Número: 00208.000092/2013-24 Unidade Examinada: Saneamento de Goiás S/A (SANEAGO) Relatório de Demandas Externas n° 00208.000092/2013-24 Sumário Executivo Este Relatório apresenta os resultados das ações de controle desenvolvidas pela Controladoria-Geral da União (CGU) no Estado de Goiás com o objetivo de apurar situações presumidamente irregulares ocorridas na Concorrência nº 4.3-005/2010/DIENG/SANEAGO, para a aquisição de 03(três) bombas verticais multiestagiadas para a Estação Elevatória de Água Bruta do Sistema de Abastecimento de Água de Luziânia e outros municípios no entorno de Brasília/DF, apontadas pela Advocacia-Geral da União no Estado de Goiás, tendo os trabalhos sido realizados no período de 08/07/2013 a 20/09/2013. Esclarecemos que os executores dos recursos federais foram previamente informados por meio do Ofício nº 25389/2013/DIAC2 - CGU - Regional/Goiás, de 26/08/2013, sobre os fatos relatados, cabendo ao Ministério supervisor, nos casos pertinentes, adotar as providências corretivas visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das responsabilidades. Para a execução do trabalho foram adotadas as seguintes ações: • Análise da Concorrência nº 4.3-005/2010/DIENG/SANEAGO sob a ótica dos princípios que regem as licitações, buscando verificar a ocorrência de restrição à competitividade e outras possíveis irregularidades; • Verificação da existência de sobrepreço na estimativa de custos do objeto da contratação. Principal Fato Encontrado • Ausência de projeto básico e exigências editalícias incompatíveis na fase de habilitação que restringem a competitividade do certame. Principal Recomendação Este Relatório é destinado aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, gestores centrais dos programas de execução descentralizada, para a adoção de providências quanto às situações evidenciadas, especialmente para a adoção de medidas preventivas e corretivas, visando à melhoria da execução dos Programas de Governo. Foi realizada a seguinte recomendação ao gestor federal, Ministério das Cidades: • Que anule o processo licitatório e proceda à abertura de nova licitação, observados os pontos que obstacularizaram a continuidade do certame e originaram as duas ações judiciais que tramitam na Justiça Estadual de Goiás acerca da Concorrência nº 4.3-005/2010/DIENG/SANEAGO, a qual se encontra suspensa em virtude dessas ações. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO SECRETARIA FEDERAL DE CONTROLE INTERNO RELATÓRIO DE DEMANDAS EXTERNAS Número: 00208.000092/2013-24 1 de 35 ÍNDICE 1. INTRODUÇÃO 2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS 2.1 MINISTERIO DAS CIDADES 2.1.1 – Programa: Serviços Urbanos de Água e Esgoto Ação: Apoio a Sistemas de Abastecimento de Água em Municípios de Regiões Metropolitanas, de Regiões Integradas de Desenvolvimento Econômico, Municípios com mais de 50 mil Habitantes ou Integrantes de Consórcios Públicos com ma 3. CONCLUSÃO 2 de 35 1. INTRODUÇÃO 1.1. Este Relatório apresenta os resultados de ação de controle desenvolvida em função de situações presumidamente irregulares ocorridas no Estado de Goiás, apontadas à Controladoria-Geral da União - CGU, que deram origem ao processo nº 00208.000092/2013-24. 1.2. Sobre o assunto, encontra-se em andamento o Procedimento Administrativo nº 1.18000.000691/2012-01 junto ao Ministério Público Federal - Procuradoria da República. 1.3. O presente trabalho foi realizado no período de 08/07/2013 a 20/09/2013. Foram analisados os itens financiados com recursos repassados ao Estado de Goiás no período de 19/12/2007 a 30/04/2013 pelos ministérios: - MINISTERIO DAS CIDADES 1.4. As situações irregulares apontadas à CGU e examinadas neste trabalho dizem respeito a: Situação Apontada: Favorecimento à Empresa Tecnobombas Bombas Motores e Serviços Ltda na compra de 3(três) conjuntos de bombas a serem utilizadas na obra de ampliação do Sistema de Abastecimento de Água nos municípios do entorno de Brasília, com possível sobrepreço no orçamento. 1.5. Registramos que o trabalho efetuado limitou-se à análise do processo licitatório com vistas à fabricação e instalação de 03(três) conjuntos de bombas, bem como à verificação dos fatos que determinaram a suspensão do mesmo pelo Poder Judiciário do Estado de Goiás. 1.6. Para a execução do trabalho foram adotadas as seguintes ações: - Análise da Concorrência 4.3-005/2010/SANEAGO sob a ótica dos princípios que regem as licitações, buscando verificar a ocorrência de restrição à competitividade e outras possíveis irregularidades; - Verificação da existência de sobrepreço na estimativa de custos do objeto da contratação. - Esclarecemos que os executores dos recursos federais foram informados por meio do Ofício nº 25389/2013/DIAC2 - CGU - Regional/Goiás, de 26/08/2013, cabendo ao Ministério supervisor, nos casos pertinentes, adotar as providências corretivas visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das responsabilidades. 2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS A seguir apresentamos as constatações relacionadas às situações que foram examinadas, agrupadas por Programa/Ação, e vinculadas aos respectivos órgãos superiores. 2.1 MINISTERIO DAS CIDADES 2.1.1 – Programa: Serviços Urbanos de Água e Esgoto Ação: Apoio a Sistemas de Abastecimento de Água em Municípios de Regiões Metropolitanas, de Regiões Integradas de Desenvolvimento Econômico, Municípios com mais de 50 mil Habitantes ou Integrantes de Consórcios Públicos com ma Objeto Examinado: 3 de 35 Apoio a Sistemas de Abastecimento de Água em Municípios de Regiões Metropolitanas, de Regiões Integradas de Desenvolvimento Econômico, Municípios com mais de 50 mil Habitantes ou Integrantes de Consórcios Públicos Agente Executor Local: 01.409.580/0001-38 ESTADO DE GOIAS Montante de Recursos Financeiros Aplicados: R$ 19.631.500,00 Ordem de Serviço: 201308889 Forma de Transferência: 615209 Contrato de Repasse 2.1.1.1 Situação Verificada Análise da Concorrência nº 4.3-005/2010, realizada pela empresa Saneamento de Goiás S/A SANEAGO, a qual visa implementar uma parcela do Contrato de Repasse nº 0226026-76/2007, firmado entre o Ministério das Cidades, por intermédio da CAIXA, e o Estado de Goiás, cujo objeto é a execução da obra do Sistema de Abastecimento de Água atendendo municípios do entorno de Brasília - Corumbá IV. A licitação destina-se à aquisição de 3(três) conjuntos de motor-bombas elevatórias para o complexo. CONSTATAÇÃO Ausência de projeto básico e exigências editalícias incompatíveis na fase de habilitação referente à Concorrência nº 4.3-005/2010, realizada pela SANEAGO, restringem a competitividade do certame. a) Fato: AUSÊNCIA DE PROJETO BÁSICO Em 19/12/2007 firmou-se o Contrato de Repasse nº 0226026-76/2007, entre a União, por meio do Ministério das Cidades, representado pela Caixa Econômica Federal, e o Governo do Estado de Goíás, objetivando a construção do Sistema de Abastecimento de Água atendendo os Municípios de Luziânia, Valparaíso de Goiás, Cidade Ocidental, Novo Gama, Gama e Santa Maria, obra cujo valor total foi estimado em R$ 117.302.882,50, sendo R$ 64.000.000,00 a serem repassados pelo Governo Federal e R$ 53.302.882,50 a título de contrapartida pelo estado convenente. Em 25/08/2008, a partir da Concorrência nº 4.3-009/2007, celebrou-se o Contrato nº 1.026/2008, entre a SANEAGO e as empresas Empate Engenharia e Comércio Ltda e Convap Engenharia e Construções S/A, reunidas e organizadas sob a forma de consórcio denominada "Consórcio Construtor Empate/Convap" para a execução das obras e serviços de parte do Sistema Integrado de Abastecimento de Água Corumbá, neste Estado. Com a autorização da Diretoria de Engenharia da SANEAGO, assinada em 15/09/2009, a Superintendência de Obras encaminhou à Superintendência de Suprimentos o Projeto Executivo Especificações Técnicas dos Conjuntos Motor-Bomba da EEAB-Estação Elevatória de Água Bruta, um documento de 83 páginas nas folhas 06 a 88 do Processo nº 15.418/2009, contendo os detalhes construtivos do empreendimento, levado a termo como a Concorrência nº 4.3-005/2010/DIENG /SANEAGO. Equivocadamente, a licitação foi concebida como uma compra de equipamentos, mas, a rigor, 4 de 35 trata-se o objeto pretendido de uma obra, conforme o texto da Lei nº 8.666/93, Seção II-Das Definições: "Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se : I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação, fornecimento, instalação, realizada por execução direta ou indireta;" (grifo nosso). Isto posto, não há dúvida, embora não tenha sido tratado desta forma pela Comissão de Licitação, o objeto da licitação, descrito como: "Compra (fabricação, fornecimento, instalação, testes e pré-operação, incluindo treinamento básico), de 03(três) bombas verticais multiestagiadas, com coluna, cabeçote de descarga e suporte do motor, 03(três) motores elétricos verticais para acionamento das bombas, 03(três) conjuntos de conexões de adaptação bomba x tubulação e acessórios pertinentes à montagem dos conjuntos, 03(três) jogos de anéis de desgaste dos rotores e 03(três) jogos de juntas o'rings, para a Estação Elevatória de Água Bruta (EEAB) do Sistema de Abastecimento de Água de Luziânia (Sistema Produtor Corumbá), neste Estado." refere-se a uma obra, não de engenharia civil, o que é mais frequente, mas de engenharia elétrica e mecânica, visto que envolve a fabricação das bombas, a montagem e instalação dos conjuntos, após a elaboração de projetos básico e executivo. Assim, torna-se obrigatório a obediência ao ritual preconizado na Lei nº 8.666/93 Seção III - Das Obras e Serviços: "Art. 7º As licitações para execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá se desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração." (grifo nosso) Parece não haver dúvida de que o legislador pretendeu mostrar a importância da elaboração de um projeto básico e da obediência ao ritual, ao reafirmar no parágrafo imediatamente posterior: "§ 2º As obras somente poderão ser licitadas quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;" (grifo nosso) A rigor, restou constatado, por meio da análise documental tanto quanto da entrevista com os responsáveis pelo certame licitatório, quer seja, o Diretor de Engenharia, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação e o responsável pela empresa contratada para dar consultoria técnica à SANEAGO, que a Concorrência nº 4.3-005/2010/DIENG/SANEAGO, foi autorizada sem a existência de projeto básico, baseada apenas nas detalhadas especificações técnicas que serviriam de base para a elaboração do futuro projeto executivo pela empresa ganhadora da disputa. Todavia o procedimento foi parar na justiça, visto que 03(três) das 04(quatro) interessadas foram inabilitadas, embora duas delas "apresentassem plenas condições de fabricar e instalar as bombas elevatórias previstas", segundo os próprios responsáveis pela contratação. A afirmação, pelos gestores da SANEAGO, de que a jurisprudência do TCU dá respaldo a licitar uma obra sem projeto básico, quando se tem o projeto executivo ou suas especificações, como 5 de 35 ocorreu no certame em pauta, na verdade não tem guarida naquele tribunal, haja vista os acórdãos que se seguem: "Acórdão 53/2007 Plenário (Sumário) A elaboracão de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele que possua os elementos descritivos e que expressem a composicão de todos os custos unitários, é imprescindível para a realizacao de qualquer obra pública, resguardando a Administracão Pública de sobreprecos e manipulacão indevida no contrato original." (grifo nosso) "Acórdão 1488/2009 Plenário Faça constar como anexo ao ato convocatório o projeto básico e o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e precos unitários, conforme art. 40, § 2o, incisos I e II, da Lei n. 8.666/1993, bem assim os critérios de aceitabilidade de precos unitarios e total, conforme art. 40, inciso X, da referida lei." (grifo nosso) "Acórdão 1330/2008 Plenário Licite obras e serviços de engenharia apenas quando houver projeto básico aprovado, com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composicão de todos os seus custos unitários, conforme o art. 7o, § 2o, da Lei no 8.666/1993." (grifo nosso) Doutra parte, o legislador, para garantir o atendimento ao interesse público, salvaguardando a observância do princípio constitucional da isonomia, assim definiu Projeto Básico, no art. 6º. inciso IX: "Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; (grifo nosso) d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; (grifo nosso) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;" O fato de terem conduzido a licitação como uma aquisição de equipamento, e não como uma obra de engenharia, baseado em especificações exaustivamente detalhadas, pelo temor de se configurarem, no futuro, problemas técnicos no funcionamento, associado ao rigor com que cada item foi analisado e julgado, fez com que apenas um participante fosse habilitado, malgrado 03(três) das 04(quatro) fornecedoras estivessem aptas a cumprir o objeto, no dizer dos responsáveis pela contratação, visto que a capacidade das empresas era previamente conhecida dos mesmos. 6 de 35 Ao recorrer uma vez mais ao Tribunal de Contas da União - TCU, constatamos que o mesmo tem jurisprudência firmada sobre o assunto nos acórdãos que se seguem: "Acórdão 1240/2008 Plenário (Sumário) A Administração não pode fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame. Deve garantir ampla participação na disputa licitatória, com o maior número possível de concorrentes, desde que qualificados técnica e economicamente, para garantir o cumprimento das obrigações. Acórdão 402/2008 Plenário (Sumário) Para favorecer a competitividade e a obtenção do menor preço, as exigências para participação em licitação não devem passar do mínimo necessário para assegurar a normalidade na execução do futuro contrato, em termos de situação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e regularidade fiscal." A tabela apresentada a seguir, compilada dos dados relativos à documentação para habilitação/inabilitação retratam a dimensão das exigências, e seu peso no prejuízo à competitividade nesta concorrência. Empresas participantes Habilitação jurídica Esco Ruhrpumpem Sulzer Tecnobombas 001 Contrato social registrado e em Ok vigor Ok Ok Ok 002 Declaração de não possuir no Ok quadro menores de 18 anos Ok Ok Ok Observações Regularidade fiscal 003 Inscrição no Cadastro Nacional de Ok Pessoa Jurídica Ok Ok Ok 004 Regularidade Estadual com a Fazenda Ok Ok Ok Ok 005 Regularidade Municipal com a Fazenda Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok Regularidade com a Seguridade Ok Social Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok 006 Regularidade com o FGTS 007 Qualificação econômico-financeiro 008 Certidão negativa de falência 009 Balanço patrimonial demonstrações contábeis e Ok Ok Ok Ok 010 Patrimônio não inferior a R$ Ok 1.000.000,00 Ok Ok Ok Qualificação técnica 011 Comprovação de registro junto ao Ok CREA Ok Ok Ok 012 Atestados técnicos de fabricação e Não instalação Não Não Ok Questionamento recursal e na Justiça 013 Declaração de possuir assistência Não técnica Não Não Ok Questionamento recursal e na Justiça Ok Ok Ok Motor 014 Fabricante Ok 7 de 35 015 Identificação Ok Ok Ok Ok 016 Local de fabricação Ok Ok Ok Ok 017 Máquina acionada Ok Ok Ok Ok 018 Normas IEC/NBR Ok Ok Ok Ok 019 Altitude(m) Ok Ok Ok Ok 020 Temperatura ambiente Ok Ok Ok Ok 021 Local de instalação do motor Ok Ok Ok Ok 022 Forma construtiva Ok Ok Ok Ok 023 Potência nominal Ok Ok Ok Ok 024 Nº de fases Ok Ok Ok Ok 025 Frequencia Ok Ok Ok Ok 026 Tensão nominal Ok Ok Ok Ok 027 Nº de polos Ok Ok Ok Ok 028 Rotação nominal Ok Ok Ok Ok 029 Regime de serviço Ok Ok Ok Ok 030 Tipo de motor Ok Ok Ok Ok 031 Fator de serviço Ok Ok Ok Ok 032 Método de partida Ok Ok Ok Ok 033 Tensão mínima de partida Ok Ok Ok Ok 034 Número de partidas permitido Ok Ok Ok Ok Tempo mínimo entre duas partidas Ok a quente Ok Ok Ok 035 036 Método de resfriamento Ok Ok Ok Ok 037 Classe de isolamento Ok Ok Ok Ok 038 Elevação de temperatura do estator Ok Ok Ok Ok 039 Letra de código Ok Ok Ok Ok 040 Corrente nominal Ok Ok Ok Ok 041 Corrente de partida Ok Ok Ok Ok 042 Escorregamento (%) Ok Ok Ok Ok 043 Conjugado de partida Ok Ok Ok Ok 044 Conjugado máximo Ok Ok Ok Ok 045 Conjugado nominal Ok Ok Ok Ok 046 Nível de ruído (dB) Ok Ok Ok Ok 047 Tempo de aceleração em carga Ok Ok Ok Ok 048 Tempo máximo com rotor travado OK Ok Ok Ok 049 Tempo de acelerção permitido Ok Ok Ok Ok 050 Fator de Potência Ok Ok Ok Ok 051 Rendimento Ok Ok Ok Ok 052 Corrente nominal Ok Ok Ok Ok 053 Corrente de magnetização (A) Ok Ok Ok Ok 054 Corrente de rotor bloqueado Ok Ok Ok Ok Tranformadores de corrente para Ok proteção Ok Ok Ok 055 056 Sensor de vibração dos mancais Ok Ok Ok Ok 057 Indicador de vibração Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok 058 Indicador mancal de temperaturado 8 de 35 059 Detector de enrolamento temperatura do Ok Ok Ok Ok 060 Resistência de aquecimento Ok Ok Ok Ok 061 Termostato Ok Ok Ok Ok 062 Potência Ok Ok Ok Ok 063 Tensão Ok Ok Ok Ok 064 Terminais para cabo alimentador Ok Ok Ok Ok 065 Bitola Ok Ok Ok Ok 066 Peso total Ok Ok Ok Ok Momento de inércia das partes Ok girantes Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok 069 Dimensões da chaveta da ponta de Ok eixo Ok Ok Ok 070 Meio de acoplamento para o motor Ok usinado pelo fabricante Ok Ok Ok Ensaios para determinação do 071 rendimento, fator de potência, Ok conjugado e corrente Ok Ok Ok Ensaios especiais de vibração e Ok ruído Ok Não Ok Ok Ok Ok Ok 074 Placa de dados nominais Ok Ok Ok Ok 075 Desenhos dimensionais do motor Ok Ok Não Ok 076 Desenhos de curvas de conjugado Ok x velocidade Ok Ok Ok 077 Desenhos das curvas rendimento x potência Ok Ok Ok Ok 078 Desenhos das curvas de fator de Ok corrente X velocidade Ok Não Ok 079 Peso máximo do conjunto motor Ok bomba Ok Ok Ok Ok Ok Ok Ok Condições nominais e limites de Não trabalho Ok Ok Ok Questionamento recursal e na Justiça 067 068 Curva de carga 072 073 Certificado de teste Questionamento recursal e na Justiça Conjunto motor - bomba de 080 Tipo de pintura utilizada 081 Questionamento recursal e na Justiça 082 Documentação técnica Ok Não Ok Ok Questionamento recursal e na Justiça 083 Projeto próprio do conjunto Não Ok Ok Ok Questionamento recursal e na Justiça 084 Curva específica para o conjunto Não ofertado Ok Não Ok Questionamento recursal e na Justiça 085 Desenho em corte e dimensionais Não do equipamento Não Não Ok Questionamento recursal e naJjustiça 086 Condições de trabalho conjuntos motor - bomba Não Não Ok Ok Questionamento recursal e na Justiça Ok Não Não Ok Questionamento recursal e na Justiça 087 Limite de erosão por cavitação dos Fonte: Relatório base para a habilitação/inabilitação 02(dois) aspectos chamam a nossa atenção na tabela anterior: 9 de 35 1. 03(três) dentre as 04(quatro) participantes mantiveram o valor médio de 07(sete) itens técnicos não atendidos, enquanto que a única habilitada fugiu ao padrão atendendo aos 87(oitenta e sete) requisitos. 2.Dos 87 itens exigidos, 77, ou seja, 88,5% se referem à Qualificação Técnica, revelando uma excessiva particularização nessa fase, contra o que se insurge Marçal Justen Filho, no "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", nos tópicos 7.8.1, página 330, 7.15, página 336, 11ª edição, Editora Dialética: Tópico 7.8.1, página 330: "É imperioso destacar que a Constituição autoriza apenas exigências que configurem um mínimo de segurança. Portanto, não se admitem exigências que vão além disso.Logo, a Administração não poderá respaldar seus atos com a invocação de que a exigência amplia sua segurança. É evidente que o máximo de segurança corresponde ao máximo de restrição. Essa não é a solução autorizada pela Constituição." Tópico 7.15, página 336: "Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação dos requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes." No tópico 7.17, página 337, acrescenta: "Não se admitem requisitos restritivos à participação no certame. São significativos para a execução do objeto, mas não para a habilitação." Segundo a doutrina, a qualificação técnica divide-se em genérica, específica e operativa. Para o Professor e Jurista Diógenes Gasparini: "Comprova-se a capacidade técnica genérica pelo registro profissional do licitante na entidade encarregada de exercer o respectivo controle do exercício profissional(CREA, OAB, CRM, etc). A específica com a apresentação de certidão ou atestado que assegure ter o licitante realizado a contento objeto da mesma natureza do licitado. A operativa é comprovada com a demonstração da disponibilidade de recursos materiais e humanos para a realização do objeto da licitação." Fica assim sobejamente demonstrado que a SANEAGO deveria ter exigido para a Qualificação Técnica apenas o mínimo que a Lei nº 8.666/93 determina, ou seja: o registro no CREA; atestados que assegurem que o licitante executou objeto compatível com o licitado; comprovação de que o interessado possui vínculo, até mesmo um contrato de prestação de serviços, com profissional detentor do acervo técnico com características semelhantes; comprovação de que o licitante tomou conhecimento das informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações. ANÁLISE DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL Analisemos os Atestados técnicos de fabricação e instalação, que foram preponderantes para a inabilitação de 03(três) das 04(quatro) licitantes. A SANEAGO, no intuito de avaliar a aptidão técnica dos licitantes, elaborou o texto seguinte, na data de 23/02/2010: "Conjunto moto-bomba centrífuga; Vazão compatível: 700 L/s; Altura manométrica compatível: 150 m.c.a.; Corpo da bomba (carcaça): Ferro Fundido; Rotor: em aço, fundido em peça única, com dimensões compatíveis e/ou equivalentes à altura 10 de 35 manométrica e vazão citadas anteriormente; Motor elétrico compatível: 2.000 cv" Todavia, o texto referente às exigências para avaliar a compatibilidade com o objeto foi alterado pela Comissão de Licitação e acabou por restringir ainda mais o caráter competitivo do certame. O novo texto, constante na última versão do edital é o que se segue: "1 - CAPACIDADE TÉCNICA 1.1 - A Empresa Licitante deverá comprovar que já fabricou e forneceu conjunto motor-bomba de características compatíveis ao objeto licitado. 1.2 - Para efeito deste edital , consideram-se características compatíveis ao objeto licitado as abaixo relacionadas: Conjunto motor-bomba centrífuga de eixo vertical com dupla voluta e dupla sucção; Vazão compatível: 500 l/s; Altura manométrica compatível: 200 m.c.a.(200 metros de coluna d'água); Corpo da bomba(carcaça): ferro fundido Rotor: em aço, fundido em peça única, em dimensões compatíveis com a vazão e altura manométrica exigidas acima; motor elétrico compatível: 2.000 cv(dois mil cavalos-vapor). 1.3 - A comprovação deverá ser feita através da apresentação de atestado(s) técnico(s).... 1.4 - O(s) atestado(s) deverão ser apresentados com firma reconhecida. A tabela abaixo apresenta a comparação entre as exigências da contratante e os dados fornecidos no atestado da TECNOBOMBAS. EXIGÊNCIAS DA SANEAGO ATESTADO DA TECNOBOMBAS OBSERVAÇÕES A licitante deverá comprovar Coincidente. Além disso não que fabricou e forneceu o Atestou que fabricou e forneceu constava no primeiro texto. conjunto Conjunto motor-bomba Tipo: vertical, de estágio, de Coincidente. Além disso não centrífuga de eixo vertical com poço molhado, com a carcaça de constava no primeiro texto. dupla voluta e dupla sucção dupla voluta e dupla sucção Vazão compatível: 500 l /s Vazão unitária: 1.800 m³/h Coincidente, visto que 500 l /s = 1.800 m³/h. No primeiro texto era 700 l /s Altura manométrica Praticamente coincidente. Altura manométrica total: 201,7 compatível: 200 m.c.a(metros No primeiro texto era 150 m de coluna d'água) m.c.a. Corpo da bomba (carcaça): Ferro nodular Ferro fundido Coincidente Rotor: em aço, fundido em peça única, em dimensões Rotor de aço compatíveis com a vazão e altura manométrica Coincidente Motor elétrico 2.000 cv compatível: Motor elétrico: 2.380 cv, 4 Atestado atendeu polos, 60 Hz, 4.000 V pequena folga. com Fonte: Concorrência 4.3-005/2010 SANEAGO Frente ao exigido, as licitantes apresentaram seus atestados, conforme a tabela: LICITANTE ATESTADOS 11 de 35 ESCO 12 RURHPUMPEM 2 SULZER 9 TECNOBOMBAS 1 TOTAL 24 Fonte: Concorrência 4.3-005/2010 SANEAGO É inevitável o questionamento quanto aos motivos que determinaram a aceitação de apenas 1(um) dentre os 24(vinte quatro) atestados, coincidentemente o da TECNOBOMBAS, a única concorrente habilitada. Analisemos esses motivos a partir dos dados da tabela que mostra a síntese de cada atestado. LICITANTE RESUMO DO ATESTADO OBSERVAÇÕES Cliente: PETROBRAS Fabricou e forneceu; Modelo: 16 QL - 26E; Os requisitos foram todos Tipo: vertical, de estágio, de poço atendidos. Há uma extrema molhado, carcaça de dupla voluta, em TECNOBOMBAS similaridade dos dados ferro modular, rotor de dupla sucção; exigidos/apresentados, visto que 1.800 m³/h=500 l/s. Vazão unitária: 1.800 m³/h; Altura manométrica total: 201,7; Motor elétrico: 2.380 cv, 4 polos, 60 Hz, 4.000 V. Cliente: PETROBRAS Serviço: Recuperação de Atestado rejeitado, pelo não componentes, montagem do conjunto e atendimento a todos os itens instalação de bomba d'água de exigidos. circulação, com fornecimento de mão de obra, materiais e ferramentas. Cliente: ELETRONORTE ESCO Serviço: Modificação de projeto e Atestado rejeitado, pelo não instalação com fornecimento de atendimento a todos os itens materiais em cinco motobombas na exigidos. Usina de Tucuruí. Ciente: ELETRONORTE Atestado rejeitado, pelo não Serviço: Recuperação de duas atendimento a todos os itens motobombas do Sistema de Drenagem exigidos. da Casa de Força. Atestado rejeitado, pelo não Cliente: COMP. DE ÁGUAS E atendimento a todos os itens ESGOTO DE RO exigidos. 12 de 35 Serviço: Projeto e fornecimento de duas bombas tipo turbina; Vazão: 330 l /s; Altura manométrica: 62 m.c.a.; Motor: 350 cv, 4 polos Cliente: COMP. PERNAMBUCANA DE SANEAMENTO Serviço: fornecimento de uma bomba Atestado rejeitado, pelo não tipo turbina; atendimento a todos os itens Vazão: 1.800 m³/h; exigidos. Altura manométrica: 62 m.c.a.; Motor: 600 cv Cliente: Comp. Espiritosantense de Saneamento Serviço: fornecimento de bomba Vazão: 215,3 l/s; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Altura manométrica: 114 m.c.a.; Motor: 400 cv Cliente: Estado de Alagoas Serviço: bomba prolongado vertical de eixo Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Todavia, esta equipe Vazão: 9.600 m³/h; entende que há compatibilidade com o objeto. Altura manométrica: 44 m.c.a.; Motor: 2.000 cv. Cliente: Empresa Industrial Técnica S/A Serviço: vertical; fornecimento de bomba Vazão: 150 m³/h; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Altura Manométric: 25,91 m.c.a.; Motor: 20 cv Cliente: Serviço Aut. de Água e Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens Esgoto de Barretos exigidos. 13 de 35 Serviço: fornecimento de bomba tipo turbina vertical; Vazão: 200 m³/h; Altura Manométrica; 235 m.c.a.; Motor: 600 cv. Cliente: CHESF Serviço: Fornecimento de bomba tipo vertical; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens Vazão 110 m³/h; exigidos. Altura manométrica: 33,5 m.c.a.; Motor: 30 cv. Cliente: Água e Esgotos do Piauí S/A Serviço: fornecimento bomba vertical de motor Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Vazão; 120 m³/h; Altura; 130 m.c.a.; Motor 100 cv. Cliente: AGESPISA Seviço: fornecimento vertical tipo turbina de bomba Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Vazão; não menciona Cliente: INELECTRA AMERICA S.A. NORTH Serviço: fornecimento de bomba de Atestado rejeitado, mesmo tendo sucção dupla; apresentado elevado grau de compatibilidade com o objeto. Não Vasão: 3.100 m³/h; atendeu a todos os itens. Altura manométrica: 370 m.c.a.; RUHRPUMPEM Motor: 5.000HP Cliente: DETROIT HYDROYNDMICS Atestado rejeitado, pelo não Serviço: fornecimento de bombas atendimento a todos os itens verticais exigidos. Motor: 2.250 HP 14 de 35 Cliente: PEMEX PETROQUIMICA Serviço: Fornecimento centrífuga de bomba Vazão: 20.000 GPM; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens exigidos. Altura: 176,6 FTS Motor: não informado Cliente: INOS Serviço: Fabricação e fornecimento de 6 bombas centrífugas; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens Vazão: 8.100 m³/h; exigidos. Altura: 350 m.c.a.; Motor: 10 MW Cliente: ODEBRECHT SULZER Serviço: Fabricação e fornecimento de bombas de eixo vertical; Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens Vazão: 2.560 m3/h; exigidos. Altura; 144 m.c.a.; Motor: 1.471 kw Cliente: SABESP Serviço: Fabricação e fornecimento de Atestado rejeitado, mesmo tendo 6 conjuntos de moto-bomba; apresentado elevado grau de Vazão: 12.240 m³/h; compatibilidade com o objeto. Não atendeu a todos os itens. Altura: 52,04 m.c.a.; Motor: 3.060 cv. Cliente: Aqueducto na Arábia Saudita Serviço: Fornecimento de 6 conjuntos de moto-bombas; Vasão: 18.216 m³/h; Altura: 194 m.c.a.; Atestado rejeitado, mesmo tendo apresentado elevado grau de compatibilidade com o objeto. Não atendeu a todos os itens. Motor: 10.670 kw. 15 de 35 Cliente: DNOCS Serviço: fornecimento de bomba tipo turbina, vertical Atestado rejeitado, pelo não atendimento a todos os itens Vazão 9.252 m³/h; exigidos. Altura: 46,88 m.c.a.; Motor: 1.300 kw Cliente: Departamento de Águas da República Sul-Africana Vazão: 110 Ml/dia Cota manométrica: 506 m.c.a.; Atestado rejeitado, mesmo tendo apresentado elevado grau de compatibilidade com o objeto. Não atendeu a todos os itens. Motor: 7.352 kw Cliente: Entergy Serviço: Fornecimento de 3 conjuntos de moto bombas dupla voluta e dupla Atestado rejeitado, mesmo tendo sucção apresentado elevadíssimo grau de comptibilidade com o objeto. Não Vazão: 2.379 m³/h; atendeu a todos os itens. Altura: 351 m.c.a. Motor: 4.000 HP Cliente: INOS Serviço: Fornecimento horizontal Vazão: 3.000 l / s: Altura: 420 m.c.a.; de bomba Atestado rejeitado, mesmo tendo apresentado elevado grau de compatibilidade com o objeto. Não atendeu a todos os itens. Motor: 13.725 kw. Fonte: Análise da qualificação técnica constante na Concorrência 4.3-005/2010 SANEAGO A análise dessas informações leva à conclusão de que a detalhada exigência de itens formou uma grade que só foi atendida por um licitante e levou à desqualificação técnica e, de resto, à inabilitação de 03(três) dos 04(quatro) licitantes. Além disso, a Comissão de Licitação desconsiderou a jurisprudência do TCU contida no Acórdão nº 1.237/2008, reforçada recentemente pelo Acórdão 1.231/2012, que permite o "somatório de atestados, sempre que não houver motivo para justificar a exigência de atestado único." Respeitado esse critério, todos os licitantes seriam qualificados/habilitados para a fase de propostas. Os detalhes relatados foram determinantes para que restasse habilitada apenas a TECNOBOMBAS, executora de uma obra cujos dados serviram de base para elaboração do que seria exigido para a comprovar a aptidão técnica dos participantes. 16 de 35 Os agentes públicos da SANEAGO, responsáveis pela condução da licitação, descumpriram o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.666/93, que preceitua: "É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato." ANULAÇÃO O julgamento com base numa grande quantidade de especificações exaustivamente detalhadas, a condução equivocada da licitação como compra, a ausência de projeto básico, o rigor na análise, associados à necessidade de mais esclarecimentos sobre determinadas exigências, acabou por criar um impasse obstaculando o prosseguimento da licitação, caracterizando a violação dos artigos 3º, § 1º e 7º da Lei 8.666/93. Além disso, todas as empresas inabilitadas, nos seus recursos administrativos e ações judiciais, alegam que os gestores foram flexíveis no julgamento e análise da documentação da habilitada e excessivamente rigorosos com as demais. Isto posto, e em acordo com o estabelecido no art. 7º, § 6º que diz: "A infringência do disposto nesse artigo implica a nulidade dos atos e contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.", cabe, portanto, a anulação do certame por quem de direito, em acordo com o art. 49 da Lei 8.666/93 e a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Art. 49 da Lei nº 8.666/93: "A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito devidamente fundamentado." (grifo nosso). Súmula 473 do STF "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos ressalvada em todos os casos a aprecidação judicial." (grifo nosso) Por fim, o advogado e autor J. C. Mariense Escobar, no seu compêndio "Licitação: Teoria e Prática", quarta edição, Editora Livraria do Advogado, nas páginas 70 e 71, traz esclarecimentos jurídicos sobre a aulação: "Uma vez verificada a ilegalidade, a Administração poderá, em qualquer momento, anular a licitação, desde que justificadamente, mediante despacho que aponte a ilegalidade. Em segundo lugar, a anulação opera efeitos ex tunc, ou seja, retroage ao ato anulado. A invalidação do procedimento tanto pode ser realizada pela entidade licitante, por sua iniciativa, quanto pelo Poder Judiciário, quando provocado." Desta forma, em respeito ao Princípio da Legalidade, a licitação deve ser anulada e reiniciada com a elaboração do projeto básico, novo edital caracterizando o objeto como obra de engenharia, com soluções técnicas suficientemente detalhadas, mas sem frustrar o caráter competitivo do certame.Por se tratar de uma obra de alta complexidade técnica, poderá a SANEAGO fazer uso do art. 30, § 8º da Lei nº8.666/93 que preceitua: "No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios técnicos." O Doutor em Direito Marçal Justen Filho, no compêndio "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 11ª edição, Editota Dialética, página 338, item 10, assim discorre sobre a metodologia de execução, situação especial, referente à licitações com peculiaridades técnicas, em que a execução comporta pluralidade de execuções técnicas. 17 de 35 "As licitações de alta complexidade técnica versam sobre objeto cuja execução exige alta especialização. As questões técnicas serão avaliadas, sempre, antes das questões comerciais, devendo existir critérios objetivos para nortear a elaboração das ofertas de seu exame pela Administração. Nessas hipóteses, o edital poderá prever a formulação de uma "proposta de uma metodologia de execução"..... Quando for exigida proposta de metodologia, a estrutura procedimental da licitação deverá ser distinta..... Assim, a licitação seria desdobrada em três etapas. Haveria um envelope para documentação em geral, outro para metodologia de execução e um terceiro para proposta comercial. A proposta de metodologia não será objeto de pontuação para fins de definiçao do vencedor. Apenas avalia se a metodologia é aceitável. As metodologias aceitáveis são tratadas igualmente e se escolhe a proposta vencedora pelo critério de menor preço.... É desejável a solução da pontuação, mas para avaliar a aceitabilidade da proposta. Assim, é usual estabelecer o critério de pontuação. Somente serão consideradas aceitáveis as propostas de tecnologia que superarem certa pontuação mínima. Todas as que ultrapassarem o mínimo serão consideradas igualmente aceitáveis, sem que a pontuação maior ou menor produza algum efeito no julgamento da licitação - que se fará apenas pelo critério de menor preço." (grifo nosso) CONCLUSÃO Em tal situação, caracterizado o que se aponta, sugere-se que seja anulado o processo licitatório e que se abra nova sistemática e que sejam observados os pontos que obstacularizaram a continuidade da licitação e originaram a demanda judicial ora em questão. b) Manifestação da Unidade Examinada: Por meio do Ofício nº 3.759/2013 - DIPRE, datado de 04/09/2.013, assim se manifestou a empresa SANEAMENTO DE GOIÁS S/A: Posicionamento da SANEAGO Em relação a esta primeira parte do informativo, qual seja a falta de projeto básico como razão e consequência de uma possível restrição ao caráter competitivo do certame, data vênia, entende-se de forma diversa a questão, tendo em conta os seguintes fatos: a) O Termo de Compromisso firmado pelo MCIdades e Governo do Estado de Goiás, prevê a construção de uma Estação Elevatória de Água Bruta e a implantação de uma Adutora de Água Bruta de aproximadamente 12,7 km de extensão. Por outro lado, o mesmo MCidades também aportará recursos para a execução, por parte da CAESB, de outros 15,1 Km de Adutora bem como para a Construção da Estação de Tratamento de Água em Valparaíso. Este conjunto de obras irá 18 de 35 abastecer o Distrito Federal e cidades do entorno como Luziânia, Valparaíso, Cidade Ocidental e Novo Gama; b) O Projeto Básico da obra foi desenvolvido pela CAESB (THEMAGNA), o qual inclui todas as unidades apontadas na alínea a. O Projeto Executivo foi contratado pela SANEAGO junto com a execução obras previstas no âmbito do TC nº 0226026-76/2007, sendo desenvolvido concomitantemente com essas obras conforme disposto no § 1º, do art. 7º da Lei de Licitações. O mesmo apresentou significativas melhoras em relação ao Projeto Básico; c) Em razão da complexidade da obra como um todo e de suas características peculiares, para a completude e funcionalidade da mesma, a SANEAGO adotou o critério licitar separadamente os diferentes objetos por suas especificidades, quais sejam: i. Contratação da Obra civil da Captação, EEAB e Adutora de Água Bruta (trecho SANEAGO), incluindo o detalhamento executivo (Projeto Executivo) do Projeto Básico da CAESB. Esta contratação consolida a construção da Estação Elevatória de Água Bruta, às margens do Lago de Corumbá IV, e de 12,70 Km de Adutora de Água Bruta em tubos de aço DN 1200; ii. Aquisição e montagem dos conjuntos motor-bomba para a EEAB. Consolidada, após estudos e avaliações conjuntas das equipes técnicas da SANEAGO e CAESB e de consultoria altamente especializada, na aquisição de 03 (três) conjuntos motor-bomba do tipo vertical, multiestagiada, de dupla sucção e dupla voluta (conforme Edital e Especificação em pauta); iii. Aquisição e montagem do Sistema de Proteção contra transientes hidráulicos, consolidado, após estudos e avaliações conjuntas da SANEAGO/CAESB e consultoria altamente especializada, na aquisição de um reservatório hidropneumático – RHO – e demais equipamentos e componentes do conjunto de proteção; iv. Aquisição e montagem da Subestação 138 kV e cubículos de acionamento dos conjuntos motor-bomba e acessórios; v. Aquisição e montagem da Parte elétrica de média e baixa tensão, para a energização e acionamentos dos demais equipamentos e instalações da Captação e EEAB; vi. Construção da Linha de Alta Tensão desde Subestação SAMANBAIA (FURNAS) até a Subestação de 138 kV na Captação e EEAB do Sistema Produtor Corumbá. d) Como se vê, o processo licitatório Concorrência 4.3-005/2007, que trata da aquisição das bombas, é apenas uma parte da obra e refere-se exclusivamente à aquisição de equipamentos eletro mecânicos engenheirados (entenda-se engenheirados, como equipamentos não disponíveis em prateleira, ou fabricados para estocagem, independente de pedido específico de compra – exemplo, bombas e motores de pronta entrega – estes equipamentos engenheirados, normalmente fazem parte do portifólio dos fabricantes, com dados, especificações e dimensionais para consulta e seleção); e) Daí, talvez, o equívoco em tratar tal aquisição como obra de engenharia, pois, ainda que engenheirado, tal equipamento (como explicitado anteriormente) faz parte do portifólio de algumas empresas, com amplo range de performances, o qual será fabricado em conformidade com as particularidades exigidas nas especificações técnicas do projeto básico e/ou executivo. A SANEAGO somente pode especificar as condições de trabalho e algumas características dos componentes, porém, não lhe cabe fazer o projeto básico ou executivo do conjunto motor-bomba em si, pois não é essa sua incumbência, nem possui expertise para tal. Agora sim, verificar se o fabricante/instalador irá entregar um produto (funcional) conforme as exigências das especificações, ou seja, se atende às demandas e solicitações da engenharia de projeto, isso sim a SANEAGO, não apenas está habilitada, como terá de fazê-lo afim de que o produto entregue seja aquele que foi caracterizado e dimensionado no projeto e adquirido por meio de processo licitatório; f) Logo os conjuntos motor-bomba são equipamentos e nessa qualidade devem ser adquiridos; g) A obra Sistema Produtor Corumbá – Sistema de Abastecimento de Água de Municípios do Entorno de Brasília, da qual os conjuntos motor-bomba são parte, já possui o Projeto Executivo, ou seja, já havia transcendido a fase do Projeto Básico, feito pela CAESB; 19 de 35 h) De maneira que, ainda que fosse erroneamente considerado como obra de engenharia, as especificações dos conjuntos motor-bomba já se encontravam em nível de detalhamento executivo, ou melhor, com todos os elementos do projeto básico devidamente detalhados; i) Ora, se é certo que não se deve fazer licitação sem que haja projeto básico, como foi apontado no relatório preliminar e exemplificado através dos Acórdãos 53/2007 P, 1488/2009 P e 1330/2008 P, nada há na Lei que impeça a realização de uma licitação com projeto executivo, desde que exista o Projeto Básico. Uma vez que o projeto executivo já está iniciado ou concluído é óbvio que a fase do projeto básico já foi superada, pois o executivo é o básico com maior grau de detalhamento e precisão e segue o disposto no citado § 1º, do art. 7º, da Lei de Licitações; Aqui, cumpre transcrever O Manual de Obras Públicas – Edificações, editado em 1997, pela Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio – Ministério do Planejamento, que definiu de forma mais ampla o projeto executivo: "É o conjunto de informações técnicas necessárias e suficientes para a realização do empreendimento, contendo de forma clara, precisa e completa todas as indicações e detalhes construtivos para a perfeita instalação, montagem e execução dos serviços e obras objeto do contrato. O Projeto Executivo deverá apresentar todos os elementos necessários à realização do empreendimento, detalhando todas as interfaces dos sistemas e seus componentes. Além dos desenhos que representem todos os detalhes construtivos elaborados com base no Projeto Básico aprovado, o Projeto Executivo será constituído por um relatório técnico, contendo a revisão e complementação do memorial descritivo e do memorial de cálculo apresentados naquela etapa de desenvolvimento do projeto. O Projeto Executivo conterá ainda a revisão do orçamento detalhado da execução dos serviços e obras, elaborado na etapa anterior, fundamentada no detalhamento e nos eventuais ajustes realizados no Projeto Básico.". E tanto é assim, perfeitamente claro o objeto do certame em apreço, que em nenhum momento foram interpostos pedidos de esclarecimentos ou impugnações ao edital apresentado às Licitantes. Todas essas considerações, acima mencionadas, são para o eventual entendimento de tratar-se a referida licitação como serviço de engenharia, o quê, para a SANEAGO não é o caso, visto tratar-se de fornecimento de equipamento, ainda que, especializado (engenheirado). O que não se pode olvidar é que a lei exige o planejamento prévio da contratação, devendo a administração ter o cuidado de detalhar aquilo que pretende contratar, descrevendo-o de forma minuciosa no edital, ou detalhando em memorial descritivo, ou simplesmente providenciando a elaboração de um projeto (e apenas isto) voltado e compatibilizado à área de conhecimento de que se cuide. Quem não discrimina o que pretende contratar, termina por contratar o que não desejava! Os ensinamentos que a respeito se colhe na doutrina especializada são voltados a afirmar que "Na verdade, a melhor interpretação da Lei 8.666, de 1993, é no sentido de que a exigência de projeto básico refere-se fundamentalmente a obras e serviços de engenharia. O mesmo se pode dizer com referência ao projeto executivo (art. 7º, II). Muitos outros serviços podem ser licitados sem a exigência de projeto básico, desde que seu objeto esteja perfeitamente caracterizado e descrito. Isto vale não só para serviços técnicos especializados (que não sejam de engenharia), como para outros bastante simples, como os de limpeza de edifícios públicos, vigilância etc.". [1] Idêntica orientação é acolhida por MARÇAL JUSTEN FILHO que, referindo-se ao tema em comento, assevera que "O art. 7º tem de ser interpretado em termos. Sua redação retrata, uma vez mais, as concepções fortemente relacionadas com o campo da engenharia. É claro que "projetos básico e executivo" são figuras relacionadas exclusivamente com obras e serviços de engenharia.... " [2] Não cabe, como se pode ver, falar em projeto básico e em condições típicas para a contratação de obras e serviços de engenharia, quando se tratar de outros serviços, especializados ou comuns. É sempre necessário ter um adequado planejamento do que se pretende contratar, indicando de forma detalhada o objeto e as diversas etapas, de modo a ter-se como formular proposta compatível com o que é desejado pela administração. j) Em relação à suposta limitação na competitividade, em razão do maior detalhamento do Termo de 20 de 35 Referencia/Especificações técnicas, exigidas no Edital da Concorrência 4.3-005/2007, aproveitamos os mesmos Acórdãos citados no relatório preliminar: i. “Acórdão 1240/2008 Plenário (Sumário) – A Administração não pode fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame. Deve garantir ampla participação na disputa licitatória, com o maior número possível de concorrentes, desde que qualificados técnica e economicamente, para garantir o cumprimento das obrigações”. (grifo nosso); O Gestor não pode criar artifícios para limitar a participação, mas deve se resguardar de que o resultado seja o mais vantajoso para a administração e isso inclui exatamente a contratação, ao melhor preço, dentre os que estiverem em melhores condições de garantir o fornecimento; ii. Acórdão 402/2008 Plenário (Sumário) - Para favorecer a competitividade e a obtenção do menor preço, as exigências para participação em licitação não devem passar do mínimo necessário para assegurar a normalidade na execução do futuro contrato, em termos de situação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e regularidade fiscal." O fato de que, para favorecer a competitividade, as exigências devam ser mínimas não exclui, de maneira alguma, que devam ser menores do que as necessárias, pois em obras e aquisições complexas como a do caso em apenso, uma simplificação das especificações significa impossibilidade de quantificar, ou seja, precificar corretamente o objeto além de ampliar o risco de contratação de empresa sem efetivas condições de entregar o equipamento. iii. Não se pode perder de vista, em nenhum momento, que se trata de aquisição de equipamento de alta complexidade, que irá abastecer uma população acima de 03 (três) milhões de habitantes e que, apesar de haver muitas empresas fabricantes de bombas no Brasil e no mundo, são poucas as que possuem tecnologia para construir equipamentos de grande porte que atendam as necessidades e condições de trabalho impostas pela realidade do projeto do SAA do Entorno (de cujo rigor e responsabilidade técnica do profissional projetista, o corpo técnico envolvido não pode abrir mão); iv. Todas as empresas com condições de fornecimento foram, em algum momento, consultadas ou consultaram com a SANEAGO, seja na fase de elaboração do projeto ou na fase de cotações, ou ainda quando da publicação do Edital. É fato que as principais empresas fabricantes no Brasil ou no exterior, com fábrica ou representação no Brasil, participaram do certame, por isso não há como se afirmar que houve restrição; v. Se adotado o critério proposto no Relatório Preliminar “deveria ter exigido para a Qualificação Técnica apenas o mínimo que a Lei n° 8.666/93 determina, ou seja: o registro no CREA; atestados que assegurem que o licitante executou objeto compatível com o licitado; comprovação de que o interessado possui nos seus quadros profissional detentor do acervo técnico com características semelhantes; comprovação de que o licitante tomou conhecimento das informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações”, ainda assim o resultado seria mesmo; vi. Quanto à Tabela apresentada no Relatório Preliminar, em relação “à dimensão das exigências”, sendo listados 87 (oitenta sete) itens objeto de avaliação e parâmetro de julgamento da habilitação técnica, é importante esclarecer que tais elementos são comuns neste tipo de aquisição, ou melhor, não são excepcionais ou excludentes, tanto é assim que não houve impugnação do Edital nem, tão sequer, qualquer questionamento ou insurgimento quanto às exigências (exigências que serão objeto de justificativas no próximo item). Para não restar dúvidas, cumpre transcever ensinamentos do mestre Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, na análise do art. 41 da Lei de Licitações, 11ª edição, fl. 406: ”... Logo, a ausência de impugnação ao edital (acompanhada da participação do certame) configura renúncia ao direito subjetivo e impede que o sujeito invoque os instrumentos de tutela correspondente. Não caberá impetrar mandado de segurança nem pleitear provimento jurisdicional orientado a suprimir lesão individual” E, a Administração deve cumprir as regras do Edital. Maria Sylvia Di Pietro, Temas polêmicos sobre licitações e contratos – 4ª edição- São Paulo: Malheiros, 2000. p.44, leciona: “O procedimento da licitação é quase inteiramente vinculado; é vinculado à Lei e ao edital. A discricionariedade está presente na elaboração do edital. A partir daí, tudo o que nele contiver e 21 de 35 não for impugnado pelos licitantes obriga a Comissão de Licitação e os Licitantes. As exigências são iguais para todos; a liberalidade em relação a um licitante vem em prejuízo dos outros, que atenderam a todas as exigências do edital, ofendendo, portanto, o princípio da isonomia. O rigorismo é igual para todos e constitui uma garantia de legalidade e igualdade para a Administração e para o administrado...” (grifos não constam do original) Nesse sentido, dispõe o caput do art. 41 da Lei 8.666/93: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Por relevante, ressalta-se ainda, manifestação do TCU anotada no Acórdão a seguir transcrito: “A despeito da modalidade do certame, a Comissão de Licitação, ao presidir as atividades dirigidas à seleção das propostas, tem o dever de cumprir a Lei e defender o interesse público, pautando-se em atitudes austeras, que primem pelo sigilo das propostas e pela legítima competição, cuja inobservância, ao desdém, por si só importa em grave infração a todo arcabouço jurídico que norteia a licitação pública”.Acórdão 984/2003 - Plenário (grifos não constam do original) Importante frisar que o edital é um instrumento convocatório que faz lei entre as partes. Nesse sentido, o doutrinador Hely Lopes Meirelles dispõe que "vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação; às propostas, ao julgamento e ao contrato (...) O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu.": (grifo nosso) A Lei n° 8.666/96, em seu art. 3°, preconiza a observância do princípio da vinculação aos termos do edital. In verbis: "Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”. Logo, a Administração, ao proceder o julgamento em todas as fases da licitação, deve ater-se estritamente às normas editalícias e às normas legais a que está vinculada. A jurisprudência também estabelece: Ementa: RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. - O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (STJ. Primeira Turma. Resp 354977 / SC. RECURSO ESPECIAL, 2001/0128406-6. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Julgamento: 18/11/2003. DJ 09.12.2003 p. 213) Finalmente, o art. 48 da Lei n° 8.666/93, também estabelece que propostas desconformes com o edital e com a legislação devem ser objeto de desclassificação: “Art. 48 - Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; (...)” Assim, o edital da licitação, constitui-se no arcabouço das normas da licitação ao qual se destina. A elas está vinculada tanto a Administração quanto os participantes. Por conseguinte, o julgamento deve obedecer as previsões editalícias e legais. 22 de 35 Nesse sentido, vasta é a doutrina. Para MARÇAL JUSTEN FILHO: "Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade. a moralidade. a isonomia. O descumprimento de qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. Nem mesmo o vício do edital justifica pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. (...) O descumprimento às regras do edital acarreta a nulidade dos atos infringentes." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 3° ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994, p. 255). Logo, o atendimento às regras editalícias é fundamental para a regularidade do processo licitatório, como procedeu a SANEAGO. vii. E ainda, dos 87 (oitenta e sete) itens objeto de avaliação, como o próprio relatório preliminar informou, 75 (setenta e cinco) itens foram plenamente atendidos por todos os concorrentes. Dos 12 (doze) itens “controversos”, classificados no relatório como “questionamento recursal e na justiça”, apenas 01 (um) – qualificação em razão de motor inadequado – foi questionado na Justiça, com o propósito de inabilitar a concorrente que atendeu todos os requisitos, e não para qualificar outros licitantes. viii. Ora, se 12 (doze) itens foram objeto de recursos, e se a SANEAGO prestou os esclarecimentos e justificativas técnicas que fundamentaram às decisões de qualificação ou não das empresas, porque tais itens não foram objeto de questionamento na Justiça? A resposta é evidente: a qualificação ou desqualificação técnica se deu por parâmetros objetivos, técnicos e incontestáveis, devidamente previstos no edital. POSICIONAMENTO DA SANEAGO (referente à ANÁLISE DA CAPACIDADE TÉCNICOOPERACIONAL) Como se vê o Relatório Preliminar citou o Anexo II do Edital que trata das exigências de comprovação de experiência anterior, mediante a apresentação de atestados. Tais exigências sofreram alteração no transcurso da fase interna conforme quadro comparativo: Item Quesito Versão inicial Versão final 1 Conjunto motor-bomba 2 Vazão compatível 700 l/s 500 l/s 3 Altura manométrica compatível 200 m.c.a. 4 Corpo da Ferro fundido bomba(carcaça) 5 6 Rotor Centrífuga 150 m.c.a. Centrífuga de eixo vertical com dupla voluta e dupla sucção Ferro fundido Em aço, fundido em peça única, Em aço, fundido em peça única, com peça única, com dimensões com dimensãoes compatíveis e/ou compatíveis com a vazão e a equivalentes à altura manomátrica e alatura manométrica exigidas vazão citadas anteriormente acima 2.000 cv 2.000 cv Afirma o relatório preliminar que essa alteração foi feita sem justificativa e restringiu ainda mais o caráter competitivo do certame. Não é certo. A exigência de Bomba Centrífuga de Eixo Vertical com Dupla Voluta e Dupla Sucção já estava amplamente justificada no corpo do processo, antes de 23/02/2010, inclusive com estudo e parecer técnico do eminente Professor E. K. – vide folhas 256 a 267 do Volume I do Processo 15.418/2009. A justificativa para a alteração da exigência de vazão, para menos, e da altura manométrica, para mais, encontra-se às folhas 591/596, 779/783 e 683/688 do Volume II do mesmo Processo. Para se 23 de 35 ter uma ideia precisa do quanto não foram mais restringente as alterações, verifica-se que, caso as exigências do Anexo II original tivessem sido mantidas, o resultado seria o mesmo: as mesmas 03 (três) empresas haveriam sido inabilitadas. Em todo caso, como foi dito antes, essas alterações não foram objeto de nenhum questionamento por parte dos licitantes. Quanto às afirmativas e observações apresentadas em quadro comparativo sobre a semelhança do Atestado apresentado pela Licitante Tecnobombas/Flowserve e as exigências de comprovação solicitadas no Anexo II do Edital, é preciso ressaltar o seguinte: a. O número de Atestados é indiferente para este caso, pois, desde que, pelo menos 01 (um) ateste o que foi exigido no Edital é suficiente; b. Quanto à coincidência entre as características exigidas e caraterísticas apresentadas no Atestado, a SANEAGO nada pode inferir sobre esse aspecto, haja vista que a licitante pode apresentar o Atestado que lhe prover, porém, deve atender o que foi solicitado em termos de comprovação. Outras licitantes também apresentaram atestados alguns quesitos coincidentes; No que concerne ao número de atestados apresentados pelas licitantes, é importante ressaltar que, neste caso, sendo o objeto da licitação a compra de um equipamento que precisa, obrigatoriamente, satisfazer uma performance (aquela estabelecida no projeto), em hipótese alguma pode-se avaliar a expertise e capacidade de fabricação da bomba completa mediante a apresentação de atestados que comprovem a execução de partes da mesma. A soma das partes não comprovam a capacidade de realização do todo. Por outro lado, se o Edital estabeleceu com claridade os requisitos que o atestado deveria apresentar, não cabe ao julgador fazer interpretações ou pedir novas comprovações dos atestados apresentados. E ainda, é importante destacar que durante todo o desenvolvimento dos estudos e detalhamentos, os principais fabricantes e fornecedores do mercado nacional foram amplamente consultados, tanto pelos consultores, como pelos técnicos da SANEAGO, não sendo para nenhum deles surpresa, o conjunto dos requisitos técnicos especificados. Em relação ao art. 3o, § 1o da Lei n° 8.666/93, não houve cláusulas ou condições que não fossem relevantes ou pertinentes em relação ao objeto licitado, fato que ficou claro com a participação de 04 (quatro) empresas no certame sendo que nenhuma delas impugnou o Edital ou peticionou na justiça sua habilitação. A Ação Popular que corre na Justiça, proposta pelo advogado de uma das licitantes, visa à inabilitação da licitante Tecnobombas/ Flowserve. Ora, a comprovação da Capacidade Técnica não é mera formalidade. Do cuidado nessa verificação pode depender o sucesso ou insucesso do futuro contrato. Por isso mesmo a Administração tem de precaver-se, cercar-se de todos os cuidados antes de contratar. Convém destacar entendimento do Ministro do TCU Adylson Motta, em relatório na Decisão 22/2000 – Plenário, que diz: “...é lícito e fundamental para o sucesso de qualquer empreendimento, que a administração se cerque de todos os cuidados para contratar empresas ou particulares que realmente demonstrem reunir condições profissionais e operacionais para executar satisfatoriamente o objeto da licitação. ... À administração cabe o dever de se resguardar, exigindo dos participantes dos certames licitatórios a qualificação necessária à satisfação do objeto requerido, sob pena de desperdiçar o dinheiro público, através da contratação de empresa inapta para a execução do serviço. O atestado exigido tem como escopo assegurar que os licitantes, além da capacidade para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, detenham a necessária experiência anterior na prestação dos serviços demandados. Ressaltou a instrução que este Plenário, através da Decisão nº 767/98, TC- 004.797/95-7, acatou as lúcidas observações expendidas pelo Ministro Adhemar Ghisi, quando considerou que "não há dúvida de que o legislador, ciente das vicissitudes do mercado, especialmente na contratação por parte da Administração Pública, estabeleceu certas exigências a fim de, senão eliminar, pelo menos diminuir os riscos de a pessoa contratada não ser detentora de experiência técnica mínima necessária para a execução do objeto avençado. A exigência de acervo técnico, em verdade, configura-se uma presunção de ordem lógica, que deverá ser exigida antes da abertura das propostas, pois não se 24 de 35 admite a participação de licitante em procedimento para o qual, de antemão, não demonstre condições para consecução do objeto a ser licitado." Lembra, ainda, a instrução, que este Tribunal ao proferir a Decisão nº 134/98 – Plenário, TC-015.190/97, que teve Voto condutor da lavra do Senhor Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, estabeleceu que a exigência de quantidades mínimas de que trata o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 refere-se à quantidade de atestados de capacidade técnica. Desse modo, não é lícito se exigir do participante mais de um atestado de capacidade técnica para a realização do objeto a ser contratado, se o mesmo possui a qualificação requerida atestada em um único documento.”(grifos não constam do original). Também nesse sentido se manifestou o Ministro Valmir Campelo, do TCU: “...Parece não restar dúvidas quanto à conveniência de a Administração impor requisitos mínimos para melhor selecionar dentre possíveis interessados em com ela contratar. Ainda que seja de todo impossível à Administração evitar o risco de o contratado vir a se revelar incapaz tecnicamente de executar a prestação devida, o estabelecimento de certas exigências, permite, inegavelmente, a redução desse risco. .... Aliás, sobre a matéria esta Corte, através do Enunciado de Decisão nº 351, assim se posicionou: 'A proibição de cláusulas ou condições restritivas do caráter competitivo da licitação não constitui óbice a que a Administração estabeleça os requisitos mínimos para participação no certame considerados necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público (fundamentação legal, art. 3º, § 1º, inciso I, Lei 8.666/93)’.” A SANEAGO cumpre as regras do edital. O atendimento às regras editalícias é fundamental para a regularidade do processo licitatório. Reafirmamos que em momento algum a Comissão Permanente de Licitação agiu de maneira ilegal. O posicionamento da Comissão foi no sentido de se fazer obedecer, como de fato o fez, as condições exigidas no Edital de Licitação. Ademais, para elaboração da capacidade técnico-profissional e técnico-operacional dos licitantes, tomou-se por base o projeto apresentado pela SANEAGO para definição das parcelas de maior relevância. Para a definição da exigência relativa à capacidade técnico-operacional (de que trata o inciso II do art. 30 da Lei 8666/93), que se presta a verificar a capacidade da empresa, pessoa jurídica, interessada a atender o chamamento, adotou-se o seguinte critério: Conjunto motor-bomba: Tipo centrífuga de eixo vertical com dupla voluta e dupla sucção (plenamente justificado pelo Parecer Técnico PT 33/08 do Professor E. K.); Vazões e Alturas Manométricas de garantia: Vazão de garantia (1): 1,40 m3/s ou 5.040 m3/h (01 conjunto operando isoladamente na primeira etapa); Altura manométrica de garantia (1): 230 mca (01 conjunto operando isoladamente na primeira etapa); Vazão de garantia (2): 2,80 m3/s ou 10.080 m3/h (03 conjuntos operando em paralelo ao final da primeira etapa); Altura manométrica de garantia (2): 295 mca (03 conjuntos operando em paralelo ao final da primeira etapa); Vazão de garantia (3): 5,60 m3/s ou 20.160 m3/h (05 conjuntos operando em paralelo na segunda etapa); Altura manométrica de garantia (3): 280,00 mca (05 conjuntos operando em paralelo na segunda etapa); Rendimento de garantia: 80%; Pressão máxima de trabalho: 350 mca (shut-off máximo admitido); Vazão Adotada: 500 l/s (0,5m³/s) 25 de 35 Altura Manométrica Adotada: 200 m.c.a. Corpo da bomba (carcaça): ferro fundido Rotor: em aço, fundido em peça única, em dimensões compatíveis com a vazão e altura manométrica exigidas acima – consequência das necessidades anteriores; motor elétrico de projeto: 5.700 cv – Adotado: 2.000 cv O instrumento convocatório pode exigir a apresentação de atestados tanto em nome da empresa licitante que objetiva a aferição da capacidade técnico-operacional, ou seja, certificar-se de que a pessoa jurídica licitante já desempenhou atividade anterior similar de modo satisfatório. Dito isso, se, de um lado, a Administração não pode exigir a execução de objeto idêntico àquele por ela pretendido; de outro, o licitante deve demonstrar a execução de objeto similar (à luz da exigência do quantitativo, justificadamente, exigido pela Administração), atendendo, assim, ao mínimo necessário para assegurar o cumprimento do contrato a ser firmado. Primeiramente, frisa-se que o atestado técnico-operacional objetiva avaliar as condições da empresa (pessoa jurídica licitante) para bem executar o objeto contratual. Logo, apenas será válido se comprovar realidade executada/pertencente à empresa licitante. À vista disso, se o atestado apresentado não atende às exigências mínimas fixadas pela Administração, não permitirá aferir a similaridade com relação a esses elementos. Consequentemente, o atestado não terá a serventia pretendida, qual seja demonstrar a experiência anterior do licitante em relação a objetos parecidos com o licitado; o que legitima a inabilitação do licitante. E, em virtude das características dos serviços licitados, a comprovação de que a empresa licitante já executou serviços similares é condição imprescindível para que a administração tenha a certeza que não terá problemas com a empresa licitante e que eventuais imprevistos surgidos no decorrer dos serviços serão minimizados pela boa capacidade operacional da executora. Assim, quanto à anulação do certame, haveria, pois, de se verificar ou comprovar a ilegalidade do ato e não por ocasião da inconformidade de qualquer um dos participantes. Até o presente momento não houve tal apreciação por parte de qualquer instância. Ter solicitado que as licitantes apresentassem a metodologia de fabricação do equipamento, conforme sugere o relatório preliminar, não pode, neste caso, ser mais efetivo do que a apresentação de atestado que comprove a experiência anterior. Mas, o mais importante é que a metodologia de fabricação da bomba não representa fator determinante para a escolha e sim as características e performances requeridas das mesmas. c) Análise do Controle Interno: O posicionamento da SANEAGO, discordante desta equipe, mantém a opinião de que a fabricação e montagem das bombas da estação elevatória de água bruta não é carcterizada como obra de engenharia, expresso no texto da resposta da Unidade Examinada como se segue: "e) Daí, talvez, o equívoco em tratar tal aquisição como obra de engenharia, pois, ainda que engenheirado, tal equipamento (como explicitado anteriormente) faz parte do portifólio de algumas empresas, com amplo range de performances, o qual será fabricado em conformidade com as particularidades exigidas nas especificações técnicas do projeto básico e/ou executivo. A SANEAGO somente pode especificar as condições de trabalho e algumas características dos componentes, porém, não lhe cabe fazer o projeto básico ou executivo do conjunto motor-bomba em si, pois não é essa sua incumbência, nem possui expertise para tal. Agora sim, verificar se o fabricante/instalador irá entregar um produto (funcional) conforme as exigências das especificações, ou seja, se atende às demandas e solicitações da engenharia de projeto, isso sim a SANEAGO, não apenas está habilitada, como terá de fazê-lo afim de que o produto entregue seja aquele que foi caracterizado e dimensionado no projeto e 26 de 35 adquirido por meio de processo licitatório;". Frente ao exposto, recorremos ao Instituto Brasileiro de Obras Públicas - IBRAOP, que expediu, em 2009, a Orientação Técnica OT-IBR nº 002, visando uniformizar o entendimento da legislação e práticas pertinentes à Auditoria de Obras Públicas: "Esta OT – IBR 002/2009 define Obras e Serviços de Engenharia e foi elaborada com base em debates de âmbito nacional, por técnicos envolvidos diretamente com Auditoria de Obras Públicas e em consonância com a legislação e normas pertinentes. 1. OBJETIVOS Esta Orientação Técnica visa uniformizar o entendimento quanto à definição de Obra e de Serviço de Engenharia, para efeito de contratação pela administração pública. 2. REFERÊNCIAS As Leis, Normas, Atos e demais documentos a Institui normas para licitações e contratos da seguir relacionados foram especialmente Administração Pública. considerados na edição desta Orientação Técnica, sem prejuízo de outros ordenamentos da legislação nacional. Lei Federal nº 8.666/93 Lei Federal nº 5.194/66 Regulamenta o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, e dá outras providências. OT IBR 001/2006 Define o Projeto Básico 3. DEFINIÇÃO DE OBRA Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66.(grifo nosso) Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: ............ Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura. ........ 4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.(grifo nosso) 27 de 35 Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: ....... Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço. ....... 5. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE OBRAS DE ENGENHARIA As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 3 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular: 5.1. Construção,reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de: ...... Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água; ... 6. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 4 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular. 6.1. Conservação, reparação ou manutenção de: ...... Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água;(grifo nosso) .... 6.2. Conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparo, adaptação, manutenção nas atividades desenvolvidas em: ........ instalações elétricas, de iluminação, hidrossanitárias, de águas pluviais, de sonorização ambiente, de comunicação e dados; 6.3. As atividades relacionadas a seguir também enquadram-se como Serviços de Engenharia: Estudos de Viabilidade técnica e econômica; Elaboração de Anteprojeto, Projeto Básico, Projeto Executivo; Estudos técnicos; Pareceres;(grifo nosso) Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; 7. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES QUANTO AOS ENQUADRAMENTOS A obra é um conjunto orgânico de serviços que, agregados, se complementam e formam um todo com função definida e completa. O enquadramento como obra ou serviço de engenharia deve ser feito em função do objeto a ser executado, e da ação ou atividade definida nos itens 3 e 4, sendo independente de quantidade, porte ou custo; A análise de enquadramento de Obras e Serviços de Engenharia depende de conhecimento técnico específico em conformidade com a Lei Federal nº 5.194/66; Para o correto enquadramento é indispensável a perfeita caracterização do objeto a ser contratado, sucinta e clara. 28 de 35 1. O objeto a ser contratado deverá estar perfeitamente caracterizado. A partir dessa caracterização será feita a análise de enquadramento; 2. Verificar se para a realização do objeto a ser contratado será necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Se a condição do item 2 não for verdadeira, não é obra ou serviço de engenharia. 3. Se a condição do item 2 for verdadeira, verificar se para a realização do objeto trata-se ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem; 4. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 3, enquadra-se como Obra de Engenharia; 5. Se a condição do item 3 não for verdadeira, verificar se a realização do objeto é atividade tal como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir; 6. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 5, enquadra-se como Serviço de Engenharia; 7. Se a condição do item 5 não for verdadeira, verificar se a realização do objeto trata-se de serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento; 8. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 7, enquadra-se como Serviço de Engenharia." Isto posto, façamos o enquadramento do objeto da Concorrência nº 4.3-005/2010 DIENG/SANEAGO, à luz da Orientação Técnica OT-IBR nº 002, respondendo a cada um dos itens propostos. 1. Caracterização do objeto a ser contratado. Fabricação, fornecimento, instalação, testes e pré-operação, incluindo treinamento básico, de 03(três) bombas verticais multiestagiadas, com coluna, cabeçote de descarga e suporte do motor, 03(três) motores elétricos verticais para acionamento das bombas, 03(três) conjuntos de conexões de adapatção bomba x tubulação e acessórios pertinentes à montagem dos conjuntos, 03(três) jogos de anéis de desgaste dos rotores e 03(três) jogos de juntas o'rings, para a Estação Elevatória de Água Bruta (EEAB) do Sistema de Abastecimento de Água de Luziânia (Sistema Produtor Corumbá). 2. Verificar se para a realização do objeto a ser contratado será necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Sim, para realizar o objeto é necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos adquiridos nos cursos de Engenharia Mecânica, Elétrica e Civil. Se a condição do item 2 não for verdadeira, não é obra ou serviço de engenharia. 3. Se a condição do item 2 for verdadeira, verificar se para a realização do objeto trata-se ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem. Trata-se da ação de fabricar, como descrito pela própria contratante. O que se pretende é a fabricação de 03(três) bombas verticais multiestagiadas para a Estação Elevatória de Água Bruta (EEAB) do Sistema de Abastecimento de Água de Luziânia (Sistema Produtor Corumbá). 4. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 3, enquadra-se como 29 de 35 Obra de Engenharia. Confirmados os itens 2 e 3, o objeto enquadra-se como Obra de Engenharia. 5. Se a condição do item 3 não for verdadeira, verificar se a realização do objeto é atividade tal como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Em verdade, após a fabricação o objeto envolve a atividade de instalar, conforme descrição da contratante. 6. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 5, enquadra-se como Serviço de Engenharia. Confirma-se que esse objeto é também um Serviço de Engenharia. 7. Se a condição do item 5 não for verdadeira, verificar se a realização do objeto trata-se de serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento. A rigor o objeto em pauta requer a elaboração de Projeto Básico. 8. Se para a realização do objeto a ser contratado confirmem-se os itens 2 e 7, enquadra-se como Serviço de Engenharia. Conclusão: o objeto desta contratação enquadra-se, por esta Orientação, como Obra e Serviço de Engenharia. A partir do instante em que o objeto se caracteriza como Obra e Serviço de Engenharia, encerra-se o poder do gestor de agir de modo discricionário, ficando obrigado a praticar os atos vinculados. É oportuno lembrar os ensinamentos do Professor José dos Santos Carvalho Fiho, no seu " Manual de Direito Administrativo, 19ª edição, Editora Lumen Juris, páginas 42,43 e 44": "Poder Discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Atividades vinculadas: aquelas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal." Isto posto, se a "fabricação e instalação das bombas para a Estação Elevatória de Corumbá" se caracteriza inquestionavelmente como Obra e Serviço de Engenharia, não cabe ao gestor da SANEAGO argumentar que "não lhe cabe fazer o projeto básico ou executivo do conjunto motor-bomba em si, pois não é essa sua incumbência, nem possui expertise para tal". O gestor deve seguir o ritual da Lei nº 8.666/93 e apresentar o Projeto Básico para licitar. Se não tem expertise para tal, que licite a elaboração do Projeto Básico, que a norma define como Serviço de Engenharia, por se tratar de Serviço Técnico Profissional Especializado, conforme art. 13, da Lei das Licitações. Realizar a licitação sem Projeto Básico, como foi feito, é ato caracterizado por arbitrariedade. É certo que a contratante apresentou um Memorial Descritivo das bombas, que foi utilizado para dar suporte à licitação e que serviria de base para a elaboração do Projeto Executivo pelo ganhador do certame. Ocorre que o Memorial Descritivo é apenas parte de um projeto de engenharia, segundo a Orientação Técnica - IBR 001/2006, expedida pelo Instituto Brasileiro de Obras Públicas IBRAOP, mostrada a seguir: "Esta OT – IBR 001/2006 define Projeto Básico e foi elaborada com base em debates de âmbito nacional, por técnicos envolvidos diretamente com Auditoria de Obras Públicas e em consonância com a legislação e 30 de 35 normas pertinentes. Esta Orientação Técnica visa uniformizar o entendimento quanto à definição de Projeto Básico especificada na Lei Federal 8.666/93 e alterações posteriores. As Leis, Normas, Atos e demais documentos a seguir relacionados foram especialmente considerados na edição desta Orientação Técnica, sem prejuízo de outros ordenamentos da legislação nacional. Lei Federal 8.666/93: Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Lei Federal 6.496/77: Institui a Anotação de Responsabilidade Técnica. Lei Federal 5.194/66: Regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo. Resolução 361/91 – CONFEA: Dispõe sobre conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Projeto Básico é o conjunto de desenhos, memoriais descritivos, especificações técnicas, orçamento, cronograma e demais elementos técnicos necessários e suficientes à precisa caracterização da obra a ser executado, atendendo às Normas Técnicas e à legislação vigente, elaborado com base em estudos anteriores que assegurem a viabilidade e o adequado tratamento ambiental do empreendimento. Deve estabelecer com precisão, através de seus elementos constitutivos, todas as características, dimensões, especificações, e as quantidades de serviços e de materiais, custos e tempo necessários para execução da obra, de forma a evitar alterações e adequações durante a elaboração do projeto executivo e realização das obras. Todos os elementos que compõem o Projeto Básico devem ser elaborados por profissional legalmente habilitado, sendo indispensável o registro da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica, identificação do autor e sua assinatura em cada uma das peças gráficas e documentos produzidos. 5.CONTEÚDO TÉCNICO Todo Projeto Básico deve apresentar conteúdos suficientes e precisos, tais como os descritos nos itens 5.1 a 5.5, representados em elementos técnicos de acordo com a natureza, porte e complexidade da obra de engenharia. As pranchas de desenho e demais peças deverão possuir identificação contendo: • Denominação e local da obra; • Nome da entidade executora; • Tipo de projeto; • Data; • Nome do responsável técnico, número de registro no CREA e sua assinatura. 5.1 Desenho Representação gráfica do objeto a ser executado, elaborada de modo a permitir sua visualização em escala adequada, demonstrando formas, dimensões, funcionamento e especificações, perfeitamente definida em plantas, cortes, elevações, esquemas e detalhes, obedecendo às normas técnicas pertinentes. 5.2 Memorial Descritivo Descrição detalhada do objeto projetado, na forma de texto, onde são apresentadas as soluções técnicas adotadas, bem como suas justificativas, necessárias ao pleno entendimento do projeto, complementando as informações contidas nos desenhos referenciados no item 5.1. 5.3 Especificação Técnica Texto no qual se fixam todas as regras e condições que se deve seguir para a execução da obra ou serviço de engenharia, caracterizando individualmente os materiais, equipamentos, elementos componentes, 31 de 35 sistemas construtivos a serem aplicados e o modo como serão executados cada um dos serviços apontando, também, os critérios para a sua medição. 5.4 Orçamento Avaliação do custo total da obra tendo como base preços dos insumos praticados no mercado ou valores de referência e levantamentos de quantidades de materiais e serviços obtidos a partir do conteúdo dos elementos descritos nos itens 5.1, 5.2 e 5.3, sendo inadmissíveis apropriações genéricas ou imprecisas, bem como a inclusão de materiais e serviços sem previsão de quantidades. O Orçamento deverá ser lastreado em composições de custos unitários e expresso em planilhas de custos e serviços, referenciadas à data de sua elaboração.O valor do BDI considerado para compor o preço total deverá ser explicitado no orçamento. 5.4.1 Planilha de Custos e Serviços A Planilha de Custos e Serviços sintetiza o orçamento e deve conter, no mínimo: • Discriminação de cada serviço, unidade de medida, quantidade, custo unitário e custo parcial; • Custo total orçado, representado pela soma dos custos parciais de cada serviço e/ou material; • Nome completo do responsável técnico, seu número de registro no CREA e assinatura. 5.4.2 Composição de Custo Unitário de Serviço Cada Composição de Custo Unitário define o valor financeiro a ser despendido na execução do respectivo serviço e é elaborada com base em coeficientes de produtividade, de consumo e aproveitamento de insumos e seus preços coletados no mercado, devendo conter, no mínimo: • Discriminação de cada insumo, unidade de medida, sua incidência na realização do serviço, preço unitário e custo parcial; • Custo unitário total do serviço, representado pela soma dos custos parciais de cada insumo. Para o caso de se utilizarem Composições de Custos de entidades especializadas, a fonte de consulta deverá ser explicitada. 5.5 Cronograma físico-financeiro Representação gráfica do desenvolvimento dos serviços a serem executados ao longo do tempo de duração da obra demonstrando, em cada período, o percentual físico a ser executado e o respectivo valor financeiro despendido." Os gestores da SANEAGO apresentaram o memorial descritivo, mas não apresentaram os desenhos, as especificações técnicas, o orçamento e o cronograma físico-financeiro, a planilha de custos e serviços e a planilha de custos unitários. Assim, esta equipe mantém o entendimento de que o objeto da contratação é obra de engenharia e só poderia ser licitada com a apresentação e disponibilização de Projeto Básico. No que concerne à alteração das exigências para apresentação de atestados comprobatórios de experiência anterior, a SANEAGO limitou-se a afirmar: "Quanto à coincidência entre as características exigidas e caraterísticas apresentadas no Atestado, a SANEAGO nada pode inferir sobre esse aspecto, haja vista que a licitante pode apresentar o Atestado que lhe prover, porém, deve atender o que foi solicitado em termos de comprovação. Outras licitantes também apresentaram atestados alguns quesitos coincidentes." Frente a essa ausência de justificativas plausíveis para as coincidências com o objeto executado anteriormente pela única empresa habilitada no certame, esta equipe, além de não acatar as justificativas apresentadas, mantém o seu entendimento de que esse fato restringiu ainda mais o caráter competitivo do procedimento licitatório. Mantém também o entendimento de que certame deve ser anulado e reiniciado seguindo os trâmites preconizados pela Lei nº 8.666/93. 32 de 35 Recomendação : 1 Recomendamos a anulação do processo licitatório e a abertura de nova licitação, observados os pontos que obstacularizaram a continuidade do certame e originaram a demanda judicial ora em questão. d) Conclusão sobre a situação verificada: Ficou comprovado que houve falhas na realização da Concorrência nº 4.3-005/2010 DIENG/SANEAGO, caraterizadas pela ausência de Projeto Básico e restrição à competitividade do certame, em razão de exigências desconformes na fase de habilitação. 3. CONCLUSÃO 3.1 A análise da Concorrência nº 4.5-005/2010-DIENG-SANEAGO, referente à aquisição (fabricação, fornecimento, instalação, testes e pré-operação incluindo treinamento básico de 3 conjuntos de motor/bombas verticais), levou esta equipe à conclusão de que houve falhas graves na condução do procedimento. A situação no momento é a que se segue: a Concorrência nº 4.3-005/2010-DIENG-SANEAGO encontra-se suspensa por duas ações judiciais que tramitam na Justiça Estadual de Goiás, ambas ainda sem sentença, segundo informações colhidas no sítio eletrônico do Poder Judiciário do Estado. Frente a isso, a AGU, detentora da incumbência de representar judicialmente a União nos dois casos, pediu à Caixa que confirmasse ou não as irregularidades apontadas na licitação, pedido recusado sob a alegação de que não compete àquela instituição "emitir opinião sobre aspectos legais e éticos das licitções realizadas pelos entes destinatários dos contratos de repasse." Assim, a AGU recorre à CGU, para responder aos questionamentos contidos no DESPACHO exarado às folhas 173 a 177, do Procedimento Administrativo PR/GO nº 1.18.000.000691/2012-01, instaurado pelo Ministério Público Federal em Goiás, transcritos abaixo, cujas respostas apresentamos a seguir: "a) a definição do objeto previsto no item 1.1 do edital da Concorrência Pública nº 4.3-005/2010DIENG-SANEAGO encontra-se adequada e compatível com o Plano de Trabalho do Contrato de Repasse nº 0226026/2007? Resposta: Sim, o texto descritivo do objeto no Plano de Trabalho do Contrato de Repasse nº 00226026/2007 é compatível com aquele descrito no edital da Concorrência nº 4.3-005/2010 /DIENG/SANEAGO. b) há indícios ou sinais de direcionamento da licitação na definição do objeto na clúsula 1.1 da Concorrência Pública nº 4.3-005/2010-DIENG-SANEAGO? Resposta: Sim, indícios esses relatados no item 2.1.1.1 CONSTATAÇÃO 01 sob o título "ANÁLISE DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL", quando a contratante exigiu atestados técnicos de capacidade técnica incluindo a exigência de 06(seis) itens, formando uma grade que não pôde ser atendida na sua totalidade por nenhuma das licitantes a não ser pela TECNOBOMBAS, que havia fabricado um conjunto com as caraterísticas idênticas. c) os requisitos de qualificação técnica exigidos no edital da licitação Concorrência Pública nº 4.3-005/2010-DIENG-SANEAGO (item 5.6.3 e Anexo II) são adequados para o tipo de equipamento objeto do certame? Resposta: Não, dado o exagero de exigências técnicas na fase de habilitação, o que o Tribunal de 33 de 35 Contas da União rechaça na sua jurisprudência, conforme dois de seus acórdãos, mostrados a seguir: "Acórdão 1240/2008 Plenário (Sumário) A Administração não pode fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame. Deve garantir ampla participação na disputa licitatória, com o maior número possível de concorrentes, desde que qualificados técnica e economicamente, para garantir o cumprimento das obrigações. Acórdão 402/2008 Plenário (Sumário) Para favorecer a competitividade e a obtenção do menor preço, as exigências para participação em licitação não devem passar do mínimo necessário para assegurar a normalidade na execução do futuro contrato, em termos de situação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e regularidade fiscal." d) há indícios ou sinais de direcionamento da licitação na definição dos critérios para avaliação da qualificação técnica no edital da Concorrência Pública nº 4.3-005/2010-DIENG-SANEAGO (item5.6.3 e Anexo II)? Resposta: Sim, ao introduzir alterações no Anexo II (exigências técnicas a constarem nos atestados técnicos) ajustando-o a um objeto fabricado anteriormente por uma das licitantes, o que foi determinante para a desqualificação técnica de 03(três) das 04(quatro) participantes, conforme contido no item 2.1.1.1 CONSTATAÇÃO 01 sob o título "ANÁLISE DA CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL". e) a decisão da Comissão Permanente de Licitações da SANEAGO em inabilitar as empresas ESCO COMERCIAL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA., RUHRPUMPEN DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BOMBAS LTDA. E SULZER BRASIL S/A na Concorrência Pública nº 4.3-005/2010-DIENG-SANEAGO foi correta, à luz do Edital e da Lei das Licitações? Resposta: Não, pois a Lei das Licitações, no seu art. 3º, § 1º, veda a inclusão, nos atos de convocação, de cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame, o que ocorreu na presente concorrência, conforme restou demonstrado no corpo deste relatório. f) a decisão da Comissão Permanente de Licitações da SANEAGO em habilitar a empresa TECNOBOMBAS MOTORES E SERVIÇOS LTDA. foi correta, à luz do Edital e da Lei das Licitações? Sim, porém, na opinião desta equipe, salvo melhor juízo, foi incorreta a inabilitação ou desqualificação técnica dos demais participantes. g) a proposta de preços da empresa TECNOBOMBAS MOTORES E SERVIÇOS LTDA. apresenta sobrepreço quando comparada aos valores das tabelas de referência ou valores de mercado? Resposta: Considerando que a primeira consulta aos preços de mercado, realizado na data de 23/03/2010 aponta para um valor médio de R$ 16.545.000,00, e que a segunda indicou R$ 19.228.051,62 parece razoável a estimativa de custo fixada em R$ 19.725.000,00. Todavia, é imperioso registrar que a concorrente SULZER BRASILS/A apresentou a proposta de R$ 8.890.739,00, contida na Ação Popular, datada de 24/02/2012, dirigida ao Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Goiânia/GO, garantindo que esse é efetivamente o valor médio de mercado referente a essa obra. h) com base no exame da documentação da Concorrência Pública nº 4.3-005/2010-DIENGSANEAGO e dos atos praticados pela Comissão Permanente de Licitações da SANEAGO, é possível aferir eventual frustração ao caráter competitivo da licitação ou outra violação legal que comprometa a licitude do certame?" Resposta: Sim, a análise da documentação nos leva a apontar as falhas elencadas a seguir: licitação conduzida como uma compra, quando se trata de obra de engenharia elétrica e mecânica; 34 de 35 ausência de Projeto Básico, aprovado pela autoridade competente; restrição ao caráter competitivo do certame. Goiânia/GO, 7 de outubro de 2013 ________________________________________________________ Chefe da Controladoria Regional da União no Estado de Goiás 35 de 35