilidade do reclamante juntamente com o RH...", o
que revela que o recorrente não detinha poderes de gestão, uma
vez que tinha de se reportar ao
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RH da empresa para que uma contratação de pessoal fosse
finalizada, sendo isso confirmado noutra passagem do depoimento
dessa mesma testemunha, quando disse
ela que o Diretor da empresa, senhor Antônio Balau não participava
da seleção de pessoal "...em nível operacional...".
Conclui-se, portanto, com base no que disse a testemunha da
recorrida, a qual, por sinal, nada mais era do que Coordenadora de
Recursos Humanos, que o recorrente,
durante os processos de seleção promovido pela empresa
demandada atuaria "...em nível operacional...", diferentemente do
senhor Antônio Balau, o qual dava a
chancela final e definitiva para a contratação do pessoal
selecionado pelo recorrente - o qual, repito, atuava em nível
operacional - juntamente com o setor de Recursos
Humanos da empresa.
Não bastassem tais elementos evidenciados da falta de poderes de
gestão por parte do recorrente, tem-se que em nenhum dos
contracheques colacionados nos autos,
às fls. 68/107, encontra-se demonstrado que o mesmo percebia
gratificação de função que viesse a exceder a quarenta por cento do
seu ganho salarial efetivo,
requisito necessário à incidência da previsão do inciso II do artigo
62 da CLT, conforme regramento inscrito no parágrafo único desse
mesmo artigo da CLT.
Assim, não há falar na incidência do inciso II do artigo 62 em
desfavor do recorrente, contrariamente ao que, com a devida vênia,
entendeu o MM Juízo de primeiro
grau.
Passando, agora, a analisar a questão da duração da jornada,
tenho que o padrão de jornada descrito na inicial restou
integralmente confirmado no depoimento das
testemunhas.
De fato, as testemunhas revelaram, nos seus depoimentos, o fato
de que a empresa demandada funcionava em ciclos de doze (12)
horas cada, sendo um, das
07h00min às 19h, e outro, das 19h00min às 07h00min, dentro dos
quais as jornadas dos trabalhadores da empresa eram, em maior ou
menor medida, encaixadas, sendo
este o caso da testemunha da recorrida, a qual informou que
ingressava na empresa no mesmo horário do recorrente, às
07h00min, o que confirma o horário de ingresso
indicado na inicial.
Quanto ao horário de encerramento da jornada do recorrente, a
mesma é comprovada pela sua testemunha, quando disse que,
"...somente encontrava pessoalmente
com o reclamante quando o mesmo lhe ligava informando sobre a
necessidade de pegar mais cedo no serviço, às 19h00min...", o que
é coerente com o conjunto das
declarações testemunhais, as quais acusam o funcionamento da
empresa em ciclos de doze (12) horas, sendo necessário que o
recorrente, como supervisor de um
setor de produção, estivesse presente nos horários em que os
referidos ciclos produtivos se iniciavam e se encerravam.
Já no tocante ao período do intervalo intrajornada descrito na inicial,
é ele confirmado no depoimento da testemunha da recorrida,
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quando a mesma disse, com a
imprecisão característica dos dados evocados de modo falho pela
memória humana, "(...) que o reclamante chegava por volta das 7h,
permanecendo até 11h40,
quando saía para almoçar em casa, retornando às 13h/13h30(...)".
Ora, com base nessas declarações, tem-se que o recorrente
cumpria exatamente o intervalo intrajornada de uma (01) hora
estatuído na empresa, o que é bastante
coerente com a sua condição como supervisor de usinagem, cuja
presença na empresa, para fim de comando das atividades de
execução cumpridas por seus
trabalhadores supervisionados, se fazia imprescindível.
Desta feita, reconheço o direito do recorrente às horas extras e
repercussões, com base no parâmetro de jornada da inicial,
devendo, ainda, na apuração das mesmas,
ser observadas as seguintes diretrizes:
A)Serão consideradas extras aquelas que excederem à oitava hora
diária e à quadragésima quarta semanal, de acordo com o disposto
no inciso XIII do artigo 7º
da CF/88, não cabendo apuração de horas extras a partir de décima
hora semanal prevista convencionalmente, uma vez o recorrente
não trouxe os supostos
instrumentos coletivos que dariam arrimo a essa sua pretensão
deduzida no item "1" do seu rol de pedidos;
B)Deverão, ainda, as horas extraordinárias ser remuneradas com o
valor a elas correspondentes acrescidas do adicional de 50%, de
acordo com o disposto no
inciso XVI do artigo 7º da CF/88;
C)Deverá a apuração das horas extras e repercussões levar em
conta a prescrição extintiva das pretensões acionárias anteriores a
27 de Outubro de 2005,
conforme fixado na sentença;
D)Repercussões das horas extras sobre o aviso prévio e sobre as
férias e sobre o 13º salário de todo o período contratual, de acordo
com o pedido do item "1"
da exordial.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso, neste ponto, para
reconhecer o direito do recorrente ao pagamento das horas extras e
repercussões, de acordo com os
fundamentos supra.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Também dou provimento ao recurso do reclamante para que seja
ele eximido do pagamento do valor dos honorários periciais, de
acordo com o disposto na RA n°
14/2008 deste Regional, considerando que o mesmo invocou os
benefícios da Justiça Gratuita para si, tendo em vista o seu estado
de pobreza que foi por ele
invocado, à fl. 218/219.
DA IDENTIFICAÇÃO DAS PARCELAS INTEGRANTES DA BASE
DE CÁLCULO NÃO SÓ DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, NA
FORMA DO ARTIGO 832, § 3º DA
CLT, COMO TAMBÉM DO IMPOSTO DE RENDA
Em face do que restou decidido em linhas transatas, declaro, para
efeito do disposto no § 3º do artigo 832 da CLT, que o valor das
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horas extras e as suas repercussões
sobre as férias devidas de forma simples e sobre o 13º salário de
todo o contrato de trabalho constituem base para o cálculo de
contribuições sociais. Consignado,
ainda, que as pré-faladas parcelas e mais as repercussões das
horas extras sobre as férias devidas ao longo de todo o contrato
constituem base para o cálculo do
Imposto de renda, de acordo com o disposto no Decreto nº
3.000/99.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso não somente
para reconhecer o direito do reclamante às horas extras e
repercussões, nos termos da
fundamentação supra, a qual integra a presente conclusão como se
nela estivesse transcrita, como também para eximir o reclamante do
pagamento dos honorários
periciais, de acordo com o disposto na RA n° 14/2008 deste
Regional. Arbitro à condenação, para os devidos fins recursais, o
valor de duzentos mil reais (R$
200.000,00), os quais importam em custas no valor de quatro mil
reais (R$ 4.000,00).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, em dar
provimento ao recurso do
reclamante não apenas para condenar a reclamada no pagamento
de horas extras e repercussões, nos termos da fundamentação
supra, a qual integra o presente
comando decisório, como se nele estivesse transcrito, como
também para eximir o reclamante do pagamento dos honorários, de
acordo com o disposto na RA nº
14/2008, decidindo, ainda, os Desembargadores da Primeira Turma
do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, arbitrar
à condenação o valor de
duzentos mil reais (R$ 200.000,00), os quais importam em custas
no valor de quatro mil reais (R$ 4.000,00), vencido, em parte, o
Exmo. Juiz Revisor (que mantinha a
sentença no tocante às horas extras).
Recife, 18 de outubro de 2012.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
Processo: TRT - 0001302-61.2011.5.06.0010
Órgão Julgador: 1ª TURMA
Procedência: 10ª Vara do Trabalho do Recife
Recorrente(s): Companhia Hidro Eletrica do Sao Francisco - Chesf
, Nilson Negromonte
E Fundaçao Chesf de Assistencia E Seguridade Social - Fachesf.
Recorrido(s): Os Mesmos
Relator: Juiz Ivan de Souza Valença Alves
Advogados: Fernando de Souza Van Der Linden; Tiago Uchôa
Martins de Moraes; Hébron Costa Cruz de Oliveira; Fernando de
Souza Van Der Linden; Hébron Costa
Cruz de Oliveira; Tiago Uchôa Martins de Moraes
DECISÃO: por unanimidade, negar provimento a todos os recursos
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
ordinários, conforme os seguintes fundamentos apresentados por
Sua Excelência o Desembargador
relator: DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
RECLAMADA CHESF - CONPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO
FRANCISCO: Sem razão a reclamada.
Da compulsão dos autos, facilmente se constata estarem presentes
nesta relação processual as condições da ação, quais sejam:
possibilidade jurídica do pedido,
legitimidade ad causam e interesse de agir. A legitimação passiva
decorre da existência do interesse do demandado em resistir às
pretensões vindicadas na exordial,
ante a possibilidade de ser responsabilizado patrimonialmente,
acaso seja acolhido algum pleito do autor. No presente caso,
inquestionável a legitimação da
COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF
para tanto, até porque o recorrido afirmou em sua peça inicial que
foi admitido e se aposentou pela
aludida empresa, a qual criou e é a patrocinadora da 2ª reclamada
FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL FACHESF. Revela-se oportuno
salientar que a complementação de aposentadoria envolve análise
de cunho meritório, sendo impossível a sua apreciação em sede de
preliminar, ficando resguardada
a oportunidade nas razões desta fundamentação. Rejeita-se,
portanto, a preliminar em comento. DA PRELIMINAR DE
INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA,
ARGUIDA PELA RECLAMADA FUNDAÇÃO CHESF DE
ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF: Da análise
dos autos, observo que a ação tem como
objetivo o recebimento de suplementação do valor da aposentadoria
proposta por ex-empregado da COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA
DO SÃO FRANCISCO - CHESF,
em face de sociedade de previdência privada (FACHESF FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL,
a qual foi constituída pela CHESF COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO). Entendo
que a relação havida entre as partes é sim decorrente do contrato
de emprego, devendo ser
aplicadas as normas concernentes ao contrato de trabalho. Apesar
da FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE
SOCIAL - FACHESF ser entidade
fechada, cuja atividade se destina à arrecadação de fundos que
visam complementar o sistema de previdência e assistência social
dos empregados da COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF, o objeto da
demanda possui natureza trabalhista, pois como disse
anteriormente, decorreu da relação de emprego.
A FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE
SOCIAL - FACHESF foi criada e é mantida pela COMPANHIA
HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO CHESF, ou seja, está totalmente vinculada à empresa que a
instituiu, sendo, ainda, tal vinculação derivada diretamente da
relação de emprego. E mais, um dos prérequisitos para inscrição dos segurados é a de que estes sejam
empregados da empregadora (COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO
SÃO FRANCISCO - CHESF), a qual
é também a patrocinadora da entidade privada (artigo 43 do
Regulamento). Em razão da relação de emprego, bem como o que
dispõe o artigo 114 da Constituição
Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
45/2004, entendo que a Justiça do Trabalho é competente para
apreciar e julgar o presente litígio.
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Ademais, este Regional firmou seu entendimento quanto à questão
através do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado
no Recurso Ordinário 560/00,
que passo a transcrever: "... resolveu o Tribunal Pleno, por maioria
simples, reconhecer a divergência jurisprudencial nos moldes do art.
476, II, do CPC, para adotar
como correta a tese, a ser observada para o caso em concreto e
constituindo precedente na uniformização da jurisprudência (arts.
478 e 479 do CPC), do
reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para julgar
os dissídios que versem sobre complementação de aposentadoria
de previdência privada, quando
criada e mantida pelo empregador, em que os empregados são
participantes/associados por força da relação de emprego." Com
efeito, como a pretensão do autor
decorre diretamente do contrato de trabalho que mantiveram com a
COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF
entendo que a Justiça do
Trabalho é competente para processar e julgar a causa. Rejeito esta
preliminar. DO MÉRITO: DOS RECURSOS DAS RECLAMADAS:
DA PRESCRIÇÃO BIENAL
SUSCITADA PELA CHESF - COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO
SÃO FRANCISCO: Razão não lhe assiste. A prescrição bienal
extintiva não é aplicável ao presente
caso, em razão do disposto na Súmula 327 do C. TST.
Ultrapassada esta questão, verifico que no petitório inicial, postulou
o demandante que fosse declarado ilegal o
aumento do percentual da contribuição feita pela segunda
reclamada para custeio do plano/estrutura previdenciária que o
atende, bem como pleiteou a devolução da
diferença do percentual de contribuição estatutária entre 3,08% e
2,8% sobre a complementação de aposentaria. O pleito foi deferido
pelo Juízo "a quo". Pretende a
segunda reclamada FUNDAÇÃO CHESF DE ASSISTÊNCIA E
SEGURIDADE SOCIAL - FACHESF, em suas razões recursais, a
reforma da sentença de primeiro grau,
alegando, em síntese, que a majoração do percentual da
contribuição dos participantes foi regular e lícita, visando os
interesses dos próprios participantes, já que tem
esta reclamada que arcar com os custos e a projeção do plano, com
vistas a absoluta manutenção do equilíbrio atuarial. Razão não lhe
assiste. Compulsando os autos,
verifico que a suplementação da aposentadoria do autor teve inicio
no ano de 1997 (fato incontroverso, conforme fl. 198 - contestação
da reclamada FACHESF). O
regulamento da FACHESF prevê em seu item 68 II (fl. 43 dos autos
apartados) que: "Os participantes-assistidos recolherão a FACHESF
uma contribuição mensal
equivalente ao produto da aplicação da taxa de 2,8 (dois inteiros e
oito centésimos por cento), sobre o valor da suplementação".
Entendo que não deve ser aplicada a
regra prevista no item 64, II do regulamento de 2002 (que elevou o
percentual do custeio de 3,08), posto se tratar de alteração
prejudicial. Ademais o reclamante não se
encontrava inserido naquela situação (aplicação do Regulamento de
2002). Assim sendo, inaplicáveis ao mesmo os dispositivos
inseridos em Norma Regulamentar
posterior, nos termos da Súmula nº 288 do TST, segundo a qual:
"COMPLEMETAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA
(mantida) - Res 121/2003, DJ 19,20
E 21/11/2003. A complementação dos proventos da aposentadoria
é regida pelas normas em vigor na data da admissão do
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
empregado, observando-se as alterações
posteriores desde que mais favoráveis do direito". Diante disso, as
alterações do percentual de custeio, posteriormente introduzidas,
não são aplicáveis ao reclamante,
em face da previsão do art. 467 da CLT, por constituírem alterações
lesivas. Por fim, ressalto que para os empregados participarem dos
Planos de Benefício e,
consequentemente, terem o direito à suplementação de
aposentadoria, significa que tiveram que recolher a sua cota de
acordo com as diretrizes vigentes no período,
pelo que não cabe a incidência de nova cobrança de percentual
(3,08%) a título de custeio de participantes. Quanto à
responsabilidade da COMPANHIA HIDRO
ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHESF, deve ser ressaltado,
que o artigo 40 do estatuto da FUNDAÇÃO CHESF DE
ASSISTÊNCIA E SEGURIDADE SOCIAL FACHESF prevê a sua responsabilidade solidária. Vejamos:
"Parágrafo único, do artigo 40: A Companhia Hidro Elétrica do São
Francisco CHESF, bem como as demais
patrocinadoras, quando houver mais de uma, respondem,
subsidiária e solidariamente, pelas obrigações contraídas pela
FACHESF com seus participantes." E mais, a
própria CLT, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, dia que: "Sempre que
uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob
a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo
industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada
uma das subordinadas." Neste contexto, transcrevo a jurisprudência
abaixo: "APOSENTADORIA BANCO DO BRASIL - COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA - BANCO DO BRASIL - RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA - Conforme prevê o estatuto da caixa
de previdência dos funcionários do Banco do Brasil - Previ (artigo
4º), o Banco do Brasil o seu patrocinador, sendo aquela uma
entidade de previdência privada
responsável pela complementação da aposentadoria dos
empregados do banco. Também se infere pelo artigo 5º Do mesmo
estatuto que ao patrocinador incumbe
contribuir mensalmente em moeda corrente nacional com as
importâncias que lhe cabem no custeio dos planos de benefício nas
datas fixadas nos regulamentos. Desta
forma, ao condenar a instituição patrocinada pelo empregador ao
pagamento das diferenças de complementação da aposentadoria
de ex-empregado, aquele também
responde solidariamente pela referida complementação em face de
sua obrigação de formar o aporte financeiro para pagamento dos
proventos da aposentadoria. (TRT
3ª R. - RO 7033/02 - 7ª T. - Rel. Juiz Luiz Ronan Neves Koury DJMG 06.08.2002 - p. 15)." Por fim, a reclamada CHESF
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco,
pleiteia a reforma da sentença no tocante à concessão dos
benefícios da justiça gratuita ao reclamante. Razão também não lhe
assiste. Prospera o pedido de
assistência judiciária gratuita em relação às custas e demais
despesas do processo (Lei no. 1.060/50 art. 4º e artigo 790, § 3º da
CLT), visto que há declaração já feita
pelo autor na peça de ingresso (fl. 04), na qual o mesma informa
não ter condições de suportar as custas e despesas processuais,
sem prejuízo da sua manutenção e
de sua família. Ademais, a rigor, a reclamada nem sequer teria
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
186
interesse me recorrer nesse ponto, uma vez que não lhe foi
imputada nenhuma obrigação. Mantida a
sentença. Improvejo, pois, os recursos das reclamadas. DO
RECURSO DO RECAMANTE: O insurgimento do reclamante é
contra o indeferimento do seu pleito para
que seja determinado o afastamento da incidência de qualquer
contribuição mensal para a Fundação Chesf de Assistência e
Seguridade Social - FACHESF e que seja
determinada a devolução dos valores indevidamente retidos nos 05
anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Sustenta, para tanto,
que constou em todos os
regulamentos da Fundação Chesf de Assistência e Seguridade
Social - FACHESF que a vigência do desconto do percentual de
2,8% seria de um ano a partir da
vigência do plano. Afirma que como já se passou mais de um ano
do início de vigência do regulamento nº 02 da Fundação Chesf de
Assistência e Seguridade Social FACHESF é ilegal a cobrança de contribuição dos reclamantes. Diz
que a própria Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF
não contribui mais porque a
temporariedade da contribuição já se esgotou. Razão não lhe
assiste. Existe a previsão no item 68, inciso II do Regulamento de
1985 de que "os participantes-assistidos
recolherão à FACHESF uma contribuição mensal equivalente ao
produto da aplicação da taxa de 2,8% (dois inteiros e oito décimos
por cento), sobre o valor da
suplementação". Portanto, o obreiro deve contribuir com a sua cota
parte, nos termos definidos na referida norma regulamentar.
Ademais, o custeio é o que garante a
sobrevivência da entidade de previdência privada, não sendo
aceitável liberar o demandante de sua cota parte, sendo necessária
a sua contribuição para a
manutenção do equilíbrio da entidade de previdência. Mantenho a
sentença pelos seus próprios fundamentos.
tfra Recife, 18 de outubro de 2012.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Proc. nº TRT - 0001306-25-2011-5-06-0002
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Maria de Fátima Sampaio Leite
Recorrido:Instituto de Planejamento e Apoio ao Desenvolvimento
Tecnológico e Científico - Ipad
Advogados:Felipo Pereira Bona e Antônio Eduardo da França
Ferraz e Outros (04)
Procedência:2ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA:FÉRIAS GOZADAS EM PERÍODO DIVERGENTE DO
APARATO DOCUMENTAL APRESENTADO PELA EMPRESA.
POSSIBILIDADE DE
COMPROVAÇÃO DO GOZO, OU NÃO, DAS FÉRIAS POR TODOS
OS MEIOS EM DIREITO ADMITIDOS. A prova da fruição, ou não,
do período de férias pode ser
feita por todos os meios em direito admitidos, consoante o disposto
no artigo 332 do CPC.
Vistos etc.
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
Recorre ordinariamente, MARIA DE FÁTIMA SAMPAIO LEITE, de
sentença proferida, às fls.128/134, que JULGOU PARCIALMENTE
PROCEDENTE os pedidos que
deduziu na reclamação que moveu contra o INSTITUTO DE
PLANEJAMENTO E APOIO AO DESENVOLVIMENTO
TECNOLÓGICO E CIENTÍFICO - IPAD.
Foram opostos embargos declaratórios pela reclamada, às fls.
135/137, os quais foram rejeitados à fl. 138.
No seu arrazoado de fls. 141/143, a recorrente se insurge contra a
decisão de primeiro grau que, ao desconsiderar os documentos
constantes às fls. 20/25, os quais
comprovariam não só a interrupção do gozo das suas férias do
exercício 2009/2010 no dia 25 de janeiro de 2011, como também a
infidelidade da anotação da CTPS
atinente ao gozo daquelas suas férias no período compreendido
entre 01/04/2011 a 30/04/2011, deixou de lhe reconhecer o direito a
dez (10) dias de férias cujo gozo
lhe foi suprimido. Por tais fundamentos, pede a reforma da decisão
de primeiro grau para que seja reconhecido o seu direito ao
pagamento dos dez (10) dias de férias
que lhe foram suprimidos. Ainda no seu arrazoado, transcreve
trecho dos fundamentos da sentença para destacar que, pelos seus
próprios termos, deixou de ser
explicitada a condenação da reclamada no pagamento de férias em
dobro por pagamento atrasado das mesmas relativamente ao
período de férias 2009/2010, as quais
lhe devem ser reconhecidas a par daquelas do exercício 2008/2009,
cuja condenação já foi declarada na sentença. Assevera que tal
falha da sentença persiste
mesmo após a oposição dos seus embargos de declaração, pelo
fato de o MM Juízo de primeiro grau, no julgamento do referido
recurso, ter entendido que não havia
contradição e/ou omissão a ser sanada.
Por meio do despacho de fl. 147, converti o julgamento para as
devidas providências.
Embora devida intimada, à fl. 149, a recorrida não apresentou as
suas contrarrazões recursais.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA ALEGADA SUPRESSÃO DO GOZO DE DEZ DIAS DE FÉRIAS
CORREPONDENTES AO EXERCÍCIO 2009/2010
A recorrente alega que o MM Juízo de primeiro grau teria deixado
de considerar os documentos de fls. 20/25, os quais comprovariam
o gozo das suas férias adquiridas
no exercício 2009/2010 e a suspensão das mesmas no dia 25 de
janeiro de 2011, como também deixado de considerar a infidelidade
do registro de gozo daquelas
mesmas férias, na sua CTPS, no período compreendido entre
01/04/2011 a 30/04/2011. Diante desses elementos, pede a reforma
da decisão de primeiro grau, para
que lhe seja reconhecido o seu direito aos dez (10) dias de férias
suprimidas do exercício 2009/2010.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
187
Compulsando os autos, verifico que a reclamante, na inicial, alegou
que as férias por ela adquiridas em 2009/2010 só foram gozadas
por vinte (20) dias no mês de
janeiro de 2011, fazendo comprovação disso, através dos controles
de ponto por ela colacionados às fls. 20/24. Por tais fundamentos,
requereu a condenação da
reclamada no pagamento desses dez (10) dias de férias que lhe
foram suprimidos.
A reclamada, por sua vez, na contestação, alegou que o período de
férias adquiridas no exercício 2009/2010 foram objeto de gozo e de
quitação em abril de 2011,
fazendo comprovação disso através dos documentos de fls. 85/105.
O reclamante, nas suas impugnações à documentação apresentada
pela reclamada, asseverou que o aviso e o recibo correspondentes
às férias do exercício
2009/2010 não comprovariam a verdade dos fatos, uma vez que
seriam infirmados pelos controles de ponto de fls. 20/24, bem como
pelo cheque anexado à fl. 26.
Já a reclamada, nas suas impugnações à documentação carreada
pela reclamante, às fls. 122/124, não questionou a validade formal
dos controles de ponto de fls.
20/24, tendo dito apenas que a remuneração e o gozo das férias
estariam demonstrados através dos documentos colacionados aos
autos.
O MM Juízo de primeiro grau, na sentença, julgou improcedente a
pretensão da reclamante no pagamento de dez (10) dias de férias
alegadamente suprimidos, por
entender que o cartão de ponto não constituiria evidência de gozo
de férias, pois, de acordo com o disposto no artigo 135 da CLT, a
concessão das férias será
participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no
mínimo, 30 (trinta) dias.
Pois bem. Considerando o que restou alegado, comprovado e
decidido nos autos, entendo, com a devida vênia da conclusão a
que chegou o MM Juízo de primeiro
grau, que assiste razão à recorrente.
Com efeito, o controle de jornada trazido pela reclamante, às fls.
20/24, cuja validade nem sequer foi questionada pela reclamada,
nos seus considerandos de fls.
20/24, demonstra, primeiramente, que a reclamante efetivamente
usufruiu apenas vinte (20) dias das férias adquiridas no exercício
2009/2010, tendo sido infirmado, nos
autos, o pretenso gozo dessas férias mesmas férias no mês de abril
de 2011, conforme demonstrado no controle de jornada de fl. 24, o
qual comprova que o mês de
abril de 2011 foi inteiramente trabalhado.
Tem-se, portanto, que as férias 2009/2010 foram gozadas em
janeiro de 2011, sendo que nesse período houve a supressão de
dez (10) dias de descanso,
considerando que no dia 25 de janeiro de 2011, a reclamante já se
punha a trabalhar em favor da reclamada, conforme controle de
jornada de fl. 21.
Recorde-se que o artigo 135 da CLT, simplesmente preconiza a
formalidade legal da participação dos períodos de férias aos
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
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empregados, por meio de avisos a serem
dados com trinta dias de antecedência ao gozo das mesmas, de
modo que, o fato do gozo, ou não, do período de férias, pode ser
provado por qualquer elemento de
convicção em direito admitido, consoante disposto no artigo 332 do
CPC.
comprovadamente vieram a ser
pagas em atraso no mês de maio de 2011.
Desta feita, discordando, com a devida vênia, do douto
entendimento esposado pelo MM Juízo de primeiro grau, dou
provimento ao recurso da reclamante, para lhe
reconhecer o direito ao pagamento indenizado dos dez dias de
férias+40% que lhe foram suprimidos por ato da reclamada, em
janeiro de 2011.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
DO ATRASO NO PAGAMENTO DAS FÉRIAS+1/3 ADQUIRIDAS
NO EXERCÍCIO 2009/2010
Proc. nº TRT -0001318-30-2011-5-06-0102
Órgão Julgador: 1ª Turma
Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente: Hacata Comércio e Indústria Ltda.
Recorrido : José Fred Alves Damaso
Advogados: Charles Vergueiro da Mata Cavalcanti e Sônia Maria
Barbosa Torre
Procedência
: 2ª Vara do Trabalho de Olinda- PE
A par da indenização pelos dez (10) dias de férias suprimidas da
reclamante, conforme consignado em linhas transatas, reconheço o
direito da reclamante ao
pagamento indenizado, e em dobro, das férias que, embora
gozadas em parte no mês de janeiro de 2011, só lhe foram pagas,
em afronta ao disposto no artigo 145 da
CLT, no mês de maio de 2011, conforme demonstrado nos
documentos de fls. 14/27.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso da reclamante,
também neste ponto, para que, a par da parcela em dobro devida
pelo atraso no pagamento das férias
2008/2009, já reconhecida na sentença, seja acrescida a
condenação da reclamada no pagamento dobrado do cômputo de
trinta (30) dias das férias+40% do
exercício de 2009/2010 que comprovadamente vieram a ser pagas
em atraso em maio de 2011.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para reconhecer o
direito ao pagamento indenizado dos dez dias de férias+40% que
foram suprimidos da reclamante em
janeiro de 2011, sem prejuízo de, a título distinto, se acrescer a
condenação das férias+40% em cômputo equivalente ao dobro dos
trinta (30) dias das férias+40% do
exercício de 2009/2010 que comprovadamente vieram a ser pagas
em atraso no mês de maio de 2011.
Ao acréscimo arbitro o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Para efeito do artigo 832, § 3º, da CLT declaro que as verbas
deferidas possuem natureza indenizatória.
Custas complementares pela reclamada no valor de R$ 40,00
(quarenta reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
em dar provimento ao recurso para
reconhecer o direito ao pagamento indenizado dos dez dias de
férias+40% que foram suprimidos da reclamante em janeiro de
2011, sem prejuízo de, a título distinto, se
acrescer a condenação das férias+40% em cômputo equivalente ao
dobro dos trinta (30) dias das férias do exercício de 2009/2010 que
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Recife, 18 de outubro de 2012.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Na
Justiça do Trabalho somente são devidos honorários advocatícios
quando o empregado está assistido
por seu órgão de classe, a teor dos artigos 14 e 16 da Lei nº
5584/70. Não sendo esta a hipótese dos autos, deve ser excluída a
verba honorária da condenação.
Recurso provido, neste aspecto.
Vistos etc.
Recorre ordinariamente, HACATA COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA., da sentença proferida, às fls. 67/74-v, que julgou
procedentes em parte os pleitos formulados na
petição inicial.
Em suas razões de fls.78/90, inicialmente, suscita a nulidade da
sentença a fim de que seja determinado o retorno dos autos à Vara
de Origem para que novo
julgamento seja proferido, uma vez que o julgador ao deferir o pleito
de horas extras, o fez sem qualquer fundamentação e invertendo o
ônus da prova. No mérito, pede
o indeferimento das horas extras e repercussões. Diz que todas as
eventuais horas extraordinárias trabalhadas foram devidamente
pagas e que eram efetivamente
marcadas nos cartões de ponto. Argumenta que a ausência de
assinatura nos espelhos de ponto não pode ser óbice ao
reconhecimento dos horários ali apontados. Em
caso de mantida a condenação, pede que seja limitada ao período
de labor da testemunha do autor (um ano). Requer o indeferimento
do adicional de insalubridade e
dos honorários advocatícios, além da redução dos honorários
periciais.
Contrarrazões às fls.104/107.
É O RELATÓRIO.
VOTO:
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
DE FUNDAMENTAÇÃO:
DO MÉRITO:
Alega a recorrente que o Juízo de piso ao deferir o pleito de horas
extras, o fez sem qualquer fundamentação.
DAS HORAS EXTRAS:
Argumenta que a regra encontra-se prevista na norma
constitucional (inciso IX do art. 93) e disposta nos artigos 131 e 458,
inciso II, ambos do CPC.
Pede que a sentença seja declarada nula, determinando-se o
retorno dos autos à Vara de Origem para que novo julgamento seja
proferido.
Enfatiza que a fundamentação é requisito essencial da sentença e
preceito de ordem pública sobre o qual as partes não podem dispor
e nem o juiz desatendê-lo,
gerando sua inobservância em nulidade da sentença a qual deve
ser declarada, inclusive de ofício.
Os artigos 832 da CLT e 458 do CPC estabelecem os requisitos
estruturais da sentença: o relatório, os fundamentos e o dispositivo.
Na forma como a decisão de mérito se apresenta em relação à
apreciação das horas extraordinárias, houve a prestação
jurisdicional completa e fundamentada, cuja
exigência encontra-se prevista nos dispositivos supramencionados,
bem como no artigo 93, IX, da Constituição Federal.
A magistrada não se esquivou de emitir pronunciamento judicial
fundamentado, acerca do pedido formulado pelo autor e combatido
pela tese da defesa, tendo, inclusive
adotado tese em relação à distribuição do ônus da prova para firmar
seu convencimento acerca do título em discussão.
Aliás, analisando a sentença de origem, não há como concluir pela
ausência de fundamentação porque o Juízo originário especificou
os motivos de seu
convencimento, não sendo nula a decisão que afasta a tese
defensiva da reclamada, seguindo os preceitos legais e as provas
trazidas à colação.
Rejeito a preliminar suscitada.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INDEVIDA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:
A recorrente afirma que o Juízo de piso laborou em equívoco, em
relação ao pedido de horas extras, ao reconhecer que a empresa ao
alegar fato modificativo do direito
do autor, atraiu o ônus de provar que a jornada descrita, na inicial,
não é verdadeira.
Argumenta que o ônus de provar os fatos narrados, na peça de
ingresso, é do reclamante, a teor do que preceituam os artigos 818
da CLT e 333, inciso I, do CPC.
Requer a nulidade do julgado e a remessa dos autos à Vara de
Origem para que nova decisão seja proferida.
Não vislumbro motivo para decretar a nulidade da sentença de
conhecimento em razão do posicionamento adotado pela
magistrada acerca da distribuição do ônus
probatório.
Se houve equívoco ou não por parte do julgador ao analisar um dos
pedidos formulados, na peça vestibular, é situação que somente
poderá ser apreciada no mérito da
causa.
Ademais, a matéria, a rigor confunde-se com o mérito.
189
A recorrente insurge-se quanto à condenação no pagamento de
horas extras e repercussões. Afirma que, nos últimos cinco anos, o
recorrido desenvolveu as jornadas
consignadas nos registros de ponto eletrônico constantes dos autos,
os quais eram efetivados por ele próprio. Assegura que todas as
eventuais horas extraordinárias
trabalhadas foram devidamente pagas e que todas elas eram
efetivamente marcadas nos cartões de ponto. Salienta que a
ausência da assinatura nos espelhos de
ponto acostados aos autos, não pode ser óbice ao reconhecimento
dos horários ali apontados como válidos. Sustenta que a decisão de
piso se baseou no depoimento
da única testemunha do reclamante a qual somente trabalhou com
este durante o período de um ano. Caso seja mantida a
condenação, pede que esta fique limitada
ao período de labor da testemunha do autor (um ano).
Na peça vestibular, o reclamante informou que cumpria a seguinte
jornada de trabalho: de segunda-feira a sábado, das 05h40min às
14 horas, sendo que, três vezes
por semana, prorrogava até as 16h/17h; em dois domingos por mês
e em todos os feriados, das 05h40min às 14 horas, e nos últimos
dois anos antes de sua dispensa,
iniciava suas atividades diárias, às 05horas, sempre com uma hora
de intervalo para as refeições. Contou que laborava em horário
extraordinário, de forma habitual, sem
receber as horas extras devidas.
A empresa impugnou os horários apontados pelo demandante
negando a existência de horas extras, bem como de labor em
domingos e feriados.
Foram juntados os recibos de pagamento, às fls.11/41, e os
registros de jornadas, às fls.42/92, em autos apartados.
A essa documentação, o obreiro, à fl.43, ofereceu impugnação
aduzindo que os valores contidos nos contracheques não refletiam
a realidade dos fatos porque não
continham a totalidade das horas extras trabalhadas e porquanto os
horários assinalados nos cartões não refletiam a jornada alongada.
De início, é preciso esclarecer que o pleito formulado, na exordial,
na verdade, é pertinente à diferença de horas extras haja vista que,
em alguns dos contracheques
juntados aos autos apartados, houve a quitação de horas extras,
como por exemplo, os recibos de janeiro/2011 (fl.12), de
agosto/2010 (fl.16) e de setembro/2010
(fl.16), pondo por terra, ainda, a tese patronal de que nunca existiu
sobrelabor.
Pois bem.
Do manuseio dos autos, observo, ter havido determinação, na ata
de fl.14-v, para que a empresa acostasse, aos autos, todos os
controles de horário, sob as penas do
art. 359 do CPC.
Rejeito a preliminar.
Os controles de ponto juntados em autos apartados embora
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1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
retratem todo o período não abrangido pela prescrição, é bem
verdade que não contêm a assinatura do
reclamante, sendo, a rigor, unilaterais.
É certo que o artigo 74 da CLT não exige a assinatura do
trabalhador nos cartões-ponto para a sua validade, mas sim, a
documentação do horário de trabalho,
obrigação cumprida pela ré.
Entretanto, a ausência de assinatura do obreiro nos registros
apresentados pela reclamada leva-me a deduzir que o empregado
não teve qualquer participação em sua
elaboração, havendo a possibilidade de alteração pela empregadora
dos horários ali consignados.
É, portanto, necessária a assinatura do reclamante, em campo
próprio para isso, reconhecendo serem aqueles os registros que
realizou. Sem que tenha sido cumprido
esse requisito, não é possível acolher os documentos anexados.
Atente-se que a situação em que tais documentos foram
apresentados, por si só, desconstitui a linha de argumentação
traçada pela empresa, em sede recursal, no
sentido de que os registros de ponto eram "efetivados pelo próprio
Reclamante, quando entrava e saía do labor."
É claro que tal circunstância, todavia, não implica no
reconhecimento absoluto de invalidade dos registros, pois devem
ser examinados os demais elementos de prova.
Nesse contexto, ante o desatendimento ao dever legal de
manutenção de controle de jornada, preceitua o item I da Súmula
338 do Egrégio Tribunal Superior do
Trabalho a presunção de veracidade dos horários noticiados, na
inicial, como solução à lide, ressalvando a existência de prova em
contrário.
Senão vejamos.
A única testemunha do reclamante prestou depoimento, às
fls.63/64, revelando: "que trabalhou para o reclamado por 02 anos,
tendo saído em 18/04/11, que atuou
como auxiliar de produção; que trabalhou no mesmo setor e turno
que o reclamante por cerca de 01 ano; que quando iniciou
trabalhava de 14h às 22h20, depois
passando para o turno da noite de 22h às 05h40 e, por fim, no turno
da manha de 05h40 às 14h; que o depoente chegou a dobrar seu
turno fazendo horas extras, mas
essas horas não eram registradas nos cartões de ponto; que as
horas extras ocorriam de 02/03 vezes por semana; que quando
trabalhava pela manha trabalhava de
05h40 às 17h, quando deveria largar às 14h; e no turno da tarde só
largavam no dia seguinte; que à noite passou menos de 02 meses e
não fez horas extras; que o
reclamante so trabalhou no turno da manha e no setor de
salgadinho; que a situação do reclamante era a mesma do
depoente com relação as horas extras; que chegou
a trabalhar em domingos, de 02/03 domingos por mês, sem folga
compensatória; que raramente a empresa pagava o pagamento de
domingos como horas extras; que
trabalhava em feridos tais como 07/09, terça de carnaval e outros
que não se recorda, também sem folga compensatória; que a folga
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
190
deveria ser aos domingos mas a
empresa chamava para trabalhar; (...); que quando trabalhava em
domingos e feriados não batia o ponto, apenas fazia um registro
manual na portaria; que só batia o
horário normal; (...); que não podiam deixar de fazer as horas extras
eram obrigados a fazer as horas extras; (...);que apenas no turno da
noite é que não fazia horas
extras; que a empresa parou com o turno da noite; que este turno
só durou um mês e quinze dias aproximadamente; que no turno da
manha e no turno da tarde era a
mesma quantidade de torradores, sendo dois por turno (um auxiliar
e um operador por turno); (...); que durante o período de carnaval é
possível a empresa funcionar;
que chegou a trabalhar nesses dias."
Enquanto a única testemunha da empresa relatou (fls.63-v/64): "que
há nove anos trabalha na empresa reclamada; que atualmente atua
como coordenador de
produção; que chegou a trabalhar com o reclamante durante um
ano aproximadamente, entre o ano de 2009 e 2010, no setor de
salgadinhos; que na época foi
coordenador do reclamante; que trabalhou tanto no turno da manha
quanto no turno da tarde;que no período que trabalhou com o
reclamante estava no turno da
manhã, turno que ele depoente permanece até hoje; que antes
trabalhava no turno da tarde no setor de pipoca; que no período que
trabalhou com o reclamante
trabalhou no horário das 5:40 às 14; que as horas extras eram raras
acontecer porque trabalham por turno e o mesmo quantitativo da
manha é o mesmo da tarde; que
na época eram três máquinas torradores; que por turno eram dois
operadores e um auxiliar, sendo três em cada turno; que quando
ocorria horas extras eram aos
domingos; que a cada dois/três meses chegava a trabalhar de um a
dois domingos no horário das 5:40 às 14 horas; que não eram todos
os trabalhadores; que esse
domingo era pago como hora extras; que o trabalho aos domingos
era registrado no cartão de ponto; que apenas ocasionalmente
chegou a trabalhar em dias feriados;
que podia haver o registro no cartão de ponto e esse dia era pago;
que a convocação era da mesma forma que a dos domingos; que
no período carnavalesco do
sábado ate a quarta feira não havia produção na empresa porque a
empresa fica no foco do carnaval, ficando difícil o acesso à
empresa;(...);".
Do confronto da prova oral produzida, mantenho a jornada fixada
pela sentença de 1º grau, à exceção do horário estendido ocorrido
duas vezes na semana, o qual
reconheço que somente se prolongava até as 16h30min.
Em relação à limitação da condenação para que sejam computadas
as horas extras laboradas quando o reclamante e sua testemunha
trabalharam juntos, não acolho a
pretensão, porque entendo aplicável ao caso a Orientação
Jurisprudencial nº 233 da SDI-1 do E. TST, verbis:
"OJ-SDI1-233 HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO
PERÍODO ALEGADO. (nova redação, DJ 20.04.2005)
A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou
documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde
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Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
que o julgador fique convencido de
que o procedimento questionado superou aquele período. "
191
reais), o que reconheço como bastante razoável.
Sem reparos a decisão.
Portanto, o reclamante prestava a seguinte jornada: das 05h40min
às 14 horas, inclusive em dois domingos por mês, e nos feriados, à
exceção da terça-feira de
carnaval, sendo que, duas vezes por semana alongava até as
16h30min.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:
A recorrente postula o indeferimento do pleito de insalubridade.
Argumenta que a perícia realizada deveria ser desconsiderada, haja
vista que o perito sem qualquer
avaliação técnica entendeu que o fornecimento do protetor auricular
era efetuado em intervalos excessivos.
Na petição inicial, o obreiro informou que, durante todo o lapso
contratual, trabalhou, de forma habitual, exposto a intenso calor,
altos ruídos, pó de salgadinho e cheiro
ativo de pimenta, sem a utilização de equipamento de proteção
individual adequado.
Negada a existência de qualquer agente nocivo à saúde do
trabalhador, foi determinada a feitura de perícia pelo Juízo "a quo".
No laudo elaborado, às fls.46/57, não foi constatada qualquer
exposição do empregado ao ruído, mas tão somente ao agente
calor (ver conclusão de fls.56/57).
Ocorre que o recurso em tela ataca a incidência de insalubridade
em relação ao agente ruído o que restou claramente descartado
pelo expert em seu trabalho.
Portanto, não havendo condenação no pagamento de adicional de
insalubridade em relação à exposição ao ruído, entendo que a
reclamada não possui interesse em
recorrer sobre a questão, motivo pelo qual não conheço do seu
apelo, neste particular.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS:
A recorrente reclama a redução dos honorários periciais arbitrados
na sentença de piso (R$ 2.200,00) para um salário mínimo, em face
da pouca complexidade da
perícia produzida.
É preciso esclarecer que os honorários periciais são fixados de
acordo com a complexidade do laudo apresentado, tempo gasto
pelo perito para confeccioná-lo, número
de vezes que o profissional necessitou se deslocar até o local da
inspeção, zelo do expert, cumprimento dos prazos, dentre outros.
Não se pode desconsiderar também, que o perito é Engenheiro
Civil, especializado em Higiene e Segurança do Trabalho, portanto,
profissional qualificado que estudou
durante anos, possuindo conhecimentos específicos da matéria
tratada no laudo produzido.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
Tem razão a recorrente, neste particular.
Na Justiça do Trabalho somente são devidos honorários
advocatícios quando o empregado está assistido por seu órgão de
classe, a teor dos artigos 14 e 16 da Lei nº
5584/70, o que não é a hipótese dos autos.
Cito a Súmula nº 219 do TST:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO
(nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por
cento), não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da
categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao
dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar
sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (exSúmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ
26.09.1985)
II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o
ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não
derivem da relação de emprego."
Ressalto, ainda, a Súmula 329 do C. TST, que dispõe:
"Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988
Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o
entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal
Superior do Trabalho."(Res. 21/1993, DJ
21.12.1993).
Por fim, transcrevo a OJ 305 da SDI-1, segundo a qual:
"Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ
11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do
TST. Na Justiça do Trabalho, o
deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da
ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça
gratuita e a assistência por
sindicato."
Dessa forma, excluo da condenação os honorários advocatícios
(20%).
CONCLUSÃO:
Enfim, nos autos, requereu o profissional a fixação de 10 (dez)
salários mínimos de honorários e o Juízo "a quo", levando em conta
todos os elementos acima citados,
arbitrou sua remuneração em R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
Em face de todo o exposto, inicialmente, rejeito as preliminares de
nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por
indevida inversão do ônus da prova, e
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
não conheço do apelo por falta de interesse processual em relação
ao pleito de indeferimento da insalubridade, e, no mérito, dou
provimento parcial ao recurso para
excluir da condenação a verba honorária e reconhecer que, duas
vezes por semana, o reclamante trabalhava das 05h40min às
16h30min, mantendo nos demais dias a
jornada arbitrada pela sentença. Ao decréscimo, fixo R$ 4.000,00
(quatro mil reais).
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade,
inicialmente, rejeitar as preliminares
de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e por
indevida inversão do ônus da prova, e não conhecer do apelo por
falta de interesse processual em
relação ao pleito de indeferimento da insalubridade, e, no mérito,
por maioria, dar provimento parcial ao recurso para excluir da
condenação a verba honorária e
reconhecer que, duas vezes por semana, o reclamante trabalhava
das 05h40min às 16h30min, mantendo nos demais dias, a jornada
arbitrada pela sentença, vencida,
em parte, a Exma. Desembargadora Socorro Emerenciano (que
ainda afastava as horas extras da condenação e reduzia os
honorários periciais a R$ 1.200,00). Ao
decréscimo, arbitra-se R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Recife, 18 de outubro de 2012.
192
PERNAMBUCO.
Em suas razões recursais às fls. 699/717, a reclamante se insurge
contra a decisão do Juízo de primeiro grau, que indeferiu o pedido
de responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços. Invoca o entendimento da Súmula 331
incisos III e IV do E. TST. Aduz que a Lei nº 8.666/93 foi editada
objetivando regulamentar o inciso XXI
do art. 37 da CF/88, no sentido de que o ente público, ao contratar
serviços tem obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do
contrato. Insiste que a Lei nº
8.666/93 parte do princípio de que houve regularidade na
contratação, e na execução dos serviços o que não é caso dos
autos, gerando assim a responsabilidade
subsidiária do Estado de Pernambuco em face da culpa in vigilando
e in eligendo do contrato de prestação de serviço firmado com a
SIMPLESTEC. Colaciona
jurisprudências para corroborar a sua tese. Insiste na condenação
da reclamada ao pagamento de aviso prévio e repercussões.
Sustenta que nem sequer houve
pagamento do salário do período correspondente ao mês em que
assinou o referido comunicado de dispensa. Requer a reforma da
sentença quanto às diferenças
salariais do período contratual previsto nas CCT's. Reitera o pedido
de 1 (uma) hora in itinere por dia de trabalho, sob argumento de que
morava na cidade de Bom
Conselho-PE e trabalhava no posto fiscal da tomadora de serviços
localizado as margens da rodovia. Por fim, sustenta labor
extravagante não completamente adimplido,
bastando para isso, análise dos demonstrativos de pagamentos.
Ivan de Souza Valença Alves
Desembargador Relator
Contrarrazões às fls. 730/738 pelo Estado de Pernambuco.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 6ª REGIÃO
Parecer da lavra do Procurador Waldir de Andrade Bitu Filho, que
se abstêm, diante da ausência de responsabilidade subsidiária do
Estado de Pernambuco.
Proc. nº TRT - 0001321-14.2011.5.06.06.0351
Órgão Julgador:1ª Turma
Relator:Desembargador Ivan de Souza Valença Alves
Recorrente:Sandra Leite Amaral
Recorridos :Estado de Pernambuco e Simplestec Informática Ltda.
Advogados:Carlos Murilo Novaes; Mauro de Moura Leite e Paulo
Fernando de Miranda
Procedência:Vara do Trabalho de Garanhuns - PE
É O RELATÓRIO.
EMENTA: ESTADO. TERCEIRIZAÇÃO. ART. 71 DA LEI nº
8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. Os entes da Administração Pública
direta e indireta não podem ser responsabilizados pelos encargos
trabalhistas resultantes de contratos de terceirização em face do
que dispõe o artigo 71 da Lei nº
8.666/93. Recurso improvido.
VOTO:
Na inicial, a reclamante alegou que fora contratada pelo primeiro
reclamado, SIMPLESTEC INFORMÁTICA LTDA, para trabalhar
para o ESTADO DE PERNAMBUCO,
mais precisamente na Secretaria da Fazenda, sendo o Ente
Federativo o maior beneficiário do trabalho desenvolvido pelo
reclamante, daí a responsabilidade subsidiária
existente.
Cotejando os presentes autos, verifico que o MM. Juízo singular
considerou parcialmente verdadeiro os fatos descritos na peça atrial
e excluiu o Estado de
Pernambuco, ora recorrido, a pagar os títulos deferidos a
reclamante, textual:
Vistos etc.
Recurso ordinário interposto por SANDRA LEITE AMARAL consta
sentença do MM. Juízo de primeiro grau (fls. 675/681), que julgou
procedente em parte a
reclamação trabalhista em face da empresa SIMPLESTEC
INFORMÁTICA LTDA, excluindo da lide o ESTADO DE
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"Pretende a Reclamante que seja reconhecida a responsabilidade
subsidiária do Litisconsorte uma vez que, por força de contrato de
prestação de serviços firmado com
a Reclamada, assumiu este a condição de tomador dos serviços da
demandante, imputando-lhe culpa in eligendo' ou in vigilando'
quanto à fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
1098/2012
Tribunal Regional do Trabalho da 6ª REGIÃO
Data da Disponibilização: Terça-feira, 06 de Novembro de 2012
serviço como empregadora.
O Litisconsorte,em sua peça contestatória, defendeu não responder
subsidiariamente por eventuais créditos da Reclamante uma vez
que tal pretensão vulnera a lei,
dado que o parágrafo 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/93, estabelece
que a inadimplência da contratada não transfere a responsabilidade
das obrigações trabalhistas para
a administração pública, não tendo havido de sua parte qualquer ato
faltoso a justificar a sua inclusão no polo passivo da presente ação
trabalhista.
Razão assiste ao Litisconsorte.
Em primeiro lugar, na seara da administração pública, onde as
contratações derivam de licitação pública, não há que se falar em
culpa in eligendo', uma vez que o
administrador está vinculado ao resultado do processo licitatório.
Ademais, não restou comprovada a alegação da autora de que teria
havido culpa "in vigilando" por parte do Litisconsorte, circunstância
esta sem a qual não se pode
atribuir à administração pública a pretendida responsabilidade
subsidiária, nos termos do entendimento esposado pelo C. Supremo
Tribunal Federal.
Excluo, portanto, o Litisconsorte da relação processual, por ser
parte ilegítima para ali figurar."
O recorrente é pessoa jurídica de direito público interno, portanto,
deve observar os princípios que regem a Administração Pública,
disciplinados no artigo 37 da
Constituição Federal, dentre eles o que veda a investidura em cargo
ou emprego público sem concurso prévio, bem como o da
legalidade, que determina a atuação do
ente administrativo pautada nas disposições normativas, sob pena
de invalidade do ato.
Dessa forma, ao celebrar contrato com empresa prestadora de
serviços, para fornecimento de mão-de-obra, deve ficar adstrita às
normas legais que disciplinam os
contratos administrativos, qual seja, a Lei n° 8.666/93, que
regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, cujo
artigo art. 71, § 1º, assim dispõe:
"Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato.
1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis". (grifos
nossos).
Saliento que recentemente o Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16
declarou a constitucionalidade desse
dispositivo da Lei de Licitações.
Ora, o texto legal é expresso no sentido de excluir a
responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento das verbas
trabalhistas devidas pela empresa contratada.
Sendo o contrato administrativo válido e regular, não cabe nenhuma
obrigação ao tomador do serviço, posto que o vínculo empregatício
Código para aferir autenticidade deste caderno: 62203
193
dá-se entre o trabalhador e a
empresa contratada, não havendo subordinação direta daquele à
Administração Pública.
Ademais, não é dever da administração pública fiscalizar o
cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa
licitada, não havendo nenhuma imposição
legal neste sentido. A fiscalização na hipótese restringe-se à
execução do objeto contratual, a fim de verificar a regularidade na
prestação do serviço.
Em relação à aplicação do artigo 37, § 6º, da Carta Magna, também
discordo deste entendimento. Tal dispositivo refere-se à
responsabilidade extracontratual do Estado,
baseada no risco administrativo, quando o prejuízo causado
decorrer da própria atividade estatal, da prestação do serviço
público, e não no caso de inexecução dos
haveres laborais por parte de empresa por ela contratada. Faltaria
conexão entre a atividade do Poder Público e o eventual dano
sofrido pelo trabalhador, conforme
leciona Dora Maria de Oliveira Ramos (Terceirização na
Administração Pública, LTr, 2001, p. 149):
"(...) a inexecução das obrigações trabalhistas pela prestadora dos
serviços não estabelece relação de causa e efeito com a conduta do
Poder Público. Ausente o nexo
causal, pressuposto indispensável para a caracterização da
responsabilidade objetiva do Estado, não se cogita de sua
responsabilização. O dano sofrido pelos
trabalhadores da contratada não tem nexo com ação ou omissão
antijurídica perpetrada pela Administração."
Por oportuno, cito trecho do artigo do Procurador Federal da 5ª
Região, Dr. Fernando José Pereira de Araújo publicado na revista
ADVOCATUS, da Escvola Superior de
Advocacia Professor Ruy Antunes da OAB/PE, de dezembro de
2008, página 36:
"Como é sabido, o artigo 71, § 1º, da Lei n°. 8.666/93, de modo
categórico, exclui a responsabilidade do ente público pelas
obrigações trabalhistas resultantes de
relações contratuais firmadas pelos entes públicos, ao dispor que:
§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.' (original sem
destaque)
A doutrina pátria, aliás, é unânime quanto à absoluta
incomunicabilidade dos encargos das empresas contratadas com a
Administração Pública. Confira-se:
MARÇAL JUSTEN FILHO
Também fica expressamente ressalvada a inexistência de
responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas
pessoais do contratado. A Administração
Pública não