1 Bimestre
DIREITO PENAL II – 1° BIMESTRE - 3o ANO
APLICAÇÃO DA NORMA PENAL
ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS
a)- NORMA PENAL INCRIMINADORA – É aquela que define uma conduta e prevê
uma sanção penal. Existe o Preceito Primário, é o comando normativo (ex. no Homicídio:
matar alguém) e o Preceito Secundário(ex: no Homicídio: pena de 6 a 20 anos)
b)- NORMA PENAL NÃO INCRIMINADORA – São aquelas permissivas e
explicativas não incriminadoras. Permissivas são aquelas em que a conduta, apesar de
configurar crime não será punida(ex. Légitima Defesa). Explicatativa é aquela que explica
o conteúdo de outra norma(ex. Art. 327 do CP.- Define o que é funcionário público para
fins penais.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Princípio da Legalidade é a base do Direito Penal. Só há crime se previsto em lei, ou
seja, traz junto o Princípio da Anterioridade, para haver crime tem que haver lei anterior.
Medida Provisória não pode criar conduta típica (porque MP não é lei), figura típica só
pode ser criada por lei.
CONFLITO DE LEI PENAL NO TEMPO
Está relacionado ao Princípio da Legalidade e, em regra(porque pode retroagir para
beneficiar o réu), vigora a irretroatividade da lei penal que só vai ser aplicada após
formalmente editada, daí surge a seguintes figuras:
a)-“ABOLITIO CRIMINIS” – É uma causa de extinção da punibilidade. Significa que a
lei nova vem descriminalizar, abolir determinada conduta criminosa. Por exemplo, é o que
aconteceu com a edição da lei número 11106/95 que descriminalizou o crime de sedução,
de rapto, de adultério, ou seja, essas condutas hoje não são mais criminosas.
b)-“NOVATIO LEGIS IN MELLIUS” – É a lei nova mais favorável ao réu, que diminui
a pena(ex. a pena era de reclusão e pela nova lei a pena passa a ser de multa). Essa lei
retroage. Para esse tipo de lei dizemos que ela tem Ultratividade, ou seja, a lei tem eficácia
mesmo após revogada e dizemos que ela tem Retroatividade, ou seja, retroage para
beneficiar o réu. Ultratividade e Retroatividade são espécies do gênero extra-atividade da
lei penal.
1)c)-“NOVATIO LEGIS IN PEJUS” – É a nova lei mais rigorosa para o réu, que agrava
a pena, que diminui possibilidade de susis, impossibilita concessão de indulto, que não
admite liberdade provisória etc(ex. a lei 8072 – lei dos crimes hediondos).
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL QUANTO AO RESULTADO
Pode ser de três modalidades, que são:
1)-DECLARATIVA – É o exato texto da lei, não vai ser aumentada e nem diminuída, a
própria lei já diz qual o seu alcance e conteúdo(ex. tentativa)
2)-RESTRITIVA – Quando é restringido o alcance da lei, ou seja, a lei, como colocada,
quis dizer mais do que a vontade do legislador, o legislador quis dizer menos do que está no
texto da lei.
3)-EXTENSIVA – Quando a interpretação vai dar um alcance maior à norma penal do que
aquele que o texto significa. É admitida a interpretação extensiva quando a norma pode ser
interpretada de forma mais favorável ao réu(ex. no caso do aborto provocado por médico
no caso de estupro. O texto da lei diz que o médico ode realizar o aborto quando a mulher
foi vítima de estupro. Porém, fazendo uma interpretação extensiva o médico também pode
praticar o aborto em caso de a gravidez for resultante de atentado violento ao pudor, que é
outro tipo de crime, embora o texto da lei fale somente em estupro).
ANALOGIA
Analogia é a aplicação da lei utilizando fatos semelhantes, não há previsão legal para
aquela situação fática. é uma forma de integração do ordenamento jurídico. A Analogia é
admitida no Direito Penal sempre que tiver como objetivo favorecer o réu, mas não é
possível se criar crime por analogia, para prejudicar o réu a Analogia não é admitida.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
Não confundir com Analogia. Interpretação Analógica é quando, seguido de expressões
casuísticas(casuais), hipóteses concretas tem um termo genérico(ex. determinada lei
apresenta os casos em que a lei se aplica, discriminando cada um deles e depois diz: e
outros semelhantes(termos genéricos; o Art. 121 – CP- homicídio qualificado – especifica
os tipos de crimes e depois diz: ou outra forma que dificulte a defesa da vítima(expressão
genérica) ). Em qualquer hipótese é admitida, desde que a lei assim diga.
TEMPO DO CRIME(ART. 4° CP)
Para explicar o momento do crime existem três Teorias:
1)-Teoria da Tipicidade
2)- Teoria do Resultado
3)-Teoria Atividade – Esta é a Teoria adotada pelo Código Penal (ex. a pessoa “A” com
17 anos e 11 meses atinge com tiros uma outra pessoa que é socorrida e levada para o
hospital. Pssados três meses, em razão dos tiros a pessoa “B” morre. A pessoa “A” não
responderá por homicídio porque A Teoria pela Teoria da Atividade o momento do Crime é
o momento da Conduta(omissiva ou comissiva).
LUGAR DO CRIME(ART. 6° CP)
O Brasil adotou a Teoria Mista(ou da Ambigüidade), ou seja o local do crime é o local
tanto da Conduta como do Resultado, pouco importa(ex. a pessoa está na Argentina e
manda uma bomba para o Brasil).
COMO SE CONTA A PENA
No Direito Penal (diferentemente do Processo Penal) é contado o dia do início(ex. pessoa é
presa sábado às 23:55 horas. Sua pena é de 6 meses. À meia noite conta se como já
cumprido 1 dia da pena).
TEMAS RELATIVOS À TEORIA GERAL DO CRIME(QUESTÕES RELATIVAS
À FORMAÇÃO DO CRIME)
TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL
O Professor entende que nosso Código Penal adotou a Teoria Finalista da Ação. O conceito
formal analítico de crime para esta Teoria é de que Crime é fato típico e antijurídico.
ELEMENTOS DO FATO TÍPICO
1)-CONDUTA(AÇÃO OU OMISSÃO)
-Conduta Comissiva – É o fazer alguma coisa(ação)-ex. matar alguém
-Conduta Omissiva(omissão) – É o não fazer alguma coisa(ex.omissão de socorro). É
possível um Resultado Naturalístico em razão de uma conduta omissiva(praticar um crime
Comissivo por uma conduta Omissiva).Ex.: a mãe que querendo matar o filho deixa de dar
alimentação até ele morrer responderá por homicídio qualificado. Só é praticado por aquele
que tem o dever jurídico de evitar o resultado, como, por exemplo, o profissional(o
garantidor) que leva alguém para escalar uma montanha e não socorre a pessoa mesmo
sabendo que ela estava em perigo)
2)-RESULTADO
3)-NEXO DE CAUSALIDADE
4)-TIPICIDADE
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL
1)-DOLO – que pode ser:
a)-Dolo Direto – quando o agente quer o resultado(ex.: quero matar; quero me apropriar de
coisa alheia móvel etc)
b)-Dolo Eventual – quando o agente assume o risco de produzir o resultado, tem
previsibilidade do resultado(ex.: imprimir velocidade excessiva no veículo porque não quer
perder a missa, mesmo sabendo que pode atropelar alguém). Responde por Homicídio
Doloso, vai para o Tribunal do Júri, pena de 6 as 12 anos e se qualificado de 11 a 20 anos.
2)-CULPA – Culpa é a imprevisão do previsível ao homem médio. Aquele que age com
Imprudência, Negligência ou Imperícia e sobrevém um resultado típico(ex. imprime
velocidade num veículo e mata alguém. Ele não queria matar, mas agiu com imprudência,
ele não previu o resultado, é diferente do Dolo Eventual)
CULPA CONSCIENTE
É muito similar ao Dolo Eventual. É quando o agente prevê que pode ocorrer o resultado,
mas ele não quer, não assumiu o risco de matar, agiu com imprudência, ele confia nas suas
habilidades, acha que não vai acontecer(ex. praticar tiro ao alvo na maça na cabeça de outra
pessoa e no lugar da maça acertar o tido na cabeça da pessoa). Vai responder por Crime
Culposo. Julgamento pelo Juiz de Direito normal, pena de 1 a 3 anos.
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO PENAL
Dizem respeito a fatos contidos no Tipo(ex. coisa alheia móvel é elemento objetivo do tipo.
Só é possível furto quando se pega uma coisa que é de outra pessoa)
ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL
É aquele que necessita de uma definição jurídica(ex. crime de falsificação de documento
público. É preciso se saber o que é documento público, tem que haver uma interpretação de
outra norma para saber o que é documento público)
RESULTADO DO CRIME
Tratando-se de critério naturalístico nem todo crime causa resultado, existe crime de Mera
Conduta, que não depende de um resultado(ex. ato obsceno. Não vai haver um resultado
naturalístico, não vai haver uma mudança no mundo exterior; crime de extorsão. Se a
pessoa não pagar pouco importa, o crime já estará caracterizado). Tratando-se de critério
jurídico-normativo todo crime tem um resultado, que é a ofensa ao bem jurídico tutelado, à
norma jurídica, mesmo que não cause um resultado naturalístico, causa um resultado de
alteração jurídica, ou seja, ofende um bem jurídico tutelado pela norma penal.
CRIMES QUANTO AO RESULTADO
1)-CRIMES MATERIAIS – São aqueles que o Tipo Penal menciona Conduta e
Resultado, mas a consumação se dá pelo resultado(ex. lesão corporal – Art. 129 CP)
2)-CRIMES FORMAIS – São aqueles que o Tipo Penal menciona Conduta e Resultado,
mas a consumação se dá pela Conduta (ex. divulgação de segredo – Art. 153 CP)
3)-CRIMES DE MERA CONDUTA – É o crime que tem apenas Conduta (ex. atro
obsceno- Art. 233 CP)
NEXO DE CAUSALIDADE
É o elo entre Conduta e Resultado. A Conduta(ação ou omissão) causou um resultado, deu
causa ao resultado.
TIPICIDADE
É o ajuste de uma conduta que causou um resultado a um tipo penal.
TIPO
É a fórmula descritiva do fato punível
ANTIJURIDICIDADE
Significa que mesmo a conduta sendo típica ela é lícita, ou seja, em alguns casos, mesmo a
conduta sendo típica ela é lícita(ex. as excludentes de Ilicitude: Estado de Necessidade,
Legítima Defesa, Exercício Regular do Direito, Estrito Cumprimento do Dever Legal).
CULPABILIDADE
É a reprovabilidade da Conduta.
ELEMENTOS DA CULPABILILIDADE
1)-IMPUTABILIDADE – É a capacidade do agente de sofrer uma pena
2)-POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE- É a possibilidade que tem o
agente de saber que está praticando um fato ilícito
3)-EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA –É a exigibilidade de outra conduta(ex.
o gerente de banco que entregou o dinheiro do banco sob ameaça de ter o filho morto por
bandidos que o sequestraram)
TENTATIVA
É o crime que não foi consumado em razão da interrupção da execução por circunstâncias
alheias à vontade do agente
CONSUMAÇÃO
É a reunião de todos os elementos da definição legal de um crime
ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS
1)- CO-AUTORIA – quando o agente pratica juntamente com o agente atos de exeção do
crime. Ambos respondem, na medida da sua participação.
2)-PARTICIPAÇÃO – quando a pessoa concorre para o crime não praticando ato de
execução(o auxilio, a instigação, induzimento etc)
AULA 2/1 (15/02/06)
SANÇÃO PENAL
Toda norma jurídica, de qualquer ramo do Direito, tem uma forma: prevê um Preceito e
uma Sanção. O Preceito é um comando dirigido a todas as pessoas que deve ser observado,
do contrário a conseqüência será uma Sanção Jurídica(ex. alguém se compromete a pagar
uma divida e não o faz, nesse caso o inadimplente sofre uma Sanção Jurídica, ou seja, ele
será coagido a pagar através de uma Execução forçada). Por isso que se diz que o Direito é
um Imperativo Sancionado.
DIFERENÇA DA SANÇÃO JURÍDICA DA SANÇÃO PENAL
A Sanção Jurídica dos outros ramos do Direito( Sanção Penal é também uma Sanção
Jurídica)tem sempre como objetivo ou compelir alguém a praticar o ato que deveria ter
praticado ou ressarcir o dano causado a outrem, enquanto a Sanção Penal importa em uma
coerção penal, ou seja, aquele que pratica o crime não vai ser obrigado a reparar o que fez
ou a fazer alguma coisa em contrapartida, na Sanção Penal há a restrição ou diminuição de
um direito do infrator(ex. na pena privativa de liberdade é atingido o bem jurídico
Liberdade; numa pena de multa o bem jurídico atingido é o Patrimônio; numa pena
restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade o bem jurídico atingido é a
disponibilidade do trabalho).
CARACTERÍSTICAS DA SANÇÃO PENAL
1)- É “ERGA HOMNES”- Porque é dirigida a todas as pessoas indistintamente.
2)- ADVÉM DA SOBERANIA JURISDICIONAL – Significa alguém só pode sofrer
uma Sanção Penal quando pratica um crime e quem vai aplicar a Pena é o Estado porque o
“Jus Puniend” é monopólio do Estado porque ele exerce um poder soberano. Porém, a
Sanção Penal não pode ser auto aplicada pelo Estado, ela somente pode ocorrer por meio da
Jurisdição por meio de uma Ação Penal com direito a ampla defesa e ao contraditório.
3)-É UM DIREITO PÚBLICO – Por ser estatal, está classificado como norma do Direito
Público, normas congentes(obrigatórias), não admite transação ou renúncia, exceto o que
dispõe a lei 9099/95 que criou os Juizados Especiais Criminais, que prevê a transação penal
em caso de crimes de menor potencial ofensivo(pena máxima igual ou inferior a 2 anos),
mesmo assim é obrigado que essa transação penal seja homologada por sentença pelo juiz.
4)-É PREDOMINANTEMENTE SANCIONADOR – O Direito Penal não cria ilícitos,
ele apenas atribui uma pena a quem pratica uma conduta ilícita.
ESPÉCIES DE SANÇÃO
1)-PENA – Tem como pressuposto a Culpabilidade, que é a reprovabilidade da conduta.
As vezes alguém pratica um fato típico, mas sua conduta não era culpável, é o caso do
menor de 18 anos. Ele pratica crime, mas não sofre pena porque ele é inimputável. A
sanção a ele aplicada não é penal, é Medida Sócio Educativa de acordo com o Estatuto da
Criança e do Adolescente. Pena é um gênero, existem várias espécies, como, por exemplo,
pena de multa, pena restritiva de direitos, pena restritiva de liberdade, pena corporal etc.
2)-MEDIDA DE SEGURANÇA – Tem como pressuposto a periculosidade(ou
perigosidade). Às vezes alguém pratica um fato, mas não tem consciência da ilicitude de
que aquilo é ilícito, é o caso, por exemplo, do louco. Ele é inimputável. A sanção imposta a
ele é a Medida de Segurança. Ao Semi imputável(aquele que tem diminuída a capacidade
discernimento) fica a critério do juiz aplicar a Medida de Segurança ou Pena reduzida.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL
Para que se tenha uma noção de como deve ser aplicado o Direito Penal e a importância
que tem a Sanção Penal. O Professor gaúcho Luis Luise, sintetiza bem o significado deste
Princípio, conforme segue:
“Preceitua o Princípio da Intervenção Mínima que só se legitima a criminalização de um
fato se o mesmo constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico.
Se outras formas de Sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização
é incorreta. Somente se a Sanção Penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é
que a mesma se legitima. Tal Princípio deve servir de diretriz ao legislador e também ao
hermeneuta, haja vista que o Direito Penal deve circunscrever-se à proteção dos bens
jurídicos fundamentais da sociedade”.
Em suma, o Direito Penal só deve ser utilizado, até em razão das graves conseqüecias que
dele acarreta, para a proteção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade, não é
qualquer conduta que deve ser criminalizada, o Direito Penal não é panacéia de todos os
problemas da sociedade, para isso existem os vários ramos do Direito, o Direito Penal é a
última hipótese. Isso demonstra também o caráter fragmentário e subsidiário do Direito
Penal. Fragmentário porque, ao contrário do Direito Civil, que é contínuo na vida da
sociedade(as pessoas são tuteladas pelo Direito Civil até mesmo desde a concepção, o
nascituro tem direito a herança, por exemplo). O Direito Penal é descontínuo, só surge em
determinados momentos, somente quando o bem jurídico importante é ofendido, não
acompanha toda a vida da pessoa. Subsidiário porque ele vem auxiliar os demais ramos do
direito, impondo sanção penal àqueles bens tuletados mais importantes
CONSEQUÊNCIAS PARA A NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA
A não observância do Princípio da Intervenção Mínima acarreta o fenômeno que Francisco
Carnelutti denominava como “inflação legislativa do Direito Penal”. Com isso Carnelluti
quis dizer que o mau uso do Direito Penal, a utilização dele em todo e qualquer caso vai
fazer com que a norma penal seja banalizada(ex. do mau uso do Direito Penal: o Art. 49, da
lei 9605/96 – lei dos crimes ambientais. Maltratar ou lesar planta ornamental é crime; se
alguém viajar e não deixar ninguém para aguar a planta e a planta sofrer, a pessoa cometeu
um crime até mesmo mais grave que uma lesão corporal; ter projéteis de arma de fogo em
casa é crime com pena de 2 a 4 anos de reclusão – Art. 14, lei 10826/03).
FUNÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NOS CRIMES DE
BAGATELA
Em razão desse Princípio, determinadas condutas são entendidas como atípicas e não
justificam punição porque apesar de haver a tipicidade formal não há a tipicidade material,
o bem jurídico tutelado não foi ofendido, o patrimônio da “vítima” não foi desfalcado de tal
ordem que justifique uma pena, é o caso, por exemplo de alguém que subtrai uma uva no
supermercado, aplicar uma pena nessas circunstâncias seria caracterizado o mau uso do
Direito Penal. Por isso, o Princípio da Intervenção Mínima é importante não só para o
legislador, mas também para o hermeneuta, o intérprete da lei ao analisar o caso.
TENDÊNCIA MODERNA DO DIREITO PENAL
1)- INTERVENCIONALISTA -Hoje, em razão da sensação de insegurança que vem
sendo alardiada na sociedade, o legislador usa o direito penal para dar uma satisfação da
sociedade e isso, sem dúvida, é uma tendência intervencionista do Direito Penal, há uma
tendência de intervenção estatal, quer criminalizando condutas ou aumentando penas.
2)-PREVENTIVO – O Direito Penal Preventivo no sentido de se punir situações de
perigo, ou seja, uma situação de perigo justifica já uma pena, mesmo sem ter havido um
dano efetivo, só a situação de perigo já é crime, é o caso, por exemplo, de alguém que tem
projéteis de arma de fogo. Ter em casa projéteis de arma de fogo é crime.
3)-IMPÕE RESPONSABILIDADE OBJETIVA - A tendência hoje do mau uso do
Direito Penal é caminhar para a responsabilidade Penal Objetiva, ou seja, a pessoa é
condenada simplesmente pela ocorrência do fato, pouco importa a culpa.
DAS PENAS
PENA
Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado através da Ação Penal ao autor de uma
infração como retribuição pelo seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem
jurídico e cujo fim é evitar novos Delitos. (conceito de Soler, utilizado por Damásio).
Pena é a sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos que o Estado impõe
contra a prática de um fato definido na lei como crime.(conceito de Aníbal Bruno).
FINALIDADE DA PENA
Existem três Teorias que tentam explicar a finalidade da Pena, que são:
1)-TEORIA ABSOLUTA – Pena é um mal justo em retribuição ao mal injusto cometido
pelo delinqüente. Para esta Teoria, a pena não possui qualquer finalidade prática, visando
tão somente uma satisfação ética moral imanente do ser humano.
EXPLICAÇÃO:
É UM MAL JUSTO EM RAZÃO DO MAL INJUSTO. SE DIZ QUE É UM MAL
PORQUE VAI INFRINGIR UM SOFRIMENTO, ELA É SEMPRE UM MAL. SE DIZ
QUE É U MAL JUSTO PORQUE É DE ACORDO COM A LEI. PARA ESSA TEORIA
A PENA NÃO TERIA QUALQUER FINALIDADE PRÁTICA NO SENTIDO DE
RESSOCIALIZAÇÃO, DE PREVENÇÃO ETC., A PENA SERIA SOMENTE UMA
FORMA DE SATISFAZER A UM SENTIMENTRO QUE É PRÓPRIO DO SER
HUMANO, É A LEI DE TALIÃO.
2)-TEORIA RELATIVA OU UTILITÁRIA – Para esta Teoria, a razão da pena é a
segurança social, ou seja, a prevenção do crime. Segundo essa Teoria, há na pena duas
espécies de prevenção:
- A PREVENÇÃO GERAL - É fixada em abstrato e dirige-se à intimidação da
reprimenda a toda a coletividade, atemorizando os potenciais infratores
- A PREVENÃO ESPECIAL - Atua diretamente sobre a pessoa que violou a lei penal,
fazendo-a refletir através da expiração da pena sobre o mal causado, inibindo-a através do
sofrimento, e em alguns casos segregando-a da sociedade, a praticar novos delitos.
EXPLICAÇÃO:
A FUNÇÃO DA PENA É EMINENTEMENTE DE PREVENÇÃO, OU SEJA, EVITAR
QUE OCORRA CRIME E A PRIMEIRA ESPÉCIE DE PREVENÇÃO SERIA A
PREVENÇÃO GERAL, QUE É O MEDO DA SANÇÃO PENAL, DIRIGIDO A TODA
A SOCIEDADE. AS PESSOAS COM MEDO DE SOFRER UMA PENA NÃO VAI
COMETER O CRIME. A SEGUNDA FORMA DE PREVENÇÃO, A ESPECIAL, É
QUANDO INCIDE EM CONCRETO A PENA SOBRE UMA PESSOA, ENTÃO,
AQUELA PESSOA QUE COMETEU O CRIME VAI SOFRER OS RIGORES DA
PENA E COM O COMPRIMENTO DA PENA VAI SE VER DESESTIMULADO A
VOLTAR A PRATICAR CRIMES. EM ALGUNS CASOS A PREVENÇÃO ESPECIAL
RETIRA A PESSOA DO CONVIVIO SOCIAL, É UMA FORMA DE PREVENÇÃO, DE
SE EVITAR NOVOS DELITOS.
3)-TEORIA MISTA OU UNITÁRIA – Nesta Teoria a Pena tem caráter retributivo
preventivo. Retributivo em razão de ser a conseqüência do crime, representando uma
satisfação à sociedade. Preventiva porque, evidentemente tem caráter de intimidação geral,
embora o cumprimento da pena possua uma função ressocializadora ou de reeducação do
sentenciado.
EXPLICAÇÃO:
ESTA TERORIA RECONHECE QUE A PENA É REALMENTE RETRIBUTIVA, OU
SEJA, ELA TEM A FINALIDADE DE RETRIBUIR ÁQUELE QUE COMETEU UM
MAU INJUSTO UM MAL INJUSTO, CUMPRE A FUNÇÃO DE SATISFAÇÃO
SOCIAL. O EXEMPLO EVIDENTE DISSO É A GAROTA QUE MANDOU MATAR
OS PAIS. O PASSEIO DELA TRANQUILO NA PRAIA GEROU SENTIMENTO DE
INDIGNAÇÃO NA SOCIEDADE PORQUE AS PESSOAS QUEREM A FUNÇÃO
RETRIBUTIVA DA PENA, O DESEJO DE PUNIÇÃO. TEM TAMBÉM FUNÇÃO
PREVENTIVA DE INTIMIDAR, MAS A FUNÇÃO MAIOR DA PENA É A DE
RESSOCIALIZAÇÃO, DE REEDUCAÇÃO PARA QUE A PESSOA REINGRESSE NA
SOCIEDADE DE FORMA A NÃO MAIS PRATICAR CRIMES. MODERNAMENTE É
ESTA A TEORIA OBSERVADA.
AULA 3/1 (20/02/06)
PRINCÍPIOS E CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
PRINCÍPIOS
1)-PRINCÍPIO DA LEGALIDADE(ART. 1° CP; ART. 5°, XXXIX CF) – Não há pena
se não prevista em lei prévia e formalmente editada
2)-PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE(ART. 5°, XLV CF) – Nenhuma pena passará
da pessoa do condenado, ou seja, a pena somente atinge aquele que praticou o crime, exceto
no caso de perdas de bens e valores dos herdeiros, na medida da força da herança(Art. 5°
XLVI, “b” CF, Art. 43, II CP e Lei 9605 – lei de Crimes Ambientais).É um efeito da
finalidade retributiva da pena como defende a Teoria Absoluta da Pena(É um mal justo em
retribuição ao mal injusto). É importante porque constitui uma evolução da doutrina penal,
pois na antiguidade a pena se transferia para os herdeiros. Penas Privativas de Liberdade e
de Multa não se transfere para herdeiros porque a pena é personalíssima.
EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO
Mesmo que haja efeitos secundários, a pena deve ser admitida pela sociedade em favor do
objetivo maior que é atingir a paz social. Significa que em caso de condenação de uma
pessoa, seus familiares sofrerão conseqüências em razão dessa pena(ex. se a pessoa que
mantinha casa for presa, a família vai sofrer os efeitos da sanção penal). Para minimizar
esses efeitos, alguns auxílios previdências para ajudar a família são previstos na
legislação(ex. Auxílio Reclusão, desde que sejam preenchidos alguns requisitos).
3)-PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU INVIDUALIZAÇÃO DA PENA –
Impede o arbítrio na aplicação da pena, ou seja, não pode alguém ser condenado por mera
conveniência de quem quer que seja ou de determinados momento. A aplicação da Pena
exige que regras estabelecidas sejam seguidas. Assim, o Princípio da Proporcionalidade
tem dois requisitos a serem observados quando da aplicação da pena, que são:
- Observância ao bem jurídico tutelado – Existe uma graduação em relação ao bem
jurídico tutelado para que seja estabelecida a pena(ex. não se admite que a pena para o
crime de Homicídio seja menor do que a pena para o crime de Furto etc.).
- Observância da personalidade do delinqüente – Para a aplicação da pena, leva-se em
consideração a personalidade daquele que praticou o crime(ex. aquela pessoa que vem
reiteradamente praticando crime deve sofrer uma pena mais elevada do que aquele
primário; aquele que praticou u crime de forma premeditada e por vingança deve sofrer
uma pena maior do que aquele que praticou o crime em um momento de descontrole
emocional). Por isso que se diz que a pena seria uma prognose do tratamento de
ressocialização do condenado, um seja, para determinadas pessoas sofrem uma pena menor
e outras sofrem uma pena maior, evidentemente dentro dos limites(pena mínima e pena
máxima)estabelecidos em lei. Portanto, o juiz ao aplicar a pena de acordo com a
característica da pessoa está individualizando a pena. A individualização tem três aspectos,
que são:
- Aspecto Legislativo – É aquele em que o legislador ao elaborar a lei, para fixar a pena
cominada leva em consideração quais os bens jurídicos são mais importantes para a
sociedade(ex. liberdade sexual, patrimônio, vida, meio ambiente, fé pública, integridade
física, etc.) e as circunstâncias objetivas e subjetivas que sejam importantes(ex.
reincidência, crime praticado contra idoso, grávida, motivo fútil, primariedade, bons
antecedentes, menor de idade, etc.).
- Aspecto Judicial – É quando o juiz vai aplicar a pena adequada ao caso concreto
- Aspecto Executório – É o aspecto relacionado à execução da pena que foi
definitivamente aplicada ao condenado. Se a Pena for Privativa de Liberdade, por exemplo,
ele será encaminhado ao estabelecimento apropriado onde deverá cumpri a pena e no
decorrer da execução vários institutos serão observados, como, direito a remissão de pena,
progressão de regime prisional etc.).
4)-PRINCÍPO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA
Segundo Magalhães Noronha, a pena somente vai ser eficaz se for prontamente aplicada e
efetivamente cumprida, ou seja, é mais importante do que a severidade da pena, que ela seja
prontamente aplicada e cumprida. Portanto, esse Princípio significa que a sanção tem que
ser certa, inevitável sob pena de a lei cair em descrédito o que estimularia a prática de
crimes. Além disso, nossa legislação prevê vários institutos que afastam esse princípio e
que tiram a força da lei, como, por exemplo, o Sursis(suspensão condicional da pena para
primário condenado com pena de até 2 anos; a Transação Penal, o Indulto, etc.)
5)-PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA(ARTS. 5°, XLIX E XLVII CF) –
Significa que a pena não pode atingir a integridade física e moral do condenado, ou seja, no
Brasil a pena vai apenas suprimir ou restringir um direito do condenado(ex. a pessoa
condenada a pena restritiva de liberdade tem atingida apenas a sua liberdade, a sua
condição de ser humano, por isso que não se admite no Brasil penas cruéis(Art.5°, XLVII
CF).
CLASSIFICAÇÃO DA PENA
1)-QUANTO AO BEM JURÍDICO ATINGIDO PELA SANÇÃO PENAL
a)-PENAS CORPORAIS (açoite mutilação, pena de morte) – No Brasil não são
permitidas, exceto a pena de morte em tempos de guerra declarada.
b)-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE – São as mais comuns em todo o mundo.
Atingem o direito de ir e vir. São aquelas que importam em uma limitação ao direito de
locomoção sem importar qualquer espécie de prisão. Podem ser:
-PERPÉTUAS – O condenado fica presa durante toda a vida. No Brasil não é admitida a
prisão perpétua. Alguns países a utilizam (Itália, EUA, Chile, etc.)
-TEMPORÁRIAS – É aquela em que há um tempo máximo de cumprimento da pena
privativa de liberdade. É o caso do Brasil, que em caso de crime, só pode ficar preso
ininterruptamente pelo prazo de 30 anos(Art. 75, CP) e em caso de Contravenção Penal o
prazo máximo é de 5 anos(Art. 10° - Lei contravenção penal).
OBSERVAÇÕES SOBRE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE
São penas restritivas de liberdade:
1)-BANIMENTO – É a perda dos direitos políticos e de habitar um país. É a morte civil da
pessoa, que se torna apátrida. Não pode ser aplicado no Brasil, por força do Art. 5° ,
XLVII, “d” da Constituição Federal. Em razão disso, existem duas correntes doutrinárias,
que são:
a)-Mirabete - Fazendo uma interpretação extensiva, Mirabete sustenta que a vedação
constitucional da pena de Banimento deve se estender às Penas de Degredo ou
Confinamento e Desterro, ou seja, para ele, o constituinte quando resolveu proibir a pena de
Banimento na verdade estava proibido todas espécies de penas restritivas de liberdade.
b)- Raul Zaffaroni/José Henrique Pirangeli – Para esses autores, só houve a vedação do
Banimento. O constituinte ao proibir o Banimento quis apenas e tão somente excluir o
Banimento e não as demais espécies de penas restritivas de liberdade porque não foi feita
qualquer referência às penas de Degredo ou Confinamento e Desterro. O Professor
acompanha essa corrente doutrinária.
2-DEGREDO OU CONFINAMENTO – É a fixação de residência em local determinado
na sentença por certo tempo, de onde não poderá sair;
3-DESTERRO – É a saída obrigatória de seu domicílio ou domicílio da vítima por tempo
determinado.
CONDIÇÕES DO SURSIS(ART. 77 CP – PREVISÃO E ART. 78, § 2° CP –
CONDIÇÕES)
No Sursis a Pena fica suspensa mediante condições fixadas pelo juiz, dentre elas as
seguintes:
-PROIBIÇÃO DE FREQUANTAR DETERMINADOS LUGARES – O juiz na
sentença concedo o Sursis e suspende a pena na condição de que no período de provas(2
anos) a pessoa não freqüente locais onde são comercializadas bebidas alcoólicas,por
exemplo.
-NÃO SE AUSENTAR DA COMARCA SEM AUTORIZAÇÃO DO JUIZ – É
concedido o Sursis e suspensa a pena na condição de que a pessoa não se ausente da
Comarca em que reside, sem autorização do juiz.
SERIAM AS CONDIÇÕES DO SURSIS(PROIBIÇÃO DE FREQUANTAR
DETERMINADOS LUGARES E NÃO SE AUSENTAR DA COMARCA) UMA
FORMA DE PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE?
Sim, embora não constituam pena, não têm natureza jurídica de pena porque são condições,
a pessoa aceita ou não a condição em substituição à pena.
ESTATUTO DO ESTRANGEIRO (LEI 6815/80)
Os institutos abaixo, previstos na lei 6815/80, não são considerados penas restritivas de
liberdade, não têm natureza penal, são medidas administrativas reguladas pelo Direito
Internacional e pelo Direito Administrativo.
- EXPULSÃO – Constitui ato administrativo fundado no direito de defesa da soberania
nacional adotado pelo poder público para retirar do território nacional o estrangeiro que se
mostra prejudicial aos interesses nacionais. Há casos em que a Expulsão vai ter relação com
o Direito Penal(ex. estrangeiro condenado no Brasil por tráfico de drogas, é expulso do país
assim que acabar de cumprir a pena no Brasil)
- DEPORTAÇÃO – Medida administrativa imposta nos casos de entrada ou estada
irregular de estrangeiro, aplicável se este não se retirar voluntariamente do território
nacional no prazo fixado em regulamento e notificado pela Polícia Federal(ex. a pessoa tem
visto para permanecer no Brasil por um mês, mas aqui já está por dois meses)
- EXTRADIÇÃO – É o ato de entrega de um indivíduo escondido em um país estrangeiro
ao governo de outro país a pedido deste para ser julgado ou cumprir a pena que lhe foi
imposta. Tem uma relação próxima com o Direito Penal, mas é regulamentada pelo Direito
Internacional e pela Constituição(é analisada pelo STF e depois submetida à decisão do
Presidente da República). A CF veda extradição de brasileiro nato ou de estrangeiro
naturalizado se a conduta ocorreu depois da naturalização, assim como naqueles casos em
que a pena aplicada não é admitida no Brasil e também em razão de crimes políticos.
c)-PENA PECUNIÁRIA – É aquela que atinge o patrimônio do condenado, vai ter como
bem jurídico restringido o patrimônio do condenado, pode ser:
- Pena de Multa – É o pagamento em dinheiro ao FUNPEN - Fundo Penitenciário
Nacional.
- Pena de Confisco – É aquele que vai atingir com a perda dos bens lícitos do sentenciado.
Foi banida do Direito Penal há muito tempo, porém, a Constituição de 1988 prevê a perda
de Bens e Valores que nada mais é do que uma Pena Confisco(Art. 5°, XLV CF; ART. 43,
II CP e Lei 9605/98 – Crimes Ambientais)
CONFISCO PENA X CONFISCO EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA PENAL
CONDENÁTORIA
O Confisco Pena não deve ser confundido com Confisco Efeito Secundário da Sentença
Penal Condenatória que é previsto no Art. 91, II, “a” e “b” do Código Penal. O Confisco
previsto no Art. 91 do CP atinge o produto direto e indireto do crime, bem como os
instrumentos do crime, ou seja, aquela pessoa que roubou o banco, por exemplo, e com o
dinheiro roubado comprou uma casa, vai ter esta casa confiscada porque a casa é produto
indireto do crime, portanto, esse Confisco não é Pena, é Efeito Secundário da Condenação,
o criminoso vai ter uma pena restritiva de liberdade e a casa vai ser confiscada. Portanto, o
Efeito Secundário da Sentença(produto do crime) não atinge o bem lícito da pessoa, a perda
que atinge o bem lícito é a Pena de Confisco.
d)- PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - São aquelas que suprimem ou restringem
alguns direitos do condenado diversos da liberdade. Estão previstas no Art. 43 do Código
Penal, ganhando grande destaque como penas alternativas à pena privativa de liberdade.
Exemplo: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdição
temporária de direitos etc.
AULA 4/1 (22/02/06)
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES(CONTINUAÇÃO)
2)-QUANTO A APLICABILIDADE DA PENA
Pena Aplicada é a Pena que foi individualizada no caso concreto daquela pessoa(ex. João
recebeu Pena de 8 anos de reclusão pelo crime de Homicídio que praticou). Pena
Cominada é aquela estabelecida em abstrato(ex.: a pena cominada para o crime de
homicídio é de 6 a 20 anos de reclusão).
a)-ÚNICAS – Quando prevista com exclusividade pela norma incriminadora(ex. Art. 121 –
CP – Homicídio, em que é cominada uma única pena de 6 a 20 anos de reclusão)
b)-CONJUNTAS – Quando previstas cumulativamente mais de uma pena(ex. Art. 155 –
CP- Furto, em que é prevista como pena Reclusão de 1 a 4 anos e Multa)
c)-PARALELAS – Quando da mesma espécie encontram-se previstas de forma
alternativa(ex. Art. 135, § 1° CP – Bigamia, que prevê Pena de Reclusão ou Detenção de 1
a 3 anos). São penas da mesma espécie(Privativas de Liberdade-Detenção e Reclusão) e o
juiz escolhe uma delas.
d)-ALTERNATIVAS – Quando de espécies diferentes encontram-se previstas de forma
alternativa(ex. Art. 233 CP – Ato obsceno, em que a Pena é de 3 meses a 1 anos de
Detenção ou Multa). São penas de Espécies diferentes(Detenção e Multa) e o juiz escolhe
uma delas.
CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
São definidos pela lei 10.259/2002. Constitui crime de Menor Potencial Ofensivo aquele
cuja pena cominada seja igual ou inferior a 2 anos. O Crime de Porte de Entorpecente(Art.
16 da lei 6368/76) tem como Pena Cominada 6 meses a 2 anos de Detenção e Multa.
Entretanto, não é Crime de Menor Potencial Ofensivo(decisão do STJ) porque ao comutar a
pena a esse crime o fez de forma conjunta(Privativa de Liberdade e Multa).
3)-QUANTO AO LOCAL DE EXCUÇÃO DA PENA
a)-INSTITUCIONAIS – São aquelas que se cumprem em estabelecimentos especialmente
destinados a este fim(ex. Penitenciária. Pena Privativa de Liberdade Reclusão em regime
fechado é cumprida em estabelecimento de Segurança máxima que é a Penitenciária).
b)-SEMI-INSTITUCIONAIS – Quando se cumpre a pena parcialmente em
estabelecimentos institucionais (ex. Pena de Limitação de Fim de Semana-Restritiva de
Direito. No fim de semana ou feriado o condenado tem comparecer ao estabelecimento para
participar de atividades voltadas à ressocialização)
c)-NÃO INSTITUCIONAIS – Quando se executa a pena em liberdade, sem qualquer
vinculação com estabelecimentos prisionais(ex. Pena de Multa, Prestação de Serviços à
Comunidade e a pena de Interdição Temporária de Direitos).
INFORMAÇÃO HISTÓRICA
Penas Principais e Acessórias não mais existem. A lei 7209/84, que alterou a parte geral do
Código Penal, revogou a figura destas penas. Acessórias eram as penas previstas em lei que
o juiz aplicava a pena Privativa de Liberdade como pena Principal e uma outra Pena como
pena Acessória que ficava dependendo da execução da Principal(ex. interdição, perda de
determinado bem, etc.).
PENAS POSSÍVEIS PELA PRÁTICA DE CRIMES (ART. 32 CP)
1-PENAS COMUNS – São as Penas Privativas de Liberdade e Multa.
2-PENAS ALTERNATIVAS OU SUBSTITUTIVAS – São as Penas Restritivas de
Direito e Multa. O Art. 44 e 60 do Código Penal prevêem determinados requisitos de ordem
objetiva e subjetiva que, quando preenchidos, autorizam o juiz , quando da individualização
da pena, substituir a Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito ou Pena de
Multa, a depender do caso.
OBS.: Às vezes a Pena de Multa já aparece no próprio tipo penal(ex. Detenção e Multa)
e outras vezes vem como Pena Alternativa. Nenhum crime é punido apenas com Multa.
LEIS EXTRAVAGANTES
São aquelas não codificadas, estão fora do Código Penal.
-PENA DE MORTE – Prevista no Código Penal Militar, só pode ser aplicada em caso de
guerra declarada.
-PRISÃO SIMPLES – Prevista na Lei de Contravenções Penais
-PENA RESTRITIVA DE DIREITO – Prevista na lei de Crimes Ambientais diretamente
como sanção penal ao crime, sem a natureza substitutivo(como é no Código Penal).
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
É a que restringe o direito de ir e vir do condenado, infringindo-lhe um determinado tipo de
prisão.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É uma pena, historicamente falando, recente, ela surgiu na segunda metade do século XVI.
Antes só existiam penas corporais(morte, açoite, mutilação, tortura). A prisão era apenas
uma forma de instrumentação para execução da pena(morte, mutilação etc.), não tinha
natureza de sanção penal. A prisão como pena surgiu por influência do Direito Canônico
que trazia uma filosofia mais humanitária(pregava a vida, a vida pertencia a Deus e
ninguém poderia tira-la). A expressão cela surgiu no Direito Romano, quando o religioso se
recolhia na cela monástica e lá se penitenciava pelo mal que ele causou, daí a extpressão
Penitenciária.
Na segunda metade do século XVI é que surgem os primeiros estabelecimentos penais
destinados especificamente ao cumprimento da pena privativa de liberdade. Foi na
Inglaterra que surgiram as primeiras prisões que eram denominadas de “houses of
corretions” e “brid wells”. Entre nós a prisão com pena só surgiu em 1830 com o Código
Penal do Império, quando foram construídos os primeiros presídios, antes no Brasil só
havia pena corporal.
O filosófo Michel Foucault fez um estudo da evolução das penas que está publicado no seu
livro chamado “Vigiar e Punir”. No referido livro ele relata métodos que eram utilizados na
execução de penas corporais, traçando todo a evolução das penas.
SISTEMAS PENITENCIÁRIOS CLÁSSICOS
São três os sistemas mais comuns no mundo.
1)-SISTEMA DA FILADÉLFIA – Adotado inicialmente na Pensilvânia e também
aplicado na Bélgica, razão pela qual é também conhecido como Sistema Belga ou Celular.
Trata-se de um sistema rigorosamente celular, absoluto, onde o sentenciado permanece
fechado na cela sem sair, salvo em casos esporádicos para passeios em pátios cerrados e
circulares. Não havia trabalho ou visitas e estimulava-se a religiosidade. Era o mais
rigoroso de todos os sistemas. O sistema brasileiro chamado RDD – Regime Disciplinar
Diferenciado, se assemelha ao Sistema Belga. No Brasil, em razão da segurança, é o
sistema que abriga os presos de maior periculosidade, como, por exemplo, Fernandinho
Beira Mar, dentre outros.
2)-SISTEMA AUBURN OU AUBURNIANO OU SILENT SYSTEM – É um sistema
mais brando. Sua origem é a penitenciária de Albany, Estado de Nova Iorque EUA,
construída em 1818.Neste Sistema, o sentenciado permanece em isolamento no período
noturno e durante o dia trabalha juntamente com os outros presos, contudo, apesar do
trabalho comum, ele é feito em absoluto silêncio, daí denominação de “silent system”.
3)-SISTEMA INGLÊS OU PROGRESSIVO – Considerado o mais brando dos sistemas.
Tem origem no Reino Unido, no século XIX. Neste Sistema há um período inicial de
isolamento, denominado de período de Prova, com prazo determinado. Depois, observado o
aproveitamento do comportamento do preso, este passa a trabalhar e comum e finalmente
ganha a liberdade fiscalizada. A principal característica desse sistema é que ele apresenta
estágios em seu cumprimento, sendo o último de Liberdade Vigiada. Na doutrina se
identifica uma variante do Sistema Inglês, denominado de Sistema Irlandês, no qual, antes
da Liberdade Vigiada há o Estágio de Semi-liberdade em que o sentenciado trabalha em
Colônia Penal Agrícola em regime de semi-liberdade. É o sistema tido como mais
moderno.
SISTEMA ADOTADO NO BRASIL
O Brasil adota o Sistema Progressivo, mas não é o Sistema Inglês. É o sistema criado pelo
legislador brasileiro, guardando algumas peculiaridades que o distingue do sistema inglês.
No Sistema Brasileiro, por exemplo, é possível o condenado sair do regime fechado
diretamente para regime condicional(ex.nas condenações por crimes hediondos que não
permitem progressão), ou seja, cumprindo 2/3 da pena, sai do sistema fechado direto para a
liberdade, sem passar pelo semi-aberto ou aberto. A própria lei, Art. 33, § 2° CP e Art. 112
da lei 7210/84-exceção penal prevê que a Pena Privativa de Liberdade deve ser cumprida
de forma progressiva, dando ênfase ao comportamento do sentenciado.
AULA 5/1 (08/03/06)
ESPÉCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
a)-RECLUSÃO(prevista noCP) – É uma Pena mais grave, aplicada para crimes que
atingem um bem jurídico de maior valor para a sociedade;
b)-DETENÇÃO(prevista no CP) – É uma pena menos grave, aplicada para crimes que
atingem um bem jurídico de menor importância para a sociedade, não sendo necessário o
rigor do Regime Fechado;
c)-PRISÃO SIMPLES(prevista na lei de Contravenções penais).
DIFERENÇA ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO
Modernamente se entende que não há mais relevância em se fazer distinção entre ambas,
deveria ser uma só pena que é a Pena Privativa de Liberdade, mas o nosso Código Penal
mantém essa dicotomia Reclusão/Detenção. Não se verifica nenhum diferença ontológica
entre essas penas, as duas são cumpridas da mesma forma, ou seja, em estabelecimentos
prisionais e em ambas vão ser aplicados os mesmos institutos(mudança de regime, remissão
de pena , etc). Porém, existir conseqüências jurídicas em razão da aplicação de uma ou de
outra dessas penas.
CONSEQUÊNCIAS DA DICOTOMIA RECLUSÃO/DETENÇÃO
A Espécie de Pena, se Reclusão ou Detenção, determina:
a)-O REGIME PRISIONAL – Regime de cumprimento da pena pode mudar em cada tipo
de Pena aplicada:
– A Pena de Reclusão é cumprida nos Regimes: Fechado, Semi-Aberto ou no Aberto;
– A Pena de Detenção é cumprida nos Regimes: Semi-Aberto ou Aberto. Há duas
hipóteses que a Pena de Detenção é cumprida em Regime Fechado: quando se tratar de
crimes cometido por organização criminosa(lei 9034/95) e quando há a Regressão de
Regime(quando o condenado que está cumprindo a Pena em um regime menos rigoroso
cometer falta grave no cumprimento da pena-Art. 50, LEP ).
b)-A ESPÉCIE DE MEDIDA DE SEGURANÇA – Na fixação da Medida de Segurança
o juiz vai levar em consideração a espécie de Pena Privativas de Liberdade cominada(pena
em abstrato) ao crime praticado pelo agente. Quando o inimputável por doença mental
pratica um crime ele pratica um crime, mas não sofre Pena, sofre Medida de Segurança.
Essa Medida de Segurança vai guardar correspondência com a pena cominada para o crime
cometido, conforme segue:
-SE FOR CRIME PUNIDO COM RECLUSÃO – A Medida de Segurança vai ser a
Medida de Segurança Detentiva(aquela em que a pessoa é internada em hospital de
tratamento psiquiátrico) por tempo indeterminado, até que cesse a periculosidade.
-SE FOR CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO – A Medida de Segurança vai ser a
Medida de Segurança Restritiva(a pessoa comparece periodicamente em um órgão de saúde
para receber tratamento médico por tempo indeterminado, até que cesse a periculosidade).
Exemplo: prática de ato obsceno pelo inimputável
c)-A INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PATRIO PODER(PODER
FAMILIAR), TUTELA E CURATELA(ART.92, II – CP) – É um efeito secundário da
sentença condenatória(o efeito principal é a pena), ou seja, não é pena, é um efeito reflexo
da sentença condenatória. Esse efeito secundário do Exercício do Pátrio Poder, Tutela e
Curatela só ocorre se a Pena for de Reclusão e quando o crime for praticado contra o Filho,
o Tutelado ou o Curatelado. Exemplo: O pai tenta matar o próprio filho. Se ele for
condenado pelo crime(cuja pena será de Reclusão), o juiz pode na Sentença Condenatória,
desde que o faça motivadamente(dizer na sentença porque está aplicando esse efeito),
torna-lo incapaz para o exercício do Pátrio Poder, não só em relação àquele filho que foi
vítima, mas em relação a todos os demais filhos.
d)-A PRIORIDADE NA ORDEM DE EXECUÇÃO(ARTS. 69, CAPUT E 76 CP) –
Significa que primeiro será executada a Pena mais grave Aplicada ao réu(ex.: o réu foi
condenado a 5 anos e 4 meses de Reclusão por crime de roubo e também foi condenado a 6
meses de detenção por porte de entorpecentes. A pena a ser executada primeiro será a Pena
referente ao crime de roubo porque é pena de Reclusão, que é mais grave).
e)-A LIMITAÇÃO NA CONCESSÃO DE FIANÇA – É um valor pecuniário que a
pessoa recolhe judicialmente para garantir a sua presença no Processo sob pena de perder o
dinheiro dado em fiança. A concessão de fiança é concedida da seguinte forma:
-SE A PENA FOR DE DETENÇÃO – Pode arbitrar a Fiança a autoridade policial e o
juiz.
-SE A PENA FOR DE RECLUSÃO – Só a autoridade judicial(o juiz) pode arbitrar a
Fiança.
REGIMES PENITENCIÁRIOS(ART. 33, CAPUT, CP)
É o modo pelo qual é cumprida a Pena privativa de Liberdade. O Código Penal prevê os
seguintes Regimes Penitenciários:
1)-REGIME FECHADO – É aquele cumprido em estabelecimento de segurança
máxima(Penitenciária) ou média (CR – Centro de Ressocialização). O condenado só sai
para trabalhar em obras públicas(sob escolta) ou para tratamento médico
2)-REGIME SEMI-ABERTO – É aquele em que a Pena é executada em Colônia Penal
Agrícola, Industrial ou estabelecimento similar. É um Regime intermediário, no qual o
condenado pode trabalhar em obras públicas ou privadas fora do presídio durante o dia(sob
escolta) e à noite retorna ao presídio. Alguns direitos são concedidos ao presos, como, por
exemplo, saídas temporárias em datas especiais retornando depois ao presídio.
3)-REGIME ABERTO – É aquele em que a Pena é executada em casa de albergado ou
estabelecimento adequado(Art. 33, § 1°, “c”, CP). É o regime mais brando de todos.
Durante o dia o preso sai para praticar atividades lícitas e à noite retorna à casa de
albergado onde permanece também nos finais de semana. Ocorre, porém, que o Estado não
construiu essas casas de albergados ou estabelecimentos adequados em quantidade
suficientes, por isso, o condenado cumpre a Pena em sua própria casa, ou seja, durante à
noite não pode sair sob pena se ter a Regressão do Regime. Por falta de casas de albergados
se estendeu a prisão Domiciliar a todos aqueles que estão em Regime Aberto, mas
originalmente a Prisão Domiciliar era possível, quando o sentenciado está em Regime
Aberto, somente nas hipóteses previstas no Art. 117 da Lei 7210/84 – Lei de Execução
Penal(LEP): quando se tratar de:
- Condenado maior de 70 anos
- Condenado acometido por doença grave
- Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental
- Condenada gestante
RDD – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
A lei 10792/03 deu nova redação ao Art. 52 da lei de execução penal(LEP), criando o RDD
– Regime Disciplinar Diferenciado. É um regime adotado em Presídios de Segurança
máxima(ex. Presídio de Presidente Bernardes-SP, onde ficou preso Fernandinho Beira Mar)
em que a restrição da liberdade do preso é levada ao extremo. O condenado não recebe
visitas, não tem direito a rádio ou televisão e não tem direito a banho de sol superior a 2
horas por dia(sempre sozinho) e entrevista com advogado tem que ser previamente
agendada . O RDD não é um novo Regime Penitenciário porque os Regimes Penitenciários
estão previstos no Código Penal e o RDD é apenas uma forma excepcional disciplinar de
cumprimento da pena no Regime Fechado, sendo admitido tão somente nos casos
taxativamente previstos no Art. 52 da LEP. O preso é transferido para o RDD quando ele
praticar crime doloso dentro do sistema penitenciário colocando em perigo a ordem e a
disciplina do presídio ou quando houver fundada suspeita que o preso pertença a
organização criminosa, podendo o RDD ser inclusive aplicado a Preso Provisório(ainda
não condenado definitivamente). O período máximo de permanência no RDD é de no
máximo 360 dias após o que voltará ao sistema normal. Se o preso voltar a cometer
qualquer das condutas que admitem o RDD ele retorna ao sistema é lá pode ficar por até
1/6 da pena. Quem determina o envio do condenado ao RDD é o juiz da execução penal,
comportando, inclusive, recurso.
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Quem aplica a pena e por conseqüência determina o Regime Prisional é o Juiz da
condenação, o juiz de Conhecimento(juiz da 1° Vara Criminal, 2°, 3° , etc.). Nesse
procedimento serão observadas as seguintes legislações que oferecem as diretrizes, os
critérios para a fixação do Regime Prisional Inicial:
- Art. 33, § 3° CP
- Art. 59, II, CP
- Art. 110, LEP – Lei de Execução Penal(lei 7210/84)
CRITÉRIOS OBSERVADOS PARA A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
INICIAL
- QUANTIDADE DA PENA – quantos anos durará a Pena.
- A ESPÉCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – Se é Reclusão ou se é
Detenção.
- AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS(Art. 59, Caput, CP) – São previstas no Art. 59,
Caput, CP(culpabilidade, antecedentes personalidade, motivos, motivos do crime,
circunstâncias e conseqüências do crime, comportamento da vítima). Circunstância é tudo
aquilo que circunda, que está ao redor do crime, ou seja, se tirar a circunstância o crime
continua a existir, mas ela é importante para melhor individualização do crime(ex. se
alguém subtrai coisa alheia móvel mediante arrombamento pratica Furto, mas é Furto
Qualificado com pena de 2 a 8 anos porque o arrombamento é uma circunstância do Furto,
se retirar o arrombamento continua a existir furto, só que furto simples com pena de 1 a 4
anos
- AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA(ART. 63, CP) – A reincidência tem influência na
aplicação Do Regime Inicial. Reincidente é aquele que após ter sido definitivamente
condenado pela prática de um crime, volta a cometer um novo crime(ex. A pessoa cometeu
um crime de furto no dia 01/01/05, praticou outro furto no dia 15/01/05 e pratica um roubo
dia 02/02/05 e no dia 01/03/05 pratica um crime de lesão corporal. A pessoa somente será
considerada reincidente se ela for condenada por um desses crimes cometidos e depois de
condenado pratique um novo crime.Digamos que a pessoa tenha sido condenada no dia
12/12/05 pelo crime de furto praticado no dia 15/01, mesmo que seja condenada, por
exemplo, no dia 15/12/05 pelo crime de lesão corporal praticado no dia 01/03/05, não será
considerada reincidente porque só seria reincidente se tivesse praticado um novo crime
após a condenação
REGRAS UTILIZADAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL NA
PENA DE RECLUSÃO
Na Pena de Reclusão o Regime Prisional Inicial será estabelecido de acordo com os
seguintes critérios:
a)-Para réu reincidente ou Pena superior a 8 anos o Regime será Fechado.
b)-Para réu não for reincidente(primário) com Pena seja superior a 4 anos até 8 anos, o
Regime poderá ser Semi-Aberto
c)-Para réu não reincidente(primário) com Pena de até 4 anos, o Regime poderá ser Aberto
EXEMPLO1
Réu reincidente, com Pena de 2 anos de Reclusão o Regime será o Fechado.
EXEMPLO2
Réu primário(não reincidente), com Pena de 9 anos de Reclusão o Regime será Fechado
EXEMPLO3
Réu primário, com Pena de 6 anos de Reclusão o Regime será Semi-Aberto
EXEMPLO 4
Réu primário, com Pena de 3 anos de Reclusão o Regime será Aberto
AULA 6/1 (13/03/06)
EXCEÇÕES À REGRA DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL NA PENA DE
RECLUSÃO
a)-É possível ser fixado Regime Fechado ao réu Primário ou quando a Pena for inferior a 8
anos de reclusão, desde que o juiz o faça motivadamente com base nas circunstâncias
judiciais(Arts. 33, § 3° e 59 do CP). Exemplo: se o réu primário for condenado por crime
de roubo simples com Pena de 4 anos de Reclusão e o juiz entender que as circunstâncias
são desfavoráveis ao réu(ele tem má personalidade, o crime foi cometido em razão duma
vingança, etc) pode ser fixado o Regime Fechado, desde que haja a fundamentação na
sentença. Com relação a essa questão existem as Súmulas 718 e 719 do STF.
SÚMULA 718
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segunda a pena
aplicada.
SÚMULA 719
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea.
b)-O Regime Prisional para os crimes Hediondos e equiparados é sempre o Regime
Fechado(Art. 2°, § 1°, Lei 8072/90), sendo que o cumprimento da pena é
INTEGRALMENTE NO REGIME FECHADO, ou seja, a princípio não cabe a
Progressão de Regime, mas é questão controvertida porque cada juiz decida ainda de
acordo com sua convicção por ainda não existir Súmula do STF. Exemplo: Penas aplicadas
para crimes do Art. 12, lei 6368/76; Art. 213, CP – estupro). Cabe ao legislador
infraconstitucional estabelecer quais são os crimes hediondos.
c)-O Regime Prisional para os crimes de Tortura(que é equiparando ao crime hediondo) é o
Regime Fechado(Lei 9455/97), sendo que, diferentemente do crime hediondo, o
cumprimento é INICIALMENTE NO REGIME FECHADO, ou seja, cabe Progressão de
regime. O tipo penal como tortura foi criado pela lei 9455/97, antes disso não havia a figura
típica deste tipo de crime. Mas existe uma distinção. Crime Hediondo integralmente no
Regime fechado.
REGRAS UTILIZADAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL NA
PENA DE DETENÇÃO
Em regra, não cabe o Regime Fechado na Pena de Detenção. O Regime é fixado conforme
os seguintes critérios:
a)- Condenado Reincidente ou cuja Pena for superior a 4 anos o Regime Prisional deve ser
iniciado em Regime Semi-Aberto;
b)- Condenado Não Reincidente(primário) com Pena igual ou inferior a 4 anos o Regime
Prisional deve ser iniciado em Regime Aberto.
EXCEÇÕES À FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL NA PENA DE
DETENÇÃO
a)-Se for réu não reincidente(Primário) e a Pena for inferior a 4 anos pode o juiz fixar um
Regime mais grave(Semi-Aberto ou Fechado), desde que o faça motivadamente com base
nas circunstâncias judiciais(Arts. 33, § 3° e 59 do CP), ou seja, o juiz tem que fundamentar
a aplicação do regime mais grave, com base no Art. 59 do CP.
b)-O Regime Prisional na Pena de Detenção para crimes de Organização
Criminosa(previsão da lei 9034/95) é o Regime Fechado;
c)-Se o condenado der causa a Regressão de Regime(Art. 118, I e II da lei 7210/84- LEP),
pode ser fixado o Regime Fechado na Pena de Detenção(ex. o condenado estava cumprindo
pena de detenção em Regime Semi-Aberto e tentou fugir, nesse caso a regressão para o
Regime Fechado; se o condenado cometer novo crime durante o cumprimento da Pena, ele
terá a Regressão para o Regime Fechado).
REINCIDÊNCIA(SÚMULA 269 STJ) - É POSSÍVEL A FIXAÇÃO DE REGIME
MENOS GRAVOSO NA REINCIDÊNCIA?
Tanto na Reclusão como na Detenção, quando o réu for reincidente a Pena será fixada
sempre no Regime mais grave para cada espécie de pena privativa de liberdade. Por
exemplo: Réu Reincidente que é condenado por crime apenado com Reclusão o Regime
Prisional será o Fechado; Réu Reincidente que condenado por crime apenado com
Detenção o Regime Prisional será o Semi-Aberto. Porém, em razão de interpretação
restritiva do Art. 33 do CP, vem sendo entendido que seria possível, de forma
fundamentada pelo juiz, a fixação de Regime menos gravoso ao Reincidente porque se
entende que o legislador, ao determinar o regime mais grave ao reincidente, disse na lei
mais do que era a sua vontade já que existem outros dispositivos legais no CP que
permitem outros benefícios ao reincidente que são até mais amplos que o próprio regime
prisional(ex. o réu reincidente em crime doloso, mas que tenha tido a pena de multa no
crime anterior pode gozar do sursis(Art. 77, § 1° CP). Ora, se é possível a sursis ao
reincidente, porque não é possível a fixação de regime prisional mais leva? Por essa razão,
tem se entendido que se forem favoráveis as circunstâncias judiciais, mesmo ao reincidente
pode ser aplicado um regime prisional mais brando.
SÚMULA 269 - STJ
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
PRISÃO SIMPLES
É aquela dirigida somente para contravenções penais. No caso de prisão simples o Regime
Prisional é o Semi-Aberto ou o Aberto, porém, deve ser cumprido em estabelecimento
penal próprio(ex. em caso de condenação por contravenção penal não deve o condenado
ficar misturado com aqueles que estão cumprindo pena por crime), ou, se não havendo este
estabelecimento próprio, em seção penal distinta-Art. 6° da LEP(cela separada). Também,
na Prisão simples não é admitida a Regressão de Regime.
OBSERVAÇÕES GENÉRICAS RELATIVAS AO RERGIME PRISIONAL
a)-Se o réu for condenado em dois crimes, um com Reclusão e outro com Detenção, o
Regime Prisional é estabelecido mediante aplicação do Art. 111, da LEP que diz que o
regime prisional será estabelecido pela soma das penas, levando em consideração a
Detração penal e a Remição de pena.
EXEMPLO 1
O réu primário é condenado a 4 anos de Reclusão no Regime Aberto e a 1 ano de Detenção
no Regime Aberto. Para fixação do Regime Prisional será aplicado o Art. 111 da LEP – Lei
de Execução Penal, ou seja, o regime prisional será estabelecido pela soma das penas,
levando em consideração a Detração Penal e a Remissão de Pena. Assim, será cumprida
pena de 5anos no Regime Prisional o Semi-Aberto, porque o Regime Prisional para 5 anos
é o Semi-Aberto.
EXEMPLO 2
O réu primário é condenado a 3 anos de Reclusão no Regime Aberto e a 1 ano de Detenção
no Regime Aberto. Para fixação do Regime Prisional será aplicado o Art. 111 da LEP – Lei
de Execução Penal, ou seja, o regime prisional será estabelecido pela soma das penas,
levando em consideração a Detração Penal e a Remissão de Pena. Assim, será cumprida
pena de 4 anos no Regime Prisional será Aberto, porque o Regime Prisional para 4 anos é o
Aberto.
EXEMPLO 3
O réu primário é condenado a 3 anos de Reclusão por tráfico de entorpecentes(Regime
Fechado) e a 1 ano de Detenção no Regime Aberto. Para fixação do Regime Prisional será
aplicado o Art. 111 da LEP – Lei de Execução Penal, ou seja, o regime prisional será
estabelecido pela soma das penas, levando em consideração a Detração Penal e a Remissão
de Pena. Assim, será cumprida pena de 4 anos no Regime Prisional Fechado. Inicia-se a
pena pelo regime mais grave, no caso, regime fechado(Art. 76, Caput CP).
b)-Se na Sentença Condenatória o juiz não fixar o Regime Prisional, cabe pedido de
declaração de sentença no prazo de 2 dias(Art. 382 CPP) ou em se tratando de decisão do
Tribunal cabe embargos de declaração também no prazo de 2 dias(Art. 619 CPP). Porém,
se a sentença houver transitado em julgado sem a fixação do Regime Prisional há duas
possibilidade para a solução da questão, que são:
- Na Doutrina e Jurisprudência se entende que cabe hábeas corpus para anular a sentença
porque esta disse menos que tinha que dizer;
- Outra parte da Doutrina(a maioria) entende que pode o Juiz da Execução Penal fixar o
Regime Prisional, só que, nesse caso, sempre o mais brando de acordo com as regras do
Art. 33 do CP, ou seja, não pode o juiz da execução fixar regime prisional mais grave
utilizando aquelas circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do CP;
REGRAS DO REGIME PRISIONAL FECHADO
As regras do Regime Prisional Fechado estão contidas nos Artigos do Código Penal e na
Lei de Execução Penal, que são:
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame
criminológico de classificação para individualização da execução. É o primeiro contato
que o Poder Executivo, que vai executar a pena, vai ter com o condenado e vai traçar o
método de tratamento daquela pessoa. O condenado vai conversar com um assistente social,
psicólogo, advogado etc., para daí ser elaborado um parecer com o perfil do preso para
tecnicamente a execução penal se processar.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o
repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das
aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução
da pena.
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
REGRAS DO REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o
cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior
REGRAS DO REGIME PRISIONAL ABERTO
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,
freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante
o período noturno e nos dias de folga
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como
crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada.
REGRAS DO REGIME PRISIONAL ESPECIAL
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os
deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto
neste Capítulo. A Constituição Federal(Art. 5° , L), garante às mulheres condições para
que possam amamentar seus filhos.
Art. 82, LEP Lei Execução Penal(LEI 7210/84)– Determina que os estabelecimentos
penais tenham estrutura para o cumprimento da pena por pessoa co idade igual ou
superior a 60 anos, garantindo a estas o cumprimento em estabelecimento distinto, não
podendo a pena ser cumprida junto com os demais condenados.
AULA 7/1 (15/03/06)
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE(CONTINUAÇÃO)
DIREITO PENITENCIÁRIO OU DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL
É um segmento das ciências jurídicas que os estudiosos apontam como sendo um novo
ramo do Direito surgido de um desmembramento do Direito Penal, tendo como objeto de
estudo as normas atinentes à execução da pena e a tudo aquilo que está relacionado à
sanção penal, abrangendo, inclusive, os Princípios Constitucionais.
O Professor Damásio defende o surgimento de um novo ramo da ciência do Direito
intimamente ligado ao Direito Penal, porém com objeto de estudo diverso, seria este o
Direito penitenciário que consistiria no estudo do conjunto de normas disciplinadoras da
execução da pena, do tratamento do preso e do regulamento penitenciário. O Professor
Mirabete, por sua vez, denomina este novo ramo do Direito como direito de execução
penal, pois não estaria restrito à Pena Privativa de Liberdade, mas compreendendo o
aspecto mais abrangente, inclusive com o estudo dos princípios constitucionais e normas do
Código Penal relacionadas à execução penal.
NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL
É importante ser verificado se o Processo penal termina com a Sentença Penal
Condenatória. Existem duas correntes doutrinárias sobre os objetivos da Sentença Penal,
que são:
1)-A SENTENÇA PENAL É PREDOMINANTEMENTE ADMINISTRATIVA –
Significa que a execução penal é feita pelo Poder Executivo, de forma autônoma, através
dos órgãos competentes, havendo esporadicamente episódios em que há a interferência
jurisdicional, ou seja, que o juiz interfere na execução da pena(ex. para o juiz declarar a
extinção da pena, etc.). Este entendimento vigora na França e Itália.
2)-A SENTENÇA PENAL É JURISDICIONALIZADA – Significa que para que haja a
execução da pena é necessário um Processo de Execução Penal e que, embora seja a pena
executada pelo Poder Executivo, durante toda a sua execução haverá a fiscalizada do
Judiciário, será o juiz que decidirá sobre qualquer aspecto relacionado à execução da pena.
COMO É O SISTEMA BRASILEIRO DE EXECUÇÃO PENAL
O Professor Antonio Magalhães Noronha Gomes Filho, da USP, diz que o Processo Penal é
um só, não haveria um Processo de Execução Penal autônomo, porém executado em duas
fases:
- Fase do Processo de Conhecimento – Que começa com a Denúncia e vai até a
Sentença(condenatória ou não). Havendo condenação e as partes não recorrerem transita
em julgado a Sentença Condenatória, estaria acabando ali a primeira fase do Processo
penal;
- Fase de Execução Penal – Significa o Estado fazer valer a Sentença Condenatória, ou
seja, fazer com que o condenado cumpra efetivamente a pena aplicada, de acordo com a
LEP – Lei de Execução Penal.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA
A execução penal é iniciada quando houver um Título Executivo, que é a Sentença Penal
Condenatória Definitiva. Execução Provisória é a possibilidade do condenado que ainda
aguarda recurso exclusivo da defesa dar início ao procedimento de execução penal para
obtenção de eventuais benefícios, bem como gozar de regime prisional mais benéfico
fixado na sentença condenatória. Tem como pressuposto indispensável o trânsito em
julgado da sentença condenatória(porque a situação do réu poderia ser alterada para
situação mais grave. Portanto, já tendo transitado em julgado a situação somente poderia
ser melhorada e nunca piorado). É aquela em que há um Título Executivo ainda não
definitivo. A Lei de Execução Penal não regulamentou esta possibilidade, que é uma
criação jurisprudencial surgida para sanar uma situação injusta. Existem duas espécies de
prisão:
- PRISÃO PENA
- PRISÃO PROCESSUAL CAUTELAR – É aquela em que não há uma Sentença
Condenatória Definitiva, é decorrente do Processo Penal. É uma Prisão instrumental porque
ela é um Instrumento do Processo para garantir a aplicação da lei penal, para evitar, por
exemplo, que o acusado fuja. São prisões Processuais:
a)-Prisão em flagrante
b)-Prisão preventiva
c)-Prisão temporária
d)-Prisão por pronúncia
e)-Prisão da sentença condenatória recorrível
DIVERGÊNCIA NA DOUTRINA QUANTO A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
Entendo prevalecer o Princípio da Presunção de Inocência, que seria incompatível com a
execução penal, havia corrente doutrinária que entendia ser possível somente a execução
penal definitiva, com o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes.
Para esta corrente, seria contraditório e ilógico alguém presumidamente inocente cumprir a
pena. Esse entendimento foi superado porque a execução provisória vem justamente em
benefício do réu, para que ele possa gozar de benefícios da execução penal. Portanto, hoje a
questão está pacificada, entendendo-se que é possível a Execução Provisória, inclusive no
Estado de São Paulo há o provimento da Corregedoria Geral de Justiça número 15/99
determinando que após Sentença Condenatória transitada em julgado para a acusação, seja
expedida imediatamente Guia de Execução Provisória ao juízo de execução. Também, a
Súmula 716/2003 do STF, pacificou a questão quanto a Execução Provisória. Diz a referida
Súmula: admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
EXAME CRIMINOLÓGICO
Tem por objetivo a realização de um exame, uma perícia no condenado quando do início da
execução da pena privativa de liberdade para traçar o seu perfil e assim poder ser
determinado o tratamento penitenciário que será dispensado àquela pessoa durante a
execução da pena.
Segundo Mirabete, para que se cumpra as determinações constitucionais a respeito da
personalidade, proporcionalidade e individualização da pena é indispensável a classificação
do condenado. Assim, é correto afirmar que o Exame Criminológico, que é uma perícia,
embora a Lei de Execução Penal não o diga, busca descobrir a capacidade de adaptação do
condenado ao regime de cumprimento de pena, a probabilidade de não voltar a delinqüir,
bem como de inserção na sociedade através de um exame genético, antropológico, social e
psicológico.
OBRIGATORIEDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO
- NO REGIME FECHADO – O exame é obrigatório, por força do Art. 34 do Código
penal;
- NO REGIME SEMI-ABERTO - Há divergência doutrinária em relação a
obrigatoriedade do Exame Criminológico quando tratar-se de Regime Semi-Aberto. O art.
35, CP diz que se aplica o Caput do Art. 34 do CP no Regime Semi-Aberto e o Caput do
Art. 34 determina a realização do Exame Criminológico. O Art. 8° da Lei de Execução
Penal(7210/84) diz que o Regime-Semi-Aberto pode o juiz determinar o referido exame.
Portanto, entende-se que o “pode” como uma faculdade. Em razão da citadas disposições
legais, na doutrina vamos encontrar duas correntes, que são:
a)- Cezar Alberto Bitencout, Miguel Reale Júnior e Rene A. Datti, sustentam que o
Exame Criminológico é obrigatório. Para esses doutrinadores, o Exame Criminológico vem
dar efetividade ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena, uma vez que o
Preceito Constitucional, em razão da hierarquia das normas, se sobrepõe à previsão da lei.
Além do mais, entendem os doutrinadores, que o Exame Crimonológico vem em favor do
condenado, ou seja, visa proporcionar a execução de pena respeitando suas condições
individuais. O Professor entender ser esta a corrente mais correta.
b)-Mirabete e Flávio Augusto Monteiro de Barros entendem que o Exame
Criminológico no Regime Semi-Aberto é facultativo porque o Art. 35 do Código Penal teve
sua redação dada pela lei 7209/84 e a lei de Execução Penal é a lei 7210/84. Se a lei de
Execução Penal é lei posterior e dispõe que o Exame é facultativo e lei posterior se
sobrepõe a lei anterior, deve prevalecer o que prevê a Lei 7210/84. Também, sustentam os
Doutrinadores que a LEP é lei especial que traz as matérias especifica de execução penal e
o Código Penal, na parte geral, é lei geral, então, aplica-se o que prevê o que dispõe o Art.
12 do Código Penal que diz: as regras gerais deste código aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.
AULA 8/1 (20/03/06)
PROGRESSÃO E REGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL
A Progressão Penal está prevista no Art. 112 da lei 7210/84 – Lei de Execução Penal, hoje
com a redação alterada pela lei 10792/03, e a Regressão Penal está prevista no Art. 118 da
mesma lei.
PROGRESSÃO
O Direito Brasileiro adotou o Sistema Progressivo do cumprimento da pena, ou seja, o réu
condenado a Pena Privativa de Liberdade parte do cumprimento da pena que foi aplicado
na sentença e vai evoluindo para o cumprimento da pena em regime mais brando,
paulatinamente o condenado vai recuperando a liberdade. Por isso que se diz que a Pena
Privativa de Liberdade é uma pena programática e dinâmica, porque durante o
cumprimento da pena o sentenciado vão modificando a forma de cumprimento da pena.
Art. 112 – LEP – Lei de Execução Fiscal: A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido, ao menos um sexto da pena no
regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1° - A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público
e do defensor.
§ 2° - Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional,
indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
QUEM PODE DEFERIR A PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL
O Juiz, obedecidos os requisitos previstos no Art. 112, que são:
1)-REQUISITO SUBJETIVO – Diz respeito à pessoa do condenado. Significa que é
exigido o bom comportamento carcerário do sentenciado para que ele seja beneficiado com
a Progressão do Regime Prisional. Hoje, em razão de alteração feita pela lei 10792/03, é
exigido apenas o bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio.
Antigamente era exigido mérito do condenado para a progressão que consistia em a CTC –
Comissão Técnica de Classificação, que existem nos presídios, composta por psicólogo,
assistente social, diretor do presídio, advogados, emitir parecer sobre o comportamento do
preso.
2)-REQUISITO OBJETIVO – É aquele que objetivamente exige o cumprimento de 1/6
da pena para que haja a progressão do regime prisional(ex. O réu foi condenado a 6 anos
em regime fechado. Parta que ele passe para o regime semi-aberto terá que cumprir pelo
menos 1 anos da pena). Porém, o cumprimento de 1/6 da pena não significa a Progressão
automática do regime, é preciso que o condenado apresente também bom comportamento
carcerário.
OUTROS REQUISITOS A SEREM OBSERVADOS NO REGIME PROGRESSIVO
1)-PERCENTUAL SOBRE PENA APLICADA AO RESTANTE DA PENA –
Significa que ao passar para o novo regime o percentual de 1/6 será aplicado ao restante da
pena a ser cumprida e não sobre a pena aplicada(ex. quando o réu condenado a 6 anos em
regime fechado, passar para o regime semi-aberto por ter cumprido 1 anos da pena, terá que
cumprir 1/6 sobre 5 anos para passar para o regime aberto). A lei não prevê isso, a doutrina
é que interpreta assim. O Prof. Mirabete chega à conclusão de que deve ser sobre o restante
da pena, valendo-se dos seguintes argumentos:
- Através da interpretação sistemática do Artigo 111 da LEP que diz que havendo nova
condenação durante a execução da pena, o regime prisional é estabelecido pela soma dessa
nova condenação com o restante da pena a ser cumprida;
- E através da interpretação sistemática do Art. 113 do CP. que diz que no caso do preso
evadir-se a prescrição executória vai ser regulamentada pelo restante da pena a ser
cumprida, ou seja, aquele tempo que ficou preso é considerado pena cumprida, sendo que a
prescrição é calculada com base no restante da pena a ser cumprida porque o Código
entende que pena cumprida é pena extinta.
EXEMPLO
Se o réu estava cumprindo pena em regime fechado, tendo cumprido 1/6 da pena e foi para
o regime semi-aberto o percentual de 1/6 deve incidir sobre o restante da pena porque
aquela pena anterior “morreu”, foi cumprida. Se a pena é 6 anos em regime fechado e foi
cumprido 1 anos, ao ir para o semi-aberto faltam 5 anos e terá que ser cumprido 1/6 de 5
anos, portanto; se a pena é de 6 anos em regime fechado e o réu cumpriu 3 anos, indo para
o semi-aberto o réu vai precisar cumprir 1/6 sobre 3 anos para ir para o regime aberto.
2-FALTA GRAVE – Se entende tanto na doutrina como na jurisprudência que a prática de
falta grave durante a execução da pena, interrompe o lapso para a progressão de regime(ex.
o réu foi condenado a 6 anos em regime fechado e cumpriu 1 anos e cometeu falta grave.
Para efeito de progressão de regime ele vai perder o ano que havia cumprido).
3-TEMPO REMIDO É COMPUTADO(ART. 111 LEP) – Remição é o abatimento de 1
dia na pena por cada 3 dias trabalhados. Portanto, a cada três dias trabalhado(cada dia tem
no mínimo 6 horas de trabalho) o preso terá 1 dia reduzido na pena e esse tempo
computado pelo trabalho é contado para efeito de Progressão de Regime(ex. o réu cumpriu
11 meses da pena e durante esses 11 meses ele trabalhou 4 meses. Nesse caso a pena será
abatida em 1 mês e 10 dias. Portanto, para efeito de Progressão de Regime é como se ele
tivesse cumprido 1 ano e 10 dias da pena(11 meses + 1 mês e 10 dias de trabalho; se o réu
condenado a 4 anos trabalhar 3 anos durante a pena, ele terá redução de 1 ano na pena, após
3 anos ele terá cumprido a pena).
4)-IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO POR SALTOS – Significa que não se
admite que o preso passe do Regime Fechado para o regime Aberto diretamente, porque há
etapas a serem cumpridas na pena, antes o condenado tem que primeiro passar pelo SemiAberto.
5)-CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - Não cabe regime de progressão de
regime prisional para réus condenados por crimes hediondos ou equiparados, tais como,
tortura, genocídio, tráfico de entorpecentes, etc. Os crimes hediondos estão previstos na Lei
8072/92 – Lei dos Crimes Hediondos e os equiparados a estes estão previsto na
Constituição Federal, Art. 5°, XLIII.
A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS NO QUE
TANGE A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
Há divergências doutrinárias a respeito do tema. A Inconstitucionalidade estaria na violação
estaria na vedação de progressão de regime por afrontar o Princípio da Individualização da
Pena na execução penal(Art. 5°, XLVI, CF) porque toda a sistemática de execução penal
adotada após 1984 foi no sentido da progressividade no cumprimento da pena. A
Progressão de Regime tem uma função primordial de criar expectativas no preso no sentido
de estimula-lo a ter bom comportamento durante a execução da pena, o que não aconteceria
se a progressão deixa de existir. O STF recentemente deu nova interpretação à questão,
entendendo ser inconstitucional a vedação à progressão de regime, porém, essa decisão não
tem caráter vinculante por não foi editada Súmula Vinculante. Além do mais, a
Constituição equiparou o crime de tortura ao crime hediondo. Por isso, a doutrina
majoritária tem entendido que cabe progressão de regime porque a lei 9455/97 prevê
progressão de regime e a lei 8072/90 não prevê progressão de regime para os crimes
hediondos, e como ambos os crimes são equiparados pela Constituição, a doutrina sustenta
que cabe Progressão de Regime em qualquer um deles porque a lei que definiu os crimes de
tortura é posterior à lei dos crimes hediondos.
6)-PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO(ART. 114, LEP-LEI 7210/84) – Para
progredir ao Regime Aberto, além dos requisitos objetivos(1/6 da pena) e subjetivos(bom
comportamento), por força do Art. 114 da LEP deverá o condenado demonstrar que tem
autodisciplina e aptidão para o trabalho.
7)-CRIME PRATICADO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – Quando o réu
for condenado por crimes contra a administração pública, para ter direito à Progressão do
Regime Prisional, deverá, além de ter cumprido 1/6 da pena e ter bom comportamento,
comprovar ter reparado o dano causado, com os devidos acréscimos legais, conforme prevê
o Art. 33, § 4°, CP, cuja nova redação foi dada pela lei 10763/03 – crimes contra a ordem
pública
REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
Significa o condenado passar de um regime menos rigoroso para um regime mais rigoroso.
HIPÓTESES DE REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
São previstas no Art. 118, da lei 7210/84 – lei de execução penal. A Regressão pode
ocorrer por Saltos(pode, por exemplo, do regime aberto ir direto para o fechado sem passar
pelo semi-aberto), diferentemente da Progressão.
HIPÓTESES DE REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
1)-POR PRÁTICA DE CRIME DOLOSO OU FALTA GRAVE – O sentenciado que
durante a execução da pena praticar crime doloso ou falta grave(Art. 50, LEP-ex. fuga)
sofrerá a regressão do regime prisional
2)-NOVA CONDENAÇÃO POR CRIME CUJO TOTAL DA PENA SEJA
INCOMPATÍVEL COM O REGIME – Se ocorrer nova condenação (ex. o réu está
cumprindo pena de 3 anos de Reclusão. Reclusão de 3 anos o Regime é Aberto. Se ele for
condenado a novo crime recebendo condenação de 3 anos, passaria a ter que cumprir pena
de 6 anos e a pena de 6 anos não é compatível com o Regime Aberto, portanto, haveria uma
regressão do regime para o regime Semi-Aberto.
OUTROS CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DA
REGRESSÃO DE REGIME
1)- No crime Culposo ou de Contravenção durante a execução da pena não determina
regressão de regime porque a LEP prevê que regressão de regime é para ser aplicada em
caso de crimes dolosos. Porém, caso a prática de um desses crimes demonstre inaptidão do
sentenciado com o regime prisional, pode o juiz determinar a regressão.
2)- Não havendo sentença transitado em julgado, há divergências doutrinárias quando a
aplicabilidade da Regressão de Regime, porém, a maioria entende que não há ofensa ao
Princípio da Presunção de Inocência caso ela ocorra, portanto, o entendimento é que não se
exige o transito em julgado para a aplicação da Regressão de Regime pela prática de crime
doloso, no entanto, posteriormente havendo absolvição pelo crime doloso, o condenado
volta para o regime menos rigoroso.
3)- O sentenciado estando no Regime Aberto, pode ocorrer a Regressão do Regime se ele
não cumprir as obrigações que lhe eram exigidas, frustrando os fins da execução penal,
conforme prevê o Art. 118, lei 7210/84-Lei de Execução Penal(ex.: O réu está em regime
aberto e está trabalhando, durante o dia trabalha fora e à noite retorna à instituição
prisional. Se ele for demitido por justa causa, e isso demonstrar que ele está inapto para o
regime aberto pode haver a regressão do regime; ou se no regime aberto ele está
freqüentando um determinado curso e é reprovado ou não está comparecendo às aulas, pode
haver a regressão do regime)
4)-Pode haver regressão de regime se o sentenciado em regime aberto não efetuar o
pagamento da multa aplicada cumulativamente sem que apresente uma justificativa, como,
por exemplo, por não ter condições financeira.
AULA 9/1 (22/03/06)
DIREITOS E TRABALHO DO PRESO NA EXECUÇÃO PENAL(ART. 38 E 39, CP
E ART. 41, LEP, ART. 1°, III, CF)
Todo o ordenamento jurídico brasileiro tem como um de seus principais fundamentos o
Princípio da Dignidade humana que está configurado no Art. 1°, III, da Constituição
Federal. Assim, a pessoa, apesar de ter sido condenada a uma pena privativa de liberdade,
tem o direito de receber um tratamento digno na condição de ser humano que é. O
condenado terá cerceado apenas o seu direito de liberdade, os demais direitos inerentes à
pessoa humana serão mantidos como, direito à liberdade de religiosa, direito a assistência
médica e judiciária, direito a informação, direito à informação, etc. Por essa razão, o Art.38
do CP, em consonância com a Constituição Federal diz: o preso conserva todos os
direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o
respeito à sua integridade física e moral.
Além de direitos o preso também tem deveres. Ele tem o dever de se sujeitar aos termos da
pena que lhe foi imposta, não pode se insurgir contra a administração penitenciária, não
pode participar de rebelião, não pode ter instrumentos vulnerantes dentro do presídio, ele
tem que tratar com urbanidade os funcionários públicos que atual no presídio, bem como
aqueles com quem cumpre pena, tem o dever de trabalhar,etc.
ALGUNS ASPECTOS DOS DIREITOS DO PRESO QUE SÃO DE MAIOR
RELEVÂNCIA
1)-DIREITOS POLÍTICOS(ART.15, III, CF) - Enquanto durar os efeitos da sentença
condenatória ocorrerá a suspensão dos direitos políticos do sentenciado, ou seja, ele não
pode votar e nem ser votado. O detentor do cargo eletivo também terá suspenso(não é
perda, porque só perde se for cassado pela casa respectiva) o mandato até que cesse a pena.
Essa suspensão se dá porque o legislador reservou os cargos públicos eletivos àqueles
contra quem na pese qualquer suspeita, que tenham um passado sem mácula, sem registro
de qualquer infração penal. A suspensão dos direitos políticos é automática e genérica(por
qualquer crime) porque independe de manifestação do juiz na sentença a respeito da
suspensão, diferentemente da perda do cargo público ou mandato eletivo(Art. 92, I, CP)
que é um efeito extra penal específico da sentença condenatória. Ocorrendo a extinção da
pena, cessa a suspensão dos direitos políticos.
EFEITO EXTRA PENAL AUTOMÁTICO
São outros efeitos que derivam da sentença penal condenatória, que podem se dar na esfera
civil, administrativa, trabalhista, política. A suspensão dos direitos políticos é um efeito
extra penal da sentença condenatória.
SURSIS COM LIVRAMENTO CONDICIONAL
Se o agente for condenado, mas sendo beneficiado por Sursis(suspensão condicional da
pena) continuará com seus direitos políticos suspensos.
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DO MANDATO ELETIVO
DE DEPUTADOS FEDERAIS E ESTADUAIS E SENADORES
A matéria está disciplinada na Constituição Federal.
DEPUTADOS FEDERAIS E SENADORES(ART. 55, VI , § 2°)
Mesmo condenados de forma definitiva não terão seus direitos suspenso ou a perda do
mandato automaticamente, porque foram traçadas específicas sobre esses Parlamentares,
conforme Art. 55, VI, § 2° da Constituição Federal. O Art. 55, Diz que a sentença
condenatória definitiva é causa de mandato eletivo, porém, não depende somente da
condenação, é preciso, para a perda do mandato que o parlamentar seja julgado e
condenado pelos membros da casa a que pertence, por maioria absoluta por convocação da
mesa diretora ou de partido político com representação no Congresso Nacional. Pelo
Princípio da Simetria essa mesma regra se aplica aos Deputados Estaduais e Distritais(Art.
27, § 1° e 32, § 3°, CF).
2)-COMUNICAÇÃO COM O MUNDO EXTERIOR – Segundo Mirabete, o preso tem
direito à liberdade de informação e expressão, ou seja, de estar informado dos
acontecimentos familiares, sociais, políticos e outros, sob pena de ficar marginalizado da
sociedade, por isso o preso tem direito a ser informado através da televisão, revistas, rádio,
de se comunicar com seus familiares, etc. Isso posto, surge um conflito em relação ao
direito à inviolabilidade de comunicação, conforme abaixo:
CENSURA DA CORRESPONDÊNCIA SE O PRESO TEM DIREITO À
COMUNICAÇÃO
O Art. 5°, XII diz: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal. Há, portanto, segundo o art. 5°, XII da CF, uma
inviolabilidade absoluta com relação a correspondência e uma inviolabilidade relativa com
relação as comunicações telefônicas. Portanto, não seria possível, mesmo com autorização
judicial, interceptar uma ligação telefônica para saber se está havendo violação do sigilo
profissional, porque a autorização judicial para interceptar ligação telefônica só é permitida
se for para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. E assim mesmo em
última hipótese. Com relação à correspondência a inviolabilidade é absoluta porque não
pode em nenhuma hipótese, mas aí surge um conflito porque, como se resolveria a questão
se a correspondência do preso tiver conteúdo criminoso, como, por exemplo, um plano de
fuga?
OPINIÃO DA PROF. ALDA PELLEGRINE GRINOVER SOBRE A QUESTÃO
Segundo a Prof. Ada, as liberdades Públicas não são mais entendidas em sentido absoluto
em face da natural restrição resultante do Princípio de Convivência das Liberdades por qual
nenhuma delas pode ser exercida de modo absoluto à ordem pública e às liberdades alheias.
Assim, o sigilo das comunicações tem uma finalidade extra consorcial. Tutela dessa
natureza não pode ser colocada para proteção de atividades ilícitas ou criminosas. Portanto,
desaparecerá a ilicitude de qualquer violação no Direito das Comunicações do presos, se ela
ocorrer para obstar ou impedir atos tendentes a atingir a segurança do presídio, do Estado e
da sociedade também constitucionalmente garantida. Porém, tal medida deve ser sempre
excepcional.
LIBERDADES PÚBLICAS
São os Direitos de Primeira Geração, tais como, liberdade de expressão, de culto, de crença,
de locomoção, à vida, à dignidade, etc. Porém, a liberdade de alguém termina quando
começa a liberdade do outro.
DECISÃO DO STF
A interceptação da correspondência do preso deve ser excepcional, deve ser adotada apenas
quando houver uma motivação e não de forma generalizada.
3)-TRABALHO DO PRESO(DIREITO/DEVER)
O Art. 41, LEP diz que o trabalho é um direito do preso, mas é também, se o preso não
desempenha as atividades atribuídas pela administração, um dever porque configura falta
grave.
JORNADA DE TRABALHO DO PRESO
Mínimo de 6 e máximo de 8 horas diárias, com direito a folga nos finais de semana e
feriados. Tem remuneração mínima(piso) de ¾ do Salário Mínimo. Não é relação
regulamentada pela CLT, mas sim pelo Direito Público(LEP), por isso, não tem férias
remuneradas e nem 13° salário, Aviso Prévio, etc. Tem direito aos benefícios da seguridade
social(Art. 39, CP e Art. 43, LEP).
4)-TRABALHO EXTERNO(ART. 36 E 37, LEP) – Para que seja permitido o trabalho
externo é exigido que o preso tenha disciplina, não tenha praticado qualquer falta, ainda que
leve, aptidão para o trabalho e ter cumprido pelo menos 1/6 da pena. A decisão é
administrativa, quem decide se o preso vai trabalhar fora do presidido é a administração da
instituição carcerária.
ONDE O PRESO PODE TRABALHAR
a)-SE ESTIVER CUMPRINDO PENA NO REGIME FECHADO - só pode trabalhar
em obras públicas, tanto executadas pela administração direta ou indireta ou empresa
privada que esteja executando obra pública. Nesse caso, há vigilância direta, ou seja, tem
que haver escolta durante todo o período de trabalho do preso.
b)-SE ESTIVER CUMPRINDO PENA NO REGIME SEMI-ABERTO - pode trabalhar
tanto em obra pública como em obra privada. Nesse caso, não há vigilância direta, não há
escolta.
PRESO PROVISÓRIO E PRESO POLÍTICO(ART. ..LEP)
Não são obrigados a trabalhar, mas se trabalhar terão os mesmos direitos daqueles que
trabalham.
LIMITE DE PRESOS TRABALHANDO EM UMA OBRA
A obra pode ter no máximo 10% de presos trabalhando na obra, para evitar que as empresas
utilizem mão de obra mais barata em detrimento da mão de obra normal do mercado de
trabalho.
DESTINAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO PRESO
A remuneração do preso é destinada à reparação do dano. Não havendo dano a ser reparado
a remuneração é destina à família ou, não tendo família, a remuneração é utilizada para o
preso adquirir produtos de sua necessidade e o restante não utilizado na formação de um
pecúlio(poupança) que será retirado quando o preso terminar de cumprir a pena.
REMIÇÃO DA PENA
Significa abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo condenado pelo trabalho por ele
realizado dentro do sistema prisional.
CÁLCULO DA REMIÇÃO(Art. 126 E 129, LEP)
A cada 3 dias de trabalho com jornada mínima de 6 horas diárias é abatido 1 dia da pena.
Para que haja a remição o pedido deverá ser seguindo de Atestado emitido pela autoridade
administrativa do presídio, certificando o trabalho realizado pelo preso. A conversão da
Remição é feita por atividade jurisdicional, ou seja, somente o juiz, após manifestação do
Ministério Público, pode reverter, através de Sentença, os dias trabalhados em remição.
CARÁTER DA REMIÇÃO
Tem caráter condicional, ou seja, se o condenado praticar falta grave durante o período de
trabalho, ele perde o direito do tempo trabalhado para a remição de pena, é como se ele não
tivesse trabalhado.
ABRANGÊNCIA DA REMIÇÃO DE PENA
A Remição é possível em condenação decorrentes de qualquer espécie de crime, ainda que
seja crime hediondo o preso tem direito à Remição de Pena em razão do trabalho realizado.
REQUISITOS PARA HAVER A REMIÇÃO
1)-Só é possível a remição no regime fechado e no regime semi-aberto. No regime aberto
não há remição.
AULA 10/1 (27/03/04)
REMIÇÃO DE PENA(CONTINUAÇÃO)
2)- Não havendo trabalho suficiente para todos os presos, e sendo o trabalho um
Direito/Dever do preso, há duas correntes em relação à questão, que são;
a)-Mirabete; Flávio Augusto Monteiro de Barros e Sidnei A. Beneti – Entendem que, caso
o preso requeira expressamente a designação de trabalho e isso não ocorra por culpa da
administração penitenciária, ele terá direito à remição, isso porque o trabalho do preso é
tido como Direito(Art. 41, II, LEP) e também, em razão do Princípio da Isonomia, o qual
estaria sendo infringido, ao possibilitar que alguns presos tenham trabalho e outros na
mesma situação não tivessem a mesma sorte.
b)- Carlos Roberto Bitencout e a Jurisprudência majoritária – Entende que só será possível
a remição quando o preso efetivamente trabalhar com a observação da jornada mínima
diária de 6 horas e atestado da autoridade administrativa competente, tanto que o Art. 130
da LEP prevê responsabilização da autoridade administrativa por crime de falsidade
ideológica, caso dados incorretos sejam atestados, de acordo com o Art. 299 do Código
Penal. Esta, portanto, é a opinião que prevalece hoje no meio jurídico.
3)- O preso que está cumprindo pena no regime fechado ou semi-aberto e estuda dentro do
sistema penitenciário tem direito à remição de pena. É uma decisão jurisprudencial porque
essa previsão não existe na lei. Para cada 6 horas de estudo corresponde a um dia de
remição.
CASSAÇÃO DOS DIAS REMIDOS APÓS SENTENÇA CONCESSIVA
O condenado, praticando falta grave durante o período de trabalho pode perder o direito aos
dias remidos. Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência discute a perda dos dias remidos
quando já existe a Sentença concedendo a remição. Há uma corrente contrária e outra
favorável à perda do direito mesmo após a sentença de remição. A corrente que prevalece
no STJ, que vem decidindo reiteradamente neste sentido, é a de que, mesmo após a
sentença de remição, pode haver a cassação dos dias remidos, isso porque prevalece o
caráter condicional da remição(Art. 127, LEP). Portanto, a sentença de remição não faz
coisa julgada material, faz coisa julgada formal, está sujeira a alteração.
PERMISSÃO DE SAÍDA DO PRESO(ART. 120, LEP)
É direito do preso. Porém, em algumas situações esta saída pode ser um benefício e pode
ter apenas caráter humanitário. Portanto, existem duas hipóteses em que o preso pode sair
do presídio, que são:
a)-CARÁTER HUMANITÁRIO DA SAÍDA DO PRESO – Os condenados que
cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os que estão em regime provisório,
mediante escolta, podem receber permissão, por meio de medida administrativa(não
depende de provimento jurisdicional) e sendo indeferido o pedido podendo ser formulado
ao juiz da execução, para sair do presídio, não importando o tipo de crime cometido, nas
seguintes hipóteses:
- Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou
irmão. Em caso de doença a saída não pode perdurar por longo tempo(1 ou 2 dias) e em
caso de morte é limitado ao tempo destinado aos funerais;
- Necessidade de tratamento médico pelo tempo necessário à recuperação
b)-SAÍDA TREMPORÁRIA DO PRESO – É considerada um benefício do preso(Art.
122, LEP). Os condenados que estiverem em regime SEMI-ABERTO podem receber
autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes
casos:
- Visita à família;
- Freqüência a cursos supletivos profissionalizantes , bem como de instrução do segundo
grau ou superior, na comarca do juízo da execução;
- Participação em atividades que concorram para o retorno ao convício social.
OBS.: Erroneamente, muitos chamamos os benefícios acima de INDULTO. Indulto é
causa extintiva da punibilidade ou diminuição de pena. Na verdade é saída temporária
do preso em datas especiais(Natal, dia das mães, etc.). O benefício é concedido pelo prazo
máximo de 7 dias e no máximo por 5 vezes durante o ano.
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA
TEMPORÁROIA
a)- TER COMPORTAMENTO ADEQUADO – O preso terá que demonstrar que não
cometeu qualquer ato de indisciplina em tempo recente.
b)-TER CUMPRIDO 1/6 DA PENA SE FOR PRIMÁRIO E 1/4 DA PENA SE FOR
REINCIDENTE
OBS.: O benefício é concedido para o condenado que está cumprindo pena em regime
SEMI-ABERTO. E se o preso estava no regime fechado e teve progressão para o semiaberto, aquele tempo em que ele permaneceu no regime fechado vai ser considerado para
efeito de concessão do benefício?
A interpretação que prevalece é que a lei é omissa, não diz onde deve ser cumprido o 1/6 ou
1/4, então, deve se computar o perídio que foi cumprido em qualquer regime, conforme diz
a Súmula 40 do STJ: para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho
externo, considera-se o temo de cumprimento da pena no regime fechado.
c)- COMPATIBILIDADE COM OS OBJETIVOS DA PENA – Significa que essa saída
temporária seja compatível com os objetivos da pena, que é de reintegração do sentenciado
na sociedade(ex. o sentenciado postula a saída temporária para participar de um torneio
esportivo oficial)
OUTRAS OBSERVAÇÕES A SEREM ADOTADAS NA CONCESSÃO DE
AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA TEMPORARIA
1)- No Regime Fechado não é possível saída temporária em nenhuma hipótese;
2)-As regas estabelecem que a saída temporária só se aplica ao Regime Semi-Aberto.
Porém, como o Regime Semi-Aberto é mais rígido que o regime Aberto, entende-se que no
Regime Aberto também é possível a concessão de autorização para saída temporária;
3)-Preso provisório não tem direito a saída temporária porque ele está preso cautelarmente
e na saída temporária não há escolta;
4)-O Prazo da saída temporária não pode ser superior a 7 dias, exceto se o condenado
estiver participando de curso(Art. 123, § Único, LEP), renovado no máximo por 4 vezes e
por no máximo 5 vezes por ano;
5)-A saída temporária é um ato jurisdicional, ou seja, autorizada pelo juiz da execução
penal com prévia manifestação do Ministério Público;
6)- A saída temporária será automaticamente revogada, sem a necessidade de qualquer
provimento jurisdicional, quando o sentenciado praticar fato definido como crime doloso,
havendo, nesse caso, a remição da pena para o regime fechado, se cometer falta grave, se
descumprir qualquer das condições impostas para a saída temporária, ou se apresentar
baixo rendimento no curso que esteja freqüentando.
SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL DURANTE O CUMPRIMENTO DA
PENA(ART.41 CP)
O Art. 41 do Código Penal prevê que o condenado a quem sobrevém doença mental(doença
surgida depois de ter começado a cumprir a pena) deve ser recolhido ao hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico ou, na falta deste, a estabelecimento adequado. Significa
que o doente mental não pode cumprir pena junto com os demais presos, tem que ficar em
estabelecimento específico. O tempo em que ele permanecer no hospital será considerado
como se estivesse cumprindo a pena. A pena será extinta caso ela vença durante o
período de internação. Porém, o Art. 183, da LEP prevê a hipótese, havendo
superveniência de doença mental, de conversão da Pena Privativa de Liberdade em
Medida de Segurança. Assim, como a Medida de Segurança não tem prazo determinado,
a medida de Segurança somente será considerada cumprida quando cessar a doença.
QUAL O CRITÉRIO UTILIZADO PARA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE EM MEDIDA DE SEGURANÇA
A Doutrina e a Jurisprudência entendem que deve ser verificado o caráter duradouro da
doença, ou seja, se a doença, atestada por perícia médica legal, for apenas momentânea, não
será convertida a pena em Medida de Segurança, se for doença duradoura(não há
prognóstico de cura haverá a conversão. Uma vez convertida a pena em Medida de
Segurança não há como voltar para pena privativa de liberdade. Havendo a recuperação, é
instalado o INCIDENTE DE CESSAÇÃO DE PERICULOSIDADE que apura se a pessoa
está curada. Se estiver curada, está extinta a Medida de Segurança.
AULA 11/1(29/03/06)
DETRAÇÃO PENAL(ART.42, CP)
É o abatimento na pena ou medida de segurança definitivamente aplicada, do tempo de
prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação já cumprida pelo condenado.
Assim, a Detração é possível nas seguintes situações:
(ex. se a pessoa ficou presa provisoriamente por 3 meses e ao final foi condenado a uma
pena definitiva de 1 ano, aqueles três meses que ficou provisoriamente preso será abatido
do total de 1 anos da pena, ficando preso somente mais 9 meses, portanto).
1)-PRISÃO PROVISÓRIA – É uma prisão cautelar. É toda prisão anterior á sentença
condenatória definitiva de natureza processual cautelar, ou seja, não é prisão pena. São
exemplos de Prisões Cautelares: prisão preventiva(Art. 312, CPP; prisão em flagrante(Art.
301, CPP; prisão decorrente de sentença condenatória não definitiva(Art. 594, CPP; prisão
por pronúncia e prisão temporária
2)-PRISÃO ADMINISTRATIVA(ART. 5°, LXI, CF) – Aquela que é decretada por
autoridade administrativa pública que não o juiz. Hoje, salvo transgressão militar ou crimes
militares descritos em lei, essa prisão só é possível se em Flagrante Delito ou por ordem
escrita da autoridade competente(Mandado de Prisão). Em razão disso há divergências
doutrinárias quanto a Prisão Administrativa:
a)-STJ E PROF. TOURINHO – Entendem que todas as hipóteses de prisão
administrativas foram revogadas pela Constituição Federal;
b)-PROFESSOR MIRABETE E JURISPRUDÊNCIA DO STF – Entende ser possível a
prisão administrativa, desde que conforme a Constituição Federal, ou seja, quando houver
determinação judicial em razão de um pedido da autoridade administrativa para aqueles
casos previstos em lei(ex. a lei 8876/94 prevê a prisão para o depositário de renda pública
com autorização do juiz mediante pedido da autoridade administrativa; nos casos de
extraditandos. Estando alguém sendo processado no exterior e sendo capturada no Brasil
em razão de um pedido de extradição, fica detida por meio de prisão administrativa
decretada pelo STF ou pelo Juiz Federal até o julgamento do pedido de extradição).
OBS. Como aluno, analisando as divergências doutrinárias citadas pelo Professor, tenho
a opinião de que a Prisão Administrativa não é possível no Brasil e não vejo nenhuma
divergência entre o Prof. Mirabete/STF e o Prof. Tourinho/STJ porque a opinião deles
convergem para o mesmo resultado, apenas utilizam argumentos diferentes. Penso dessa
forma porque na verdade a autoridade administrativa apenas pede ao juiz a prisão e
quem de fato a decreta é o juiz e ao decreta-la, na prática está ocorrendo prisão por
ordem escrita da autoridade judiciária(o juiz). Penso que o importa é o aluno saber que a
autoridade administrativa em algumas situações pode pedir ao juiz que decrete a prisão.
3)-INTERNAÇÃO – O Art. 42 do CP prevê que tem direito ao benefício da Detração
aquele que fica internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Ficando
internado em casa de saúde a pessoa também tem o mesmo direito(desde que tenha sido
preso).
4)-PRISÃO CIVIL – No Brasil somente é admitida a Prisão Civil para Depositário Infiel e
Inadimplemento Inescusável de Pensão Alimentícia. Existem a prisão de natureza Penal e
Civil(em sentido amplo). A Prisão Civil em sentido amplo se divide em:
a)-PRISÃO ADMINISTRATIVA – Aquela que é decretada por autoridade administrativa
pública que não o juiz. Hoje, salvo transgressão militar ou crimes militares descritos em lei,
essa prisão só é possível se em Flagrante Delito ou por ordem escrita da autoridade
competente(Mandado de Prisão). Não tem função de punir, mas sim de fazer com que a
obrigação seja cumprida(ex. prisão de depositário de renda pública que tenha se apoderado
de dinheiro público)
b)-PRISÃO CIVIL EM SENTIDO ESTRITO – Tem a mesma finalidade da prisão
administrativa que é de fazer com que a pessoa entregue o bem ou a pagar o que deve(ex.
prisão de depositário infiel, inadimplente de pensão alimentícia)
OBS.: Por analogia, considerando-se que a Prisão Civil tem a mesma finalidade da
Prisão Administrativa que permite a Detração, entende-se que é possível a Detração por
Prisão Civil.
Segundo entendimento dos professores Mirabete, Celso Del Manto e Flávio Augusto
Monteiro de Barros, é possível a Detração penal com relação a Prisão Civil, isto porque
seria verdadeira iniqüidade a sua não aceitação, pois tanto a Prisão Civil como a
Administrativa possuem a mesma finalidade, ou seja, compelir o devedor a cumprir sua
obrigação. Assim, deve-se, através de interpretação analógica, estender o instituto da
Detração também para os casos de Prisão Civil. Exemplo: abandono material(Art. 269,
CP) e apropriação indébita(Art. 168, CP).
5)-PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE OU LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA - O Art. 42 diz que a
Detração Penal é aplicada nos casos de Penas Privativas de Liberdade ou de Medida de
Segurança. Porém, como a Pena Restritiva de Direito é aplicada quando atende os
requisitos do Art. 44 do CP, ou seja, é pena substitutiva à Pena Privativa de Liberdade.
Portanto, a Detração Penal é perfeitamente possível. Também, pela interpretação do Art.
44, § 4°, CP que diz que a pena privativa de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, como, por exemplo,
não prestar os serviços à comunidade). Ocorre a conversão, mas desconta-se o tempo que
foi cumprido como pena restritiva de direitos e cumprirá o restante da pena como Privativa
de Liberdade. Ora, se pode ser abatido na pena privativa de liberdade o tempo cumprido
como pena restritiva de direitos, é evidente que também pode ser abatido na pena restritiva
de direitos o tempo cumprido como prisão provisória.
A legislação penal é omissa quanto a esta possibilidade, fazendo o Art. 42 somente
referência a pena privativa de liberdade. Apesar disso, Mirabete, Fernando Capez, César
Roberto Bitencout, entendem que, por medida de equidade, deve-se reconhecer a
Detração Penal nas hipóteses de ao final ser aplicada pena de prestação de serviço à
comunidade ou limitação de fim de semana. Isto porque, o entendimento contrário
significaria conferir tratamento mais severo àquele que recebeu da lei tratamento mais
benigno com a substituição da pena privativa de liberdade. Ademais, o Art. 44, § 4°, CP,
autoriza o computo da perna restritiva de direito cumprida no caso de conversão desta
em privativa de liberdade, sendo, portanto, admissível a situação inversa. Vale dizer, o
abatimento da prisão provisória na pena de prestação de serviço à comunidade.
OUTROS ASPECTOS IMPORTANTES RELACIONADOS À DETRAÇÃO PENAL
- A Detração Penal não se aplica quando a condenação for a Pena de Multa, isso porque
houve lacuna proposital do legislador que não pretendeu contemplar a hipótese. Além
disso, inexiste correlação entre a prisão e o valor monetário da multa.
- Para que ocorra a Detração, tem que haver nexo de causalidade entre a prisão provisória e
a prisão privativa de liberdade. Exemplo: se a pessoa foi presa em flagrante pela prática de
roubo e é condenada por isso, o tempo que ela ficou presa antes da condenação vai ser
abatido da pena aplicada em razão do crime de roubo. Se ela ficou presa por determinado
tempo e ocorreu a absolvição, não seria possível aquele tempo de prisão pelo roubo ser
abatido de uma outra condenação eventualmente existente pela prática de um outro crime.
Portanto, é necessário o nexo de causalidade entre a Prisão Provisória e a Pena Privativa
de Liberdade haver a Detração? Quanto a isso, existem duas posições:
a)-POSIÇÃO RESTRITIVA – Sim, só é possível a Detração quando a prisão
processual(prisão provisória) tiver relação com a condenação, a não ser que se trate de
crimes conexos, pois nesse caso também é possível a Detração. Exemplo: Pessoa acusada
de homicídio e lesões corporais é presa preventivamente em razão do homicídio sendo ao
final absolvida pelo homicídio e condenada pelo crime de lesões corporais. Nesse caso,
mesmo pela posição restritiva, será possível a Detração Penal.
b)-POSIÇÃO LIBERAL – É a posição predominante na doutrina. Para esta corrente,
para que seja possível a detração, não é necessário que a prisão provisória se refira ao
mesmo processo e nem ao mesmo fato, desde que a prisão a ser descontada seja por
crime cometido anteriormente. Exemplo: Por crime cometido em 2002, a pessoa fica presa
preventivamente por determinado tempo vindo a ser absolvido, todavia também está sendo
processado por crime cometido em 2001 sendo por este condenado. Neste caso, admite-se a
Detração Penal relativa à prisão processual efetuada em 2002. Portanto, para essa posição
não há necessidade de que haja nexo de causalidade entre a prisão processual e a
condenação, ou seja, não tem que ser pelo mesmo crime, pode ser por crime diverso, a
única exigência é que essa prisão processual seja abatida em crime acontecido
anteriormente, antes da prisão processual para se evitar crédito ao ajuste(ex. A pessoa fica
presa preventivamente por três meses acusada de um crime de roubo. No final, não
existindo provas, ela é absolvida. Ela teria, portanto, “crédito” de três meses. Se ele
eventualmente vir a ser presa por outro crime, esses três meses não lhe dão direito a praticar
outro crime já que aquele “crédito” existia”, ou seja, no Direito brasileiro não é possível
conta corrente, crédito para o agente.
FUNGIBILIDADE DA PRISÃO
O Professor Mirabete denomina Fungibilidade da Prisão como o fenômeno em que se
utiliza a prisão provisão de um processo em outro, ou seja, a prisão pouco importa em qual
processo vai ser utilizada, não é necessário que haja nexo de causalidade, se for preso por
roubo a detração será pela prisão provisória do roubo , se houve absolvição será por crime
praticado antes porque se entende que essa fungibilidade atente à boa política criminal já
que o Art. 15, LXXV da Constituição Federal diz que cabe indenização àquele que é preso
ilegalmente ou permaneça preso por mais tempo do que determina a lei.Portanto, utilizar o
tempo da prisão provisória em outro crime é a melhor forma de indenizar a pessoa que
ficou presa injustamente.
-Na Medida de Segurança vigora enquanto perdurar a periculosidade do agente. Por isso,
quando o juiz aplica a Medida de Segurança, na sentença obrigatoriamente é fixado um
período mínimo para a realização do exame de cessação de periculosidade(entre 1 e 3
anos). É com base nesse período mínimo para o exame de cessação de periculosidade que
será operada a Detração Penal(ex. digamos que a pessoa tenha ficado internada ou presa
provisoriamente por 3 meses e no final o juiz aplicou Medida de Segurança e fixou a
realização do primeiro exame de cessação de periculosidade dentro de 1 ano. Pega-se o
tempo que a pessoa já ficou presa provisoriamente e verifica o restante para a realização do
exame de cessão de periculosidade. Se ele já havia ficado 3 meses preso provisoriamente,
em 9 meses será realizado o exame).
-Mesmo no Regime Aberto cabe a Detração Penal.
COMPETÊNCIA PARA CONHECER DA DETRAÇÃO PENAL
O Juizo da Execução Penal é o competente para efetuar a Detração Penal(Art. 66, III, “c”,
LEP.
AULA 12/1 (03/04/06)
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
No Código Penal são previstas três espécies de penas: Privativa de Liberdade, Pena
Pecuniária(Multa) e Pena Restritiva de Direito.A Pena Restritiva de Direito(Penas
Alternativas) surgiu em nosso ordenamento jurídico em 1984 com a reforma da Parte Geral
do Código Penal a lei 7204/84(ver a lei correta) introduziu esta espécie de pena, que antes
era apenas pena acessória. Em 1998, a lei 9714/98 ampliou a possibilidade da aplicação das
penas restritivas de direito porque se concluiu que a pena privativa de liberdade, apesar de
ser um mal necessário, é a única resposta penal ainda conhecida para os crimes de maior
gravidade, ou seja, não se conhece em nenhum lugar do mundo, outra forma de punição
senão através da pena privativa de liberdade. Como a pena privativa de liberdade não
alcança efetivamente o objetivo desejado, como ressocialização, reeducação, etc., concluiuse que a pena restritiva de liberdade deve ser reservada para os crimes mais graves e como
alternativa penal surgiu a figura da pena restritiva de direito que é aplicada em caso de
crimes mais leves em substituição à pena Privativa de Liberdade. Em 1990, no 8°
Congresso da ONU, em Tóquio, no Japão, houve recomendação que cada País procurasse
no seu ordenamento jurídico, diminuir a possibilidade da pena privativa de liberdade. As
“Regras de Tóquio”, como ficou conhecido aquele Congresso da ONU, estipularam as
ALTERNATIVAS PENAIS que são meios efetivados pelo legislador a fim de que se evite
a pena privativa de liberdade, sendo de duas espécies:
1)- MEDIDAS ALTERNATIVAS – Não se trata de pena, mas de institutos que impedem
ou paralisam a persecução penal. São toda e qualquer medida penal ou processual que
venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como:
- Reparação do dano como causa extintiva da punibilidade;
- Exigência de representação do ofendido para determinados crimes(nos crimes que exigem
representação o inquérito não é possível e nem a denúncia pode ocorrer, por exemplo);
- Transação penal;
- Suspensão do processo.
As Medidas Alternativas se dividem em:
a)-MEDIDAS ALTERNATIVAS CONSENSUAIS – Quando dependem da aquiescência
do agente ativo(ex. transação penal, suspensão do processo, etc.);
b)-MEDIDAS ALTERNATIVAS NÃO CONSENSUAIS – Quando independem do réu,
são impostas pelo juiz independentemente da vontade do acusado(ex. suspensão
condicional da pena(sursis); perdão judicial, etc.)
2)-PENAS ALTERNATIVAS – São toda e qualquer opção de sanção oferecida pela
legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das
Medidas Alternativas constituem verdadeiras penas as quais impedem a privação da
liberdade. Compreendem a Pena de Multa e as Penas Restritivas de Direitos. Se dividem
em:
a)-PENAS ALTERNATIVAS CONSENSUAIS – São aquelas aplicadas com a
concordância do acusado ocorrem nas penas restritivas de direito fixadas em certa transação
penal nos termos do Art. 76 da lei 9099/95;
b)-PENAS ALTERNATIVAS NÃO CONSENSUAIS – São aquelas que independem da
aquiescência do réu. Podem ser:
- Diretas - quando aplicadas diretamente quando previstas nos efeitos secundários da
norma incriminadora sem a necessidade de antes ser fixada pena privativa de liberdade, ou
seja, não há a necessidade de antes haver a substituição da pena privativa de liberdade por
uma perna restritiva de direito para a pena alternativa ser aplicada;
- Substitutivas – quando há necessidade do juiz inicialmente aplicar a pena privativa de
liberdade e em seguida, presentes os requisitos do Art. 44, CP, substituir a pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direito, ou seja, primeiro tem que ser aplicada a pena
restritiva de liberdade para só depois ser substituída por pena alternativa(ex. No crime de
furto simples, a pena prevista no Art. 155 CP é reclusão de 1 a 4 anos. O juiz aplica a pena
de 1 anos ao réu e em seguida substituía essa pena por uma pena restritiva de direito, no
caso, por uma pena Restritiva Alternativa Não Consensual Substitutiva.
DIFERENÇA ENTRE MEDIDA ALTERNATIVA E PENA ALTERNATIVA
A diferença é a Medida Alternativa não tem caráter de punição, enquanto a Pena
Alternativa há caráter se sansão penal. A medida Alternativa objetiva evitar a aplicação de
uma pena privativa de liberdade, enquanto na Pena Alternativa, embora tenha a mesma
finalidade, contém uma natureza de sanção penal.
PENAS ALTERNATIVAS NÃO CONSENSUAIS SUBSTITIVAS(PENAS
RESTRITIVAS DE DIREITO)
São penas restritivas de direitos. Penas restritivas de Direito constituem sansão imposta
em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição
temporária de um ou mais direitos do condenado. São aquelas que estão previstas no
Código Penal(Art. 43 e seguintes do CP) com a redação dada pela lei 9714/98. Portanto,
não há no Código Penal nenhum crime cuja pena seja a Restritiva de Direito, sempre vai ser
Pena Privativa de Liberdade ou Multa, ou Pena Privativa de Liberdade e Multa ou só a
Pena Privativa de Liberdade. É possível a aplicação da Pena Restritiva de Direito por força
do Art. 44 do CP, ou seja, ocorre a substituição da Pena Privativa de Liberdade se
estiverem presentes os requisitos do Art. 44, mas não é possível se falar que determinado
crime tem como Pena a Pena Restritiva de Direito.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRIVAS DE DIREITOS(PENAS ALTERNATIVAS)
A crítica do Prof. Damásio é de que a denominação correta para essas penas seria “Penas
Alternativas”, sofrendo variações na natureza jurídica de cada uma delas. Estão previstas no
Art. 43, do Código Penal, que são:
I- prestação pecuniária – não tem natureza de restrição de direito, mas sim tem natureza
patrimonial;
II- perda de bens e valores – não tem a natureza de restrição de direito, mas sim tem
também natureza patrimonial;
III- prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas – não tem natureza
jurídica de privativa de liberdade (que importa prisão), mas sim tem natureza restritiva de
liberdade(apenas restringe a à liberdade);
IV- interdição temporária de direitos – é considerada pela doutrina verdadeiramente de
natureza restritiva de direito(ex. pode um profissional ser impedido de exercer sua profissão
por determinado temo; impedimento de frequentar determinados lugares, etc. );
V- limitação de fim de semana – Não é restritiva de direito, mas sim restritiva de
liberdade
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
1)-GENÉRICAS – São aquelas aplicadas em qualquer crime, satisfeitos os requisitos
legais. São as penas de Prestação de Serviço à Comunidade, Limitação de Fim de Semana,
Prestação Pecuniária e Perda de Bens e Valores.
2)-ESPECÍFICAS – São aquelas aplicadas somente em determinados crimes, nos quais
também estejam presentes os requisitos legais. São as Interdições Temporárias de Direitos,
salvo a permissão de freqüentar determinados lugares. São denominadas específicas porque
são aplicadas quando a pessoa praticar determinado crime no exercício de determinada
atividade, diferentemente da Genérica que podem ser aplicadas a qualquer tipo de crime(ex.
a interdição do exercício de profissão só é pode ser aplicada se o crime praticado for
inerente à sua profissão).
CARACTERÍSTICAS DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
1)-AUTONOMIA – Significa que não podem ser cumuladas com as penas privativas de
liberdade, não guardando dependência com a execução desta. Razão pela qual não deve ser
confundidas com as antigas penas acessórias existentes antes da reforma de 1984. Dessa
forma, a pena restritiva de direito substitui a pena privativa de liberdade, satisfeitos os
requisitos legais, sendo executada isoladamente. Significa que uma vez processada a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, esta última será a
única pena a ser aplicada e executada, não guarda nenhuma relação de dependência com
outra pena.
2)-SUBSTITUTIVIDADE – Significa que o juiz, na fase de individualização da pena, fixa
inicialmente a pena privativa de liberdade cabível para a espécie para só depois, na mesma
sentença, a substitui pela pena alternativa que entende adequada e suficiente, cuja duração
será a mesma da pena substituída e receber (...verificar) com facilidade com a sua natureza.
(ex. Prestação de serviço à comunidade(ex.: a pessoa praticou um crime de apropriação
indébita. Na sentença o juiz vai analisar se...verifiucar)
A SUBSTITUIÇÃO É OBRIGATÓRIA?
Presentes os requisitos legais do Art. 44, CP, o juiz não pode deixar de processar a
substituição porque trata-se de Direito Público subjetivo do réu.
3)- EXECUÇÃO CONDICIONAL°, CP) – As penas restritivas são aplicadas sob
condição de o condenado satisfazer a restrições impostas. Assim, frustrando de forma
injustificada a execução da pena será operada a conversão, nos termos do Art. 44, § 4°, CP.,
voltando a vigorar a pena privativa de liberdade substituída.
AULA 13/1(10/04/06)
REQUISITOS(PRESSUPOSTOS) PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO (ART.44)
A doutrina divide esses requisitos de duas formas:
1)-REQUISITOS OBJETIVOS – São aqueles que não dizem diz respeito às
circunstâncias pessoais do agente(condenado);
a)- QUANTIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA – Para que
seja verificada se é possível a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena
Restritiva de Direito é preciso que seja verificada a quantidade da Pena Privativa de
Liberdade aplicada(Cuidado! Não é pena cominada. Pode ser “pegadinha em prova”) e para
tanto, leva-se em consideração o seguinte:
- Quando tratar-se de Crime Doloso ou Preter doloso é possível a substituição quando
a pena for igual ou inferior a 4 anos;
- Quando tratar-se de Crime Culposo pouco importa a pena aplicado, todo Crime
Culposo comporta a substituição;
- Quando tratar-se de Concurso de Crimes – mais de um crime praticado pela mesma
pessoa(Concurso Material(soma-se as penas), Formal(acrecenta um percentual à pena) e
Crime Continuado(também aumenta um percentual à pena)-Art.69.70 e 71, CP) –
Considera-se a pena resultante da aplicação da respectiva forma de Concurso de Crimes.
Portanto, para verificar se é possível a substituição no Concurso Material aplica-se o
percentual se a pena resultar em mais de 4 anos e for Crime Doloso não pode haver
substituição, no Crime Continuada também faz o acréscimo do percentual se o resultado for
mais de 4 anos e o Crime dor Doloso não pode haver a substituição aumenta um percentual
for Concurso Formal soma-se as penas, se o resultado for mais de 4 anos e for crime
Doloso não pode ocorrer substituição.
b)- NATUREZA DA INFRAÇÃO PENAL – Para que seja verificada a possibilidade de
substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Privativa de Direito é levada em
consideração a natureza da infração penal, conforme abaixo;
- Que não seja crime cometido com violência ou grave ameaça dolosa à pessoa. Se o crime
for cometido com violência contra coisas, também admite-se a substituição. Portanto, todo
crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa não comporta a substituição da
pena. O Constituinte levou em consideração o Desvalor da Ação, pouco importando o
resultado;
- Crime com violência culposa admite-se a substituição(ex. homicídio culposo, etc.);
- No crime com violência ficta(presumida pela lei-ex. ato sexual com menor de 14 anos,
mesmo com consentimento da menor a lei presume que houve estupro) existem duas
correntes sobre a possibilidade de substituição da pena:
a)-Prof. Damásio Fábio A.Monteiro de Barros – Entendem que pode haver a substituição
porque o legislador queria constar apenas a violência real. É o entendimento que prevalece
na doutrina, inclusive no STJ.
b)-Prof. Fernando Capas – Entende que não pode haver substituição da pena porque a
violência ficta, não obstante ser uma violência imprópria, é uma violência.
- Nos crimes de menor potencial ofensivo(pena igual ou inferior a 2 anos), mas que seja
praticado mediante violência ou grave ameaça(como é o exemplo do crime do Art.46, CPConstrangimento Ilegal), também é possível a substituição porque se é admitida a transação
penal nesses tipos de crimes, conclui-se que pode ser aplicada também a substituição da
Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritivas de direito.
c)-No crime de roubo(pena mínima é de 4 anos) é possível a substituição da pena porque
existem crimes de roubo em que não há violência(ex. o chamado crime “boa noite
Cinderela”).
2)-REQUISITOS SUBJETIVOS – São aqueles que dizem respeito às cincunstâncias
pessoais do agente(condenado). Para que seja possível a substituição da pena, são exigidos
os seguintes requisitos:
a)-Não ser o condenado reincidente em crime Doloso – tanto o crime anterior que teve a
condenação definitiva como o último têm que ser dolosos(Arts. 63 e 64, CP). A pessoa
condenada definitivamente por um crime não é reincidente eterno porque o Art. 74 do CP
estabelece o chamado Período Depurador, ou seja, após 5 anos da extinção ou cumprimento
da pena por qualquer motivo a pessoa retorna ao estado de primariedade. Porém, não é
vedação absoluta, há exceções: se o condenado for reincidente poderá ser operada a
substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime(Art. 44, § 3°, CP). É importante ser dito que existem duas correntes doutrinárias em
relação a essa questão, que são:
- Prof. Damásio, Luiz F. Gomes e C.R. Bitencout - Entendem não ser absoluta a vedação
porque o juiz deverá observar o crime praticado anteriormente para verificar se a
substituição por pena restritiva de direito é socialmente recomendável para o réu. É a
corrente predominante.
- Prof. Fernando Papez e Prof. Mirabete – Entendem que a vedação com relação ao
reincidente em crime doloso é absoluta isto porque quando o legislador no Art. 44, § 3° faz
referência à reincidência diz respeito aos outros reincidentes que não o reincidente em
crime doloso. Portanto, quando a condenação anterior for crime culposo, determinando a
reincidência, poderá o juiz operar a substituição, desde que socialmente recomendável.
b)-Em caso de reincidência pelo mesmo crime - A vedação é absoluta, ou seja, não pode
haver a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos em caso
de reincidência no mesmo crime. Por exemplo: se a pessoa foi condenada definitivamente
por um crime de furto e posteriormente ela cometeu outro crime de furto, não haverá
substituição da pena porque a reincidência se deu no mesmo tipo de crime(furto). Mesmo
crime é aquele com as mesmas elementares no mesmo tipo penal(ex. crime de homicídio e
crime de homicídio qualificado são um mesmo crime)
c)-Prognose de Suficiência da Substituição(Art. 44, III, CP) – É outro requisito subjetivo.
Significa que a Pena Privativa de Liberdade é Substituída pode ser substitída por Pena
Restritiva de Direito quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. A opinião da doutrina sobre a questão é a seguinte:
Trata-se, segundo Mirabete, da denominada “medida da conveniência” da substituição. Os
critérios para avaliação da suficiência são representados pela culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos eas
circunstãncias do crime que indicarem ser a substituição suficiente como resposta penal.
César Roberto Bitencout adverte que esse entendimento deve ser analisado com prudência
pelo magistrado e havendo dúvidas quanto a suficiência deve optar pela não substituição
para assim preservar o dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção dos
bens jurídicos tutelados pela norma penal.
AS PENAS ALTERNATIVAS SÃO COMPATÍVEIS COM OS DELITOS
PREVISTOS NA LEI 8072/90(CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS) PODE
SER SUBSTITUIDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CRIME DE
TRÁFECO(EQUIPOADADO A HEDIONDO) PELA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO?
São duas correntes doutrinárias a respeito da questão:
- NÃO ADMITEM A SUBSTITUIÇÃO: Prof. Damásio, Luiz F. Gomes, Francisco Assis
Toledo, C. R. Bitencout – Primeiro em razão do princípio da Especialidade, ou seja, a lei
8072/90, por ser especial ao Código Penal, e não prever esta possibilidade, não
possibilitaria a substituição. O segundo motivo, em razão da pena do crime hediondo, tem
que ser cumprida integralmente no regime fechado, sendo, pois, incompatível com a
substituição. Por fim, em razão da reforma penal representada pela pena restritiva não
sendo suficiente como forma de repressão desta espécie delitiva. Embora muito discutida, é
a corrente que vem se firmando.
- ADMITEM A SUBSTITUIÇÃO: Prof. Fernando Capez, Mirabete, Victor Rio
Gonçalves – Defendem que, quanto ao Princípio da Especialidade, este não é aplicável na
espécie, mas sim o Art. 12 do Código Penal que preceitua quenão dispondo a lei especial de
modo diverso deve se aplicar a regra geral do Código Penal. Quanto ao regime prisional
integralmente fechado, este também não é obstáculo, pois, em momento algum, o legislador
estabeleceu o regime prisional como requisito para aferição da substituição. Por fim, não se
deve considerar a gravidade genérica e abstrata do crime para concluir pela impossibilidade
da pena restritiva, devendo ser considerado o fato concreto com observância das
circunstâncias previstas no Inciso III do Art. 44 do Código Penal.
AULA 14/1(12/04/06)
REGRAS RELATIVAS Á SUBSTITUIÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERDADE POR PENA RESTRIVIVA DE DIREITO
a)-PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 1 ANO, TANTO
NOS CRIMES DOLOSOS COMO NOS CRIMES CULPOSOS – Permite-se a
substituição por uma Pena Restritiva de Direito ou uma Pena de Multa, desde que estejam
presentes os requisitos para a substituição, a critério do juiz. Na hipótese de crime cuja
Pena seja Cumulativa(ex. Reclusão+Multa), sendo operada a substituição a Pena de Multa
permanece. Por exemplo, se o juiz fizer a substituição da Pena Privativa de Liberdade por
uma Pena de Multa, o condenado terá que pagar duas Multas;
b)-PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 1 ANO – A substituição só
pode ocorrer por uma Pena de Multa cumulada com uma Pena Restritiva de
Direito(Prestação Pecuniária, Perda de Bens e Valores, Prestação de Serviços à
Comunidade, Interdição Temporária de Direitos, Limitação de Fim de Semana ) ou por
duas Penas Restritivas de Direitos cumuladas, desde que as duas possam ser cumpridas
simultaneamente(ex. prestação de serviços à comunidade + pena de prestação pecuniária).
c)-PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IGUAL OU INFERIOR A 6 MESES – A
substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito de Prestação de
Serviço à Comunidade só pode ser aplicada se a Pena Privativa de Liberdade for superior a
6 meses de Reclusão ou Detenção(Art. 46, CP). É um Requisito Objetivo Específico da
Pena de Prestação de Serviço à Comunidade.
CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
É o retorno à Pena privativa de Liberdade não havendo o cumprimento da Pena Restritiva
de Direitos. É aplicada com objetivo de forçar o condenado a cumprir a Pena Restritiva de
Direitos.
FORMAS DE CONVERSÃO
1)-CONVERSÃO OBRIGATÓRIA – O juiz é obrigado a fazer a conversão. Ocorre nas
seguintes hipóteses:
a)- Descumprimento injustificado da restrição imposta – se o juiz substituiu a Pena
Privativa de Liberdade por uma Pena de Interdição Temporária de Direitos, por exemplo, e
o condenado for surpreendido descumprindo a interdição, sem qualquer justificativa
plausível, o juiz obrigatoriamente faz a conversão daquela Pena Restritiva de Direitos para
Pena Privativa de Liberdade;
b)- Nova condenação irrecorrível a Pena Privativa de Liberdade em que esta não
tenha sido suspensa ou seja impossível ao condenado cumprir a Pena Restritiva
anterior em face da nova sanção aplicada – Por exemplo, condenado a prestação de
serviço à comunidade é novamente condenado a Pena de 2 anos e 6 meses de reclusão no
Regime Fechado. Nesse caso, a Conversão é obrigatória porque são incompatíveis as duas
sentenças;
2)-CONVERSÃO FACULTATIVA – Fica a critério do juiz converter a Pena, nas
seguintes hipóteses:
a)- É de Conversão Facultativa quando o Sentenciado sofrer nova condenação(definitiva) a
Pena Privativa de Liberdade Suspensa (aquela onde houve o Sursis) ou se o sentenciado
sofrer nova Pena de Multa ou nova Pena Restritiva de Direito que comporta execução
simultânea(ex.prestação pecuniária + prestação de serviços);
DATA DO CRIME – A data do crime que determinou a nova condenação, para fins de
Conversão não tem nenhuma importância, não tem qualquer relevância se a nova
condenação tenha sido determinada pela prática de crime durante o cumprimento da Pena
Restritiva de Direito ou por crime antes do início do cumprimento dessa Pena.
DETRAÇÃO(ABATIMENTO) DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE(ART.44, §
4°, CP)
Trata-se da Detração Penal com relação a Pena Restritiva de Direito já Cumprida antes da
Conversão.
Quando ocorria a Conversão(retorno à prisão) o sentenciado cumpria a Pena Privativa de
Liberdade substituída(aquela que retornou) por inteiro. Exemplo: a pessoa tinha sido
condenada a 1 ano de Prestação de Serviço à Comunidade e havia cumprido 9 meses dessa
Pena quando deu causa à sua Conversão. Nesse caso, operada a Conversão, ele teria que
cumprir 1 ano de Pena Privativa de Liberdade. Essa sistemática hoje não mais existe em
razão da reforma ocorrida com a lei 9714/98. Hoje, vai ser contado na Pena Privativa de
Liberdade Convertida o tempo cumprido como Pena Restritiva de Direito. Exemplo: se a
pessoa foi condenada a cumprir 1 ano de Serviços à Comunidade e der causa à Conversão
após o cumprimento de 9 meses, operada a Conversão a pessoa terá que cumprir apenas 3
meses da Pena Privativa de Liberdade Convertida. Porém, o Art. 44, 4°, CP, fixa um Saldo
Mínimo de 30 dias de Reclusão ou Detenção(dependendo da Pena Privativa de Liberdade
substituída) que será necessariamente cumprido após a Conversão.
EXEMPLO DE COMO FUNCIONA O SALDO MÍNIMO
Suponhamos que o sentenciado sofreu Pena Restritiva de Direito de 9 meses de prestação
de serviços à comunidade. Foram efetivamente cumpridos 8 meses e 15 dias da Pena de
Prestação de Serviços quando o condenado deu causa à Conversão. Operada a Conversão, o
o Art. 44, 4° do CP diz que o condenado terá que cumprir no mínimo 30 dias de Reclusão
ou Detenção. Portanto, mesmo faltando período inferior a 30 dias(no exemplo faltava
apenas 15 dias), terá que ser cumprido 30 dias.
OBS. Esse procedimento do Art. 44, 4° do CP é criticado pelo Prof. Damásio, que
considera ser procedimento injusto porque que faz com que a pena(ou pelo menos parte
dela) seja cumprida 2 vezes e o condenado não praticou nenhum crime para cumprir
pena a mais do que a que já havia cumprido.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS(OU PENAS
ALTERNATIVAS)
1)-PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA(ART. 45, § 1°, CP) – Consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidades públicas ou privadas com destinação
social de valor fixado pelo juiz não inferior a 1 salário mínimo e nem superior a 360
salários mínimos
CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
O juiz deve aferido o prejuízo suportado pela vítima do crime, mas de forma sumária, ou
seja, analisando apenas os elementos que estão no processo penal, sem prejuízo de eventual
Ação Civil da vítima visando a reparação de danos.
CARÁTER INDENIZATÓRIO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – Tem a função de
fazer com que o condenado pague à vítima um valor próximo ao prejuízo por ela suportado,
podendo ser tanto de Dano Material como de Dano Moral.
DESTINAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – O Art. 45, 1º, CP, diz que a Prestação Pecuniária
é destinada à vítima ou a entidades públicas ou privadas com fins sociais, enquanto a
doutrina entende que deve ser exclusivamente destinada à vítima em razão do seu caráter
indenizatório, podendo a destinação ser dirigida a entidades públicas ou privadas com fins
sociais apenas nos casos de crimes vagos(o sujeito passivo é a coletividade).
DEDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
CIVIL
Também, para que não ocorra enriquecimento sem causa, o Art. 45, 1° do CP dispõe que a
Prestação Pecuniária pode ser deduzida do valor da Indenização Civil eventualmente
exigida no juízo cível(Ex:O condenado cumpre a Pena de Prestação Pecuniária de R$
1.000,00, mas a vítima promoveu ação cível exigindo indenização por danos materiais no
valor de R$ 5.000,00 na qual houve condenação. Nesse caso, os R$ 1.000,00 que o
condenado já havia pago como Prestação Pecuniária vão poder ser deduzidos da
condenação de R$ 5.000,00).
DISTINÇÃO DA PENA PRECUNIÁRIA DA PENA DE MULTA(SÃO IGUAIS OU
EQUIVALENTES?)
São penas distintas, pelas seguintes razões:
a)- Na Prestação Pecuniária o dinheiro é revertido para entidades públicas ou privadas com
fins sociais, enquanto a Pena de Multa é destinada ao FUPEN – Fundo Penitenciário
Nacional;
b)- A Prestação Pecuniária é abatida do valor correspondente à indenização cível, enquanto
o valor pago a título de Multa não.
c)- A Prestação Pecuniária é fixada em, no mínimo, um salário mínimo e no máximo 360
salários mínimos, enquanto a Pena de Multa é fixada em dias-multas(no mínimo 10 dias
multas e no máximo 360 dias-multas), sendo que cada dia-multa poderá ter o valor de 1/30
do salário mínimo até 5 salários mínimos.
PRESTAÇÃO INOMINADA
Significa que se houver aceitação do beneficiário, a Prestação Pecuniária pode consistir em
prestação de outra natureza(Art. 45, § 2°, CP). O Prof. Damásio foi quem deu a
nomenclatura “INOMINADA” à Pena Pecuniária porque ela não tem uma prestação que
seria de outra natureza(não é específica). Essa prestação inominada tem as seguintes
características:
-Natureza Consensual – A prestação inominada exige a aceitação do beneficiário, assim,
quem receberia a Prestação Inominada seria a vítima ou entidades com fins sociais. Mas
quando se fala em prestação de qualquer outra natureza, que prestações seriam estas? Não
poderia ser Prestação Pecuniária ou Perdas de Bens e Valores porque essas já são previstas
na lei. A doutrina entende que estas prestações de qualquer natureza são uma Obrigação de
Dar a Coisa Certa(ex. dar cestas básicas) ou uma Obrigação de Fazer(ex. fazer um muro).
Portanto, poderia o juiz substituir a Pena Privativa de Liberdade por uma Obrigação
Inominada(uma Obrigação de Dar ou Fazer). Há uma corrente doutrinária que defende a
inconstitucionalidade dessa Prestação Inominada que estaria frontalmente desrespeitando o
Princípio da Legalidade que está configurado no Art. 1° do Código Penal que dispõe que
não há crime sem lei anterior que o defina. Portanto, “qualquer natureza” é muito vago,
deixando margem a insegurança jurídica.
2)-PERDA DE BENS E VALORES(ART.45, § 3°, CP E ART. 5°, XVL, “b”, CF) –
Significa que o juiz determina a perda de um bem ou de dinheiro que o condenado possua,
em favor do FUNPEN – Fundo Penitenciário Nacional. Portanto, não há caráter
indenizatório porque não é destinada à vítima. Essa pena é uma exceção ao Princípio
Constitucional da Personalidade da Pena(a pena não passa do autor do crime, salvo a pena
de perdas de bens e valores).
LIMITE DA PENA DE PERDA DE BENS E VALORES
O valor é o valor do prejuízo suportado pela vítima ou o provento obtido pelo crime, ou que
for maior(ex.: a pessoa furtou uma joalheria. Todas as jóias foram derretidas e
transformadas em barras de ouro que foram vendidas por R$ 100.000,00. Com os R$
100.000,00 a pessoa comprou um apartamento que hoje vale R$ 200.000,00. A pessoa foi
condenada, então, o valor da Pena de Perda de Bens e Valores a ser fixada será de R$
200.000,00).
DIFERENÇA DA PENA DE PERDA DE BENS E CONFISCO(EFEITOS
SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO)
O Confisco previsto no Art. 91, II, “b”, CP significa a perda em favor da União,
ressalvados direitos, da vítima ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer
bem ou valor que constitua provento obtido pelo agente com a prática do crime, enquanto a
Perda de bens e valores, diferentemente, incide sobre o patrimônio lícito do condenado,
sendo destinado ao FUPEN – Fundo Penitenciário Nacional.
3)-PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE(ART. 46, CP) – É um trabalho
gratuito que o sentenciado deve prestar na entidade social ou filantrópica indicada pelo juiz
da execução penal(não é o da condenação), que, se possível, será a atividade a ser
desenvolvida compatível com a aptidão do condenado(ex. se o preso é marcineiro, deverá
realizar serviços de marcinaria, se for médico deverá prestar serviços de medicina).
ENTIDADES EM QUE PODERÃO SER PRESTADOS OS SERVIÇOS(art.46, § 2°,
CP)
- Entidades assistenciais
- Hospitais;
- Escolas
- Orfanatos
- Outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
PROPORÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO À
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Para cada dia de privação de liberdade, corresponde a uma hora de prestação de serviços.
Porém, em regra(sendo a pena superior a 1 ano, pode a pena de prestação de serviços ser
cumprida em metade do tempo da pena privativa de liberdade), a pena tem que ser
cumprida dentro do período da pena privativa de liberdade aplicada, nem menos e nem
mais. Por exemplo: se a pessoa foi condenada a 8 meses de detenção e o juiz substituir essa
pena de 8 meses por pena de prestação de serviços, o condenado terá que cumprir 240 horas
de serviços e dentro do período de 8 meses; se a condenação for de 1 ano, terá que cumprir
365 horas de serviços, etc.
É POSSÍVEL CUMPRIR MAIS RAPIDAMENTE A PENA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS À COMUNIDADE?
Sim, desde que a pena substituída seja superior a 1 ano.
QUEM FISCALIZA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
A entidade incumbida de fiscalizar são os Patronatos, tanto públicos quanto privados(ex.
em Araraquara tem a Central de Penas Alternativas).
4)-INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS(ART.47,CP) – É uma pena
específica porque só pode ser aplicada em razão da prática de determinados crimes
praticados em hipóteses previamente previstas no CP(Art. 56 e 57, CP)
Art., 56 é aplicada para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício,
cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres inerentes.
Art. 57 é aplicada aos crimes culposos de trânsito
MODALIDADES DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS(ART.47,
INCISOS, CP)
I- Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública(crimes próprios como
impróprios), bem como de mandato eletivo;
II- Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação
especial, de licença ou autorização do poder público;
III- Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículos. É uma pena
substitutiva, é diferente da pena aplicada pelo Código de Trânsito.
IV- Proibição de freqüentar determinados lugares. É genérica porque pode ser aplicada a
qualquer crime. A doutrina prega que essa modalidade deve ser reservada somente aos
casos em que o local do crime tiver exercido influência na prática do delito. Exemplo, o
crime foi praticado no estádio de futebol em razão de briga de torcidas; o crime foi
praticado em um bar em razão de ingestão excessiva de bebida alcoólica, etc.
OBS. 1.: A interdição temporária é diferente da pena de perda de cargo. Cumprida a
suspensão temporária o funcionário público ou aquele que tem mandato eletivo retorna
ao cargo. Aplicada a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano o juiz pode na
sentença decretar a perda da função pública, além da pena privativa de liberdade. Se em
razão de eventual processo administrativo o funcionário público for demitido, após
cumprida a interdição temporária ele não poderá retornar ao cargo.
PROFISSÃO – É o trabalho remunerado predominantemente intelectual(ex. médico,
advogado, etc.)
OFÍCIO – É o trabalho remunerado predominantemente manual ou mecânico(ex.
eletricista, mecânico, etc.)
ATIVIDADE – É qualquer outro trabalho, remunerado ou não.
OBS. 2: Se hoje todos os crimes culposos de trânsito estão previstos no Código de
Trânsito, estariam revogados os Ar. 47, III e Art. 57 do CP? Como aplicar a interdição
temporária de suspensão da habilitação? Há duas correntes doutrinárias:
- Flávio Augusto Monteiro de Barros e Fernando Capez – Entendem que houve a
revogação, porque os crimes culposos de trânsito estão previsto no Código de Trânsito e lá
já há a previsão de suspensão de forma cumulativa;
- Mirabete e a maioria da jurisprudência – Entendem que não houve a revogação,
porque essa suspensão ainda é possível em determinadas hipóteses, ou seja, é possível a
aplicação do Código Penal quando se tratar de crime de trânsito culposo cometido na
condução de veículo de tração animal(carroça) ou humana(bicicleta) porque o Código de
Trânsito se aplica somente nos crimes cometidos na condução de veículos automotores.
Portanto, se alguém comete um crime conduzindo uma bicicleta, por exemplo, responderá
nos termos do Código Penal, podendo aí sofrer uma pena de interedição temporária de
suspensão da habilitação ou dirigir veículo.
AULA 15/01 (17/04/06)-ESTÁ INCLUÍDA NA AULA 1/2
5)-LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA(ARTS. 43, VI E ART. 48, CP) - Consiste na
obrigação de permanecer aos sábados e domingos por 5 horas diárias em casa de albergado
ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência poderão ser ministrados aos
condenados cursos e palestras e atribuídas atividades comunicativas. É uma pena
classificada como Restritiva de Direito, diferentemente de outros países. Não sendo
cumprida pelo condenado, ocorre a Detração. Quem indica o horário, bem como o local é o
juízo da execução penal(Art. 151, LEP), sendo a fiscalização realizada pelo Patronato.
EXECUÇÃO DA PENA
Como na maioria das Comarcas não existe casa de albergado ou estabelecimento adequado,
a execução da Pena de Limitação de Fim de Semana torna-se difícil, com a jurisprudência
restringindo o cumprimento dessa pena em casa, o que inviabiliza o cumprimento da Pena
de Limitação de Fim de Semana por ineficiência do Estado que não fornece os meio
necessários para o cumprimento da citada pena.
2 Bimestre
DIREITO PENAL II - 2° BIMESTRE - 3° ANO
AULA 1/2(17/04/06)
PENA DE MULTA(ART. 49, CP)
Consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional da quantia fixada na sentença e
calculada em dias-multas. Será no mínimo de 10, e no máximo de 360 dias-multa.
HISTÓRIA
Surgiu nos primórdios da civilização. As primeiras formas de punição foram as penas
corporais(Vingança Privada, Vingança Pública), passando depois a punição a ter conotação
religiosa, sendo aplicada pela Igreja. Com a evolução surgiu a figura chamada Composição,
que nada mais é que a compra do prejuízo, a reparação do dano causado para o outro a fim
de evitar a pena corporal, foi daí que surgiu a pena pecuniária, a pena de multa.
MULTA
Segundo Carrara, a Pena de Multa é a diminuição do patrimônio daquele que praticou um
crime.
CONFISCO
Largamente utilizado na idade média, consistia na perda do patrimônio daquele que
praticava qualquer conduta contra o Estado absolutista. Foi banido, porque era utilizado
como forma de perseguição política, etc. Hoje existe a Pena de Perda de Bens que, na
realidade, não deixa de ser um confisco.
DESTINAÇÃO DA PENA DE MULTA(LEI COMPLEMENTAR. 79/94)
O valor pago a título de Pena de Multa é destinada ao Fundo Penitenciário Nacional.
Embora haja divergências doutrinárias em relação à matéria, alguns autores defendendo que
a destinação deve ser para o Fundo Penitenciário Estadual, o entendimento que hoje
prevalece é o de que a destinação correta é para o Fundo Penitenciária Nacional - FUNPEN
porque essa destinação está prevista na lei complementar 79/94 que é uma lei Federal e, por
isso, de hierarquia superior.
APLICAÇÃO(DESTINAÇÃO) DOS RECURSOS DA PENA DE MULTA PELO
FUPEN
A doutrina entende que os recursos provenientes de Multas devem ser destinados à
prevenção geral e especial do crime, como, por exemplo, para a construção de
penitenciárias federais, instrumentalização da Polícia Federal, convênios com as Polícias
Estaduais para capacitação de seus agentes, fornecimento de equipamentos e instrumentos
científicos necessários ao combate do crime, etc. Isso posto, o Prof. Basileu Garcia sustenta
que, para evitar um enriquecimento espúrio do Estado, não pode haver o desvio dos
recursos do Fundo Penitenciário Nacional para outras atividades senão àquelas que tenham
como objetivo a prevenção do crime.
CLASSIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA
a)- PENA DE MULTA PRINCIPAL - Quando prevista isoladamente na norma penal
incriminadora. No Código Penal não há nenhum crime cuja pena única seja a pena de
multa, essa possibilidade só existe em caso de contravenção penal.
b)-PENA DE MULTA ALTERNATIVA - É quando o preceito secundário da norma
estabelece a aplicação da Pena Privativa de Liberdade ou Multa.
c)- PENA DE MULTA CUMULATIVA - É aquela em que a Pena de Multa pode ser
aplicada cumulativamente com outra pena(ex. o juiz pode aplicar a Pena Privativa de
Liberdade e a Pena de Multa)
d)- PENA DE MULTA SUBSTITUTIVA(OU VICARIANTE)- Quando a Pena de
Multa substitui a Pena Privativa de Liberdade. Tem as mesmas características da Pena
Restritiva de Direitos.
FIXAÇÃO DOS DIAS-MULTA
Hoje, salvo algumas previsões em leis extravagantes que ainda fixam o valor da multa(o
que inviabiliza a aplicação), nosso Código Penal, com uma única exceção(Art.244, CP, que
fixa multa em salários mínimos para crime de abandono material) adota a sistemática de
dias-multa(Sistema Escandinavo), devendo todos os passos serem fundamentados pelo juiz.
O cálculo é feito da seguinte forma:
1)-PRIMEIRO É FIXADO A QUANTIDADE DE DIAS-MULTA - É estabelecido um
Mínimo de 10 dias-multa e máximo 360 dias-multa.
2)-E DEPOIS É FIXADO O VALOR DE CADA DIA-MULTA - Cada dia-multa terá o
valor mínimo de 1/30 do salário mínimo e o máximo de 5 salários mínimos.
CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DOS DIAS-MULTA
Deve ser observado o previsto no Art. 68 do Código Penal, que estabelece o critério
Trifásico(o mesmo utilizado para aplicar a pena restritiva de liberdade) na aplicação da
Pena de Multa, da seguinte forma:
1)- PRIMEIRO É FIXADA A PENA BASE - Para fixar a Pena base são consideradas as
circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, ou seja, devem ser observadas a culpabilidade, os
antecedentes(se é primário, reincidente), a conduta social, a personalidade do agente, as
circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima;
EXEMPLO
Digamos que José tenha praticado tentativa de furto simples(Art. 155, caput, CP). A pena
mínima é 1 ano e a máxima de 4 anos de Reclusão, e Multa. Para ser aplicada a pena base
entre 1 e 4 anos serão observadas as circunstâncias judiciais. Suponhamos que todas as
circunstâncias judiciais analisadas sejam favoráveis ao réu, portanto será aplicada pena base
de 1 ano de reclusão.
2)- DEPOIS SÃO CONSIDERADAS AS AGRAVANTES E ATENUANTES - É
verificada se existe alguma agravante ou atenuante em relação ao crime praticado.
EXEMPLO
Digamos que José praticou o crime contra uma pessoa de 70 anos(agravante), nesse caso a
pena será aumentada em 1/5(2 meses), passando a ser de 1 ano e dois meses. Mas há uma
atenuante porque José é menor de 21 anos, nesse caso a pena será reduzida em 1/5(2
meses), voltando a pena a ser de 1 ano.
3)- E DEPOIS SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS DE AUMENTO E
DIMINUIÇÃO DA PENA - É verificada se existe causa de aumento ou diminuição da
pena. As causas de amento e diminuição de pena possibilitam que a pena seja reduzida a
quem do mínimo ou aumentada além do máximo.
EXEMPLO
Como o crime praticado por José foi tentado(causa de diminuição), a pena será reduzida em
1/3 a 2/3. Então, no exemplo o juiz diminui a pena de José em 1/3 porque no exemplo a
consumação quase ocorreu(é levado em consideração o "iter criminis"(fases do crime), ou
seja, quando mais próximo da consumação menor será a redução e quanto distante da
consumação maior será a redução). Nesse caso, a pena será reduzida em 1/3(4 meses),
passando a ser de 8 meses. Portanto, 8 meses será a pena a ser aplicada para o crime de
José.
OBS. Os exemplos foram feitos com base na Pena Privativa de Liberdade, porém, o
mesmo critério é utilizado na fixação dos dias-multa.
EXEMPLO DA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA
O mínimo é de 10 dias-multa e o máximo é de 360 dias-multa.
1)-FIXA-SE A PENA BASE
2)-CONSIDERA-SE AS ATENUNANTES E AGRAVANTES
3)-CONSIDERA-SE AS CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA
EXEMPLO
1° PASSO - FIXA-SE A PENA BASE
Digamos que José tenha praticado tentativa de furto simples(Art. 155, caput, CP). A pena
mínima é 10 dias-multa e a máxima é de 360 dias-multa. Para ser aplicada a pena base de
Multa serão observadas as circunstâncias judiciais. Suponhamos que todas as circunstâncias
judiciais analisadas sejam favoráveis ao réu, portanto será aplicada pena base de 10 diasmulta.
2° PASSO - ANALISA-SE AS AGRAVANTES E ATENUANTES
Digamos que José praticou o crime contra uma pessoa de 70 anos(agravante), nesse caso a
pena será aumentada em 1/5(2 dias-multa), passando a ser de 12 dias-multa. Não tem
atenuante porque José tem mais de 21 anos, nesse caso a pena será de 12 dias-multa.
3° PASSO - ANALISA-SE AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AMENTO DA PENA
Como o crime praticado por José foi tentado(causa de diminuição), a pena será reduzida em
1/3 a 2/3. Então, no exemplo o juiz diminui a pena de José em 1/3 porque no exemplo a
consumação quase ocorreu(é levado em consideração o "iter criminis", ou seja, quando
mais próximo da consumação menor será a redução e quanto distante da consumação maior
será a redução), portanto, a pena será reduzida em 1/3(4 dias-multa), passando a pena de 12
dias-multa a ser de 8 dias-multa. Portanto, 8 dias-multa será a pena a ser aplicada para o
crime de José.
EXEMPLO DE CÁLCULO
DIMINUIR 1/5 NA PENA DE 1 ANO
FÓRMULA: INTEIRO DA FRAÇÃO X PENA/FRAÇÃO
1 x 1 = 1 1/5= 0,2(resultado)
RESULTADO: SERÁ DIMINUIDO 2 MESES NA PENA DE 1 ANO
CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DA MULTA - É considerado apenas a
situação econômica do réu para a aplicação do valor da Multa. Por exemplo, se o réu for
rico o juiz fixa o valor do dia-multa em 5 salários mínimos, e se o réu for pobre o juiz fixa o
dia-multa em 1/30 do salário mínimo. Por isso é que no indiciamento do réu é verificada a
sua capacidade e condição econômica/financeira. O Art. 60, § 1° do CP autoriza a ser
triplicado o valor da pena de multa se o valor fixado no máximo na for suficiente para
reprimir o crime.
PRAZO PARA PAGAMENTO DA MULTA(ART.50,CP)
10 dias após transitado em julgado a sentença condenatória, podendo haver recurso e
podendo o juiz, a seu critério, parcelar o pagamento. Também, pode ser descontado no
salário do réu, desde que não ultrapasse a 1/4 dos vencimento e não inferior a 1/10, assim
como não pode causar nenhum prejuízo à subsistência à família.
AULA 2/2 (19/04/06)
PENA DE MULTA(CONTINUAÇÃO)
CORREÇÃO MONETÁRIA DA PENA MULTA
Havia divergências na doutrina. Uma corrente minoritária entendia que não havia
necessidade da correção monetária da pena de multa porque ela não tinha natureza de
dívida, enquanto a maioria da doutrina entendia haver, sim, a necessidade da pena de multa
ser corrigida monetariamente. Com a reforma trazida com a lei 9268/96, que alterou o Art.
51 do CP, o legislador fez constar expressamente que a pena de multa constitui dívida de
valor, portanto, evidentemente que esse valor deve ser preservado e por isso hoje está
pacificado o entendimento no sentido de que há a necessidade da correção monetária da
pena de multa.
A PARTIR DE QUANDO DEVE SER CORRIGIDA MONETARIAMENTE A PENA
DE MULTA?
Hoje a posição predominante na jurisprudência e na doutrina, até em razão da interpretação
da Súmula 43 do STJ, se entendendo o crime que gerou a pena de multa como um ato
ilícito, a correção monetária deve ocorrer a partir da data do fato, ou seja, a partir da data do
cometimento do crime.
PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA
É possível o parcelamento, porém, a lei não estabelece número mínimo e nem número
máximo de parcelas. Por isso, através de interpretação do Art.169, § 1° da LEP(lei
7210/84), se sustenta que fica a critério do juiz (tanto da execução penal como da
condenação-antes do trânsito em julgado) a fixação do número de parcelas, mas sempre
levando em consideração a situação econômica/financeira do sentenciado.
FORMAS DE DESCONTO DA PENA DE MULTA NO SALÁRIO DO
SENTENCIADO(ART.168, LEI 7210/84-LEP)
- O valor do desconto não pode ser superior a 1/4 do valor do salário ou vencimentos;
- O valor do desconto não pode ser inferior a 1/10 do valor do salário ou vencimento;
- Não pode haver o desconto do salário ou vencimentos sobre valores indispensáveis para a
subsistência do condenado e sua família.
CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Não é admitida a conversão da Pena de Multa em Pena Privativa de Liberdade, conforme
dispõe a lei 9268/96, que deu nova redação ao Art. 51, § 1° do CP.
ALTERAÇÕES IMPORTANTES TRAZIDAS PELA LEI 9268/96 EM RELAÇÃO À
PENA DE MULTA
- Trouxe o rito procedimental para a execução forçada da pena de multa, ou seja, o agente é
intimado a pagar a Pena de Multa em 10 dias após a sentença condenatória e não o fazendo
e nem pedindo o parcelamento irá sofrer uma execução forçada. Assim, foi excluída a
possibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade e se adotou
procedimentos mais céleres para a cobrança, Inclusive, o Art. 51 do CP dispõe que seja
adotado na execução da pena de multa o rito procedimental da lei 6830/80-Lei de Execução
Fiscal;
- Alterou as causas e interruptivas e suspensivas da prescrição. Assim, hoje, as causas que
interrompem ou suspendem a prescrição na execução da pena de multa não aquelas
previstas no Código Penal e sim no Código Tributário Nacional(5172/66) ou na Lei de
Execução Fiscal(6830/80), isso porque se considera a pena de multa dívida de valor da
Fazenda pública, a exemplo dos tributos.
LEGITIMIDADE PARA A EXECUÇÃO(COBRANÇA) DA PELA DE MULTA.
QUEM PODE EXECUTAR A PENA DE MULTA?
O Art. 51 do CP dispõe que transitada em julgada a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-lhe as normas da legislação relativa a dívida ativa da
Fazendo Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da
prescrição. Corrente doutrinária, da qual faz parte o Prof. Damásio e Fernando Capez,
entende ser a Fazenda Pública a parte legítima para executar a pena de multa em razão de o
Art. 51 do CP dispor que se aplica as normas atinentes à Fazenda Púbica. Outra corrente, da
qual faz parte os Professores Mirabete, Flávio Augusto Monteiro de Barros e Sergio
Roberto Bitencout, entende que a legitimidade para a execução da pena de multa continua
sendo do Ministério Público, como prevê o Art. 164 da LEP(lei 7210/84) porque só vai se
aplicar o rito procedimental na execução da Fazenda Pública, mas quem fará a execução é o
Ministério Público, até porque a natureza da pena de multa continua sendo penal, não passa
a ter natureza tributária.
PROF. DAMASIA E FERNANDO CAPEZ - Entendem que a legitimidade é da Fazenda
Pública, pois após o trânsito em julgado da condenação e do prazo para pagamento
voluntário, deverá a multa ser inscrita na Dívida Ativa procedendo-se a execução nos
termos da lei 6830/80(lei de execução fiscal) que trata da execução dos créditos tributários.
Assim, a execução tem caráter extra-penal transitando na Vara Cível encarregada das
execuções fiscais. Apesar disso, permanece a multa com sua natureza de sanção penal,
portanto intransmissível aos herdeiros ou sucessores(Princípio da Personalidade),
subsistindo os efeitos penais da condenação.
PROF. MIRABETE, FLÁVIO AUGUSTO MONTEITO DE BARROS E SETGIO
ROBERTO BITENCOUT - Entendem de forma diversa. Para estes, a legitimidade para a
execução permanece sendo do Ministério Público, nos termos do Art. 164 da LEP(lei
7210/84), pois não alterada a natureza jurídica de sanção penal da multa, a execução deverá
ser processada no juízo da execução penal. Além disso, entendem que é desnecessária a
inscrição da multa na dívida ativa até porque a sentença condenatória já constitui título
executivo judicial, na verdade houve tão só a adoção de novo rito procedimental previsto na
lei 6830/80, isto para dar maior efetividade à execução da pena. No que tange à expressão
dívida de valor, esta teria a única função de por fim a divergência quanto a incidência de
correção monetária, satisfazendo os hermeneutas civilistas.
OBS.: A questão hoje é muito dividida, não há posição pacificada. No Estado de São
Paulo, o Ministério Público, na maioria das Comarcas, vem encaminhando para a
Fazendo Pública a execução da Pena de Multa, mas em outros Estados é o próprio
Ministério público que executa a pena.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA
É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental,
conforme dispõe o Art. 52 do CP.
MULTA SUBSTITUTIVA(OU VICARIANTE)
A pena de multa pode ter a função de substituir a pena privativa de liberdade, é uma pena
substitutiva.
HIPÓTESES EM QUE É POSSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR PENA DE MULTA
1)-QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 44, I, II E III O JUIZ
PODE, QUANDO A PENA FOR IGUAL OU INFERIOR A 1 ANO, OPTAR POR
PELA SUBSTITUIÇÃO POR UMA PENA DE MULTA(ART. 44, § 2° CP);
Art. 44, I - A Pena de Multa substitui a PPL quando aplicada PPL não superior a 4
anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça contra pessoa ou se
por crime culposo.
Art.44, II - A Pena de Multa substitui a PPL quando o réu não for reincidente em
crime doloso.
Art.44, III - A Pena de Multa substitui a PPL quando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos
e as circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente.
2)-SE CONDENADO NÃO REINCIDENTE EM CRIMES DOLOSOS E AS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDICAREM QUE A SUBSTITUIÇÃO SEJA
SUFICIENTE(ART. 44, II E III) E SENDO A PENA IGUAL OU INFERIOR A 6
MESES, PODE O JUIZ SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
PENA DE MULTA(ART. 60, § 2°)
Art.60. § 2° - A PPL, não suoerior a 6 meses, pode ser substituída pela Pena de Multa,
observados os incisos II e III do Art. 44.
TERIA OCORRIDO A REVOGAÇÃO TÁCITA DO ART. 60, § 2° DO CP, HAJA
VISTA QUE O ART. 44, § TEVE A REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI 9714/98?
O Prof. Mirabete entende que sim, ocorreu a revogação porque a hipótese do Art. 44, § 2° é
mais abrangente, permite a substituição quando a pena for igual ou inferior a um ano,
portanto vai compreender as hipóteses previstas no Art. 60, § 2°. Já o Prof. Flávio Augusto
de Barros defende que não ocorreu a revogação porque para o Art. 60, § 2° não se exige o
requisito do inciso I do Art. 44. Esta é a opinião que o Prof. Entende ser a mais correta, ou
seja, continua em vigor o Art. 60, § haja vista que é possível, também, a substituição nos
crimes praticados com violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que a pena seja
inferior a 6 meses e estejam presentes os requisitos do Art. 44, II e III.
E O ADVOGADO, COMO DEVE PROCERDER?
Depende da posição em que esteja atuando. Se for um crime praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa, o advogado não pode substituir nos termos do 44, § 2°, mesmo a
pena sendo inferior a 6 meses , isso se o advogado entender ter sido revogado o Art. 60, °.
Se entender que não está revogado, o advogado substitui, mas não com base no Art. 44, §
2° porque o 60, § 2° permite a substituição.
CRITÉRIOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR PENA DE MULTA
Há duas correntes doutrinárias:
1)- PROF. FLÁVIO AUGUSTO MONTEITO DE BARROS - Entende que para definir
a Pena de Multa que substituirá a Pena Privativa de Liberdade deve ser aplicado o Sistema
Trifásico(Circunstâncias Judiciais, Agravantes, Atenuantes e Causas de Aumento e
Diminuição de Pena). Por exemplo: se o juiz aplicou uma pena de 8 meses em um Furto
Tentado, para a aplicação da Pena de Multa Vicariante também deve consider a Tentativa,
então a pena diminui 1/3.
2)- PROF. MIRABETE E FERNANDO CAPEZ - Entendem que a Pena de Multa
substitutiva deve levar em consideração somente a situação financeira do réu, pouco
importando as circunstâncias do crime. É a posição dominante hoje.
CUMULATIVIDADE DA MULTA SUBSTITUTIVA E A MULTA PREVISTA
PARA O CRIME
Digamos que o juiz aplique 1 ano de Reclusão e Multa. Presentes os requisitos legais e essa
pena de Recusão de 1 ano sendo substituída por uma pena de Multa(multa vicariante), o
condenado deve cumprir as duas penas? Existem duas posições doutrinárias:
-PROF. DAMÁSIO E PROF. ALBERTO SILVA FRANCO - Entendem que a segunda
pena de Multa vai ser absorvida(deixa de existir a primeira) porque o Inciso III do Art. 44
do CP diz que a pena restritiva de direito deve ser suficiente como resposta penal, ou seja,
se a pena privativa de liberdade é substituída por uma pena de multa é porque a pena
substitutiva por si só é suficiente como resposta penal, não havendo razão para uma outra
multa.
-PROF. ALEXANDRE DE MORAES E PROF. VITOR EDUARDO DIAS
GONÇALVES - Entendem que as duas multas são exigíveis. Uma como substitutiva da
pena privativa de liberdade e a outra por expressa previsão legal, ou seja, o legislador quis
fazer constar as duas penas. Também, desconsiderar a outra pena de multa seria uma
afronta ao Princípio da Legalidade. Esta é a posição predominante.
AULA 3/2 (03/05/06)
APLICAÇÃO DA PENA
COMINAÇÃO(ART.53) - É a previsão em abstrato da pena
APLICAÇÃO DA PENA - É a individualização da pena no caso concreto, levando em
consideração as circunstâncias objetivas e subjetivas do crime
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA APLICAÇÃO DA PENA
Antigamente a pena era aplicada arbitrariamente sem qualquer critério ou limites pelo
soberano, que delegava essa atribuição às pessoas de sua confiança, ou seja, àquele que era
amigo do soberano ou do aplicador da pena recebia um castigo mais leve e o que não era
amigo recebia uma pena mais severa. Com o Iluminismo, no século XVIII surgiu um
movimento de reforma que, em resposta ao arbítrio, estabeleceu um sistema rígido, da
aplicação da pena, completamente contrária à anterior. Assim, a pena ara pré-estabelecida,
sem que houvesse qualquer flexibilidade na aplicação da pena. Sendo verificada ser injusta
a não flexibilização da pena, surgiu nova doutrina que alterou a rigidez do sistema, até se
chegar ao sistema hoje adotado, onde há possibilidade na flexibilização,mas seguindo o
controle legal. É o chamado sistema de Discricionariedade Regrada ou Vinculada, ou
seja, ao juiz aplicar a pena terá uma discricionariedade, tem certa liberdade para aplica-la,
mas o fará de acordo com o que a lei estabelece(ex. se agente cometeu um crime com
violência ou grave à pessoa o juiz não pode aplicar uma pena restritiva de direito porque a
lei estabelece que não pode)
DISCRICIONARIEDADE - Significa a possibilidade de se adotar uma posição ou outra,
avaliando a conveniência ou oportunidade.
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL NA APLICAÇÃO DA PENA
Respeitando o Princípio da Individualização da Pena, que é uma garantia criminal
repressiva(Art. 93, IC da CF), toda decisão judicial tem que ser motivada, tem que ser
fundamentada, assim ao aplicar a pena o juiz tem que fundamentar a sua decisão porque é
direito do sentenciado saber o porque está sendo condenado e porque está recebendo aquela
pena, até porque pode haver recurso à decisão do juiz.
PRINCÍPOS DA GARANTIA REPRESSIVA
São preceitos constitucionais que garantem determinados direitos ao indivíduo frente ao
poder de império do Estado. São, por exemplo, Princípios de Garantia Regressiva:
- Princípio da Individualização da Pena
- Princípio da Ampla Defesa
- Princípio do Contraditório
CRITÉRIO UTILIZADO NO BRASIL PARA APLICAÇÃO DA PENA
Conforme o Art. 68, nosso Código Penal adotou na individualização da pena o sistema
Trifásico, que consiste em serem seguidos três procedimentos na aplicação da pena, que
são:
- FIXAÇÃO DA PENA BASE - Primeiro o juiz aplica a pena base, que terá como critérios
as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do CP(antecedente, culpabilidade,
personalidade, motivos do crime, conseqüências do crime, comportamento da vítima).
Exemplo: ao aplicar uma pena no crime de estelionato(Art. 171, CP) cuja pena
cominada é de 1 a 4 anos. O juiz aplica a pena que entende ser a mais adequada, levando
em consideração as circunstâncias judiciais(discricionariedade regrada);
- ANÁLISE DAS ATENUANTES E DAS AGRAVANTES DA PENA - Aplicada a pena
base, o juiz considera as agravantes(Arts. 61 e 62, CP) e as atenuantes(Art. 65 e 66, CP)
que estão expressamente previstas no Código Penal. Exemplo: o réu é reincidente e
reincidência é uma agravante, nesse caso o juiz irá aumentar na pena base um percentual
que ele ache mais adequado(não superir ao máximo da pena cominada). Também, é
constatado que o réu é menor de 21 anos e isso é uma atenuante, portanto o juiz irá
reduzir na pena um percentual que ele considere mais adequado(não inferior ao mínimo
da pena cominada).
- ANÁLISE DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA - Incluídas na
pena base as agravantes e atenuantes, serão incluídas as causas de diminuição e de aumento
da pena(são aquelas que diminuem ou aumentam a pena em percentual). Exemplo: o réu
praticou o crume na forma tentada. Como a tentativa é uma causa que diminui a pena de 1/3
a 2/3(Art. 14, II, § único, CP), o juiz irá diminuir a pena fixada na segunda etapa em
percentual adequado. Se houver uma causa que aumente, será aumentado o percentual
adequado.
OUTRAS OBSERVAÇÕES EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DA PENA
1)-O sistema idealizado pelo Prof. Nelson Hungria foi o sistema trifásico, mas o Prof.
Alberto Silva Franco, admite a 4ª fase, que seria a fase da substituição da pena privativa de
liberdade por uma pena alternativa. Esse entendimento, no entanto, não tem respaldo dos
demais doutrinadores;
2)-Para a fixação da pena é necessário a motivação do juiz, a fundamentação da aplicação
da pena. Caso o juiz deixe de fundamentar, a sentença é NULA, cabendo tanto Hábeas
Corpus para anulação da sentença se houver prisão ou ameaça de prisão, como cabe
Apelação argüindo a nulidade da sentença(Arts. 564, IV, CP e 381, CPP);
3)-Ao fixar a pena deve ser estabelecido o Regime Prisional(Detenção ou Reclusão) e ao
fazer isso o juiz pode aplicar uma pena mais grave, desde que fundamente. Sendo cabível
Sursis o juiz ao concede-lo ou nega-lo tem que fundamentar sua decisão(Art. 157, LEP)
CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES ELEMENTARES
São todos os dados específicos que constituem o crime que retirados da situação fática faz
com que o crime desapareça ou que surja outro. Exemplo: no crime de homicídio(Art.121),
a definição típica é "matar alguém". Se o agente mata um animal, sua conduta é atípica
porque alguém é elemento do crime de homicídio.
CIRCUNSTÂNCIAS
São todos os dados que de qualquer forma influenciem na quantidade da pena, aumentandoa ou diminuindo-a, sem, contudo, excluir o crime. Segundo o Prof. Damásio, as
circunstâncias colocam-se entre o crime e a pena permitindo a graduação desta com que
possibilita a melhor individualização da sanção penal. Exemplo: se alguém pratica um
roubo com emprego de arma de fogo, comete um crime de roubo
circunstanciado(erroneamente chamado de qualificado) porque a utilização da arma de fogo
é uma circunstância que aumenta a pena.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
1)-OBJETIVAS -São aquelas que dizem respeito a tudo aquilo que não se relaciona
diretamente com o sujeito ativo do crime(ex. lugar e tempo do crime(praticar o crime à
noite), objeto material, qualidades da vítima(contra idoso), forma e execução(praticar o
crime usando veneno), etc.).
2)-SUBJETIVAS - Aquelas que se relacionam com o sujeito ativo do crime, estando entre
elas os antecedentes, sua personalidade, conduta social, motivos do crime, a reincidência,
etc.
DIVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS
1)-CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OU INOMINADAS(ART.59, CP) - São utilizadas
para a aplicação da pena base
2)-CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
a)-CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS - Se aplicam a todos os crime. São
aquelas previstas na parte geral do Código Penal, são as Agravantes(Arts. 61 e 62), as
Atenuantes(Arts. 65 e 66) e as Causas de Amento e Diminuição de Penas(estão de forma
esparsas- Tentativa, concurso formal, crime continuado, etc.)
b)-CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS(ESPECÍFICAS) - São as qualificadoras
e as Causas de Aumento e Diminuição de Pena previstas na parte especial do Código Penal
que se aplicam a crimes específicos(ex. rompimento de obstáculo para subtração, é uma
qualificadora do crime de furto, só se aplica no crime de furto; concurso de agentes para
prática de subtração é uma qualificadora do furto, só se aplica no crime de furto; extorsão
mediante seqüestro com resultado morte é uma qualificadora do crime de extorsão, só se
aplica ao crime de extorsão)
AULA 4/2(08/05/06)
CIRCUNSTÂNCIAS(CONTINUAÇÃO)
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OU INOMINADAS(ART.59, CP)
Têm como objetivo servir de critério para o juiz, discricionariamente, aplicar a pena base.
As circunstâncias Judiciais são as seguintes:
1)- CULPABILIDADE(REPROVAÇÃO) - Tem o significado de rebrovabilidade da
conduta do agente, sendo possível se avaliar a intensidade do elemento subjetivo do tipo
penal(intensidade do Dolo e da Culpa), por exemplo, é mais censurável aquela pessoa que
premeditou o delito que aquela que agiu por ímpeto, como também há uma reprovabilidade
maior em relaão àquele que praticou uma conduta sem tomar os cuidados necessários,
tendo como conseqüência um resultado culpiso, assim, quanto mais itensa a culpa, maior
será a pena base a ser aplicada pelo juiz.
2)- ANTECEDENTES - Podem ser bons ou maus. Significa o passado criminal do agente.
O juiz analisa os antecedentes do réu através dos elementos fornecidos pelo processo,
como, por exemplo, pelo Inquérito Policial, etc.
O QUE SE CONSIDERA COMO MAUS ANTECEDENTES
Há divergências doutrinárias quanto considerar maus antecedentes antes ou depois da
sentença condenatória, conforme segue:
-PROF. DAMÁSIO E SÉRGIO ROBERTO BITENCOUT - Entendem que não haveria
necessidade de condenação penal ara a caracterização de maus antecedentes. Para eles,
condenações criminais anteriores, inquéritos policiais arquivados, absolvições por
insuficiência de provas, ações penais trancadas em razão de causas extintivas de
punibilidade, bem como absolviões, seriam consideradas para demonstrar maus
antecedentes.
- MAIORIA DA JURISPRUDÊNCIA - Entende, em razão do Princípio da Presunção de
Inocência, somente a condenação definitiva anterior é que pode caracterizar os maus
antecedentes.
3)- CONDUTA SOCIAL - É também um juízo feito do passado do agente, mas ten um
aspecto mais amplo porque, como conduta social, o juiz não vai considerar somente os
fatos criminais antecedentes da pessoa. Como conduta social o juiz analisará também o
comortamento do acusado no meio familiar, no trabalho, na comunidade em que vive, etc.
Portanto, para aplicar a pena base o juiz leva em consideração os aspectos sociais do réu,
através dos elementos constantes do processo.
4)- PERSONALIDADE DO AGENTE - Trata-se da índole, do perfil psicológico e moral
do agente, se seu caráter é voltado para a prática do crime ou não, de modo que possa ser
identificado se o crime por ele praticado foi um episódio isolado ou premeditado e sem a
demonstração de menor sensibilidade ético-moral. O juiz, para analisar essas
circunstâncias, observa a brutalidade e a frieza do agente na prática do crime, considera
envolvimentos criminais anteriores à maioridade, o que demonstra já ter o agente uma
personalidade deformada, analisa o comportamento do agente posterior ao crime, se houve
arrependimento ou não, etc.
5)-MOTIVOS DO CRIME - São os precedentes psicológicos propulsores da conduta
criminosa. A maior ou menor aceitação ética da motivação na dosagem da pena. Portanto,
aquele que pratica um crime por motivo torpe teve ter uma pena maior que a pena aplicada
àquele que pratica o delito por razões mais aceitáveis, como, por exemplo, em um momento
de desespero por ver a família passando fome. O crime praticado em circunstâncias mais
aceitáveis não justifica o delito e o infrator será apenado, mas a pena é mais branda.
OBS.: Quando a circunstância relativa ao motivo do crime for prevista como
qualificadora, ou causa de aumento de pena, ou causa de diminuição de pena na parte
especial, não pode ser considerada como Circunstância Judicial porque haveria "bis in
idem" (o mesmo fato sendo considerado duas vezes), serve apenas para qualificar o
crime. Exemplo: se o agente praticou um homicídio por motivo fútil, o motivo fútil já é
circunstância qualificadora(o Código Penal já prevê uma pena mais alta), não podendo,
portanto, ser usada para a aumentar a pena base.
6)-CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - São circunstâncias outras
não previstas especificamente, mas que o juiz entenda como relevantes. Trta-se de uma
interpretação mais genérica, qualquer outra circunstância que o juiz entenda como relevante
para a aplicação da pena base(ex. o fato de a pessoa ter ficado em poder da vítima por
muito mais tempo que o necessário é uma circunstância que o juiz pode levar em
consideração; o fato de o agente ter praticado o crime e depois ter tentado reparar o dano é
uma circunstância que o juiz pode considerar; um pedido de desculpas à vítima é uma
circunstância que o juiz pode levar em conta, etc.). As Conseqüências do Crime também
são levadas em consideração na aplicação da pena base(ex. o agente que pratica um
homicídio contra um chefe de família pobre trazendo como conseqüência dificuldades
àquela família, é evidente que pode ter uma pena base muito mais severa que se fosse um
roubo a um banco).
7)- COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - Estudos de vitimologia demonstram que muitas
vezes as vítimas contribuem para a ocorrência do crime. Estes fatores, ditos criminógenos,
apesar de ão justificarem o crime e nem isentarem o réu de pena, podem minorar a
sensurabilidade do comportamento delituoso, abrandando a pena. Tal circunstância só deve
ser considerada quando não prevista como causa de deminuição de pena(ex. injusta
provocação da vítima, Art. 121, § 1°, CP; uma mulher que vai ao estádio de futebol de
minissaia, etc.).
AULA 5/2(10/05/06)
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS - Se dividem em:
1)- CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS OU GERAIS
2)-CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS(OU ESPECÍFICAS)
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS OU GERAIS - Aquelas previstas na parte
geral do Código Penal
a)- AGRAVANTES(ARTS. 61 e 62, CP)
b)-ATENUANTES
c)-CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA
AGRAVANTES(ART.61,CP)
CARACTERÍSTICAS DAS AGRAVANTES
- São de aplicação obrigatória, ou seja, havendo a presença de uma das agravantes previstas
nos Arts. 61 e 62 do CP, o juiz é obrigado a aumentar a pena, não ficando o aumento da
pena condicionado à discricionariedade do juiz, diferentemente das circunstâncias judiciais;
- Não admitem analogia, portanto, não é possível interpretação defensiva porque a
agravante importa aumento de pena, assim sendo, se determinada situação não estiver
taxativamente contida na lei como agravante, não pode haver o aumento da pena através de
interpretação extensiva(ex. o conceito jurídico de idoso é pessoa a partir de 60 anos. Assim,
se a pessoa tiver 59 anos e em péssima condição física ela não pode ser considerada idosa);
- Sempre agravam a pena, desde que a pena base não tenha sido fixada no máximo legal;
- Não fixam o "quantum" do aumento - O código apenas diz que agrava a pena, mas não diz
de quanto será o aumento, ficando a critério do juiz a fixação, só não podendo ser superior
ao máximo da pena cominada;
- É necessário que o agente conheça do fato que caracteriza a agravante(ex. crime praticado
contra mulher grávida é um agravante, se a mulher, por exemplo, estava na segunda semana
de gestação o criminoso não sabia do fato, nesse caso a agravante não será aplicada porque
isso seria imputação de responsabilidade objetiva);
ESPÉCIES DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
1)- A REINCIDÊNCIA(ARTS. 61, I E 63 E 64, CP) - O Prof. Paulo José da Costa
Júnior, define Reincidência como sendo "a situação daquele que pratica um fato punível
quando definitivamente condenado por crime anterior".
A Reincidência tem grande importância em razão das conseqüências que gera na execução
da pena, como:
- Impede que o réu seja beneficiado com a Transação Penal;
- O reincidente não terá possibilidade de suspensão condicional do processo
- Para ser beneficiado com o Livramento Condicional o condenado reincidente terá que
cumprir metade da pena
- O condenado reincidente em crime doloso, em regra, não tem direito a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito, salvo se o juiz entender que no crime
anterior seja mais adequado a pena restritiva de direito e sendo crime doloso especifico não
há possibilidade nenhuma de substituição
- Se apenado com pena de Reclusão o regime inicial do reincidente será fechado e se
apenado com Detenção o regime será semi-aberto.
JUSTIFICAÇÃO PARA CONSIDERAR A REINCIDÊNCIA COMO UMA
AGRAVANTE(POR QUE A REINCIDÊNCIA É CONSIDERADA AGRAVANTE?)
A doutrina justifica dessa forma porque o réu demonstrou que a pena anterior foi
insuficiente e ineficaz para impedir que ele praticasse novo crime. Ademais, se a pessoa já
condenada insiste em praticar crime demonstra um desrespeito para com a justiça,
demonstra pouco temor para com a lei penal.
CRITÍCA À REINCIDÊNCIA
A Professora Maria Lúcia Caran, criticando o instituto da reincidência, sustenta que a
reincidência configuraria uma dupla valoração pelo mesmo crime, ou seja, se a pessoa foi
condenada por um crime e comete um outro crime, aquele crime anteriormente praticado
que já havia sido julgado e a pena aplicada novamente será considerada e isso caracteriza
uma dupla valoração do mesmo fato, mas não é a opinião predominante hoje.
FORMAS DE REINCIDÊNCIA
1)-REINCIDÊNCIA REAL - Aquela que ocorre somente quando o agente já cumpriu
total ou parcialmente a pena correspondente ao crime anterior.
2)-REINCIDÊNCIA FICTA - Caracteriza-se com a simples condenação definitiva por
crime anterior, pouco importando o efetivo ou parcial cumprimento da pena fixada.
Portanto, na Reincidência Ficta basta a condenação anterior definitiva, não havendo
necessidade que o agente cumpra efetivamente a pena anterior pra que seja caracterizada
reincidência posteriormente. O Código Penal Brasileiro adota a Reincidência Ficta(Art.63,
CP).
PRESSUPOSTO DA REINCIDÊNCIA(O QUE É INDISPENSÁVEL PARA QUE
HAJA A REINCIDÊNCIA)
Sentença condenatória definitiva anterior por crime.
CONCEITO DE PRIMARIEDADE
O Código Penal não diz, a doutrina é que conceitua primariedade. O Prof. Damásio
conceitua Primariedade da seguinte forma: "Primário é não só o que foi condenado pela
primeira vez, como também o condenado diversas vezes sem ser r
eincidente, ou seja, cujas condenações irrecorríveis ocorreram posteriormente à prática dos
crimes.
EXEMPLO DE RÉU CONSIDERADO PRIMÁRIO
O réu praticou os seguintes crimes:
- crime de roubo no dia 01/01/05, sendo condenado por esse crime no dia 05/01/06 e
recorreu da sentença
- crime de furto no dia 05/02/05, sendo condenado definitivamente por esse crime no dia
21/01/06
- crime de estelionato no dia 19/01/06, sendo condenado definitivamente por esse crime no
dia 05/05/06
- crime de lesão corporal no dia 20/01/06, sendo condenado definitivamente por esse crime
no dia 10/05/06
Em todos os crimes o réu será considerado Primário, porque quando os crimes foram
praticados o réu não possuía nenhuma condenação. Agora, se, por exemplo, ele tivesse
praticado novo crime a partir do dia 21/06/06(quando sofreu a condenação pelo crime de
furto), aí sim ele seria considerado Reincidente porque todo crime praticado depois da
condenação definitiva será Reincidência.
RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO
Significa que o réu, apesar de primário, tem outros processos ou outras condenações que
não configuram a reincidência.
EFICÁCIA TEMPORAL DA CONDENAÇÃO ANTERIOR
No Direito Penal brasileiro foi adotado o Princípio da Temporariedade, significando que a
condenação não é perpétua, ou seja, ela não vai gerar reincidência por um tempo
indefinido, há um período em que a pessoa recupera a primariedade o que é chamado de
Período Depurador(Art. 64, I, CP), sendo esse Período Depurador de 5 anos, contado a
partir do término do cumprimento da pena, aproveitando o Período de Prova.
TERMO INICIAL DO PERÍODO DEPURADOR
A partir do término do cumprimento da pena, ou a partir da extinção da perna por qualquer
outro motivo(prescrição, indulto, etc.)
PERÍODO DE PROVA DO SURSIS E LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA
EFEITO DO PERÍODO DEPURADOR
No Sursis o juiz pode fixar o período de prova entre 2 e 4 anos e no Livramento
Condicional o Período de prova é o restante da pena.
Sursis - É a suspensão condicional da pena. O Período de prova é o período fixado pelo
juiz que pode ser fixado entre 2 e 4 anos.
Livramento Condicional - É uma liberdade vigiada e, diferentemente do Sursis, no
Livramento Condicional é necessário que o réu cumpra uma parcela da pena. O Período de
Prova é o restante da pena a ser cumprida.
TERMO INICIAL DO PERÍDODO DEPURADOR NO SURSIS
O prazo é contado a partir da audiência que concedeu o Sursis(Admonitória ou de
Advertência). Exemplo: digamos que a pena de reclusão do condenado seja de 1 ano e o
juiz tenha fixado o Sursis em 2 anos. Durante 2 anos o condenado estará cumprindo o
período de prova, após o que estará extinta a pena, mas no caso do Sursis o Período
Depurador começa a ser contado a partir da audiência Admonitória ou
Advertência(audiência que concedeu o sursis), portanto, no exemplo, o réu irá recuperar a
sua primariedade em 3 anos após cumprido o período de prova.
TERMO INICIAL DO PERÍODO DEPURADOR NO LIVRAMENTO
CONDICIONAL
A partir da audiência que concedeu o Livramento Condicional. O Período de Prova no
Livramento Condicional é o restante da pena. Exemplo: o réu fui condenado a pena de
6anos e havia cumprido 3 anos da pena quando lhe foi concedido o Livramento
Condicional. Cumprido o Período de Prova o juiz declara extinta a pena e o réu, no
exemplo, terá a sua primariedade recuperada em 2 anos.
TERMO INICIAL DO PERÍODO DEPURADOR
No caso de pena cumprida, o quinquídio inicia-se da data do término do cumprimento da
pena e no caso de outra causa de extinção da data de sua ocorrência, pouco importando
a data da sentença que a decretou, isto porque, nesse caso, a sentença tem natureza
declaratória. No caso de Sursis ou Livramento Condicional, conta-se desde a Audiência
de Advertência dos beneficiários(Admonitória ou de Advertência).
NATUREZA DO CRIME
A regra é que toda condenação penal definitiva gera reincidência, exceto nas seguintes
hipóteses(Art. 64, II, CP):
1)- No caso de crimes militares próprios
2)- No caso de crimes políticos.
CRIMES MILITARES PRÓPRIOS
São aqueles que ofendem o tipo penal definido exclusivamente no Código Penal Militar(ex.
Art. 9°, I e 10 do CPM - Dormir em serviço)
CRIMES MILITARES IMPRÓPRIOS
São aqueles cujas condutas estão tipificadas tanto no Código Penal Militar como na
legislação penal comum(ex. furto, roubo, homicídio, estelionato, etc.).
CRIMES POLÍTICOS
Crimes políticos também não geram reincidência. A divisão em Próprios, Impróprios,
Puros e Impuros não tem qualquer importância no tocante à reincidência porque sendo
crime político, não importando a classificação, não gera reincidência. Os crimes políticos
são:
- PRÓPRIOS - São aqueles praticados exclusivamente contra o sistema eleitoral
-IMPRÓPRIOS - São aqueles que além de ofenderem o sistema eleitoral, ofendem os
rimes políticos tutelados pelo Código Penal
-PUROS
-IMPUROS
AULA 6/2(15/05/06)
OBSERVAÇÕES GENÉRICAS SOBRE A REINCIDÊNCIA
1)-CONTRAVENÇÃO PENAL(ART.7°, DL-3688/43 -LEI CONTRAVENÇÕES
PENAIS ) - A lei de contravenções penais prevê a figura da Reincidência, no seu Art. 7°.,
que diz: Verifica-se a reincidência quando agente pratica uma contravenção depois de
passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por
qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
a)-CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CRIME PRATICA OUTRO CRIME É considerado reincidente(Art.63, CP)
b)-CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CRIME E PRATICA
CONTRAVENÇÃO PENAL - É considerado reincidente(Art. 7º, LCP)
c)-CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CONTRAVENÇÃO COMETE
OUTRA CONTRAVENÇÃO - É considerado reincidente(Art.7°, LCP)
d)-CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CONTRAVENÇÃO COMETE
CRIME - É considerado primário(Art.63, CP)
e)-CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CONTRAVENÇÃO NO
ESTRANGEIRO - É considerado primário(Art.7°, LCP)
CONCLUSÃO: Condenação anterior por contravenção não gera reincidência pela
pratica de um crime posterior, mas o inverso é verdadeiro, ou seja, se for cometido um
crime e houver condenação definitiva, a contravenção posterior(cometida no Brasil)gera
reincidência. Se condenado definitivamente por contravenção no estrangeiro não gera
nem mesmo reincidência em outra contravenção no Brasil. Já crime quer tenha havido a
condenação no Brasil ou no estrangeiro gera reincidência no cometimento de novo
crime ou contravenção.
2)- CONDENÇÃO DO SEMI-IMPUTÁVEL COM PENA SUBSTITUIDA POR
MEDIDA DE SEGURANÇA(ARTS.26,§ ÚNICO E 98, CP)- A Medida de Segurança
aplicada ao Inimputável demonstra que ele foi absolvido, a natureza jurídica da sentença é
absolutória imprópria porque apesar de absolver o réu aplica uma sanção penal que é a
Medida de Seguranças, porém, ela não gera reincidência. Se a Medida de Segurança é
aplicada ao Semi-Imputável a sentença será condenatória, sendo a Medida de Segurança
apenas substitutiva da pena reduzida. Portanto, praticando um novo crime o SemiImputável será reincidente.
SENTENCIADO SOFREU UMA MEDIDA DE SEGURANÇA E
POSTERIORMENTE PRATICA NOVO CRIME. ELE SERÁ CONSIDERADO
PRIMÁRIO OU REINCIDENTE?
Depende. Se a Medida de Segurança foi aplicada ao Semi-Imputável a sentença foi
condenatória, portanto ele será considerado reincidente, mas se a Medida de
Segurança foi aplicada ao Inimputável a sentença é de natureza absolutória
imprópria, portanto ele será considerado primário.
3)-EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME ANTERIOR GERA
REINCIDÊNCIA?- O Art. 107, CP prevê uma série de causas extintivas da
punibilidade(ex. morte do agente, anistia, adulto, graça, retratação do agente, prescrição
decadência, etc.). Para verificar se há reincidência, observa-se o seguinte:
a)- Se a extinção da punibilidade ocorreu antes da sentença condenatória definitiva do
crime anterior, não há reincidência, será considerado primário se cometer um novo crime
b)- Se há extinção da punibilidade após a sentença condenatória definitiva, será
considerado reincidência, com três exceções:
-Se ocorreu o período depurador, ou seja, se decorreram os 5 anos do período depurador, o
réu será considerado primário(ex. a pessoa foi condenada a pena de 2 anos de reclusão e
teve o benefício do indulto presidencial(foi extinta a punibilidade). Se ela cometer um novo
crime sem completar o período depurador será considerada reincidente, mas se passados 5
anos da extinção da pena ela será considerada primária)
- Se houver anistia do crime. Nesse caso, será recuperada a primariedade
- Se houver "abolitio criminis". Se surgir lei nova extinguindo a tipicidade que antes era
crime, o réu recupera a primariedade
4)-PERDÃO JUDICIAL - Perdão judicial só é possível quando expressamente previsto
em lei(ex. o CP, no Art. 121, § 5º, prevê que na hipótese de crime culposo o juiz poderá
deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária, como, por exemplo, a pessoa
que dirigindo seu veículo comete um acidente causando lesão corporal em outra pessoa,
mas neste acidente ela vem a ficar paralítica). O art. 120 dispõe que a sentença que concede
o perdão judicial não gera reincidência, porém, a discussão é em relação à natureza jurídica
da sentença que concede o perdão judicial, se é condenatória ou não. Havia 5 correntes
doutrinárias em relação a questão, hoje são apenas duas correntes, que são:
- PROF. DAMÁSIO E FERNANDO CAPEZ - Entendem ser a sentença de natureza
condenatória porque só se pode conceder perdão judicial para aquele que antes é
condenado. Portanto, gera reincidência.
-MAIORIA DA JURISPRIDÊNCIA E SÚMULA 18, STJ - Entendem ser sentença
declaratória da extinção da punibilidade.Portanto, não gera reincidência.
5)-CRIME PRATICADO EM UMA DATA E CONSUMADO POSTERIORMENTE
QUANDO JÁ EXISTE SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFNITIVA POR CRIME
ANTERIOR - Aplica-se a Teoria da Atividade, ou seja, leva-se em consideração a data da
conduta(ação ou omissão), pouco importando se quando ocorrer o resultado já haja uma
sentença condenatória definitiva. Portanto, se quando foi praticada a conduta não havia
sentença condenatória definitiva o réu será considerado primário.
6)-CRIME PERMANENTE(aquele que se prolonga no tempo) - Se a sentença por um
crime anterior tenha transitado em julgado durante a prática do crime permanente, será o
réu considerado reincidente porque crime permanente tem a sua consumação a todo
momento(ex. o réu foi condenado definitivamente no período em que ele mantinha uma
pessoa seqüestrada)
7)-CRIME ANTERIOR APENADO COM MULTA HAVENDO CONCESSÃO DE
SURSIS - É reincidente porque pouco importa a pena. Porém, o Prof. Celso Delmanto
entende que a condenação anterior à pena de multa não gera reincidência, com base no Art.
77, § 1°, que diz que a condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do
sursis e o mesmo Art. 77 prevê como requisito para o sursis que o condenado não seja
reincidente em crime doloso, logo, sistematicamente interpretando o Art. 77 conclui que se
a condenação anterior por crime doloso impede a concessão de sursis, mas a condenação
anterior a pena de multa permite a sua concessão é porque a condenação anterior por pena
de multa não gera reincidência porque senão não poderia ter o sursis.O restante da doutrina
entende que gera reincidência porque o que interessa é a sentença com natureza
condenatória.
8)-CONDENAÇÃO NO ESTRANGEIRO HÁ NECESSIDADE DE
HOMOLOGAÇÃO PARA SER CONFIGURADA A REINCIDÊNCIA?
Não há necessidade, porque só se exige homologação de sentença condenatória proferida
no estrangeiro para execução de medida de segurança e para reparação de dano(Art. 9° do
CP e Art; 787 do CPP)
9)-REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - É a condenação por crime da mesma natureza(ex. de
reincidência específica porque são crimes da mesma natureza hedionda(previstos na lei
8072/90): condenado por estupro e posteriormente comete um crime de tráfico; atentado
violento ao pudor e homicidio qualificado; tráfico de entorpecente e homicídio
qualificado; extorsão mediante seqüestro e tortura). Não havia a figura da Reincidência
Específica, bastava a condenação anterior por crime. Em 1990 houve alteração na
sistemática, hoje existindo três espécies de Reincidência Específica, que são:
- REINCIDÊNCIA EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - CRIME DA
MESMA NATUREZA HEDIONDA - Impede o Livramento Condicional - Lei 8072/90
- Lei crimes hediondos. Essa lei alterou o Art. 83 do CP que trata do livramento
condicional, prevendo expressamente que não é possível a concessão de Livramento
Condicional ao reincidente em crime da mesma natureza hedionda, criando, assim, a figura
do Reincidente específico em crime de natureza hedionda ou equiparado. Portanto, aquele
que é reincidente em crime hediondo não tem direito a Livramento Condicional, enquanto o
réu condenado em crime hediondo que não seja reincidente tem direito ao Livramento
Condicional após ter cumprido 2/3 da pena.
- REINCIDÊNCIA EM CRIMES DE TRÂNSITO - CRIME DA MESMA
NATUREZA DE TRÂNSITO - Lei 9503/97 - Código de Trânsito Brasileiro- O Art.
296 da lei 9503/97 prevê que o reincidente em crime de trânsito pode sofrer, além da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, a perda da habilitação. Portanto, aquele
condenado definitivamente por um crime de trânsito e posteriormente praticar outro crime
de trânsito é considerado reincidente específico em crime de trânsito e terá a possibilidade
de sofrer, além da pena privativa de liberdade prevista para o crime cometido, a pena de
suspensão da habilitação. Se por exemplo, a pessoa é condenada definitivamente por um
crime comum e posteriormente comete um crime de trânsito, será considera tão somente
REINCIDENTE e não Reincidente Específico.
- REINCIDÊNCIA NO MESMO CRIME - Impede a substituição da Pena Privativa de
Liberdade por Pena restritiva de Direito - Lei 9714/98 - Deu nova redação ao Art. 44 do CP
aumentando as possibilidade de penas restritivas de direito e introduziu a figura do
Reincidente Específico no § 3° que configura a Reincidência aqueles crimes que têm os
mesmos elementos, que possuem as mesmas elementares pouco importanto as
circunstâncias do crime(ex. furto sumples e qualificado; tentativa de estelionato e
estelionato qualificado, etc.).
2)- TER O AGENTE COMETIDO O CRIME:
a)-POR MOTIVO FÚTIL OU TORPE
MOTIVO FÚTIL - É um motivo insignificante. Indica desproporção entre o motivo e a
prática do crime, sendo este motivo insignificante, totalmente desproporcional frente à
conduta delituosa. Esta circunstância deve ser analisada considerando o homem-médio.
Porém, sendo eminentemente subjetiva, deve ser pesquisada no caso concreto considerando
o sujeito ativo em seu aspecto social e cultural(ex. uma pessoa porque perde em um jogo de
dominó mata, ou fere alguém, mas deve ser observado o caso concreto porque o que é
motivo torpe em SP pode não ser no Piauí, tem que ser analisada a cultura da pessoa que
cometeu o crime, por exemplo)
MOTIVO TORPE - É aquele abjeto, repugnante, que causa repulsa à moral ética média
(ex. matar parente para receber herança; espancar a mulher porque ela não aceita se
prostituir, etc.)
b)-COMETIDO PARA ASSEGURAR EXITO DE OUTRO CRIME - Quando o agente
comete outro crime para assegurar o proveito ou para facilitar a execução, ocultação ou
impunidade do outro crime. Trata-se da conexão delitiva entre dois ou mais crimes. Pouco
importa que o outro crime não cheque a ser iniciado, pois basta a intenção de realiza-lo(ex.
causar incêndio para eliminar os vestígios de outro crime, ou para ocultar cadáver; matar
pessoa que testemunhou o crime anterior, etc.).
c)- COMETIDO À TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER
OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSIVEL A DEFESA DO
OFENDIDO
TRAIÇÃO - Pode ser:
- Moral - Quando a pessoa se vale da confiança que possui da vítima para praticar o
crime(ex. aquele que tendo amizade com a vítima a convida a ir a determinado local ermo e
lá pratica o crime)
- Material - É aquela feita de forma a surpreender a vítima que objetivamente não esperava
a conduta do agente(ex. uma facada pelas costas)
EMBOSCADA - É a situação em que o agente fica escondido para surpreender a vítima e
cometer o crime
DISSIMULAÇÃO - É o disfarce(ex. o agente para praticar um roubo se veste de policial)
QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSÍVEL A
DEFESA DO OFENDIDO - É uma regra de extensão analógica, ou seja, com essa
expressão a própria lei está exigindo interpretação analógica(não confundir com aplicação
de analogia que é se aplicar numa situação não regulamentada algo similar), por exemplo, a
"surpresa" seria incluída como agravante fazendo-se uma interpretação analógica.
AULA 7/2(17/05/06)
AGRAVANTES(CONTINUAÇÃO)
d)- COMETIDO COM O EMPREGO DE:
- VENENO
- FOGO
- EXPLOSIVO
-TORTURA-A lei 9455/97 define os crimes de tortura, portanto, pode ser que um crime de
tortura configure um crime autônomo, então, nesse caso, não será considerado como
agravante, mas sim como crime.
-QUALQUER OUTRO MEIO INSIDIOSO(DISSIMULADO-EX.MINISTRAR
AÇÚCAR PARA O DIABÉTICO) OU CRUEL, OU DE QUE PODIA RESULTAR
PERIGO COMUM(REGRA DE EXTENSÃO, PERMITE INTERPRETAÇÃO
ANALÓGICA)
e)- COMETIDO CONTRA:
-ASCENDENTE (país, avôs, bisavôs)
-DESCENDENTE(filho, neto, bisneto)
-CÔNJUGE
-IRMÃO
PARENTESCO
O Parentesco pode ser civil ou natural, não há mais a distinção entre filho legítimo e
ilegítimo, por exemplo. A única divergência na doutrina é do Prof. Damásio que entende
não incidir agravante no caso de filho adotivo, porém, até por força de dispositivo
Constitucional essa posição não se sustenta.
CONCUBINATO
Crime praticado contra concubino não incide agravante, segundo a doutrina, porque em
matéria de agravante não cabe aplicação da analogia.
SEPARADOS DE FATO
Para efeitos legais continuam casados, mas a maioria da doutrina entende que não incide
agravante na hipótese de um praticar um crime contra o outro porque estão separados de
fato e o objetivo da lei é proteger a família, as pessoas que convivem juntas.
PROVA DO PARENTESCO(ART.155, CPP)
É feita através da Certidão de Nascimento ou de Casamento, mesmo que o agente confesse
o crime.
f)-COMETIDO COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE:
- RELAÇÕES DOMÉSTICAS. Ex. valendo-se da condição de patrão, comete crime
contra a empregada.
- DE COABITAÇÃO(companheiro(a)- Ex. valendo-se da condição de companheiro,
comete crime contra a pessoa com quem vive.
- DE HOSPITALIDADE - Ex. se alguém, valendo-se da condição de a pessoa estar
hospedada na sua casa pratica o crime.
g)- COMETIDO COM ABUSO OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A:
- CARGO - Pressupõe função pública. Há crimes funcionais que só podem ser praticados
por funcionário público(Crimes Próprios-ex. peculato), nesse caso, não incidirá a agravante
porque o cargo público é uma elementar do tipo penal, já configura um crime, mas os
demais crimes praticados pelo funcionário público valendo-se da sua condição de
funcionário público incidirá agravante..
-OFÍCIO - Se for um crime praticado com a não observância do ofício não incidirá
agravante porque o fato já é crime, é uma elementar do tipo penal(ex. o médico que deixa
de comunicar doença contagiosa grave. Nos demais crimes praticados com abuso ou
violação do dever incidirá agravante(ex. um eletricista que comete o crime de apropriação
indébita do material que lhe fora entregue para execução do serviço).
-MINISTÉRIO(RELIGIOSO) - Aquele que exerce o ministério religioso, aproveitandose dessa circunstância para cometer um crime responderá pelo crime com a agravante.
-PROFISSÃO - Exemplo, o enfermeiro que aplica sonífero na vítima para praticar um
crime.
OBS.: Verificar sempre se o fato não constitui elementar do crime ou circunstância
qualificadora. Ou seja, se não for elementar do crime e nem qualificadora pode ser
considerada agravante, do contrário não, porque seria configurado "bis in idem".
h) - COMETIDO CONTRA CRIANÇA, IDOSO, ENFERMO E MULHER
GRÁVIDA - Configura agravante, desde que o agente tenha conhecimento daquele fato.
- CRIANÇA - Menor de 12 anos de idade(Estatuto do Adolescente)
- IDOSO - Maior de 60 anos de idade(Estatuto do Idoso)
-ENFERMO - A pessoa doente ou que tem reduzida a capacidade de defesa em razão der
disfunção corporal ou biológica(ex. surdo, mudo, cego, etc.)
i)-COMETIDO CONTRA O OFENDIDO PROTEGIDO POR AUTORIDADE - A
agravante incide porque há um desrespeito à autoridade pública(ex. crime de linxamento
invadindo a delegacia)
j)-COMETIDO POR OCASIÃO DE:
- INCÊNDIO
- NAUFRAGIO
- INUNDAÇÃO
- OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA , OU DE DESGRAÇA PARTICULAR
DO OFENDIDO(ex. falta de solidariedade do agente; o agente aproveita uma situação de
pânico para cometer um crime
; num acidente de veículo o agente furta os objetos do carro acidentado, etc.).
l)-COMETIDO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA(o agente se
embriagou para praticar o crime) - Qualquer que seja a substância utilizada para a
embriaguez(bebida, tóxicos, etc.). A agravante não incide em razão de o agente ter
cometido o crime embriagado, mas sim porque se embriagou para cometer o crime.
AULA 8/2 (22/05/06)
AGRAVANTES(CONTINUAÇÃO)- ART. 62, CP
3) -AGRAVANTE NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS(ART.62, CP) - A
denominação correta seria "crimes praticados por mais de uma pessoa", porque nem todas
as agravantes do Art. 62 são tecnicamente Concurso de Pessoas.
I- PROMOVIDO POR LÍDER OU MENTOR INTELECTUAL DO CRIME - Será
agravada a pena daquele que participa do crime como mentor intelectual do
delito(partícipe);
II- COMETIDO SOB COAÇÃO OU INDUÇÃO - Aquele que coage ou induz outrem à
execução material do crime terá a pena agravada. Pouco imposta se Coação seja Resistível
como Irresistível, que seja Moral ou Física.
Induzir - É criar na mente do executor a idéia da prática delitiva
OBS.: CRIME DE TORTURA - a Lei 9455/97, aRT. 1°, I, "b" Tortura. Portanto, o fato
de alguém coagir outrem à praticar um crime hoje é tipificado como crime autônomo, ou
seja, a coação não é simplesmente circunstância agravante, mas sim crime. O referido
Artigo dispõe o seguinte: constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça causando sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão criminosa
configura crime de tortura. Portanto, se alguém coagir outrem de forma irresistível a
praticar um crime de roubo, a Denúncia será por crime de Roubo(autoria imediata)e
pelo crime de Tortura, nesse caso não mais incidindo agravante porque a coação já está
sendo uma elementar do crime de Tortura(crime autônomo).
III - INSTIGAR OU DETERMINAR O COMETIMENTO DO CRIME, ALGUÉM
SUJEITO A SUA AUTORIDADE OU NÃO PUNÍVEL EM VIRTUDE DE
CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL - Terá a pena agravada aquele que instigar
ou determinar que alguém cometa o crime, mas quem cometeu o crime deve estar sob as
ordens daquele que determinou(ex. empregado)ou que quem cometeu o crime seja pessoa
não punível em razão da sua condição ou qualidade pessoal(ex. menor, deficiente mental,
etc.)
Instigar = É reforçar uma idéia pré-existente, a pessoa já tinha a idéia de praticar o crime,
diferentemente da Indução.
Determinar = Significa ordenar
IV- COMETIDO MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA DE PAGAMENTO- Será
agravada a pena daquele que comete ou participa crime mediante pagamento, recompensa
ou promessa de pagamento.
Paga= Pagamento antecipado
Recompensa= Pagamento efetuado após o cometimento do crime, nesse caso bastante ter
havido a promessa de pagamento para a agravante ser configurada, ou seja, mesmo que o
pagamento não se concretize é considerada agravante.
ATENUANTES
CARACTERÍSTICAS DAS ATENUANTES
- São de aplicação obrigatória, ou seja, havendo a presença de uma atenuante
obrigatoriamente ela dominui a pena, salvo de ela já for considerada uma causa de
diminuição de pena na parte especial do CP;
- Não diminui a pena aquém do mínimo legal(Súmula 231, STJ);
- O "quantum" é aplicado de forma discricionária pelo juiz, ou seja, o juiz, de acordo com o
seu entendimento, considerando a relevância da atenuante fixa o quanto será reduzida a
pena, diferentemente das causas de diminuição de pena;
ROL DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES PREVISTAS NO CÓDIGO
PENAL(ART. 65, CP)
São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
1)- MAIOR DE 18 E MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO - O legislador
entendeu dessa forma considerando que o menor de 21 anos ainda não tem totalmente
formada a sua personalidade.
2)- MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA DECISÃO CONDENATÓRIA
DEFINITIVA(SENTENÇA OU ACÓRDÃO) - O legislador entendeu dessa forma
considerando que o maior de 70 anos tem uma natural degeneração da sua condição física e
mental em decorrência da idade. No acórdão, se o recurso for da defesa incide atenuante, do
contrário não incide.
3)- DESCONHECIMENTO DA LEI - O desconhecimento da lei não exime a
responsabilidade penal, mas o desconhecimento da lei, quando sincero, é causa que atenua
a pena(ex. pessoa que mora no interior do amazonas e comete um crime sem saber que o
fato que praticou era crime).
4)- TER O AGENTE:
a)- COMETIDO O CRIME POR RELEVANTE VALOR MORAL - Trata-se de
interesse ou motivo relevante do próprio agente(sentimento pessoal do próprio agente)
admitido pelo conceito médio de dignidade do grupo social e ético que pertence o
agente(ex. aquele que acompanhando o sofrimento de um parente em estado terminal
desliga os aparelhos para que a pessoa morra). O exemplo foi dado apenas para
compreensão da matéria, porque o fato já é causa de diminuição de pena, não podendo ser
utilizado como atenuante, portanto.
b)- COMETIDO O CRIME POR RELEVANTE VALOR SOCIAL - Corresponde mais
aos sentimentos coletivos sedimentados na sociedade, como justiça, fraternidade,
solidariedade, etc.(ex. Aquele que surpreende um estuprador logo após o crime e o espanca.
Houve um crime de lesão corporal, mas imbuído em um relevante valor de justiça; furtar
um litro de leito no supermercado para dar a uma criança passando fome na rua, etc.).
c)- TER O AGENTE O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA
VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU
MINORAR-LHE AS CONSEQÜÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO,
REPARADO O DANO - O importante nessa questão é diferenciar essas circunstâncias
atenuantes de algumas causas de diminuição de pena ou mesmo de desclassificação da
tipicidade, como, por exemplo, as causas constantes nos Artigos 15 e 16 do CP:
- ART. 15 - ARREPENDIMENTO EFICAZ E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - Não
se trata de atenuante. Nesses casos o agente responderá pelos atos praticados e não pelos
atos que pretendia. Seria atenuante, por exemplo, se o agente, de alguma forma, tentasse
evitar as conseqüências do crime(mesmo não conseguindo, ou se conseguindo não foi de
forma eficaz), nesse caso haverá uma atenuante.
- ART.16 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR - Não se trata de atenuante. Nesse caso
a pena será reduzida de 1/3 a 2/6. Ex. o crime é praticado, a pessoa se arrepende e antes do
recebimento da denúncia faz a reparação do dano. Seria considerado atenuante se o agente
reparar o dano antes do julgamento, antes da sentença.
d)- COMETIDO O CRIME SOB:
- COAÇÃO RESISTÍVEL - Se o agente comete o crime sob coação a que podia resistir.
Se a Coação for Irresistível o agente não responde pelo crime porque há uma excludente de
culpabilidade, mas sob Coação Resistível o agente responde pelo crime, porém com uma
atenuante.
- ORDEM SUPERIOR - Desde que a ordem seja manifestamente ilegal. Se o agente
comete o crime sob ordem não manifestamente ilegal ele não responde pelo crime porque é
uma causa de excludente de culpabilidade, mas se o crime for praticado em decorrência de
uma ordem ilegal(manifestamente ilegal) o agente responderá pelo crime, mas com uma
atenuante.
- SOB INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO
INJUSTO DA VÍTIMA - Se o agente pratica o crime sob violenta emoção provocada por
injusta agressão da vítima ele não responde pelo crime porque há uma excludente de
ilicitude(legítima defesa), mas se o crime for praticado sob influência de violenta emoção
decorrente de ato injusto da vítima o agente responderá pelo crime, mas com uma
atenuante. Na injusta agressão o agente está dominado pela violenta emoção, enquanto no
ato injusto não há a perda do discernimento, ocorre apenas uma influência.
e)- CONFISSÃO ESPONTÂNEA - Confissão espontânea, que pode ser feita tanto para a
autoridade policial como judicial, é considerada como atenuante na aplicação da pena. Se
confessar na polícia e se retratar e juízo não incidirá a atenuante, mas o contrário será
verdadeiro, ou seja, se negar na polícia e confessar em juízo a atenuante incide. O juiz
aplica a confissão como atenuante, dede que utilize a confissão como elemento de
convicção para a condenação. Também, não será considerada atenuante a confissão feita
pelo réu como causa de isenção de pena(ex. confessa que matou, mas em legítima defesa).
f)- INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO E TUMULTO, SE NÃO PROVOCOU O CRIME
- Desde que não tenha provocado o crime, aquele que praticou o delito sob influência de
multidão e tumulto responderá pelo crime com uma atenuante.
ATENUANTE INOMINADA(ART.66, CP)
Significa que pode o juiz considerar também como atenuante qualquer outra circunstância
não prevista expressamente em lei como atenuante, se o juiz entender que a circunstância é
relevante pode ele aplica-la(ex. o fato de a vítima pedir desculpa ao réu; praticou o crime
em razão de ser dependente químico, etc.). Isso não é possível no caso das Agravantes.
AULA 9/2(26/05/06)
CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUNANTES E
AGRAVANTES(ART.67, CP)
É possível que em determinados crimes haja circunstâncias agravantes e também
atenuantes(ex. o réu é menor de 21 anos(atenuante) e cometeu o crime por motivo
torpe(agravante). Nesse caso, não há uma compensação pura e simples. No concurso de
agravantes e atenuantes o que terá relevância são as Circunstâncias Preponderantes(as
subjetivas), que são:
- Circunstâncias relativas aos Motivos do Crime
- Circunstâncias relativas à Personalidade do Agente(ex. a idade). Dentre as preponderantes
estas são as de maior importância(ex. menor de 21 anos é circunstância preponderante e
tem maior relevância que o motivo do crime e a reincidência).
- Circunstâncias relativas à Reincidência
CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA GENÉRICAS
São aquelas que estão na parte geral do Código Penal e podem ser aplicadas a qualquer
crime.
São circunstâncias que, assim como as Agravantes e Atenuantes, irão ser consideradas na
aplicação da pena. Diferentemente das Agravantes e Atenuantes, fixam um "quantum" de
aumento e um "quantum" de diminuição. A própria lei já estabelece um máximo e um
mínimo de quanto será aumentada ou diminuída a pena(ex. No caso do Art. 14, §, único,
CP - Tentativa. A pena pode ser diminuída a pena de 1/3 a 2/3). O juiz é obrigado a
aumentar ou diminuir a pena caso estejam presentes as causas. Diferentemente das
Agravantes e Atenuantes, a redução pode ser aquém do mínimo legal e o aumento pode ser
além do máximo legal (ex. Na tentativa de furto simples a pena mínima é de 1 ano e a
máxima é 4. O juiz pode, reconhecendo a Tentativa, diminuir a pena, por exemplo, em 1/3
e nesse caso, a pena a ser aplicada será de 8 meses; se o juiz reconhecer, por exemplo, em
um crime de furto cuja pena máxima é de 4 anos, o Concurso Formal, e aplicar um aumento
da metade da pena. Nesse caso a pena a ser aplicada será de 4 anos).
EXEMPLOS DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA
- Art. 14, § único, CP - Tentativa - Diminui a pena de 1/3 a 2/3;
- Art. 16, CP - Arrependimento Posterior - Diminui a pena de 1/3 a 2/3;
- Art. 26, CP - Inimputável - Diminui a pena de 1/3 a 2/3;
- Art. 70, CP - Concurso Formal(uma só ação ou omissão resulta na pratica dois ou mais
crimes)- Aumenta a pena de 1/6 até 1/2(metade);
- Art. 71, CP - Crime Continuado(o crime posterior é tido como continuação do primeiro)Aumenta a pena de 1/6 a 2/3
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECÍFICAS OU ESPECIAIS
São aquelas que estão na parte especial do Código Penal e são aplicadas a determinados
tipos de crimes. São das seguintes espécies:
1)- QUALIFICADORAS - São aquelas que fazem parte do tipo qualificado. Sua função é
alterar os limites mínimo e máximo da pena cominada(ex. Furto Simples: pena de 1 a 4
anos; Furto Qualificado: pena de 2 a 8 anos). No Sistema Trifásico de aplicação da pena a
Qualificadora é considerada na aplicação da Pena Base(1a. Fase).
2)- CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA ESPECIAL - São
Circunstâncias Legais Específicas porque se referem ao crime determinado. São
consideradas pela doutrina como Qualificadoras em sentido amplo, ou seja, da mesma
forma das Causas de Aumento ou Diminuição Genéricas, aumentam ou diminuem as penas
dos crimes a que estão ligadas em proporção fixa ou variável expressamente(ex. Art. 155, §
1° - Furto à noite. A pena aumenta em 1/3 se o furto é praticado durante o repouso noturno.
Portanto, o § 1° é uma causa de aumento de pena; Art. 171, § 1º- Estelionato Privilegiado.
Se o réu é primário o juiz pode aplicar a redução da pena de 1/3 a 2/3).
DIFERENÇA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇAO DE PENA
GERAIS(CIRCUNSTÂNCIAS GERAIS) E CAUSAS DE AUMENTO DE
DIMINUIÇÃO DE PENA ESPECIAIS(CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS)
As Circunstâncias Especiais são aquelas previstas para determinados crimes específicos,
enquanto as Circunstâncias Gerais são previstas para todos os crimes(ex. o furto praticado à
noite é uma causa de aumento de pena, já o homicídio praticado à noite não é causa de
aumento de pena). Em alguns casos algumas Circunstâncias vão estar na parte geral do
CP como Agravante ou Atenuante e também vão estar na parte especial como
Qualificadora ou Causa de Aumento de Pena. Nesse caso, se despreza aquela
Circunstância como Agravante e só se considera como Qualificadora ou Causa de
Aumento de Pena que têm uma relevância muito maior.
DIFERENÇA ENTRE QUALIFICADORAS E CAUSAS DE AUMENTO OU
DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE ESPECIAL DO CP
A Qualificadora tem pena própria desvinculada do tipo fundamental, já a causa de
Aumento não há pena própria, representando apenas um percentual fixo ou variável de
majoração da pena. Ademais, as Causas de Aumento podem estar na parte geral ou
especial do CP, já as Qualificadoras se encontram tão só na parte especial. Qualificadora
altera a pena cominada, enquanto Causa de Aumento ou Diminuição de Pena não altera a
pena cominada, apenas aumenta o diminui um percentual na pena cominada. É importante
para aplicação do Sistema Trifásico. A Qualificadora tem pena própria cominada, ou seja,
ela muda a pena mínima ou máxima cominada, enquanto as Causas de Aumento ou
Diminuição de Pena é um aumento ou uma redução em percentual da pena comina. Quando
há uma Causa de Aumento de Pena se fala que há um Crime Circunstanciado(ex. Art. 157,
§ 2°, CP - Roubo Circunstanciado(errado chamar de roubo qualificado)- quando o roubo é
praticado com emprego de arma de fogo. Diferentemente do § 3º que é uma Qualificadora
porque muda a pena cominada) e quando existe uma Causa de Diminuição de Pena se fala
que há um Crime Privilegiado(ex. Furto Privilegiado- quando o réu é primário e o bem é de
pequeno valor; Homicídio Privilegiado - quando praticado por motivo de relevante valor
moral ou social).
CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA(HIPÓTESE
EM QUE OCORRE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE
PENA NO MESMO FATO)-ART. 68, § ÚNICO,CP
Nessa hipótese, conforme dispõe o Art. 68, § único do CP, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou diminuição, prevalecendo a Causa que mais aumente ou que mais diminua(ex.
No roubo praticado com emprego de armas(causa de aumento de da pena)e concurso de
pessoas(causa de aumento de pena) o juiz aumenta somente uma vez. São as seguintes as
hipóteses de Concurso de Causas de Aumento e Diminuição de Pena:
1)- DUAS OU MAIS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA, UMAS PREVISTAS NA
PARTE GERAL E OUTRAS NA PARTE ESPECIAL- Nessa hipótese, ambas causas
serão aplicadas.
EXEMPLO
O agente invade a sala de aula e com emprego de arma de fogo pratica roubo contra todos
os alunos da sala. Ele cometeu um crime de Roubo Circunstanciado(emprego de arma de
fogo) em Concurso Formal(uma só conduta com dois ou mais resultados). O emprego de
arma de fogo é uma Causa de Aumento de Pena da parte especial do CP e o Concurso
Formal é uma Causa de Aumento de Pena da parte geral. Nesse caso, como uma causa é da
parte geral e outra causa é da parte especial, serão aplicadas as duas causas, ou seja, a pena
será aumentada de 1/3 até a metade em razão do emprego de arma de fogo e também
aumentada de 1/6 até a metade em razão do Concurso Formal.
2)- UMA CAUSA DE AUMENTO E UMA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
AMBAS DA PARTE GERAL OU DA PARTE ESPECIAL - Nessa hipótese, ambas as
causas serão aplicadas, ou seja, a pena será aumentada e depois será diminuída. Se o juiz
reconhecer uma causa de aumento de pena da parte especial e depois reconhecer uma causa
de diminuição da parte geral ele aplica ambas. O inverso é verdadeiro, ou seja, se o juiz
reconhecer uma causa de aumento de pena da parte geral e uma causa de diminuição da
parte especial também aplica ambas as causas.
EXEMPLO
O juiz reconhece uma causa de aumento da parte especial(Art. 157, § 2°, CP) e uma causa
de diminuição da parte geral(tentativa). Serão aplicadas ambas as causas na aplicação da
pena, ou seja, a pena vai aumentar e vai diminuir.
RESUMO
Sempre que for uma causa da parte especial e uma causa da parte geral, aplica-se ambas
porque são motivos distintos(ex. o reú praticou tentativa de furto durante repouso
noturno. Nesse caso, aumenta a pena em 1/3 porque foi praticado durante repouso
noturno e depois a pena é reduzida de 1/3 a 2/3 porque foi Tentativa).
- Uma causa de aumento de pena da parte especial e uma causa de diminuição de pena da
parte geral aplica-se as duas causas
- Uma causa de diminuição de pena da parte especial e uma causa de aumento de pena da
parte geral também aplica-se as duas causas.
- Duas causas que aumentam ou duas que diminuem ambas da parte especial - Aumenta ou
diminui uma vez só.
3)- DUAS OU MAIS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
AMBAS PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL - O juiz pode determinar um só
aumento(o que mais aumente) ou uma só diminuição(a que mais diminua). É o exemplo do
agente que pratica o roubo com emprego de arma de fogo(Art. 157, § 2° , I causa de
aumento)e concurso de pessoas(Art. 157, § 2º, II causa de aumento) e contra vítima
transportando valores(Art. 157, § 2º, III). Nesse caso, existem três causas de aumento de
pena previstas na parte especial(Art. 157, § 2°, CP). O juiz vai fazer um só aumento de 1/3
até a metade da pena porque é reconhecida uma só causa de aumento. O mesmo raciocínio
se aplica para a diminuição da pena. Nessa hipótese a jurisprudência sustenta que o juiz
pode levar em consideração o número de causas de aumento de pena para justificar um
aumento maior do que o mínimo previsto no tipo(ex.No caso de roubo o aumento pode ser
de 1/3 até a metade. Se tem apenas uma causa de aumento de pena o juiz aumenta em 1/3,
mas se tem duas causas o juiz já pode aumentar um pouco mais, e assim sucessivamente até
chegar ao máximo previsto).
CONCURSO DE QUALIFICADORAS(DUAS OU MAIS CIRCUNSTÂNCIAS
QUALIFICADORAS PREVISTAS NO MESMO CRIME) - A maioria da Doutrina
entende que uma Circunstância qualifica o crime e a outra pode determinar um aumento de
pena se ela for prevista como Agravante.
O agente praticou o furto mediante arrombamento e em concurso de pessoas. Ambas as
circunstâncias estão previstas no Art.155, § 4° como Circunstâncias Qualificadoras. O fato
de ter o agente praticado o furto mediante arrombamento qualifica o crime(muda a pena
cominada) e como o concurso de pessoas é previsto no Art. 62 do CP como Agravante, o
juiz considera essa segunda circunstância como Agravante.
PROF. FERNANDO CAPEZ - É contrário ao entendimento acima, sob a argumentação
de que a Circunstância excedente qualificadora não pode ser considerada Agravante porque
o Art. 61 do CP diz que sempre agravam a pena, desde que não constituam o crime ou
sejam qualificadoras. Portanto, será considerada como Circunstância Judicial.
AULA 10/2(29/05/06)
CONCURSO DE CRIMES
Trata-se da aplicação da pena ao agente que pratica mais de um crime. A Doutrina discute
se a questão deve ser estudada na Teoria Geral da Pena ou na Teoria Geral do Crime. Nosso
estudo será no sentido da Teoria Geral da Pena porque a matéria está regulamentada no
Código penal que trata da aplicação da pena.
SISTEMAS(FORMAS) DE APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES
1)- SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL - Segundo este, somam-se as penas aplicadas
a cada um dos crimes componentes do concurso. Esse sistema é adotado no Concurso
Material(Art. 69, CP), no Concurso Formal Imperfeito(Art. 70, caput, 2a. parte, CP) e no
Concurso de Pena de Multa(Art. 72. CP). Independentemente do número de processos, as
penas somam-se.
2)- SISTEMA DA EXASPERAÇÃO - Neste, aplica-se a pena do crime mais grave
aumentada de um percentual determinado. Tal sistema é adotado no Concurso Formal
Perfeito(Art. 70, caput, 1a. parte) e no Crime Continuado(Art. 71, CP), ou seja, sobre a
pena do crime mais grave aplica-se um percentual, de acordo com a espécie de concurso.
ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES
O Concurso de crimes é possível em qualquer tipo de crime(culposo, doloso, comissivo,
consumado, tentado, etc.). São das seguintes espécies:
1)- CONCURSO MATERIAL OU REAL(ART.69, CP) - Ocorre quando o agente
pratica duas ou mais condutas produzindo dois ou mais crimes, idênticos ou não, mas todos
vinculados pela identidade do agente não importando se os fatos ocorreram na mesma
ocasião ou em dias diferentes. Independe também de ter havido ou não unidade processual,
podendo haver, portanto, mais de uma sentença(ex. O agente entra na casa da vítima para
praticar crime de roubo. Ele pratica o roubo e estupra a vítima. Quando o juiz for proferir a
sentença irá individualizar cada um dos crimes e n final aplica a regra do Concurso
Material(Sistema do Cúmulo Material), somando as penas de cada um dos crimes).
a)- Concurso Material Homogêneo - Quando os crimes são idênticos e previstos na
mesma figura típica(ex. o agente mata "A" e depois mata "B" que presenciou o primeiro
crime)
b)- Concurso Material Heterogêneo - Quando os crimes não são idênticos e não são
previstos na mesma figura típica(ex. o agente estupra "A" e mata "B" para garantir a
impunidade do primeiro crime). São duas condutas resultando em dois crimes diferentes. A
pena do crime de estupro será somada à do homicídio. Como trata-se de crimes conexos vai
haver um só processo, mas na aplicação da pena um juiz terá que individualizar cada pena e
somar as duas.
OBS. : O juiz tem que individualizar a pena para cada crime, sob pena de nulidade da
sentença;
QUESTÕES RELATIVAS AO CONCURSO MATERIAL
- É possível a soma da Pena Privativa de Liberdade com Restritiva de Direito(ex. por
um crime o agente foi punido com pena de prestação de serviços à comunidade e por
outro crime ele foi punido com pena privativa de liberdade)? O § 1° do Art. 69do CP
diz que é possível somar essas duas penas, desde que tenha sido suspensa a Execução da
Pena Privativa de Liberdade(Sursis) porque se a pena Privativa de Liberdade está suspensa
pode o condenado cumprir a Restritiva de Direito.
- É possível o Cúmulo de duas Penas Restritivas de Direitos? É possível, desde que
sejam compatíveis, possibilitando a execução simultânea ou, não sendo compatíveis, a
execução possa ser sucessiva(Art. 69, § 2°, CP). Exemplo: Uma pena de prestação de
serviços à comunidade e uma pena de prestação pecuniária ou uma pena de prestação de
serviços à comunidade e uma pena de limitação de fim de semana. O agente cumpre as
duas penas simultaneamente se forem compatíveis ou então cumpre uma e terminado o
cumprimento cumpre a outra pena.
- Qual o juiz competente para aplicação da regra do Cúmulo Material no caso de
Concurso Material de Crimes? Existem duas hipóteses:
a)- Quando for processo único onde é imputado mais de um crime ao mesmo agente, quem
vai aplicar a regra é o Juiz da Sentença do conhecimento.
b)- Quando for mais de um processo onde é imputado mais de um crime ao mesmo agente,
quem vai aplicar a regra do Concurso Material é o Juiz da Execução penal(Art. 111, e 66,
III, "a", LEP.
2)- CONCURSO FORMAL OU IDEAL(ART. 70, CP) - Ocorre quando o agente
praticando uma só conduta comete dois ou mais crimes, sendo que a conduta pode
eventualmente desdobrar-se em várias atos(ex. com um só tiro o agente ofende a
integridade física de duas pessoas ).
DIFERENÇA ENTRE CONCURSO MATERIAL E O CONCURSO FORMAL
A diferença consiste no número de condutas. No Concurso Material tem que haver duas ou
mais condutas, resultando em mais de um crime porque cada conduta gera um crime(ex.
Uma pessoa para matar a vítima desfere 10 facadas. Foi uma única conduta composta por
vários atos; o agente que entra na casa da vítima e subtrai vários objetos comete um só furto
com vários atos), já no Concurso Formal há uma só conduta resultando em vários
crimes(ex. com um só tiro o agente atinge duas pessoas).
DIFERENÇA ENTRE ATO E CONDUTA
Não se confunde Ação que é comportamento voluntário dirigido a um fim, com Ato que é o
mero movimento corpóreo. Uma Ação pode se constituir de vários atos que ganham
unidade por serem manifestação única da vontade do agente. Vários tiros para matar a
vítima constitui uma só conduta constituída por vários atos.
ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL
1)- HOMOGÊNEO - Os crimes se encontram descritos pelo mesmo tipo havendo
diversidade de sujeito passivo. Nessa hipótese, aplica-se a pena do respectivo crime
aumentada de 1/6 até a metade(ex. atropelamento culposo com evento morte de duas
pessoas). Houve uma só conduta que resultou em dois crimes. A pena será a de um crime
com acréscimo de 1/6 até a metade.
2)- HETEROGÊNEO - Neste, os crimes se acham tipificados em normas penais diversas.
Aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até a metade(ex. atropelamento de
duas pessoas resultando lesão corporal em uma e morte da outra. Nesse caso, a pena será a
pena do homicídio culposo e aumenta-se de 1/6 até a metade).
3)- PERFEITO(ART.70, CAPUT, 1a. PARTE)- É aquele que resulta de um único
desígnio(intenção). O agente por meio de um só impulso voitivo dá causa a dois ou mais
resultados. Importa para a sua caracterização o elemento psíquico, o ato de vontade do
agente. Neste, deve o sujeito ativo ter em vista um só fim. Adota-se o sistema da
Exasperação aumentando a pena do crime mais grave de 1/6 até a metade. O agente "A"
querendo matar "B" desfere um tiro em que também acerta em "C". O agente quer só um
fim, que é matar "B". Nesse caso, adota-se a regra do sistema da exasperação, aumentando
a pena de 1/6 até a metade).
4)- IMPERFEITO(ART.70, CAPUT, 2a. PARTE) - Neste, os resultados são
provenientes de desígnios autônomos(intenção) aparentemente a uma só ação, mas o agente
em seu íntimo psiquicamente deseja ou aceita o risco de produzir outros resultados.
Conclui-se pela autonomia de desígnios quando o agente pretende praticar não só um
crime, mas vários tendo consciência e vontade em relação a cada um deles considerados
isoladamente. Só é possível nos crimes dolosos. Neste a aplicação da pena seguirá o critério
do Cúmulo Material, pois não se justifica o tratamento mais benevolente, haja vista o
desvalor da conduta. Significa que a pessoa quer mais de um crime com uma única
conduta(ex. o agente estupra a vítima e também pretende transmitir a ela doença venéria.
Nesse caso o agente pratica dois crimes: estupro e transmissão de doença venéria-Art. 130,
CP.. Nesse caso, as penas dos dois crimes serão somadas).
AULA 11/2(31/05/06)
DOLO EVENTUAL NO CONCURSO FORMAL IMPERFEITO-SERIA O
CONCURSO FORMAL IMPERFEITO EQUIPARAVÉL AO DESÍGNIO
AUTÔNOMO, OU SEJA, SERIA POSSÍVEL CONCURSO FORMAL
IMPERFEITO QUANDO O AGENTE QUER DETERMINADO RESULTADO E
ASSUME O RISCO DE PRUDUZIR OUTRO?(AULA 11/2)
A maioria da doutrina entende que o dolo eventual equivale a desígnio autônomo, ou seja, o
agente responde como Concurso Formal Imperfeito(soma-se as penas). É como se o agente
quisesse causar dois resultados diretamente(dolo direto). Assim, se o agente agir com dolo
eventual com relação ao segundo(ou sucessivos) crime ele responderá como Concurso
Formal Imperfeito. Na doutrina, somente o Prof. Heleno Cláudio Fragoso discorda desse
entendimento.
Dolo Direto - Aquele em que o agente quer o resultado.
Dolo Eventual - Aquele em que o agente prevê e aceita, mas não quer o resultado.
EXEMPLO
O agente quer matar "A" só que "A" está abraçado à sua mãe.O agente quer matar "A", mas
mesmo sabendo que pode matar a mãe de "A" ele atira e mata ambos. Com relação a "A" o
agente responderá por dolo direto e com relação à mãe responderá por dolo indireto. Nesse
caso, a maioria da doutrina entende que o agente responderá como Concurso Formal
Imperfeito(soma-se as penas).
CONCURSO MATERIAL BENÉFICO(ART.70, § ÚNICO, CP)
Aplicando a regra do Concurso Formal, a pena não pode superar aquela que seria cabível
no Concurso Material(quando as penas são somadas). Isso é possível no Concurso Formal
Heterogêneo, ou seja, aplicando-se a regra do Concurso Formal é possível que a pena seja
superior àquela do Concurso Material.
EXEMPLO
"A" querendo matar "B" por motivo torpe atira e também acerta e fere "C". A pena pelo
homicídio qualificado(motivo torpe) é de 12 a 30 anos e a pena pela lesão corporal(pelo
ferimento) é de 2 meses a 1 ano. O crime praticado se configura um Concurso Formal
Heterogêneo Perfeito(pena do crime mais grave(12 a 30 anos) com acréscimo de 1/6 até a
metade. Digamos que o juiz tenha condenado o réu à pena mínima. Se for aplicada a regra
do Concurso Formal a pena seria de 14 anos(12 + 1/6) e se fosse aplicada a regra do
Concurso Material a pena seria de 12 anos e dois meses(soma das penas dos crimes).
Portanto, por ser pena inferior à pena do Concurso Formal, aplica-se a regra do Concurso
Material.
DEFINA CONCURSO FORMAL IMPERFEITO HETEROGÊNEO.
EXEMPLIFIQUE
É aquele em que o agente com uma só conduta produz mais de um resultado querendo
todos os resultados(desígnios autônomos)em crimes diferentes.
DEFINA CONCURSO FORMAL IMPERFEITO HOMOGÊNEO. EXEMPLIFIQUE
É aquele e que o agente com uma só conduta produz mais de um resultado, querendo todos
os resultados em crimes semelhantes.(VERIFICAR SE ESTÁ CORRETO)
DEFINA CONCURSO FORMAL PERFEITO HETEROGÊNO. EXEMPLIFIQUE
DEFINA CONCURSO FORMAL PERFEITO HOMOGÊNEO. EXEMPLIFIQUE
3)- CRIME CONTINUADO(ART.71,CP) - É aquele no qual o agente mediante mais de
uma conduta pratica mais de um crime da mesma espécie e pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhanças, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro(ex. Uma pessoa que trabalha como cobrador em uma empresa de
ônibus. Todos os dias, durante 7 dias, ele retira do caixa do ônibus R$ 100,00. O cobrador
praticou 7 crimes de furto, mas em razão das mesmas condições, mesmas circunstâncias, os
demais crimes são tidos como continuação do primeiro)
DIFERENÇA DO CRIME CONTINUADO PARA CONCURSO FORMAL DE
CRIMES
No Concurso Formal há uma só conduta resultando vários crimes, enquanto no Crime
Continuada há mais de uma conduta resultando em vários crimes.
DIFERENÇA DO CONCURSO MATERIAL PARA O CRIME CONTINUADO
Ambos são praticados mediante mais de uma conduta, porém no Crime Continuado exigese que sejam crimes da mesma espécie e que haja nexo de continuidade.
NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO
Há na doutrina várias Teorias que defendem a Natureza Jurídica do Crime Continuado, que
são:
1)- TEORIA DA UNIDADE REAL - Para esta Teoria, os vários delitos na realidade
constituem um único crime.
2) - TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA - Para esta Teoria, na realidade existem vários
crimes a lei é que presume por ficção a existência de um só crime, porém, por umas questão
de política criminal aplica-se uma só pena(a mais grave) aumentada de 1/6 até 2/3(aplica o
sistema da exasperação). É a Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, mas somente
para efeito da aplicação da pena(para efeito de prescrição na hipótese de crime continuado é
considerado cada crime isoladamente).
PRESSUPOSTOS(REQUISITOS) DO CRIME CONTINUADO
a)- PLURALIDADE DE CONDUTAS - A exemplo do Concurso Material, rquer
pluralidade de conduta e não apenas pluralidade de atos(ex. vários furtos em dias
diferentes)
b)- PLURALIDADE DE CRIMES DA MESMA ESPÉCIE - Nesta questão há
divergências doutrinários no que diz respeito ao que se entende por Crimes da Mesma
Espécie:
- CORRENTE CONSERVADORA-RESTRITIVA(PROF. DAMÁSIO, NELSON
HUNGRIA, RENÊ ARIEL DOTTI E FERNANDO CAPEZ) - É hoje a corrente
majoritária. Sustenta que crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo
penal, seja em sua forma simples, privilegiada, qualificada, tentada ou consumada, devendo
ser verificado o tipo fundamental que possui as mesmas elementares do crime. O Prof.
Damásio ressalta que o dispositivo fala em crime da mesma espécie e não do mesmo
gênero, dessa forma Estelionato e Apropriação Indébita são crimes do mesmo
gênero(contra o patrimônio), porém não da mesma espécie. Exemplo: são crimes da mesma
espécie por possuírem as mesmas elementares: Furto privilegiado e Furto Qualificado;
Estupro Tentado e Estupro Consumado; Apropriação Indébita Privilegiada e Apropriação
Indébita Qualificada . Como conseqüência, haverá Concurso Material(penas somadas).
VERIFICAR SE A CONSEQUÊNCIA ESTÁ CORRETA
- CORRENTE LIBERAL(PROF. MIRABETTI, SERGIO ROBERTO BITENCOUT
E FLÁVIO AUGUSTO MONTEITO DE BARROS)- Sustenta que crimes da mesma
espécie são os que, além de ofenderem o mesmo bem jurídico, se assemelham no seus tipos
fundamentais por elementos objetivos e subjetivos. Para os que adotam essa posição,
crimes da mesma espécie não equivalem àqueles idênticos e sim semelhantes ou
aparentados entre si(ex.um furto praticado mediante fraude e estelionato. Os crimes de
Estelionato e Furto são aparentados, semelhantes, similares. No Estelionato a fraude é para
que a pessoa entregue o bem e no Furto a fraude é para iludir a vigilância e a subtração
ocorrer). Portanto, para essa corrente será possível crime continuado entre os crimes, apesar
de serem apenas aparentados, semelhantes. Como conseqüência, haverá Concurso
Formal(pena mais grave aumentada de 1/3 a 2/6). VERIFICAR SE A CONSEQUÊNCIA
ESTÁ CORRETA.
c)- NEXO DE CONTINUIDADE - É a idéia que se extrai de várias condições de que os
crimes subseqüentes foram praticados como se fossem uma continuação do primeiro, ou
seja, há um sintonia entre vários crimes o que é identificado através de elementos externos
na execução do crime, como:
- Condições de Tempo - Trata-se do aspecto cronológico. É a periodicidade entre os
diversos delitos(conexão temporal) de tal forma que possibilite a constatação de um certo
rítimo ou unidade de ações sucessivas. A Jurisprudência tem indicado o período máximo de
30 dias para constatação da condição temporal. Não é um critério rígido, mas a
jurisprudência estabeleceu como critério o período de 30 dias, ou seja, vários crimes da
mesma espécie dentro de um período de 30 dias entre um e outro admite a continuidade
delitiva. Se superar os 30 dias é possível estabelecer continuidade, mas é preciso que haja
outras condições que indiquem de forma mais precisa a caracterização da continuidade.
- Condições de Lugar - Deve existir dentre os crimes uma conexão espacial. Evidente que
não se exige que os crimes ocorram no mesmo local, porém é necessário que demonstrem
uma idéia de continuidade. A Jurisprudência tem admitido a continuidade em crimes
praticados em cidades diversas, desde que próximas e pertencentes à mesma região sóciogeográfica e com facilidade de acesso(ex. um furto praticado em Araraquara e outro
praticado em Américo Brasiliense; um crime praticado em São Bernardo-SP e outro
praticado em Diadema-SP).
- Maneira de Execução - É o "modos operandi". A lei exige semelhança e não pura
igualdade, assim, significa o estilo e a maneira de execução do crime que deve ser
aparentemente semelhante(ex. o agente praticou 3 futos no mesmo bairro e da mesma
forma de execução-"modos operandi"-(um arrombou a porta, outro arrombou a janela e
outro entrou pelo telhado). Os 3 furtos não são idênticos, mas são semelhantes. Portanto a
lei exige apenas que a forma de execução dos crimes seja próxima, semelhante.
- Outras Condições Semelhantes(conexão ocasional) - Nexo ocasional ressalta que o
crime continuado ocorre quando as infrações penais são cometidas como o aproveitamento
das mesmas relações e oportunidades e com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva
situação. O nexo ocasional seria a essência da continuidade, sendo as demais condições
sintomas(ex. o fato de o agente trabalhar como cobrador de ônibus para executar vários
furtos. Para cometer os demais crimes, ele se aproveita da mesma situação e das mesmas
oportunidades que teve pra cometer o primeiro; o agente que entra num prédio para
executar um crime de furto ou roubo e quando ganha o interior do prédio ele pratica o
crime em vários apartamentos; o guarda noturno de um bairro que se aproveitando das
informações que possui sobre o bairro, se associa a outro delinqüente e pratica vários furtos
naquela região). É diferente da Reiteração Criminosa(o criminoso se utiliza do crime como
meio de vida, pratica vários crimes sem qualquer conexão um com o outro). Aquele que
pratica crime sem nexo ocasional é enquadrado no Concurso Material e não em Crime
Continuado. A doutrina caracteriza estas outras condições como Conexão Ocasional porque
o Crime Continuado, como previsto no Código penal, tem como origem o Crime
Continuado previsto no Código Penal alemão e na Alemanha ocorre o crime continuado
quando o agente se aproveita das mesmas condições e oportunidades surgidas no primeiro
crime.
3)- TEORIA MISTA - Para esta Teoria, o Crime Continuado não é um só nem são vários,
ele constitui um terceiro delito com caracteres próprios(ex. seria um Furto Continuado,
seria um Roubo Continuado, etc.).
AULA 12/2 (05/06/06)
CRIME CONTINUADO(CONTINUAÇÃO)
SERIA A UNIDADE DE DESÍGNIO REQUISITO DO CRIME
CONTINUADO(SERIA EXIGÍVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME
CONTINUADO UM PLANEJAMENTO ANTERIOR PARA A PRÁTICA DOS
VÁRIOS CRIMES)?
Há divergências doutrinárias, sendo a questão explicada por duas Teorias:
1)- TEORIA OBJETIVA PURA(PROF. ALBERTO SILVA FRANCO, MIRABETE,
CEZAR ROBERTO BITENCOUT E FLÁVIO AUGUSTO MONTEITO DE
BARROS) - Para esta Teoria, não há necessidade de unidade de sesígnios porque o crime
continuado se caracteriza pela homogeneidade dos elementos exteriores à conduta sem
qualquer questionamento quanto ao propósito do agente. Portanto, é o conjunto das
condições objetivas que forma o critério aferidor da continuação criminosa. Essa Teoria,
que nasceu na Alemanha, foi a adotada pelo Código Penal Brasileiro constando
expressamente no item 59 da exposição de motivos do Código Penal haja vista que a
definição de crime continuado só faz referência a elementos objetivos. Para a referida
Teoria, para a caracterização do Crime Continuado basta os elementos objetivos, ou seja,
pluralidade de condutas, nexo de continuidade delitiva e crime da mesma espécie.
2)- TEORIA SUBJETIVA (PROF. DÁMASIO, FERNANDO CAPEZ E ANÍBAL
BRUNO)- Esta Teoria, para a caracterização do Crime Continuado, além dos requisitos
objetivos, exige a unidade de desígnios, isto é, uma programação inicial com realização
sucessiva, como, por exemplo, o agente que pretendendo subtrair um computador o faz
através de vários furtos, cada um de uma parte do computador. Exige-se, pois, que os
diversos delitos sejam oriundos de um plano único previamente engembrado pelo agente
antes de sua execução. É a Teoria hoje defendida pela maioria da Jurisprudência.
ESPÉCIES DE CRIMES CONTINUADOS
1)- CRIME CONTINUADO COMUM - É aquele que exige pluralidade de condutas,
nexo de continuidade delitiva e crime da mesma espécie. A Pena no Crime Continuado
Comum é acrescida de 1/6 a 2/3.
a)- CRIME CONTINUADO COMUM SIMPLES(OU HOMOGÊNEO) - Quando as
penas forem iguais, vários crimes têm a mesma pena(ex. o agente praticou 5 furtos
qualificados e a pena deles foi de 2 anos). Será aplicada a pena de um dos crimes com
acréscimo de 1/6 a 2/3.
b)- CRIME CONTINUADO COMUM QUALIFICADO(OU HETEROGÊNEO) quando as penas são diferentes. Aplica-se a pena do mais grave com acréscimo de 1/6 a
2/3(ex. o agente pratica um crime de Tentativa de Estelionato e um crime de Estelionato
Qualificado Consumado. A pena será a do Estelionato Qualificado acrescido de um
percentual).
2)- CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO(ART. 71 do CP) - No Crime Continuado
Específico a Pena é aplicada sobre o crime mais grave com aumento de 1/6 até o triplo,
devendo ser observada regra do Cúmulo Material Benéfico e limitada ao máximo de 30
anos. O aumento mínimo de 1/6 é um entendimento da doutrina através de interpretação
sistemática(o mesmo do crime continuado comum). Para ser caracterizado Crime
Continuado Específico são exigidos os seguintes requisitos:
- Pluralidade de condutas
- Nexo de continuidade delitiva
- Crimes da mesma espécie
- Crimes Dolosos - Crime Culposo não admite a continuidade na forma específica
- Com violência ou grave ameaça contra pessoa
- Contra vítimas diferentes(ex. a mulher que é estuprada várias vezes pelo mesmo agente
não se caracteriza a continuação de crime porque é vítima idêntica, no caso a forma de
concurso do crime é o concurso material, ou até eventualmente concurso formal)
É POSSÍVEL CONTINUIDADE DELITIVA NO CRIME DE ROUBO?
Sim, porque é um crime que pode ter pluralidade de condutas, pode ser praticado de forma
continuada, podem ser da mesma espécie, dolosos, com violência ou grave ameaça a pessoa
e contra vítimas diferentes.
SISTEMA DA FIXAÇÃO DA PENA NO CRIME CONTINUADO
O Código Penal adota o Sistema da Exasperação(pena do crime mais grave com aumento
percentual). No Comum o aumento é de 1/6 a 2/3 e no Específico o aumento é de 1/6 até o
triplo, ressalvadas as limitações previstas na lei.
TABELA PARA APLICAÇÃO DO AUMENTO DA PENA NO CRIME
CONTINUADO
Visando um critério para o aumento da pena, já que não existe um regramento e
considerando o que vem adotando a jurisprudência o Prof. Fernado Capez elaborou a
seguinte tabela:
NÚMERO DE
CRIMES
AUMENTO DA PENA
2
1/6
3
1/5
4
1/4
5
1/3
6
1/2
7 OU MAIS
2/3
MOMENTO DA UNIFICAÇÃO DO CRIME CONTINUADO(QUANDO VAI SER
APLICADA A REGRA QUE ESTABELECE A PENA DO CRIME CONTINUADO)
- SE O CRIME CONTINUADO É RECONHECIDO EM UM SÓ PROCESSO DE
CONHECIMENTO - O Juiz da sentença, ao estabelecer a pena aplica a regra do crime
continuado(exasperação), mas para isso tem que aplicar a pena para cada um dos crimes
isoladamente e no final aplica a regra do crime continuado, até para possibilitar a ampla
defesa porque pode ser que o réu não concorde com a condenação de algum crime assim
como pode ter ocorrido a prescrição de algum ou alguns deles(para efeito de prescrição não
se considera o aumento decorrente do concurso de crime, a prescrição é aplicada a cada um
dos crimes isoladamente).
- SE HÁ VÁRIOS PROCESSOS COM VÁRIAS CONDENAÇÕES - Após o trânsito
em julgado de todas as condenações os Processos são encaminhados à Vara de Execução
Penal e o Juiz da Vara de Execução pode reconhecer a continuidade delitiva e aplicar a
regra do Art. 71 do CP(pena mais grave com um acréscimo).
QUESTÕES PERTINENTES AO CRIME CONTINUADO
1)- Se houver entre os componentes do Crime Continuado um Concurso Formal de
Delitos(uma só conduta com dois ou mais resultados), ou seja, dentro dos crimes
continuados há um caso de concurso formal, como proceder para aplicar a pena? (ex.
pessoa entra na sala de aula e pratica roubo contra os 50 alunos. Depois, na outra rua
pratica outro roubo e mais na frente pratica mais um roubo. Foram praticados três
roubos, sendo um deles em Concurso Formal).
Nesse caso, para aplicação da pena, despreza-se o aumento decorrente do Concurso Formal
reconhecendo-se a continuidade delitiva em todos os crimes. Portanto, para efeito de
continuidade delitiva, leva-se em consideração o número de crimes praticados(pelo
exemplo, o agente praticou 50 roubos em concurso formal + 2 roubos em continuidade ,
assim, ele praticou 52 roubos em continuidade. Nesse caso, despreza-se o aumento do
Concurso Formal e leva-se em consideração o número de crimes praticados, dessa forma,
serão considerados 52 crimes. Com uma conduta o agente praticou 50 crimes(Concurso
Formal) e com outras duas condutas praticou 2 crimes(os continuados). Foram 3 condutas,
mas serão considerados para efeito de pena 52 crimes(no exemplo será aplicado o sistema
da exasperação). Nesse sexemplo, a pena será do Crime Continuado Específico(crime mais
grave com aumento de 1/6 até o triplo, ressalvadas as limitações da lei).
2)- Se ocorrer a edição de nova lei penal mais grave durante o curso da série delitiva,
como proceder para aplicar a pena?
Mesmo para os crimes praticados na vigência da lei menos gravosa, aplica-se a pena mais
grave porque se entende que o Crime Continuado para efeito de pena é um crime
único(Teoria da Ficção Jurídica) e houve a continuidade mesmo com a mudança da lei para
uma situação mais gravosa, ou seja, o réu persistiu na prática delitiva, portanto ele será
penalizado com pena mais grave(Súmula 711, STF).
Crime
Roubo 1
Crime
Roubo 2
Crime
Roubo 3
Crime
Roubo 4
Crime
Roubo 5
Aqui a lei
mudou
Crime
Roubo 6
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01/01/06 05/01/06 10/01/06 11/01/06 15/01/06 16/01/06 20/01/06
|
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EXEMPLO
O agente praticou 6Crimes de Roubo em continuidade delitiva no período de 01/01/06 a
20/01/06. Só que no dia 16/01/06 a lei mudou, passando a pena mínima do Roubo que
era de 1 ano a ser de 3 anos. Como para efeito de aplicação da pena o Crime Continuado
é como se fosse um só crime e mesmo com a mudança da lei agravando a pena o réu
continuou na prática delitiva, a pena de 3 anos(mais grave) será a pena a ser aplicada.
AUMENTO DA PENA NO CRIME PERMANENTE
É o mesmo procedimento aplicado quando há mudança da lei agravando a pena do Crime
Continuado, ou seja, surgindo uma lei nova agravando a pena do crime continuado, aplicase a pena da lei nova, mesmo tendo o crime sido praticado com lei menos gravosa, isso
porque tinha o agente possibilidade de, conhecendo a lei nova, cessar a prática do
crime.Hoje a Súmula 711 do STF tem o enunciado que encampa esse entendimento.
EXEMPLO:
Seqüestro praticado no dia 10/01/06, sendo que a lei mudou no dia 20/05/06 agravando a
pena com a vítima ainda seqüestrada. Nesse caso, será aplicada a pena mais grave da lei
nova.
Crime Sequestro
|
A lei mudou aqui
|
10/01/06
continua se consumando
|
20/05/06
O crime
AULA 13/2(12/06/06)
CONCURSO DE CRIMES(CONTINUAÇÃO)
ERRO NA EXECUÇÃO("ABERRATIO ICTUS") - ART. 73,CP
É quando o agente, por uma razão qualquer, erra na execução do crime(ex.: Atira querendo
matar João, mas erra o tiro e mata Manoel). O agente responderá pelo crime que pretendia
praticar(mesmo que o crime que pretendia seja menos gravoso), no exemplo, responderá
por Homicídio contra João. É diferente do Erro quanto a Pessoa, ou seja, no Erro Quanto a
Pessoa o agente tem uma percepção errada da realidade(se engana) quanto à pessoa contra a
qual queria praticar o crime(ex. Matou João pensando que estava matando José). Nesse
caso, da mesma forma que ocorre no Erro de Execução, o agente responderá também pelo
crime que pretendia praticar, (ex.: queria matar uma pessoa com 70 anos, mas mata uma
pessoa jovem. Incidirá a Agravante porque crime contra idoso é agravante).
FORMAS DE ERROS NA EXECUÇÃO("ABERRATIO ICTUS")
1)- COM UNIDADE SIMPLES OU RESULTADO ÚNICO - O resultado é um só(ex. O
agente atirou para matar "A", mas acertou e matou "B". Responderá como se tivesse
matado "A"). Na realidade, teria o agente praticado dois crimes: Tentativa Dolosa contra
"A" e Homicídio Culposo contra "B", mas por força do Art. 73 do CP, tendo havido um
resultado único considera-se o crime que o agente pretendia praticar, no exemplo, ele
responderá por Homicídio Doloso Qualificado.
2)- COM UNIDADE COMPLEXA OU RESULTADO DUPLO - Quando ocorre mais
de um resultado(ex. o agente atira querendo matar "A" e, além de matar "A" também acerta
e mata "B". Nesse caso, aplica-se a regra do Concurso Formal. Se houver dolo eventual(não
quer, mas aceita o resultado) terá havido Concurso Formal Imperfeito, ou seja, o agente
responderá pelos dois crimes em Concurso Formal(a pena será a do crime mais grave
acrescida de 1/6 até a metade-Art.70, CP).
RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO("ABERRATIO DELICTI")- ART.74,
CP
Neste, o agente quer atingir um bem jurídico, mas por erro na execução acerta bem
diverso. Aqui não se trata de atingir uma pessoa diversa, mas sim cometer um crime no
lugar de outro crime(ex.: "A" joga uma pedra contra uma vidraça acertando uma pessoa
no lugar do vidro. Conseqüência: responderá por lesão corporal culposa. Caso atinja
também o vidro, responderá por dano e lesão culposa em Concurso Formal-pena mais
grave com acréscimo). Porém, se pretender causar lesão corporal e acertar o vidro,
responderá somente por lesão culposa, pois o crime de dano não prevê a figura culposa(a
reparação será buscada no juízo cível). Salvo no caso de Erro na Execução contra a
pessoa, havendo, por acidente ou errou na execução do crime, resultado diverso daquele
pretendido, o agente responde por Culpa se o fato for previsto como crime culposo. Se além
de ter ocorrido resultado diferente do que pretendia, ocorrer o resultado pretendido o agente
responderá pelas regas do Art. 70 do CP(ex. O agente pretende destruir uma vidraça e para
isso arremessa uma pedra. Só que no lugar de acertar a vidraça a pedra fere uma pessoa que
passava no local. Nesse caso, responderá por lesão corporal culposa e tentativa de dano. Se
o agente arremessa a pedra para atingir uma pessoa, mas erra e acerta a vidraça, ele
responderá pelo crime de tentativa de lesão corporal e não responderá pelo dano da vidraça
porque a lei não prevê a figura culposa no crime de dano.
APLICAÇÃO DA MULTA NO CONCURSO DE CRIMES
Em relação à Pena Privativa de Liberdade, no Concurso Material a regra é a soma das
penas; no Concurso Formal a regra é a exasperação(pena mais grave com um acréscimo);
no Crime Continuado aplica-se a regra da exasperação. Já na Pena de Multa no Concurso
de Crimes, as Multas serão somadas, não se aplica a regra da exasperação(Art.72, CP).
EXEMPLO
Digamos que o agente tenha cometido três homicídios qualificados:
- Em um homicídio culposo ele foi condenado à Pena Privativa de Liberdade de 1 ano mais
uma Pena de Multa de 10 dias-multa
- Em um segundo homicídio culposo ele foi condenado à Pena Privativa de Liberdade de 1
ano e dois meses mais Pena de Multa de 12 dias-multa
- E pela prática do terceiro homicídio qualificado ele foi condenado à Pena Privativa de
Liberdade de 1 ano mais Pena de Multa de 10 dias-multa.
Então, no exemplo, o agente terá a pena do crime mais grave(2° homicídio) acrescida de
1/6 até a metade, mais 32 dias-multa(soma-se as Multas).
A PENA DE MULTA NO CRIME CRIME CONTINUADO(CRIME
CONTONIUADO É CONSIDERADO CONCURSO DE CRIMES?
Há divergências doutrinárias:
- MAIORIA DA DOUTRINA - Entende que deve ser aplicada a regra do Art. 72 do CP,
ou seja, aplica-se a exasperação em relação à Pena Privativa de Liberdade e soma-se as
Penas de Multas(Cúmulo Material).
- JURISPRUDÊNCIA E STF - Entendem que no Crime Continuado em relação à Pena de
Multa aplica-se a regra da exasperação(amenta a Multa de 1/6 a 2/3 podendo ser triplicada
se for continuidade específica) porque o crime continuado, para fins de aplicação da pena, é
um só crime(Teoria da Ficção Jurídica).
MULTA SUBSTITUTIVA(VICARIANTE)
Tanto para a Doutrina quanto para a Jurisprudência, aplica-se a regra do Art.
71(exasperação) quando for Multa Substitutiva(ex. o juiz substitui a Pena Privativa de
Liberdade resultante da continuidade delitiva por uma Pena de Multa que deve ter a mesma
proporcionalidade. Digamos que o agente pratique três Furtos em Concurso de Crimes. A
pena aplicada para cada um dos Furtos foi de 1 ano. Como foi crime continuado o juiz
aumentou em uma das penas, por exemplo, em 1/5(2 meses e 6 dias). Nesse caso, o juiz
aplica uma Pena restritiva de direito(1 ano e dois meses de serviços à comunidade) e uma
Pena de Multa de 12 dias-multa(porque é proporcional a 1 ano e dois meses). Portanto, só
vai ser somada a Pena de Multa no caso de Concurso Material ou Concurso Formal. No
Crime Continuado depende da corrente adotada.
LIMITES DA PENA
LIMITE DA PENA
O Código Penal prevê hipóteses para o limite da pena, ou seja, casos em que a pena não
pode superar determinada quantidade:
- PARA CRIMES(ART. 75, CP) - Máximo de 30 anos.
- CONTRAVENÇÃO PENAL(PRISÃO SIMPLES) - Máximo de 5 anos.
- MULTA(ARTS. 49 E 60, § 1°, CP)- Máximo de 5.400 salários mínimos porque o
máximo da pena de multa é 360 dias-multa e cada dia-multa pode ser de até 5 salários
mínimos, podendo o juiz triplicar se ele entender ser a pena insuficiente.
FUNDAMENTO JURÍDICO PARA FIXAÇÃO DA PENA MÁXIMA DA PENA
Constituição Federal(Art. 5, XLVII, "b" proíbe pena de caráter perpétuo, assim, cabendo ao
legislador não criar regras que possibilitem aplicação de pena de caráter perpétua. Portanto,
se o juiz aplicar pena superior ao máximo estabelecido o condenado cumprirá somente o
limite. Além do aspecto Constitucional, a vedação ao caráter perpétuo da pena está prevista
no ítem 61 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal.
UNIFICAÇÃO DA PENA(ART. 75, § 1°, CP)
Sendo fixada pena superior a 30 anos, quando da execução o juiz deve unifica-la em 30
anos(Benefício da Execução Penal).
BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL(PARA O CÁLCULO DE BENEFÍCIO DA
EXECUÇÃO PENAL INCIDIRÁ O PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO SOBRE
30 ANOS OU SOBRE A PENA APLICADA?)
Há duas correntes doutrinárias em relação à questão:
1)- PROF.MIRABETE , ZAFFARONI, E CELSO DELMANTO- Segundo esta
corrente, deverá o agente, para postular eventuais benefícios(Livramento Condicional,
Progressão de Regime, Comutação, Remição, etc.), deverá considerar a pena máxima de 30
anos. Essa conclusão é extraída da interpretação do Art.75, § 1° do CP e do Art. 111 da
LEP, segundo o qual a pena unificada é a que deverá ser considerada para a fixação do
regime prisional, levando-se em conta a detração e a remição. Para estabelecer o regime
prisional leva-se em consideração a pena unificada considerando a detração ou a remição.
Ora, se a detração ou a remição incide sobre a pena unificada, o mesmo ocorre quando a
pena é unificada em 30 anos(ex. se o réu foi condenado a 60 anos, para efeito de Progressão
ele terá que cumprir 1/6 de 30 anos e não de 60 anos).
- Art. 75, § 1°, CP - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja
soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo.
- Art. 111 - LEP - Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos a determinação do regime de cumprimento será feita
pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a
detração e ou remição.
Assim sendo, a Remição ou a Detração incidirá sobre a pena unificada. A Remição ou
Detração são benefícios da execução penal e incide sobre a pena unificada, o mesmo corre,
portanto, com os demais benefícios(Livramento Condicional, Progressão de Regime).
Só que o Prof. Celso Delmanto defende a posição, mas faz críticas a ela, ou seja, diz ele que
a interpretação possível e essa(é a interpretação correta), porém, chega-se a um resultado
injusto.
2)- PROFS. DAMÁSIO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, CESAR ROBERTO
BITENCOUT E SÚMULA 715 DO STF - É o entendimento pacificado hoje da
jurisprudência. Defendem que os benefícios devem ser calculados levando em
consideração a pena aplicada(ex. aquele condenado a 60 anos, para ter progressão de
regime terá que cumprir 1/6; se for condenado a 200 anos terá que cumprir 1/6 de 200 anos,
etc.). Porém, a Remição(desconto de 1 dia da PPL a cada 3 dias trabalhados) )e a
Detração(desconto da PPL o tempo já cumprido em prisão provisória) é sobre a pena
máxima(30 anos).
CONDENAÇÃO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA(ART. 75, 2°, CP)
Pode acontecer de o condenado praticar um novo crime durante o cumprimento da pena
unificada de 30 anos. Isso acontecendo, a pena não se mantém em 30 anos. Despreza-se o
período de pena já cumprida.
EXEMPLO
O agente foi condenado a pena de 200 anos, sendo esta pena unificada(fixada no máximo
de 30 anos). Digamos que cumpridos 5 anos da pena ele cometa um novo crime e venha a
ser condenado a 10 anos por este novo crime. Como ele teria ainda 25 anos para cumprir da
pena anterior, sua pena será de 35 anos(desprezou-se os 5 anos que havia cumprido), como
a pena máxima é de 30 anos ele terá então que cumprir 30 anos e não 35 anos.
OBSERVAÇÕES
- O que não é admitido é pena de mais de 30 anos de prisão de forma ininterrupta(todos os
regimes são considerados prisão - fechado, semi-aberto e aberto), ou seja, se ficou preso
por 20 anos, foi libertado e pratica novo crime ele pode ser condenado a cumprir mais 30
anos, mesmo que tenha cumprido 20 anos por crime anterior.
QUESTÃO IMPORTANTE(EXRERCÍCIO)
O réu é condenado a 200 anos. Ele cumpriu 30 anos e ganhou a liberdade. Em liberdade
ele pratica novo crime. Voltando à prisão ele terá que cumprir o restante da pena de 200
anos?
Não, porque pena cumprida é pena extinta. Como a pena máxima é de 30 anos ele já teria
cumprido a pena integralmente, portanto, só cumprirá a pena da condenação pelo novo
crime.
3 Bimestre
DIREITO PENAL II – 3° BIMESTRE – 3° ANO
AULA 1/3 (14/06/06)
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA(SURSIS) – ARTS. 77 A 82, CP E ARTS.
156 E SEGUINTES DA LEP(Lei 7210/84)
É a suspensão condicional da pena(sursis) medida jurisdicional que determina o
sobrestamento da pena, preenchidos que sejam certos pressupostos legais(Art.77, CP) e
mediante determinadas condições impostas pelo juiz. Não sendo cumpridas as condições
impostas a suspensão da pena é revogada.
CLASSIFICAÇÃO DO SURSIS PELA DOUTRINA
A doutrina classifica o Sursis como:
a)- MEIO ALTERNATIVO DE RELAÇÃO JURÍDICO PENAL À PRÁTICA DE
CRIME - Seria o Sursis uma forma de se punir alguém sem que ocorra a prisão, evitandose, assim, as penas privativas de liberdade de curta duração, já que o Sursis é possível
quando a pena for igual ou inferior a 2 anos, uma vez que é cientificamente comprovado
que a pena privativa de liberdade de curta duração não tem eficácia ressocializadora, pelo
contrário, ela leva o condenado a reincidir na prática criminosa.
b)- EFICÁCIA EDUCADORA(RESSOCIALIZADORA) – A eficácia ressocializadora
do Sursis estaria na medida em que o condenado ficará com a pena suspensa, desde que
ofereça as condições para tal, assim, as condições impostas pelo juiz irão ter eficácia de
reeducar o sentenciado fazendo com que ele tenha uma vida regrada.
NATUREZA JURÍDICA DO SURSIS
a)- A MAIORIA DA DOUTRINA - Entende o Sursis ter natureza jurídica de ser um
direito público subjetivo do condenado, ou seja, é um direito que, não sendo concedido, o
réu pode reivindicá-lo, razão pela qual, ao ser aplicada a pena que em tese comporte
aplicação de Sursis, o juiz ou tribunal obrigatoriamente têm que fundamentar sobre o seu
cabimento ou não (Art. 157, LEP e Art. 697, CPP), sob pena de nulidade da sentença,
cabendo Apelação(para a nulidade), Embargo de Declaração(para esclarecimento de
omissão ou de contradição da sentença), ou mesmo Hábeas Corpus se o juiz indeferir o
Sursis de forma ilegal porque o trata-se de direito público subjetivo do réu.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 77 DO CP
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá
ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
A expressão “poderá” do Arrt. 77 do CP não configura uma faculdade jurisdicional, mas
sim significa que poderá o juiz analisar os requisitos para a concessão do Sursis e tendo
liberdade nesta análise, ou seja, significa uma liberdade de apreciação do juiz quanto aos
requisitos para a concessão e não uma faculdade de o juiz conceder ou não o Sursis.
Portanto, estando presentes os requisitos o juiz deverá conceder o direito.
b)- PROFS. DAMÁSIO E CEZAR ROBERTO BITENCOUT – Além de concordarem
ter o Sursis natureza jurídica de direito público subjetivo do réu, acrescentam que o Sursis é
uma medida penal restritiva da liberdade de caráter repressivo e preventivo porque o Sursis
tem a característica de restringir a liberdade do sentenciado, como, por exemplo, impondo
ao réu condição de não freqüentar determinados lugares, não se ausentar da comarca sem
autorização do juiz etc. Tem caráter repressivo porque se não forem cumpridas as
condições impostas, volta a ser cumprida a pena restritiva de liberdade e tem caráter
preventivo porque tem objetivo de evitar que o condenado venha a praticar crimes, pois o
fazendo o Sursis será revogado. Para os citados Professores o Sursis não constitui benefício
porque ele é um meio alternativo de relação jurídico penal.
c)- PROF. MAGALHÃES NORONHA – Diz que o Sursis, na verdade constitui uma
condição resolutória para extinção da pena porque, cumpridas as condições, é extinta a
pena e não sendo cumpridas as condições terá que ser cumprida a pena que está suspensa.
Dessa forma, a extinção da pena está condicionada ao cumprimento das condições impostas
para a concessão do Sursis.
SISTEMAS UTILIZADOS NA CONCESSÃO DO SURSIS
1)- SISTEMA ANGLO-AMERICANO(OU PROBATION SYSTEM OU ANGLO
SAXÃO) – É aquele adotado na Inglaterra e nos EUA. Neste Sistema, o juiz no processo
declara o réu culpado, mas não o condena, suspendendo o Processo, independentemente da
gravidade do delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não voltará a delinqüir.
Evita, pois, a sentença e a condenação do acusado. Surgiu nos EUA em 1846 e na
Inglaterra foi adotado em 1867. No Brasil é possível a aplicação de sistema similar,
conforme dispõe o Art. 89 da lei 4099/95, porém, não é igual ao Anglo-Americano devido
as peculiaridades do sistema penal brasileiro(Sursi Processual) que concede o Sursis, mas
imediatamente após o recebimento da Denúncia sem que haja um juízo de responsabilidade
penal, diferentemente do Sistema Anglo-Americano em que o Processo é instruído, só
ocorrendo a suspensão quando o juiz já concluir pela culpa do agente.
2)- SISTEMA BELGA FRANCÊS – Neste sistema, o juiz condena o réu, mas de forma
condicional, isto é, se o acusado cumpre durante certo tempo as condições fixadas na
sentença é a condenação em si que desaparece. Esse sistema foi adotado inicialmente na
Bélgica em 1888 e na França em 1891. Portanto, o que é suspenso é a condenação e não a
pena, ou seja, cumpridas as condições, o réu volta a ser primário, é como se ele não tivesse
sido condenado. Esse sistema possui uma variável:
- VARIÁVEL DO SISTEMA BELGA FRANCÊS – Nesta variável, o que se suspende é
apenas a execução da pena, devendo o condenado cumprir durante certo tempo as
condições e obrigações impostas na sentença. Se cumpridas as condições não desaparece a
condenação, mas unicamente se dá por executada(cumprida) a pena. O Sistema adotado
hoje no Brasil é de Suspensão Condicional da Pena, ou seja, a variável do Sistema Belga
Francês, haja vista o disposto no Art. 82 do Código Penal. Esse sistema foi adotado no
Brasil em 1924.
É CONCEDIDO SURSIS AO RÉU QUE CUMPRE O PERÍODO DE PROVA, SENDO,
PORTANTO, JULGADA EXTINTA A PENA PELO CUMPRIMENTO DO SURSIS.
LOGO EM SEGUIDA ELE PRATICA UM CRIME. CONSIDERANDO-SE O
SISTEMA BRASILEIRO E OS SISTEMAS ANGLO-AMERICANO E BELGA
FRANCÊS, O RÉU SERÁ CONSIDERADO PRIMÁRIO OU REINCIDENTE?
Pelo sistema brasileiro será reincidente, porque o Sursis não afasta a condenação, como
também permanecem todos os efeitos de natureza penal e extra-penal. Já o Sistema BelgaFrancês, se adotado em sua forma original, o réu voltaria a ser primário porque seria extinta
a própria condenação. E no Sistema Anglo-Americano sequer chega a ser proferida
sentença condenatória.
AULA 2/3 (07/08/06)
SURSIS(continuação)
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO SURSIS
São os requisitos Objetois e os Subjetivos.
1)- REQUISITOS OBJETIVOS - São aqueles que não guardam relação direta com a
pessoa do condenado.
a)- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE- Só é possível a suspensão das penas
privativas de liberdade, que são:
- Detenção e Reclusão - O Art. 77 do Código Penal admite a suspensão das penas de
detenção e de reclusão.
- Prisão simples - O Art. 11 do Decreto-lei 3688/41(Lei das Contravenções Penais) admite
a suspensão.
É POSSÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA DE MULTA OU DA
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, POR EXEMPLO, A PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS À COMUNIDADE?
Não, porque o Sursis só é admitido para penas privativas de liberdade, a pena
restritiva de direito tem que ser executada(cumprida).
b)- QUANTIDADE DA PENA(ART. 77, CAPUT, CP) - Este requisito diz respeito à
quantidade da pena. A regra(há três exceções) é que a pena aplicada individualizada na
sentença seja igual ou inferior a 2 anos(Art. 77, caput, CP). Deve ser levado em
consideração o aumento decorrente do Concurso de crimes(quer seja crime continuado,
quer seja concurso formal, quer seja concurso material), ou seja, aumentou em razão da
continuidade de crimes e superou 2 anos não cabe Sursis.
c)- CARÁTER RESIDUAL DO SURSIS(ART. 77, III, CP) - Significa que nas hipóteses
previstas no Art. 44 do CP, ao invés de ser aplicado Sursis, será feita a substituição da pena
restritiva de liberdade por uma pena restritiva de direitos porque é o mais adequado como
resposta penal e quando for situação na qual não seja cabível a substituição, aí sim restará
ainda a alternativa da concessão do Sursis(por isso chamado de caráter residual). As
hipóteses em que não será concedido o Sursis, mas sim será aplicada a subsstituição da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos são as seguintes:
- Se o crime for culposo, qualquer que seja a pena;
- Se a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a 4 anos, e o crime não for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa;
- Se as circunstâncias judiciais indicarem que a substituição seja suficiente
EXCEÇÕES À PENA IGUAL OU INFERIOR A 2 ANOS PARA CONCESSÃO DO
SURSIS
1)- SURSIS ETÁRIO(ART. 77, § 2º, CP) - Significa a possibilidade de suspensão da pena
privativa de liberdade igual ou inferior a 4 anos(pena aplicada)quando o condenado tiver
mais de 70 anos de idade na data da condenação definitiva(analogia do Art. 65, CP). O
Estatuto do Idoso considera idoso aquele que tem mais de 60 anos de idade, entretanto, não
houve alteração em relação ao Sursis Etário;
Art. 65, I - São circunstâncias que sempre atenuam a pena ser o agente menor de 21,
na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença.
2)- SURSIS HUMANITÁRIO OU PROFILÁTICO(ART. 77, § 2 º, PARTE FINAL,
CP) - Significa que se a pena privativa de liberdade(aplicada) for igual ou inferior a 4 anos
será concedido Sursis se o condenado for acometido por doença grave ou que não tenha
tratamento adequado no presídio(a doutrina e jurisprudência entendem que não há
exigência de ser doença incurável). Isto teve origem com o surgimento da AIDS.
3)- CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIMES DE IMPRENSA(ART. 16,
LEI 9605/98 E ART. 72, LEI 5250/67) - As leis 9605/98, Art. 16(crimes contra o meio
ambiente) e 5250/67, Art. 72(crimes de imprensa) admitem o Sursis quando a pena
privativa de liberdade(aplicada) for igual ou inferior a 3 anos.
NO CONCURSO DE CRIMES(OU CONCURSO DE PENAS), É POSSÍVEL O
SURSIS(EX. A PESSOA COMETEU 2 FURTOS EM CONCURSO MATERERIAL.
EM UM CRIME O RÉU SOFREU PENA DE 1 ANOS E NO OUTRO SOFREU
PENA DE 1 ANOS E 2 MESES)?
Não é possível o Sursis porque a pena total será de 2 anos e dois meses, ou seja,
considera-se o Concurso de Crimes(no exemplo, Concurso Material, soma-se as
penas).
NO CONCURSO DE CRIME CONTINUADO, CONCURSO FORMAL DE
DELITOS(EX.: O RÉU FOI CONDENADO A 2 ANOS POR CRIME
CONTINUADO E HOUVE A EXASPERAÇÃO DE 1/6 EM RAZÃO DA
CONTINUIDADE)), É POSSÍVEL O SURSIS?
Não é possível o Sursis, porque a pena foi acrescentada em 1/6(passando a ser de 2
anos e 4 meses) superando 2 anos.
HAVENDO OUTRA PENA CUMULATIVA À PRENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE(EX.: RECLUSÃO + MULTA), É CABÍVEL O SURSIS?
É cabível, mas suspende-se apenas a pena de Reclusão, porque não é admitido Sursis
na pena de Multa que será executada.
COM A CONCESSÃO DO SURSIS, OS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA PENA SÃO
SUSPENSOS?
Não. Todos os demais efeitos da sentença condenatória, quer sejam de natureza penal,
quer sejam de natureza extra-penal permanecem, são exigíveis todos. Por exemplo, o
nome do réu será incluído no rol dos culpados; ele será considerado reincidente se
praticar novo crime; ele vai ter o dever de reparar o dano; pode eventualmente perder
o pátrio-poder, etc.
2)- REQUISITOS SUBJETIVOS - São aqueles que não guardam relação direta com a
pessoa do condenado e também aos seus antecedentes.
a)- QUE O CONDENADO NÃO SEJA REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO(ART.
77, I, CP) - O Art. 77, I do CP não admite, em regra(há uma exceção), o Sursis quando o
condenado é reincidente em crime doloso. A reincidência não impede, por si só, a
concessão do Sursis, ou seja, é necessário também que seja o condenado reincidente em
crime doloso para que ele não tenha direito à suspensão da pena privativa de liberdade.
Portanto, se o réu sofrer uma condenação anterior por crime culposo e posteriormente
venha a ser condenado por um crime doloso, este fato não impede a concessão do Sursis
porque ele seria simplesmente reincidente, no entanto se ele já tiver sido condenado por um
crime doloso e posterior cometer novo crime doloso, aí ele será considerado reincidente por
crime doloso e não terá direito ao Sursis.
EXCEÇÃO À NÃO CONCESSÃO DE SURSIS NA CONDENAÇÃO POR CRIME
DOLOSO(ART. 77, § 1º, CP)
Se a condenação anterior tenha sido a pena de multa não impede a concessão do Sursis, ou
seja, se o condenado tiver uma condenação anterior por crime doloso e esta condenação
tenha sido de pena de multa, isso não vai impedir que ele tenha direito ao Sursis se vir a
praticar novo crime doloso. Exemplo: João foi condenado em lesão corporal leve(crime
doloso) a uma pena de 10 dias-multa. Posteriormente João comete um crime de
receptação(crime doloso) sendo condenado a uma pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. Na
sentença foi reconhecida a reincidência. Mesmo reincidente, João terá direito ao Sursis
porque a pena é inferior a 2 anos e a condenação anterior, apesar de ser por crime doloso,
foi a pena de multa e o Art. 77, § 1º do CP prevê essa exceção.
O RÉU FOI CONDENADO DEFINITIVAMENTE POR CRIME DOLOSO.
DECORRIDOS 5 ANOS DO CUMPRIMENTO DA PENA ELE VOLTA A COMER
OUTRO CRIME. PERGUNTA-SE: VAI SER POSSÍVEL A CONCESSÃO DE
SURSIS?
Sim, porque ele não é mais reincidente em razão do período depurador.
O RÉU COMETEU UM CRIME DOLOSO(SEDUÇÃO) E FOI CONDENADO
DEFINITIVAMENTE. SURGE ENTÃO A LEI 11101/05 QUE REVOGOU O ART.
QUE PREVIA O CRIME DE SEDUÇÃO("ABOLITIO CRIMINIS"). PERGUNTASE: SE ELE COMETER UM NOVO CRIME, SERÁ POSSÍVEL A CONCESSÃO
DE SURSIS?
Sim, porque o "abolitio criminis" apaga por completo aquela condenação e o
condenado voltou à situação de primário.
O RÉU COMETEU UM CRIME MILITAR PRÓPRIO DOLOSO E FOI
CONDENADO DEFINITIVAMENTE. POSTERIORMENTE ELE COMETE NOVO
CRIME E É CONDENADO A PENA DE 1 ANO. PERGUNTA-SE: É POSSÍVEL A
CONCESSÃO DE SURSIS?
Sim, porque condenação definitiva por crime militar próprio não gera reincidência.
b)- PROGNOSE DE NÃO VOLTAR A DELINQÜIR - Quando da sentença o juiz, para
aferir a possibilidade da concessão do Sursis, deve levar em conta as circunstâncias
judiciais previstas no Art. 59 do CP(culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivos e
conseqüências do crime) para saber se aquela pessoa vai ou não voltar a praticar crime, ou
seja, em face daquelas circunstâncias o juiz vai fazer uma prognose, uma previsão para o
futuro para, desta forma, prevê se o Sursis vai ser cabível ao condenado, porque tudo indica
que ele não voltará a delinqüir.
PROF. MIRABETE - O Prof. Mirabete diz que há um resquicio da Teoria do Duplo
Binário(há concorrência entre Medida de Segurança e Pena, sendo o oposto do Duplo
Binário o Sistema Vicariante(adotado no Brasil), ou é pena ou é medida de segurança).
Mirabete sustenta que para a concessão do Sursis o juiz deve verificar se há ausência de
periculosidade por parte do condenado, ou seja, se o réu é perigoso não há suspensão da
pena e se não é perigoso terá direito ao Sursis. Esta tese, não obstante ser, em sentido
lato(genérico) correta, ou seja, o Sursis é concedido ou não se o condenado é perigoso ou
não para a sociedade, a expressão periculosidade é equívoca(tem mais de um sentido). Em
Direito Penal, sempre que é utilizada a expressão periculosidade foge-se da Pena, porque
Pena é destinada à pessoa culpavél(reconhecida a culpabilidade) e não periculosidade;
periculosidade é tratada com Medida de Segurança, por isso tenta-se evitar a expressão
periculosidade quando se fala em Pena, qualquer que seja delas(privativa de liberdade,
restritiva de direitos, multa), ou seja, se o réu é perigoso ele tem Medida de Segurança e
quando se fala em pena ele tem Culpabilidade, reprovabilidade da conduta, levando-se em
conta, evidentemente, as circunstâncias judiciais(Art. 59, CP). Por isso é mais correto se
falar em prognose de não voltar a delinqüir e não periculosidade(no sentido de voltar a
delinqüir).
CONCLUSÃO: Presentes todos os requisitos de ordem Objetiva e Subjetiva, constitui o
Sursis um Direito Público Subjetivo do Réu, se o juiz não conceder cabe Recurso. O
Sursis pode ser concedido na sentença condenatória e o Recurso cabível é a Apelação e
pode ser concedido durante a execução penal sendo o Recurso cabível o Agravo de
Execução. A doutrina entende não ser o Hábeas Corpus instrumento adequado para se
postular a concessão do Sursis porque se exige a análise do mérito, portanto, se for
necessário a análise de mérito não cabe Hábeas Corpus(só cabível em caso de violação
de direito).
ESPÉCIES DE SURSIS
1)- SURSIS SIMPLES(ART. 78, § 1º, CP) - É a regra. Significa que no primeiro ano do
período de prova, deverá o sentenciado prestar serviço para a comunidade ou limitação de
fim de semana.
2)- SURSIS ESPECIAL(ART.78, 2º, CP) - No Sursis Especial o condenado não terá a
obrigação de no primeiro ano do período de prova ter que prestar serviço à comunidade ou
ter limitação de fim de semana; a exigência para aquele que recebe o Sursis Especial é não
se ausentar da Comarca sem autorização do juízo; proibição de freqüentar determinados
lugares; e comparecimento mensal em juízo para informar suas atividades. Constitui a
exceção, porque para a sua concessão, além de todos os demais requisitos(objetivos e
subjetivos), são necessários mais dois requisitos, que são:
a)- REPARAÇÃO DO DANO OU NÃO TENHA FEITO POR MOTIVO
JUSTIFICÁVEL - Para a concessão do Sursis Especial, além dos demais requisitos o
condenado terá que ter reparado o dano ou, não o fazendo, que tenha justificado(ex.: não
houve dano efetivo, a vítima não quis, é pobre, etc.), do contrário ele terá o Sursis Simples
e não o Especial;
b)- QUE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SEJAM FAVORÁVEIS AO
CONDENADO - Para que seja concedido o Sursis especial é preciso, além dos demais
requisitos, que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao condenado. Assim,
conclui-se que para a concessão do Sursis não é necessário que todas as circunstâncias
judiciais sejam favoráveis, pois para a concessão do Sursis Simples basta que algumas
sejam favoráveis.
AULA 3/3(08/08/06)
PERÍODO DE PROVA, AS CONDIÇÕES E AS CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO
SURSIS
PERÍODO DE PROVA DO SURSIS
É o lapso temporal em que a execução da pena privativa de liberdade fica suspensa
mediante o cumprimento de condições estabelecidas pelo juiz. O cumprimento das
condições é prova de que o condenado sentiu os efeitos da condenação e que realmente não
necessitava recolher-se á prisão, demonstrando a eficiência da medida penal
alternativa(sursis).
TEMPO DO PERÍODO DE PROVA
A própria lei estabelece o período mínimo e o máximo do período de prova, que são:
- A REGRA( ART.. 77, CAPU, CP) - A regra é que sendo a pena privativa de liberdade
aplicada igual ou inferior a 2 anos, o período de prova é de 2 a 4 anos(Art. 77, caput, CP),
mas existem as seguintes exceções:
- NO SURSIS ETÁRIO(ART. 77, § 2º, CP) - Sendo a pena restritiva de liberdade
aplicada igual ou inferior a 4 anos e o sentenciado tendo mais de 70 anos de idade na data
da sentença definitiva, o período de prova será de 4 a 6 anos.
- NO SURSIS HUMANITÁRIO(ART. 77, § 2º, CP) - Sendo a pena restritiva de
liberdade aplicada igual ou inferior a 4 anos e o sentenciado acometido por doença grave, o
período de prova será de 4 a 6 anos;
- NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS(ART. 11, DECRETO-LEI 3688/41- LEI DAS
CONTRAVENÇÕES PENAIS) - Em se tratando de contravenção penal(prisão simples),
o período de prova será de 1 a 3 anos;
- NOS CRIMES DE IMPRENSA(ART. 72, LEI 5250/67) - Sendo a pena privativa de
liberdade aplicada igual ou inferior a 3anos, o período de prova será de 2 a 4 anos;
- NOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE(ART. 16, LEI 9605/98 - Sendo a pena
privativa de liberdade aplicada igual ou inferior a 3 anos, o período de prova será de 2 a 4
anos.
MARCO INICIAL DO PERÍODO DE PROVA(QUANDO COMEÇA O PERÍODO
DE PROVA) - ART. 160 DA LEI 7210/84 - LEP - LEI DE EXECUÇÃO PENAL
O início do período de prova ocorre a partir da realização da audiência Admonitória,
também chamada de Audiência de Admoestação ou Audiência de Advertência, que consiste
em solenidade em que o juiz vai advertir o sentenciado das condições do Sursis, bem como
das conseqüências da sua inobservância, isto se o condenado aceitar o Sursis(ele pode
recusa-lo, por tratar-se de direito público subjetivo do condenado).
CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA
Quando o juiz fixar o período de prova maior do que o mínimo ele obrigatoriamente terá
que fundamentar a sua decisão. A lei não especifica o que o juiz deve levar em
consideração para fixar o período de prova entre o mínimo e o máximo, a doutrina e a
jurisprudência é que traçaram alguns critérios, sendo os mais importantes os seguintes:
1)- A NATUREZA DO CRIME - O juiz deve levar em consideração se foi crime
praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, se o crime teve graves conseqüências
para a vítima, se o crime teve grandes repercussões, etc.;
2)- A PERSONALIDADE DO AGENTE - O juiz deve levar em consideração a
personalidade do agente, se é pessoa com personalidade voltada para a prática delitiva, se
aquele crime foi um fato isolado na vida do condenado, etc.
3)- A ITENSIDADE DA PENA - Se a pena foi aplicada no máximo possível para a
concessão do Sursis(ex.: 2 anos de Reclusão em regime fechado), ou seja, o juiz pode
entender que se a pena aplicada já foi uma pena no limite da possibilidade do Sursis, o mais
adequado é um período de prova maior, como, por exemplo, um período de prova de 4 anos
a fim de que o condenado possa ser observado por um período maior;
É POSSÍVEL A CONCESSÃO DE SURIS NOS CRIMES HEDIONDOS OU
EQUIPARADOS?
Hoje é pacífico na doutrina e jurisprudência que é possível o Sursis nos crimes hediondos e
equiparados, até porque a lei 8072/90 veda expressamente o livramento condicional , a
liberdade provisória, a progressão de regime, mas não veda a concessão de Sursis, portanto,
quando a lei é omissa, é possível a aplicação da regra geral do Código penal. Quase todos
os crimes hediondos têm pena superir a 2 anos, mas, em alguns casos, pode existir pena
igual ou inferior a 2 anos, é o caso, por exemplo, no tráfico de entorpecentes praticado por
semi-imputável cuja pena é de 3 anos, mas reduzida a 1/3 devido a semi-imputabilidade,
será uma pena de 2 anos e para a qual cabe Sursis; a tentativa de estupro a pena é de 6 anos,
sendo reduzida em de 2/3 ficará em 2 anos, portanto cabendo Sursis.
CONDIÇÕES IMPOSTAS QUANDO DA CONCESSÃO DO SURSIS
Na sentença o juiz deverá fixar as condições para a concessão do Sursis. Estas condições se
dividem em:
1)- CONDIÇÕES LEGAIS(OBRIGATÓRIAS) - São obrigatórias porque decorrem de
normas cogentes, ou seja, não admitem transação, são de cumprimento obrigatório, o juiz
tem que aplica-las e as aplica nas seguintes hipóteses:
a)- NO SURSIS SIMPLES(ART. 78, § 1º, CP)- É a regra. Preenchidos os requisitos do
Art. 77, as condições para concessão do Sursis Simples são as seguintes:
- Prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano do
período de prova;
b)- NO SURSIS ESPECIAL(ART. 78, § 2º, CP) - É a exceção. Preenchidos os requisitos
do Art. 77, além de ter o condenado feito a reparação do dano e todas as circunstâncias
judiciais lhe serem favoráveis, as condições para a concessão do Sursis Especial são as
seguintes:
- Não se ausentar da comarca sem autorização do juiz;
- Não freqüentar determinados lugar;
- Comparecer mensalmente, pessoalmente em juízo para comunicar as suas atividades.
OBS: As condições do Sursis Especial são substitutivas das condições do Sursis Simples,
ou seja, não se admite que o juiz fixe o Sursis Simples com a prestação de serviços à
comunidade ou a limitação de fim de semana cumuladas com as condições do Sursis
Especial(ou será uma ou será outra, não pode aplicar as duas), isto porque as condições
do Sursis Especial são substitutivas daquelas do Sursis Simples, ela é mais benevolente
porque houve a reparação do dano e todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao
condenado.
2)- CONDIÇÕES JUDICIAIS(ART. 79, CP) - Significa que o juiz, quando fixa o
período de prova e as condições do Sursis, além destas condições obrigatórias ele pode(é
uma faculdade do juiz, não é obrigação) fixar outras condições que entenda adequadas para
a pessoa do condenado, a fim de que haja uma resposta penal mais eficiente e a
possibilidade de um melhor acompanhamento daquele condenado. Porém, tanto a doutrina
e a jurisprudência vedam a imposição de condições que sejam:
- Ociosas - São aquelas condições inúteis, cuja obrigatoriedade já é prevista por lei(ex.:
pagamento das custas do processo; obrigação de reparar o dano; não conduzir veículo
embriagado; não portar arma, etc.);
- Vexatórias - São aquelas que humilham o sentenciado, ressaltando-se que a condição
pessoal do condenado é relevante para verificação do caráter vexatório da condição
imposta(ex.: determinar que um médico preste serviço de faxina no hospital; determinar
que um advogado fique na porta do fórum distribuindo folhetos de bom comportamento,
etc.);
- Inconstitucionais - São aquelas que afrontam direitos individuais consagrados na
Constituição Federal(ex.: determinação de doar sangue duas vezes por mês: afronta o
direito individual da integridade física da pessoa; condição de freqüentar a missa todos os
domingos sendo o condenado evangélico: afronta o direito individual de liberdade de culto;
condição de fazer doações para determinada entidade filantrópica. etc.).
ALGUMAS OBSERVAÇÕES SOBRE AS CONDIÇÕES FIXADAS
1)- RENÚNCIA AO SURSIS - Como direito público subjetivo do condenado, o Sursis
pode por ele ser renunciado quando da Audiência Admonitória, por isso, sob pena de
nulidade, o condenado tem que ser intimado(após a sentença definitiva) da Audiência
Admonitória e não sendo encontrado deve ser intimado por edital com prazo de 20 dias.;
2)- COISA JULGADA - A sentença que concede o Sursis faz coisa julgada material, ou
seja, se o juiz conceder o Sursis erroneamente(ex.: concedeu o sursis para o condenado a
pena de 2 anos e 4 meses), após transitado em julgado a sentença para a acusação, não
poderá haver cassação do Sursis(em recurso exclusivo da defesa não pode prejudicar o réu).
O que acontece é que o Art. 158, § 2º da Lei 7210/84 - Lei de Execução Penal prevê a
possibilidade da modificação das condições ou até mesmo a revogação do Sursis pelo juiz
da execução da pena havendo alteração da situação do condenado após a concessão do
direito, é a chamada Cláusula "Rebus Sic Stantibus"(ex.: Durante o período de prova o réu
foi condenado por um crime culposo. Esta nova condenação pode fazer com que o juiz
aumente o período de prova, ou até mesmo revogue o Sursis).É importante ser ressaltado
que no caso de alteração das condições ou revogação do Sursis o condenado terá que ser
intimado para o contraditório.
REVOGAÇÃO DO SURSIS
Sendo o Sursis a suspensão condicional da pena, evidentemente ele poderá ser suspenso
caso as condições impostas sejam descumpridas. São as seguintes as formas de suspensão:
1)- REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA(ART. 81, I A III DO CP) - Não há
discricionariedade por parte do juiz, ou seja, sendo descumpridas as condições impostas, o
Sursis obrigatoriamente terá que ser revogado pelo juiz.
2)- REVOGAÇÃO FACULTATIVA(ART. 81, § 1º. CP)- É aquela em que o juiz age
com discricionariedade, ou seja, aplicando a previsão legal ele revoga ou não o Sursis de
acordo com o que ele entender seja conveniente para a situação do condenado.
CAUSAS DE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA DO SURSIS(ART. 81, CP)
I)- Se o sentenciado for condenado definitivamente por crime doloso ou preter
doloroso(dolo no antecedente e culpa no conseqüente), pouco importando a data do
cometimento do crime, o que importa é que ele seja condenado definitivamente dentro do
período de prova(Art. 81, I, CP);
II)- Frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo
justificado, a reparação do dano - Trata-se de multa aplicada cumulativamente com a pena
privativa de liberdade suspensa. O simples não pagamento da multa não revoga
automaticamente o Sursis, é preciso que haja um processo de execução da multa;
III)- Descumprimento das condições do Sursis simples, que é a prestação de serviços à
comunidade ou limitação de fim de semana(Art. 78, § 1º, CP).
OBSERVAÇÕES SOBRE CAUSAS DE REVOGAÇÃO
1) - DURANTE O PERÍODO DE PROVA HÁ CONDENAÇÃO ESTRANGEIRA Como o Art. 63 do CP prevê que condenação no estrangeiro gera reincidência, mas o Art.
81, I não fala em condenação do estrangeiro, não se pode conferir interpretação extensiva
ou analógica porque irá restringir o direito de liberdade da pessoa, portanto condenação no
estrangeiro não revoga o Sursis porque não se admite interpretação extensiva ou analógica
que cause restrição da liberdade do agente, isto porque se o legislador quisesse equiparar a
sentença estrangeira com a nacional o teria feito de forma expressa, assim como o fez no
Art. 63 do CP.
2)- DURANTE O PERÍODO DE PROVA HÁ CONDENAÇÃO À PENA DE MULTA
POR CRIME DOLOSO - Como a condenação definitiva anterior à pena de multa, mesmo
por crime doloso, não impede a concessão do direito(Art. 77, I, CP), logo ela não será causa
de revogação do Sursis.
3)- DURANTE O PERÍODO DE PROVA HOUVE SENTENÇA QUE CONCEDEU
PERDÃO JUDICIAL POR OUTRO CRIME - A questão é a divergência doutrinária
quanto à natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial, se é de natureza
condenatória ou não. Hoje a Súmula 18 do STJ dispõe que a sentença tem natureza
declaratória de extinção da punibilidade, portanto, não obstante as divergências doutrinárias
existentes, entende-se que o perdão judicial não revoga o Sursis porque a sentença que
concede o perdão judicial não gera reincidência(Art.120, CP).
AULA 4/3(14/08/06)
CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA DO SURSIS(ART. 81, § 1º CP)
O juiz faz um juízo de conveniência e de oportunidade quanto a revogação do Sursis(age
com discricionariedade), ou seja, é deixado a critério do juiz da execução penal revogar ou
não o Sursis, observando, evidentemente, os fins da pena(finalidade preventiva geral,
preventiva especial e a segurança da sociedade, bem como as condições do sentenciado).
Pode o juiz considerar que, mesmo o sentenciado tendo dado causa à revogação facultativa,
está não foi de tal gravidade que a revogação seja recomendável. Na hipótese de evogação
o juiz pode optar por uma das seguintes soluções:
- Revogar o Sursis - Passando o sentenciado a cumprir imediatamente a pena;
- Prorrogar o período de prova - No entanto, o período de prova não pode ser prorrogado
para além do máximo fixado na lei(ex.: se o prazo do período de prova é 4 anos, não pode o
juiz prorrogar para 5 anos);
- Modificar as condições do Sursis - Por exemplo, na sentença o juiz fixou as condições
do Sursis Especial(comparecer mensalmente em juízo, não se ausentar da comarca sem
autorização do juiz, não freqüentar determinados lugares). Durante o período de prova o
sentenciado cometeu fato que determina a revogação facultativa do Sursis; nesse caso o juiz
pode, por exemplo, decidir não revogar o Sursis, mas sim estabelecer que o condenado
preste serviços no primeiro ano do período de prova(modificar as condições do sursis).
- O juiz pode nada fazer - Segundo o Prof. Flávio Augusto Monteiro de Barros, na
hipótese de revogação facultativa o juiz pode entender que a forma com que o Sursis vinha
sendo cumprido deve ser mantida.
CAUSAS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA DO SURSIS
1)- DEIXAR DE CUMPRIR QUALQUER DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS(ART. 81,
§ 1º, CP) - As condições podem ser as Obrigações(legais) e as Facultativas(judiciais),
Portanto, será causa de revogação facultativa do Sursis o descumprimento de qualquer das
condições impostas. Porém, o descumprimento de condição legal do Sursis Simples é causa
de Revogação Obrigatória, então, as condições que determinam a revogação facultativa
são as Condições Legais do Sursis Especial(comparecer mensalmente em juízo, não se
ausentar da comarca sem autorização do juiz e não freqüentar determinados lugares) ou as
condições judiciais judiciais(aquelas que o juiz etenda adequadas para o sentenciado),
ou seja, o descumprrmento do Sursis Simples(condição legal) determina a revogação
obrigatória. Portanto, quando se fala em descumprimento de qualquer das condições, está
se falando das condições Legais do Sursis Especial (Art. 78, § 2º, CP) e das condições
Judiciais(Art. 79, CP);
2)- QUANDO O SENTENCIADO É CONDENADO DEFINITIVAMENTE
DURANTE O PERÍODO DE PROVA POR CRIME CULPOSO OU
CONTRAVENÇÃO PENAL, DESDE QUE A PENA APLICADA SEJA PRIVATIVA
DE LIBERDADE OU RESTRITIVA DE DIREITO - Significa que se durante o período
de prova o sentenciado for condenado definitivamente(independente de quando foi
praticado o crime) por crime culposo ou por contravenção penal e seja aplicada pena
privativa de liberdade ou pena restritiva de direito, será possível a revogação facultativa, a
prorrogação do período de prova ou a modificação das condições do sursis.
CONDENAÇÃO A PENA DE MULTA POR CRIME CULPOSO OU
CRONTRAVENÇÃO PENAL DURANTE O PERÍODO DE PROVA É CAUSA DE
REVOGAÇÃO DO SUSRIS?
Não é causa de revogação. O legislador foi expresso ao fixar que a revogação só ocorre nas
hipóteses de condenação definitiva a pena privativa de liberdade ou pena restritiva de
direito.
DIFERENÇA ENTRE REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA E CASSAÇÃO DO SUSRIS
A cassação ocorre sem que o Sursis tenha sequer sido iniciado, enquanto a revogação
ocorre quando o condenado já iniciou o cumprimento do período de prova. A diferenciação
é importante porque quando se inicia o Sursis o prazo da prescrição executória é
interrompido. Quando há o efetivo início da suspensão condicional da pena a prescrição é
interrompida e eventualmente ocorrendo a revogação a prescrição volta a correr. No caso
de cassação em momento algum a prescrição é interrompida, ou seja, ela está fluindo desde
a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação. Portanto iniciado o Sursis a
prescrição é interrompida, começa a contar novamente se for revogado e se for Cassação
não interrompe a prescrição, esta corre livremente sem nenhum lapso interruptivo.
HIPÓTESES DE CASSAÇÃO DO SURSIS
1)- QUANDO O SENTENCIADO, INJUSTIFICADAMENTE, NÃO COMPARECE
À AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA(ART. 161, LEP);
2)- RENÚNCIA AO BENEFÍCIO - O Sursis, para ser efetivado, precisa da aceitação
do condenado;
3)- EM RAZÃO DE RECURSO DA ACUSAÇÃO A PENA SEJA ELEVADA PELO
TRIBUNAL PARA PATAMAR INCOMPATÍVEL COM A CONCESSÃO DO
SURSIS(ART. 706, CPP)- Exemplo: Em primeiro grau a pena foi de 2 anos. A acusação
recorreu e o Tribunal reformou a sentença aumentando a pena privativa de liberdade para 3
anos, ou reconheceu a reincidência em crime doloso. Como não pode ser concedido Sursis
para pena de 3 anos ou para reincidente em crime doloso, o Sursis será cassado.
PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA
Verifica-se a prorrogação quando a duração do Sursis ultrapassar o período de prova fixada
na sentença concessiva da suspensão da pena.O Código Penal no Art. 81, § 2º prevê duas
hipóteses de prorrogação do período de prova, ou seja, quando o período de prova vai
ultrapassar o limite fixado na sentença concessiva. Se o juiz eventualmente não tomar
conhecimento do início de um processo(ex.: o juiz de Araraquara não soube que o
sentenciado está sendo processado em São Paulo), decorrido o período de prova e declarada
pelo a pena extinta pelo cumprimento do período de prova, e não havendo recurso do
Ministério do Público(Agravo de Execução), mesmo existindo um processo em andamento
a decisão que extinguiu a pena não pode ser tornada sem efeito porque a sentença já
transitou em julgado.
CAUSAS DE PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA(ART. 81, CPP)
1)- QUANDO O BENEFICIÁRIO ESTÁ SENDO PROCESSADO POR OUTRO
CRIME OU CONTRAVENÇÃO - Não é o simples cometimento do crime que determina
a prorrogação do período de prova, é necessário que o sentenciado esteja sendo processado
e o processo existe somente a partir do recebimento pelo juiz da denúncia, queixa crime
ou queixa subsidiária. A prorrogação é automática, independe de manifestação
jurisdicional, ou seja, recebida a denúncia, queixa crime ou queixa subsidiária,
imediatamente ocorre a prorrogação. O prazo máximo de prorrogação é até que haja
sentença definitiva no processo que determinou a prorrogação automática(ex.: se o processo
durar 4 anos, durante 4 anos o Sursis está prorrogado), não sendo exigível o cumprimento
das condições judiciais do Sursis durante a prorrogação.
EXEMPLO
João foi condenado por crime de furto e obteve o Sursis por 2 anos. Após 1 ano e 9 meses
do início do cumprimento do Sursis João praticou um crime de tráfico de
entorpecente(equiparado a hediondo) e foi instaurado inquérito policial sendo decretada a
prisão preventiva de João. Mesmo tendo sido instaurado inquérito policial e decretada a
prisão preventiva, não pode haver prorrogação do período de prova porque ainda não há
processo.
2)- OS CASOS DE REVOGAÇÃO FACULTATIVA(EM SUBSTITUIÇÃO À
REVOGAÇÃO FACULTATIVA)- Quando o sentenciado em período de prova deixar de
cumprir qualquer das condições judiciais ou do Sursis Especial, ou foi condenado por crime
culposo ou por contravenção penal a pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, ao
invés da revogação o juiz pode optar pela prorrogação. Porém, está prorrogação não é
automática, depende de decisão expressa do juiz da execução, justamente porque nesta
hipótese o juiz pode revogar, pode prorrogar o período de prova, pode modificar as
condições do Sursis, ou pode manter nos moldes que está sendo cumprido o Sursis. O prazo
máximo de prorrogação é o prazo máximo permitido para o Sursis, a partir da audiência
admonitória(ex.: um Sursis com pena de 2 anos de reclusão o prazo máximo de prorrogação
é de 4 anos).
EXEMPLO
Durante o período de prova o sentenciado foi condenado definitivamente por crime culposo
e teve uma pena restritiva de direito. O juiz não profere qualquer decisão no decorrer do
período de prova, deixa o tempo passar. Decorridos os 2 anos do período de prova o juiz
não pode determinar a revogação ou a prorrogação porque já transcorreu o período de
prova. Diferentemente da situação em que o sentenciado está sendo processado por outro
crime ou contravenção em que a prorrogação é automática.
SURSIS SUCESSIVO
É aquele que ocorre quando o agente, após a extinção do Sursis anterior, venha a ser
favorecido por novo Sursis. Isto pode ocorrer quando o sujeito, depois de cumprir a
suspensão anterior, sofre nova condenação definitiva por crime culposo ou contravenção
penal. Não sendo reincidente em crime doloso, nada impede a concessão de novo Sursis. O
sentenciado foi favorecido com uma suspensão condicional da pena, cumpriu aquela
suspensão e após a suspensão da pena foi condenado por um crime culposo ou
contravenção penal. Nesta hipótese o sentenciado terá direito a um novo Sursis.Reincidente
por crime doloso não admite novo Sursis, salvo se a condenação anterior foi a pena de
multa(mas aí não houve Sursis anterior).
SURSIS SIMULTÂNEO
Trata-se da hipótese em que dois Sursis são cumpridos ao mesmo tempo. Esta situação é
admissível quando durante o período de prova o sujeito sofre nova condenação por crime
culposo ou contravenção penal. Não sendo reincidente em crime doloso admissível será a
concessão de novo Sursis e tratando-se de hipótese de Revogação Facultativa, poderá o juiz
da execução penal deixar de revogar o primeiro Sursis, mantendo ambos.
ADMITE-SE O SURSIS SIMULTÂNEO
Sim, quando durante o período de prova o sujeito sofre nova condenação por crime culposo
ou contravenção penal. Não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, tratando-se
da hipótese de revogação facultativa, o juiz da execução penal poderá deixar de revogar o
primeiro Sursis, mantendo ambos.
É POSSÍVEL A PESSOA TER UM SURSIS E DEPOIS DE NOVA CONDENAÇÃO
TER OUTRO SURSIS?
Sim, é possível o Sursis Sucessivo na hipótese de o sentenciado sofrer nova condenação por
crime culposo ou contravenção penal
EXTINÇÃO DA PENA PELO CUMPRIMENTO DO SURSIS(ART. 82, CP)
Esgotado o período de prova(que compreende inclusive o período de prorrogação)sem
decisão revogatória do Sursis, é declarada extinta a pena privativa de liberdade(sentença de
natureza declaratória), ou seja, se ocorrer prorrogação não é possível a extinção da pena.
LIVRAMENTO CONDICIONAL(ARTS. 83 a 90, CP E ARTS. 131 A 146 DA LEI
7210/84 - LEP)
Seundo magalhãse Noronha, Livramento Condicional é a concessão pelo poder
jurisdicional da liberdade antecipada ao condenado mediante a existência de pressupostos e
condicionada a determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir
preso. O Prof. Raul Zaffaroni acrescenta que, representa a última etapa de um regime
progressivo de execução penal, sendo, pois, uma forma de cumprimento da pena. O período
do Livramento condicional é o restante da pena que o condenado tem a ser cumprido.
DADOS HITÓRICOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
Teria surgido em 1840, nas Colônias inglesas da Austrália. O Livramento Condicional era
aplicado pela Inglaterra para ser cumprido na Austrália(colonizada pela Inglaterra). No
Brasil, o Livramento Condicional surgiu no Código Penal de 1890, que passou a ser
aplicado efetivamente em 1924 por força do Decreto 16665.
NATUREZA JURÍDICA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
O Prof. Damásio define a natureza jurídica do Livramento Condicional como forma de
execução da pena privativa de liberdade, sendo medida penal restritiva de liberdadede
cunho repressivo e preventivo. Não é benefício.
Para o Prof. Mirabete, constitui direito público subjetivo de liberdade antecipada, desde que
preenchidos os requisitos legais.
Não se exige que o sentenciado esteja em regime aberto para ser concedido o Livramento
Condicional, mesmo estando em regime fechado isto é possível sem passar pelos regimes
intermediários(progressão de regime).
DIFERENÇAS ENTRE SURSIS E LIVRAMENTO CONDICIONAL
SURSIS
LIVRAMENTO CONDICIONAL
O condenado não inicia o
O condenado só alcança a
cumprimento da pena
liberdade após cumprir uma
privativa de liberdade,
parcela da pena
pois esta está suspensa
Em regra é concedido na É instituto próprio da execução
própria sentença
condenatória, sendo que
o Recurso cabível é a
Apelação
da pena, ocorrendo no juízo da
execução penal, sendo que da
sentença concessiva ou
denegatória é cabível Agravo de
Execução
O período de prova será
de 1, 2, 4 ou
eventualmente 6 anos
O período de prova será sempre
o restante da pena privativa de
liberdade a cumprir
AULA 5/3(15/08/06)
REQUISITOS(PRESSUPOSTOS) DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
1)- REQUISITOS OBJETIVOS(ART. 83, CP)
a)- NATUREZA E QUANTIDADE DA PENA - Este requisito diz respeito à natureza e
quantidade da pena:
- Pena Privativa de Liberdade(natureza) - O Livramento Condicional só é admite na
pena privativa de liberdade(Reclusão, Detenção, Prisão Simples);
- Quantidade da Pena - Só é possível Livramento Condicional para pena privativa de
liberdade for igual ou superior a 2 anos(para penas inferiores, o Sursis é o instrumento
utilizado).
OBSERVAÇÕES(ART. 84, CP)
- Admite-se a soma das penas para alcançar o limite de 2 anos(ex.: o réu tem uma
condenação de 1 anos e três meses e uma outra condenação de 1 ano);
- Pena inferior a 2 anos na qual não é admitida Sursis, é possível a concessão do
Livramento Condicional - A doutrina e na jurisprudência fixaram entendimento que nesta
hipótese é possível a concessão do Livramento Condicional, ainda que a pena seja inferior a
2 anos, isto porque seria ilógico privar aquele que teve uma pena menor de ser beneficiado
de qualquer um dos institutos. Exemplo: Pessoa condenada a pena de 1ano e 11 meses e é
reincidente em crime doloso. Em regra não terá direito ao Sursis porque é reincidente em
crime doloso e nem teria direito ao Livramento Condicional porque a pena é inferior a 2
anos, mas a doutrina e jurisprudência firmaram entendimento que neste caso é possível o
Livramento condicional).
É POSSÍVEL LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA PENA INFERIOR A 2
ANOS?
Sim, é possível porque do contrário seria uma solução ilógica não permitir que aquele
condenado em pena menor possa ter um dos benefícios.
b)- PARCELA DE CUMPRIMENTO DA PENA - Este requisito diz respeito ao tempo
de cumprimento da pena. Diferentemente do Sursis, que o condenado não inicia o
cumprimento da pena, no Livramento Condicional é exigido para a sua concessão que uma
parte da pena seja cumprida, daí haver uma classificação do Livramento Condicional em
três espécies, que são:
I)- LIVRAMENTO CONDICIONAL ESPECIAL(ART. 83, I, CP) - É aquele em que o
condenado terá que cumprir mais de 1/3 da pena. É destinado ao condenado não reincidente
em crime doloso e com bons antecedentes;
II)- LIVRAMENTO CONDICIONAL ORDINÁRIO(ART. 83, II, CP) - É aquele em
que o condenado terá que cumprir mais de 1/2 da pena. É destinado ao condenado
reincidente em crime doloso;
III)- LIVRAMENTO CONDICIONAL QUALIFICADO(ART. 83, III, CP) - É aquele
em que o condenado terá que cumprir mais de 2/3 da pena. É destinado ao condenado por
crime hediondo ou equiparado.
REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO
Não tem direito ao Livramento Condicional em qualquer hipótese (ex.: aquele que havia
sido condenado definitivamente por tráfico de entorpecente e depois pratica um crime de
atentado violento ao puder).
REINCIDENTE EM CRIME CULPOSO
Terá que cumprir mais de 1/3 da pena.
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
Terá que cumprir mais da metade da pena.
EXEMPLO 1
PESSOA FOI CONDENADA DEFINITIVAMENTE POR ROUBO A PENA DE 6
ANOS E POSTERIORMENTE É CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS A
PENA DE 3 ANOS. QUANTO TEMPO DA PENA TERÁ QUE SER CUMPRIDO
PARA TER DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL?
Terá que cumprir mais da metade da pena do crime de roubo e 2/3 da pena do crime de
tráfico de drogas, ou seja, terá que cumprir mais de 5 anos para ter direito ao Livramento
Condicional.
EXEMPLO 2
PESSOA FOI CONDENADA DEFINITIVAMENTE POR CRIME DE TORTURA A
PENA DE 6 ANOS E POSTERIORMENTE É CONDENADO POR TRÁFECO DE
DROGAS A PENA DE 3 ANOS. QUANTO TEMPO DA PENA TERÁ QUE SER
CUMPRIDO PARA TER DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL?
Por tratar-se de reincidência específica em crime hediondo e equiparado, o condenado não
terá direito ao Livramento Condicional.
OBS.: O tempo de Remição da pena(cada 3 dias de trabalho, reduz um dia da pena)e de
Detração penal(tempo de prisão processual) é computado como pena cumprida, sendo
levado em consideração para concessão do Livramento Condicional(ex.: se a pessoa
ficou presa provisoriamente durante 6 meses, estes 6 meses serão considerados como
pena cumprida para efeito de concessão do Livramento Condicional).
c)- REPARAÇÃO DO DANO, SE POSSÍVEL - Ao postular o Livramento Condicional
não basta que o sentenciado demonstre que não há ação de execução em relação ao dano
decorrente do crime, é necessário que ele prove que o dano foi reparado, salvo se não for
possível esta reparação. A impossibilidade pode decorrer de vários fatores, como, por
exemplo, a vítima tomou rumo ignorado, ou a vitima está exigido um valor desproporcional
ao dano, etc.
2)- REQUISITOS SUBJETIVOS(ART. 83, CP) - São requisitos exigidos para a
concessão do Livramento Condicional:
a)- NO LIVRAMENTO CONDICIONAL ESPECIAL - Além da exigência de que o
sentenciado não seja reincidente em crime doloso e ter cumprido mais de 1/3 da pena, é
preciso que tenha bons antecedentes antes do início da execução da pena e demonstre
compotamento satisfatório durante a execução. Exemplo: se o juiz verificar que o
sentenciado tinha somente uma condenação anterior por crime culposo, significa que ele
tem bons antecedentes e, assim, cumprindo 1/3 da pena e tendo comportamento satisfatório
durante o tempo em que cumpriu a pena, terá direito ao Livramento Condicional Especial.
NO LIVRAMENTO CONDICIONAL ESPECIAL SE O SENTENCIADO NÃO É
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TEM BONS ANTECEDENTES TERÁ
QUE CUMPRIR 1/3 DA PENA PARA OBTER O BENEFÍCIO. E SE ELE NÃO É
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO, MAS TEM MAUS ANTECEDENTES,
QUANTO TEMPO DA PENA TERÁ QUE CUMPRIR PARA TER DIREITO AO
LIVRAMENTO CONDICIONAL?
Existem vários entendimentos na doutrina, que são:
- PROFS. MITABETE E CEZAR ROBERTO BITENCOUT - Defendem que se o
sentenciado não tem bons antecedentes terá o tratamento do reincidente em crime doloso,
ou seja, terá que cumprir mais de 1/2 da pena. É a posição majoritária;
- PROF. DAMÁSIO - Defende que mesmo aquele que tem maus antecedentes deverá
cumprir mais de 1/3 da pena, porque por falta de previsão legal não se admite uma
interpretação prejudicial ao sentenciado;
- PROF. FERNANDO CAPEZ - Defende que a metade da pena é muito, mas também 1/3
é pouco, portanto o sentenciado deverá cumprir um tempo intermediário de pelo menos 2/5
da pena.
b)- COMPORTAMENTO SATISFATÓRIO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA Comportamento satisfatório não é a mesma coisa de bom comportamento. A razão de o
legislador dispor que basta o comportamento satisfatório(e não bom) deve-se ao fato de ser
incoerente exigir que uma pessoa vivendo num ambiente carcerário tenha um
comportamento exemplar, porque isto até seria possível, mas em ambiente fora do presídio,
pois o ambiente carcerário é um ambiente promíscuo.Portanto, comportamento satisfatório
significa um comportamento adequado àquela situação a que está submetido o sentenciado
no ambiente carcerário, ou seja, é perfeitamente aceitável que o sentenciado registre
algumas faltas leves. O comportamento satisfatório é aferido considerando-se o
relacionamento do sentenciado com a família, se ele recebe visitas, o seu relacionamento
com os demais detentos, se ele pratica atos que demonstrem vontade de se recuperar, de
voltar a ter liberdade, etc.
c)- BOM DESEMPENHO NO TRABALHO QUE LHE FOI ATRIBUÍDO - O trabalho
é considerado como fator importante na ressocialização do condenado, razão pela qual ele é
exigido como requisito para a concessão do livramento condicional, ou seja, o condenado
deve demonstrar bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído durante a execução da
pena para, só assim, ter a concessão do Livramento Condicional.
d)- APTIDÃO PARA PROVER A PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA MEDIANTE
ATIVIDADE LÍCITA - Para que o Livramento Condicional seja concedido, é necessário
que o condenado tenha aptidão(no sentido de vontade, interesse) ao trabalho que posso lhe
prover subsistência e à sua família, de forma honesta. Não significa aptidão física, até
porque se ele não tem capacidade para o trabalho em razão de um problema física, seria
injusto e discriminatória a não concessão do Livramento Condicional, além de ter o
condenado direito de se valer dos órgãos de assistência social que possam lhe permitir
condições de subsistência em liberdade.
SERIA REQUISITO PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL A
PROMESSA DE EMPREGO PARA O CONDENADO QUANDO ELE DEIXAR A
PRISÃO?
Não é requisito, basta apenas que o condenado demonstre aptidão para o trabalho.
e) - NOS CRIMES DOLOSOS COMETIDOS MEDIANTE VIOLÊNCIA OU
GRAVE AMEAÇA À PESSOA, O BENEFÍCIO FICA SUJEITO À
CONSTATAÇÃO DE CONDIÇÕES PESSOAIS A QUE FAÇAM PRESUMIR QUE
O LIBERADO NÃO VOLTARÁ A DELINQUIR(REQUISITO ESPECÍFICO)- ART.
83, § ÚNICO, CP - É requisito específico porque só é exigível no caso de crimes
praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa(ex.: não é exigido no caso de
condenação por crime de furto, estelionato, tráfico de drogas, etc., mas é exigido no caso de
roubo, homicídio, aborto, extorsão mediante seqüestro, etc.). Significa que se a condenação
se deu em razão de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o condenado
tem que demonstrar que não mais oferece perigo para a sociedade. É um resquício do
Duplo Binário, isto porque se confunde periculosidade com culpabilidade, ou seja, se o
condenado é perigoso ele deveria ter uma medida de segurança e se ele é imputável
configura-se a culpabilidade. Na hipótese deste requisito específico, há correntes que
divergem sobre como deve ser comprovada a periculosidade:
- Alguns defendem que o juiz deve aferir este requisito através dos elementos constantes no
processo de execução penal;
- Outros defendem que é necessário que o sentenciado seja submetido ao exame
criminológico.
A questão é bastante controvertida, alguns juizes exigem o exame criminológico e outros
não exigem. A solução mais correta é a de que o exame criminológico constitui faculdade
judicial, ou seja, entendendo o juiz ser recomendado para melhor análise da situação do
sentenciado, poderá ele determinar a realização do exame. Isto porque nossa sistemática
processual penal, em face do que preceitua o Art. 156 do CPP, confere a iniciativa de
provas complementares ou supletivas ao juiz.
PROCEDIMENTO PARA SER POSTULADO O LIVRAMENTO
CONDICIONAL(ART. 712, CPP)
O Livramento Condicional é postulado através de Petição assinada por quem tem
capacidade postulatória(Advogado), instruído com os documentos que demonstrem estarem
presentes os requisitos Objetivos e Subjetivos, portanto, deve haver prova do total da pena;
prova do quanto cumpriu da pena; prova de reparação do dano, se houver possibilidade.
Antes de o juiz decidir é indispensável que sejam intimados o Ministério Público e o
Conselho Penitenciário(se não foi ele quem deu início ao pedido) para se manifestarem, se
quiserem. Os pareceres do MP e do Conselho Penitenciário não vinculam o juiz, porém, a
ausência deles é causa de nulidade absoluta do processo. Estando presentes todos os
requisitos para o Livramento Condicional, este é deferido e o juiz designa a Audiência
Admonitória para advertência do liberado, bem como para serem esclarecidas as condições
e as causas de revogação do Livramento Condicional. A partir da aceitação por parte do
sentenciado é que começa a correr o período de prova que será pelo restante da pena. Se
não for concedido o Livramento condicional ou MP não se conformar com a concessão o
Recurso cabível é o Agravo de Execução, que não tem efeito suspensivo, o efeito é
devolutivo(a sentenciado sai mesmo que haja recurso).
- O juízo competente para conhecer do Livramento Condicional é a Vara de Execução
Penal;
- A legitimidade para postular o Livramento Condicional(quem pode pedir) é das seguintes
pessoas:
a)- O sentenciado;
b)- Cônjuge(ou companheiro);
c)- Qualquer parente do sentenciado;
d)- O Conselho Penitenciário.
AULA 6/3(23/08/06)
PROCEDIMENTO PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
LEGITIMIDADE DO JUÍZO PARA A CONCESSÃO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL
O juízo competente para conhecer do Livramento Condicional é ojuízo da execução penal,
ainda que a execução seja provisória, obrigatoriamente devendo ser conceida oportunidade
de vistas ao processo ao Conselho Penitenciário(se a iniciativa do pedido não for dele
próprio) e do Ministério Público para que possam emitir parecer, não sendo o parecer
obrigatório, ou seja, o que a lei exige é que haja oportunidade para os referidos órgãos se
manifestarem. Por tratar-se de sentença, a decisão do juiz conedendo ou não o Livramento
Condicional deverá conter fundamentação(Arts. 381, CPP e 193, CF), até porque é cabível
recurso de Agravo de Execução das partes(não tem efeito suspensivo, ou seja, o condenado
é liberado mesmo tendo havido o recurso). Após o prazo do Recurso haverá a audiência
admonitória, ocasião em que o condenado será advertido das condições do Livramento
Condicionais e das conseqüências do não cumprimento destas. O sentenciado não é
obrigado a aceitar o Livramento Condicional.
LEGITIMIDADE PARA POSTULAR O LIVRAMENTO CONDICIONAL(ART.
712, CPP)
Têm legitimidade para postular o Livramento Condicional:
- Sentenciado;
- Cônjuge(ou convivente);
- Qualquer parente ;
- Conselho Penitenciário
CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
1)- CONDIÇÕES LEGAIS(OBRIGATÓRIAS) - São condições que o juiz é obrigado a
impor(Art. 132, § 1º, lei 7210/84 -LEP):
a)- Obter ocupação lícita dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho, ou seja, a
deficiência física não impede o Livramento Condicional;
b)- Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação, a fim de possibilitar ao juiz um
acompanhamento mais próximo do liberado;
c)- Não mudar do território da comarca do juízo da execução(não é da cidade, mas sim de
todo o território abrangido pela comarca), sem prévia autorização deste, a fim de limitar o
espaço territorial em que o sentenciado pode cumprir a Liberdade Condicional.
2)- CONDIÇÕES JUDICIAIS(FACULTATIVAS) - São aquelas previstas no Art. 132 da
LEP, ficam a critério do juiz aplica-las ou não, levando em consideração a conveniência em
razões do crime e em razão da pessoa condenada, a fim de que o liberado seja melhor
observado e haja uma maior garantia para a sociedade. São Condições Judiciais(rol
exemplificativo):
a)- Não freqüentar determinados lugares;
b)- Recolher-se à sua residência em hora fixada;
c)- Não mudar de residência(endereço) sem autorização do juízo.
OBS. Da mesma forma das condições do Sursis, não podem ser impostas para o
Livramento Condicional, condições vexatórias, ociosas ou inconstitucionais.
ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
De forma fundamentada pelo juiz, as condições podem ser modificadas, sendo até mesmo
exacerbadas.
CONSEQUÊNCIA EM RAZÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL
Haverá a revogação do Livramento Condicional se as condições deixarem de ser cumpridas
ou mesmo se surgirem fatos para tal, voltando a pena a ser cumprida na prisão.
ESPÉCIES DE REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL
1)- REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA(ART. 86, CP) - Ocorre a requerimento do MP,
Conselho Penitenciário e o próprio Juiz, de ofício, pode determinar a revogação. O
sentenciado sempre terá que ser ouvido antes da revogação. São as seguintes as causas de
revogação obrigatória:
a)- Se o liberado for definitivamente condenado à pena privativa de liberdade por
crime(doloso ou culposo)cometido durante o período de prova;
EFEITOS DA REVOGAÇÃO POR CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME
COMETIDO DURANTE O PERÍODO DE PROVA
- Não se computa na pena o tempo em que o sentenciado esteve solto, ou seja, ele
perde todo o período em que ficou em Livramento Condicional(ex.: o sentenciado tinha
um período de prova de 5 anos. Passados 3 anos ele comete um novo crime pelo qual é
condenado definitivamente faltando um mês para terminar o período de prova. Nesse caso,
ele voltará para a prisão e terá que cumprir os 5 anos);
- Não se concederá, em relação à mesma pena, novo Livramento Condicional, ou seja,
sobre aquela pela que o sentenciado estava cumprindo Livramento Condicional não será
concedido um novo período de prova. O que pode ocorrer é aquela antiga pena ser
cumprida e depois disso o condenado postular Livramento Condicional para a nova pena.
b)- Se o liberado for condenado definitivamente à pena privativa de liberdade por
crime(doloso ou culposo)cometido antes do período de prova.
EFEITOS DA REVOGAÇÃO POR CONDENAÇÃO ANTES DO PERÍODO DE
PROVA
- O período de prova é computado como tempo de cumprimento da pena(ex.: o
sentenciado foi condenado a pena de 6 anos. Cumpriu 2 anos e saiu em Livramento
Condicional de 4 anos(restante da pena). Passados 3 anos o sentenciado é condenado
definitivamente com pena de 2 anos por crime praticado antes do período de prova. Nesse
caso, ele voltará à prisão e cumprirá somente mais 1 ano). Porém, é possível a manutenção
do Livramento Condicional, ou seja, somando-se as duas penas e sendo possível o
Livramento Condicional este poderá ser mantido. Dessa forma, considerando o exemplo,
soma-se 2 + 6 anos(totalizando 8 anos). Digamos que seja reincidente por crime doloso, por
isso terá que cumprir 4 anos para ter o Livramento Condicional. Como ele já cumpriu 5
anos(sendo 3 no período de prova e 2 na prisão), o Livramento Condicional pode ser
mantido, embora seja causa de revogação obrigatória.
OBSERVAÇÕES SOBRE A REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA
- O cometimento do crime e a instauração do processo não autorizam a revogação, porém, a
lei autoriza a suspensão do Livramento Condicional(é faculdade de juiz de forma
fundamentada), ficando a revogação dependendo da decisão final do processo(Art. 145, lei
7210/94 - LEP);
- Como a lei se refere apenas a crime, não dizendo se é por crime doloso ou culposo, se o
sentenciado for condenado definitivamente por crime culposo à pena privativa de liberdade,
mesmo assim a revogação ocorre, ou seja, pouco importa se o crime é culposo ou doloso, o
que importa é ser crime;
- Não é possível a revogação do Livramento Condicional quando o crime for cometido após
o término do período de prova, ainda que não haja sentença declarando extinta a pena(ex.:
Depois de ter cumprido o período de prova e o juiz ainda não ter declarado extinta a pena o
sentenciado cometeu um crime doloso. Nesse caso, o juiz não pode deixar de declarar a
pena extinta, isto porque a sentença de extinção de pena é declaratória).
2)- REVOGAÇÃO FACULTATIVA(ART. 87, CP) - E aquela em que o juiz pode ou
não manter o Livramento Condicional. Segundo interpretação do Prof. Mirabete, o Art. 140
da LEP dispõe que, em qualquer das hipóteses de Revogação Facultativa, o juiz tem as
seguintes opções:
a)- Ou revogar o Livramento Condicional;
b)- Ou advertir o liberado;
c)- Ou modificar as condições do Livramento Condicional.
CONDIÇÕES PARA A REVOGAÇÃO FACULTATIVA DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL
a)- Quando o liberado deixar de cumprir qualquer das condições constantes na
sentença concessiva, pouco importando que sejam condições obrigatórias(legais) ou
facultativas(judiciais);
EFEITOS DA CAUSA DE REVOGAÇÃO QUANDO O LIBERADO DEIXA DE
CUMPRIR AS CONDIÇÕES CONSTANTES DA SENTENÇA CONCESSIVA
- Não se computa na pena o tempo em que o liberado esteve solto;
- Não se concederá novo Livramento Condicional sobre a mesma pena;
b)- Quando o liberado é definitivamente condenado por crime ou contravenção penal
a pena que não seja privativa de liberdade(multa ou pena restritiva de direitos).
Portanto, se o liberado foi condenado por crime ou contravenção penal a pena de multa ou a
pena restritiva de direito, será possível a revogação facultativa.
EFEITOS DA CAUSA DE REVOGAÇÃO QUANDO O LIBERADO É
CONDENADO POR CRIME OU CONTRAVENÇÃO PENAL À PENA QUE NÃO
SEJA RESTRITIVA DE LIBERDADE
a)- CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME OU CONTRAVENÇÃO
DURANTE O PERÍODO DE PROVA
- Não se computa o tempo de Livramento Condicional como de efetivo cumprimento;
- Não se concederá novo livramento sobre esta pena.
b)- CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME OU CONTRAVENÇÃO ANTES DO
PERÍODO DE PROVA
- É computado na pena o tempo em que o liberado esteve solto;
- É possível novo livramento condicional pelo restante da pena unificada, ou seja, poderá
ser mantido o Livramento Condicional quando unificada a pena.
OBS.: Da forma em que estavam colocados os efeitos da causa de revogação no caso de
condenação por crime ou contravenção à pena que não seja restritiva de liberdade, não
tinha sentido(foi alterado o resumo). Na verdade trata-se de condenação definitiva por
crime ou contravenção cometidos durante o período de prova e condenação definitiva
por crime ou contravenção cometidos antes do período de prova, o que, alías,
considerando-se os efeitos da revogação obrigatória, é o lógico.
AULA 7/3(28/08/06)
NO CASO DE CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
CONTRAVENÇÃO PENAL DURANTE O PERÍODO DE PROVA, OCORRE A
REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL? É CAUSA DE REVOGAÇÃO
FACULTATIVA OU CONDICIONAL?
A doutrina entende que houve falha do legislador em não prevê a hipótese de revogação
quando for condenação à pena privativa de liberdade por contravenção penal, ou seja, foi
prevista apenas a revogação por crime(obrigatória) e revogação em caso de contravenção
com pena diferente de privativa de liberdade. Dessa forma, existem duas correntes
doutrinárias a respeito da matéria:
1)- MAIORIA DA DOUTRINA(PRFS. MIRABETE, C. ROBERTO BITENCOUT E
FERNANDO CAPEZ) - Entende que é hipótese de revogação facultativa, porque na
exposição de motivos do código penal(item 76) o legislador foi expresso em manifestar a
intenção de a contravenção penal ensejar revogação facultativa, pouco importante se a pena
aplicada foi privativa de liberdade ou restritiva de direito. Além do mais, se entende ser um
contra senso haver revogação se aplicada uma pena mais branda(restritiva de direito ou
multa) e não ser possível a revogação se aplicada uma pena mais grave;
2)- DOUTRINA MINORITÁRIA(PROFS. DAMÁSIO E FLÁVIO AUGUSTO M. DE
BARROS) - Entende que havendo condenação por contravenção penal e a pena seja
restritiva de liberdade não há revogação(nem facultativa e nem obrigatória), porque não se
pode fazer interpretação extensiva em caso de omissão do legislador que venha
eventualmente a desfavorecer o sentenciado.
PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA NO LIVRAMENTO
CONDICIONAL(ART. 89, CP)
É a hipótese em que o sentenciado, praticando um crime durante o cumprindo da pena
em liberdade condicional, terá o período de prova prorrogado, estendido, não
persistindo(durante a prrrogação), porém, as condições do livramento condicional. A
prorrogação dura até o trânsito em julgado da sentença referente ao processo que ensejou a
prorrogação.
SE DURANTE O PERÍODO DE PROVA O SENTENCIADO FOR PROCESSADO
POR CRIME PRATICADO ANTES DO PERÍODO DE PROVA, OCORRERÁ A
PRORROGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL?
Não, porque só ocorre a prorrogação em razão de processo decorrente de crime praticado
durante a vigência do livramento condicional, porque havendo a revogação o sentenciado
perde o tempo do período de prova que havia cumprido.
SE O SENTECIADO ESTIVER SENDO PROCESSADO EM RAZÃO DE
CONTRAVENÇÃO PENAL PRATICADA DURANTE A VIGÊNCIA DO
LIVRAMENTO CONDICIONAL, HAVERÁ A PRRROGAÇÃO DO PERÍODO DE
PROVA?
Hoje está pacificado na doutrina que nesse caso não ocorre a prorrogação, porque esta só é
possível em razão da prática de crime.
LIVRAMENTO CONDICIONAL EM FAVOR DE ESTRANGEIRO
Em razão do Princípio da Isonomia(Art. 5º, caput, CF) o livramento condicional, em regra,
pode ser concedido ao estrangeiro, os seja, tanto brasileiro nato, naturalizado e estrangeiros
são tratados e forma igualitária. São exceções à concessão de livramento condicional ao
estrangeiro:
- Estrangeiro em situação irregular no país, isto porque o estrangeiro irregular não pode
trabalhar no Brasil e como uma das condições para a concessão do livramento condicional é
ter o condenado condições de conseguir ocupação lícita em prazo razoável para a sua
subsistência, evidentemente não há como ser concedido o livramento condicional;
- Havendo processo de extradição ou expulsão do estrangeiro do país.
EXTINÇÃO DA PENA APÓS O CUMPRIMENTO DO LIVRAMENTO
CONDICIONAL
Sendo cumprido o período de prova do livramento condicional sem que haja revogação ou
prorrogação, o juiz declara extinta a pena, sendo a sentença que extingue a pena de natureza
declaratória.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
A sentença penal condenatória possui dois efeitos:
1)- EFEITO PRINCIPAL - Aplicação de uma pena(privativa de liberdade, restritiva de
direito ou multa), ou eventualmente uma medida de segurança. A sentença condenatória
transforma o preceito sancionador da norma penal incriminadora de abstrato em concreto;
2)- EFEITOS SECUNDÁRIOS(REFLEXOS OU ACESSÓRIOS) - Podem ser:
a)- DE NATUREZA PENAL - Traz como conseqüências a configuração de maus
antecedentes ou eventualmente reincidência, gera a revogação do sursis e do livramento
condicional, provoca a perda do direito à reabilitação, impede a transação penal nos crimes
de menor potencial ofensivo.
b)- DE NATUREZA EXTRA PENAL - São aqueles de natureza diversa da penal, ou
seja, não cominam uma pena. Os efeitos secundários de natureza extra penais estão previsto
n o CP e nas leis extravagantes(ex.: Código de Trânsito, Lei de Tóxicos, etc.). São os
efeitos extra penais previstos no Código Penal que serão estudados no decorrer do Curso.
- Natureza Cível(ex.: condenação de reparar o dano).
- Natureza Administrativa(ex.: condenação de perda do cargo público, perda da carteira
de habilitação, etc.).
- Natureza Trabalhista(ex.: o empregado pode ser dispensado por justa causa se tiver uma
condenação penal).
- Natureza Política(ex.: com a condenação, enquanto não for extinta apena ficam
suspensos os direitos políticos).
EFEITOS SECUNDÁRIOS EXTRA PENAIS PREVISTOS NO CÓDIGO
PENAL(ARTS. 91 E 92, CP)
a)- EFEITOS SECUNDÁRIOS GENÉRICOS - São aqueles que decorrem de qualquer
sentença penal condenatória e não precisam ser expressamente declarados na sentença, ou
seja, são efeitos automáticos de toda e qualquer condenação penal(ex.: a condenação pura e
simples já determina a reparação do dano, a perda dos instrumentos utilizados na prática do
crime, etc.; o juiz não precisa expressamente declarar os efeitos na sentença, eles já
decorrem de lei).
b)- EFEITOS SECUNDÁRIOS ESPECÍFICOS - São aqueles que decorrem de
condenação criminal pela prática de determinados crimes e em situações específicas
devendo ser motivadamente declarados na sentença condenatória(ex.: Perda da função
pública. O juiz só pode aplicar este efeito na sentença condenatória na hipótese de
determinado crime e em determinadas situações específicas; a perda do poder familiar só
pode ocorrer quando o agente praticar crime doloso contra filho, tutelado e curatelado e a
pena seja de reclusão, etc.).
EFEITOS SECUNDÁRIOS EXTRA PENAIS GENÉRICOS
A sentença condenatória gera os seguintes efeitos extra penais genéricos:
1)- QUANTO À REPARAÇÃO DO DANO
a)- TORNA CERTA A OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO CAUSADO PELO
CRIME(ART. 91, I, CP);
b)- CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL(ART. 584, III, CPC);
c)- FAZ CERTA A OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO(ART. 63, CPP) Significa que a sentença condenatória dá a certeza necessária para a execução, não havendo
necessidade de ação de conhecimento;
d)- OBRIGA A REPARAÇÃO DO DANO(ART. 186, CC) - É uma responsabilidade
aquiliana(extra-contratual). Sigifica que a condenação obriga aquele que praticou ato ilícito
a reparar o dano(tanto material como moral).A reparação do dano será exigida através de
ação de execução(a sentença constitui título executivo judicial), pois a sentença penal não
fixa valor, apenas configura a obrigação da reparação por aquele que praticou o ilícito.
QUESTÕES PERTINENTES AOS EFEITOS EXTRA PENAIS GENÉRICOS
QUANTO À REPARAÇÃO DO DANO
a)- NO CASO DA SENTENÇA PENAL SÓ IMPOR MEDIDA DE SEGURANÇA,
COMO SOLUCIONAR A QUESTÃO, EXISTE O DEVER DE REPARAÇÃO DO
DANO?
Depende da medida de segurança aplicada. Se for aplicada ao semi-imputável será
configurada a obrigação de reparação do dano porque neste caso a sentença é de natureza
condenatória(apenas substitui a pena privativa de liberdade), mas se a medida de segurança
for aplicada ao inimputável não haverá obrigação de reparação do dano, isto porque a
sentença é de natureza absolutória imprópria(apesar de absolver, aplica uma medida de
segurança);
b)- NO CASO DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO
PENAL(ART. 76, LEI 9099/050), EXISTE O DEVER DE REPARAÇÃO DO DANO?
A sentença da transação penal não faz certa a obrigação de reparação do dano, porque ela
não é sentença condenatória, mas sim homologatória(não discute mérito e não gera
reincidência). O Prof. Mirabete classifica como sentença condenatória imprópria, mas a
maioria da doutrina entende tratar-se de sentença homologatória;
c)- NO CASO DE SOBREVIR ABSOLVIÇÃO DO CONDENADO EM SEDE DE
REVISÃO CRIMINAL(DESCONTITUI A COISA JULGADA), COMO PROCEDER
COM O QUE FOI REPARADO?
Não tendo ainda havido pagamento, nada será pago e se o pagamento tiver ocorrido, aquele
que pagou indevidamente terá direito de repetição do indébito, ou seja, terá o direito de ter
o ressarcimento daquilo que foi pago indevidamente.
d)- NO CASO DE ANISTIA E "ABOLITIO CRIMINIS", EXISTE O DEVER DE
REPARAR O DANO?
Tanto no caso de anistia como no caso de "abolitio criminis" desaparecem todos os efeitos
da sentença condenatório(principal e secundários), porém permanecendo todos os efeitos
extra penais secundários(ex.: o adultério deixou de ser crime, mas continua sendo ilícito
civil, ou seja, o adultério é causa de dissolução do casamanto).
AULA 8/3 (04/09/06)
e)- POSSIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EXECUTAR A SENTENÇA
CONDENATÓRIA NA ÁREA CÍVEL PARA REPARAR O DANO DECORRENTE
DO CRIME(ART.68, CPP)
Sendo a vítima pobre, o MP pode promover a ação de execução da sentença condenatória
ou a ação cível para a reparação do dano. Este dispositivo do Art. 68 do CPP padece de
Inconstitucionalidade Progressiva, ou seja, gradativamente a norma vai se transformando
em inconstitucional, isto porque é a Defensoria Pública(criada pela Constituição de 1988) o
órgão competente para defender os direitos e interesses daqueles sem condições de pagar
advogado, mas o referido órgão ainda não existe em todos os Estados e à partir do
momento em que esteja funcionando em todo o Brasil o Art. 68 do CPP se tornará
totalmente inconstitucional.
f)- A CONDENAÇÃO À PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA TEM ALGUMA A
RELAÇÃO COM A REPARAÇÃO DO DANO NA ESFERA CÍVEL?
Há relação, porque o Art. 45 do CP dispõe que o valor pago a título de prestação pecuniária
será abatido da reparação do dano, ou seja, o valor pago será abatido do valor da
indenização devida à vítima.
g)- PENA DE MULTA É ABATIDA DO VALOR DA INDENIZAÇÃO?
Pena de Multa não é abatida, somente pode ser abatida a Prestação Pecuniária(que é uma
pena restritiva de direito, substitutiva à pena privativa de liberdade).
h)- NA HIPÓTESE DE MORTE DO RÉU A EXECUÇÃO CÍVEL PARA A
REPARAÇÃO DO DANO É POSSÍVEL, OU É EXTINTA A OBRIGAÇÃO DE
REPARAÇÃO?
Sim, é possível a execução para a reparação do dano mesmo após a morte do réu, porque a
obrigação se transmite aos herdeiros na medida da força da herança, uma vez que neste
caso não é aplicado o Princípio da Personalidade(não é pena que está sendo transferida).
i)- "ACTIO CIVILIS EX DELICTIO"(AÇÃO CIVIL EM RAZÃO DO CRIME)
A regra é que a responsabilidade penal e a responsabilidade civil são independentes. Se a
pessoa é condenada no crime faz coisa julgada no cível, mas se o réu for absolvido no
crime faz coisa julgada no cível em alguns casos e outros casos não faz coisa julgada.
HIPÓTESES EM QUE A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA NO CAMPO PENAL NÃO
FAZ COISA JULGADA NO CÍVEL
a)- Se a sentença absolutória for em razão de insuficiência de provas - Nesse caso não
faz coisa julgada no cível, portanto é possível que o ofendido ingresse com ação cível de
reparação do dano, até porque no cível pode ser que haja provas que sejam suficientes para
ser julgada procedente a ação.
b)- Se a sentença absolutória for em razão do fato não constituir crime(Art. 386, CPC)
- Nesse caso não faz coisa julgada no cível, portanto é possível o ofendido ingressar com
ação cível de reparação do dano, até porque pode não ser ilícito penal mas pode ser ilícito
civil.
HIPÓTESES EM QUE A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA NO CAMPO PENAL FAZ
COISA JULGADA NO CÍVEL
a)- Se a sentença absolutória for em razão da inexistência do fato(Art.. 66, CPP) - Faz
coisa julgada no cível, ou seja, nesse caso não é possível que o ofendido ingresse com ação
civil de reparação do dano.
b)- Se a sentença absolutória for em razão do réu não ter sido o autor do fato(Art. 935,
CC) - Faz coisa julgada no cível não sendo o réu o autor do fato, portanto, não pode o
ofendido ingressar com ação civil de reparação do dano.
SOBRESTAMENTO DA AÇÃO CIVIL(ART. 64, § ÚNICO, CPP)
A fim de evitar decisões contraditórias, há a possibilidade de o juiz cível sobrestar a ação
até que seja conhecida a sentença na área penal.contraditórias. Porém, eventualmente
ocorrendo condenações contraditórias no cível e no penal, como, por exemplo, o réu foi
condenado na área penal e absolvido no cível, o STJ e jurisprudência têm entendido que
deve prevalecer a condenação ocorrida na área penal, isto porque no processo penal se
busca a verdade real, portanto terá a obrigação de reparar o dano se foi condenado pelo
crime.
c)- Quando o réu por absolvido por excludente de ilicitude(legítima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito) - Arts.
188, I e II, CC e 65, CPP - A absolvição por excludente de ilicitude, em regra faz coisa
julgada no cível, portanto se o réu agiu amparado por uma excludente de ilicitude a vítima
não pode ingressar com ação cível de reparação do dano. Em relação a essa hipótese há
duas exceções:
EXCEÇÕES À REGRA DE COISA JULGADA NO CÍVEL POR EXCLUDENTE
DE ILICITUDE(ARTS. 929 e 930, CC)
Mesmo tendo o réu agido respaldado por excludentes de ilicitudes, ele terá que reparar o
dano nas seguintes hipóteses:
- Se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso da hipótese de estado de necessidade,
não foi culpada pelo perigo(não deu causa à situação de perigo) terá direito à
reparação do dano - Nesse caso, mesmo tendo agido em estado de necessidade e sendo
absolvido em razão de excludente de ilicitude o agente terá que reparar o dano, podendo, no
entanto, se voltar regressivamente contra aquele que efetivamente deu causa à situação de
perigo, a fim de obter o ressarcimento. Exemplo: João teve a roupa incendiada num
acidente provocado por Manoel. Desesperado para apagar o fogo João pega um aquário
contendo um valioso peixe pertencente a José e utiliza toda a água provocando a morte do
peixe. João agiu em estado de necessidade e será absolvido, porém, terá a obrigação de
reparar o dano sofrido por José(indenizar pela morte do peixe), podendo exigir o
ressarcimento por parte de Manoel(que deu causa ao perigo)através de ação regressiva.
- Se em legítima defesa, por erro na execução ou "aberratio criminis" a pessoa causar
dano a um terceiro será absolvida, mas terá a obrigação de reparar o dano e ingressar
com ação regressiva contra o agressor. Exemplo:"A", defendendo-se de agressão atual,
iminente e injusta de "B", desfere dois tiros. Um tiro acerta o agressor("B") e o segundo tiro
acerta e causa lesão em "C". Apesar de"A" ter agido em legítima defesa e ser absolvido em
razão disso, terá a obrigação de reparar o dano sofrido por "C", mas através de ação
regressiva poderá exigir o ressarcimento por parte de "B"(agressor).
EXEMPLO DA EXCEÇÃO EM CASO DE LEGÍTIMA DEFESA
"Tício" agride injustamente "Mévio". Este em legítima defesa atira contra "Tício" vindo a
matar "Caio". Processado, "Mévio" é absolvido em face da legítima defesa real. Os
herdeiros de "Caio" podem exercer a ação civil de reparação do dano com relação à
"Mévio", isto porque a agressão em relação a ele não foi perpetrada por "Caio", assim ,
apesar do crime ser considerado justificável(lícito) deverá "Mévio" reparar o dano, ficando,
contudo, com direito regressivo contra o autor da injusta agressão(Tício).
OBSERVAÇÕES
MORTE OU LESÃO DO AGRESSOR, TERÃO SEUS HERDEIROS DIREITO A
INDENIZAÇÃO?
Os herdeiros não terão direito, porque aquele que agiu em legítima defesa o fez de forma
lícita, portanto seria ilógico aquele que se defendeu ainda ter que indenizar.
EM CASO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE EXCLUDENTES DE
CULPABILIDADE(COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, OBEDIÊNCIA À ORDEM
NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL, EMBRIAGUÊS, CASO FORTUITO OU
FORÇA MAIOR, INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DE DOENÇA MENTAL OU
MENORIDADE), EXISTE O DEVER DE INDENIZAR(REPARAR O DANO), FAZ
COISA JULGADA NO CÍVEL?
A absolvição do réu em razão de excludente de culpabilidade não faz coisa julgada no
cível, isto porque o agente agiu de forma ilícita(sem culpa, mas ilicitamente), portanto não
impede eventual ação de reparação do dano. Exemplo se alguém comete um crime sob
coação moral irresistível, será ao final absolvida(será isento de pena), mas terá obrigação de
reparar o dano; menor de 17 anos que comete um crime terá a obrigação de reparar o
dano(embora o faça através de seu responsável).
EM CASO DE ESTADO DE NECESSIDADE(SITUAÇÃO DE PERIGO)
DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR EXISTE A
OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO? QUEM FARÁ A REPARAÇÃO?
A pessoa que praticou o crime terá que reparar o dano e arcar com o prejuízo, mesmo tendo
agido sob o respaldo de excludente de ilicitude, porque o que sofreu o dano foi um terceiro
que não provocou a situação de perigo. Exemplo: o agente buscando abrigo para se
proteger de um tornado destruiu parte da casa de alguém, nesse caso o autor do dano terá a
obrigação de reparar o dano e arcar com os prejuízos.
2)- PERDA EM FAVOR DA UNIÃO DOS INSTRUMENTOS E PRODUTOS DO
CRIME - CONFISCO(ART.91, II, CP) - Este confisco em favor da União tem a função
de prevenção, ou seja, evitar que os instrumentos do crime caiam nas mãos de outros
delinqüentes. É outro efeito extra penal genérico(decorrente de toda e qualquer sentença
penal condenatória) e atingirá apenas os produtos e instrumentos do crime, ressalvados os
direitos do ofendido e terceiros de boa-fé (ex.: o comerciante que teve a sua joalheria
furtada não vai perder para a União as jóias levadas pelo delinqüente, salvo se não houver
reclamação). O condenado perde em favor da União os instrumentos e produtos do crime,
desde que:
a)- Tenham destinação específica para a prática do crime(ex.: uma máquina de
falsificar moeda; arma de uso exclusivo das forças armadas, etc.).
b)- Aqueles de uso e alienação ilícita(não podem ser usados sem autorização legal).
Exemplo: arma de fogo sem autorização para porte, entorpecentes, etc.
SE O CRIME FOR PRATICADO COM OBJETO QUE NÃO TENHA
DESTINAÇÃO ESPECIFÍCA PARA PRÁTICA DE CRIME E PODE SER USADO
SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL, COMO, POR EXEMPLO, UM
LIVRO(AGRESSÃO COM UM LIVRO), UM BISTURI, ETC., ESTE OBJETO
SERÁ PERDIDO EM FAVOR DA UNIÃO?
Não, porque o objeto não tem destinação específica para a prática de crime e nem há
necessidade de autorização para ser utilizado.
SENTENCIADO CONDENADO DEFINITIVAMENTE EM RAZÃO DE
CONTRAVENÇÃO PENAL, TENDO UTILIZADO NA PRÁTICA DA
CONTRAVENÇÃO OBJETO DE USO REGULAMENTADO(NECESSITAVA DE
AUTORIZAÇÃO), PERDERÁ O OBJETO EM FAVOR DA UNIÃO COMO
EFEITO SECUNDÁRIO DA SETENÇA CONDENATÓRIA?
A maioria da doutrina entende que não, porque a lei só fala em instrumentos para a prática
de crime não sendo possível interpretação extensiva para atingir as contravenções penais,
embora haja decisões jurisprudenciais contrárias à maioria da doutrina.
c)- O produto do crime ou qualquer bem ou valor constitua proveito do crime,
ressalvados direitos do lesado e terceiros de boa-fé. Não havendo lesado direto ou
terceiro de boa-fé o confisco será em favor da União.
PRODUTO DIRETO - É o próprio objeto(ex.: no caso de furto de uma jóia o produto
direto é a jóia; no caso de desfalque em um banco o produto diureto é o dinheiro obtido
com o desfalque, etc.).
PRODUTO INDIRETO - É tudo aquilo adquirido ou obtido com o crime(ex.: um
apartamento adquirido com o dinheiro proveninente do tráfico de drogas, etc.).
OBS.: No caso de lucro extraordinário parte da doutrina entende que não haverá a perda
do produto indireto do crime. Ex.: com dinheiro obtido com a venda de um objeto furtado
alguém joga e ganha na loteria, nesse caso, o prêmio da loteria não será confiscado.
AULA 9/3(05/09/06)
CONFISCO(CONTINIAÇÃO)
OBSERVAÇÕES SOBRE O CONFISCO
1)- NO CASO DE TRANSAÇÃO PENAL(ART. 74, LEI 9099/95), CONFISCO DOS
INSTRUMENTOS E DO PRODUTO DO CRIME?
Com a sentença não tem natureza condenatória, mas puramente homologatória da transação
penal, portanto não genado os efeitos próprios da condenação(tanto que não gera
reincidência), não determina o confisco dos instrumentos e do produto do crime.
- DIFERENÇA ENTRE APREENSÃO DE INSTRUMENTOS E PRODUTO DO
CRIME E CONFISCO - A apreensão é medida própria da persecução penal para
produção de provas, perícias, etc., enquanto o confisco é efeito secundário da sentença
condenatório, ou seja, já ocorre a perda definitida dos instrumentos ou do produto do crime.
- POSSIBILIDADE DO SEQÜESTRO DE BENS IMÓVEIS - Como medida
assecuratória(impedir que o bem seja vendido) é possível ser pedido o sequestro de bem
imóvel do réu, em se tratando de bem produto indireto do crime.
QUANDO É POSSÍVEL EMBARGO DE TERCEITOS NO PROCESSO PENAL?
É possível o embargo de terceiro de boa-fé, quando ocorre o seqüestro de bem produto
indireto do crime.
DESTINAÇÃO DOS INSTRUMENTOS E PRODUTOS DO CRIME
CONFISCADOS(ARTS. 122 E 123, CPP)
Aque que não é devolvido à vítima, havendo interesse pedagógico ou educacional podem
ser destinados ao museu do crtime ou academias de polícia e os demais serão destruídos ou
vendidos em leilão, sendo a renda recvertida ao FUPEN - Fundo Penitenciário nacional.
3)- SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS(ART. 15, III, CF) - Ou efeito extra
penal genêrico é a suspensão dos direitos políticos daquele condenado definitivamente por
crime, pouco importando o tipo de pena(se multa, de pena restritiva de liberade, etc.). A
suspensão perdura até ser a pena cumprida ou extinta por qualquer outra causa.
OS DIREITOS POLÍTICOS SÃO CASSADOS SE O SENTENCIADO OBTEVE
SURSIS?
É questão hoje pacificada(Súmula 9, TSE), sendo entendido que Sursis não impede a
suspensão dos direitos políticos suspensos, ou seja, mesmo estando o condenado em
período de prova, a suspensão ocorre.
4)- PERDA DO CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO POR
CRIME DE TORTURA(LEI 9455/97) - É um efeito automático. Havendo condenação
definitiva por crime, ocorrerá a perda do cargo, função ou emprego público, além de
também ser impedido de exercer qualquer função pública pelo dobro do prazo da pena
aplicada, quando o agente é condenado por crime de tortura. Exemplo: se um delegado, ou
um escrivão praticar um crime de tortura haverá automaticamente a perda da função
pública e também haverá i impedimento do exercício de função púbica durante período
correspendente ao dobro da pena aplicada.
EFEITOS EXTRA PENAIS ESPECÍFICOS
São efeitos específicos porque são possíveis em determinados crimes e em certas situações
expressamente previstas em lei, diferentemente dos efeitos genêricos que atingem qualquer
tipo de crime, e têm que ser expressamente declarados na sentença condenatória, não
constando expresamente na sentença o efeito não incidirá.
1)- PERDA DO CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO - Este
efeito extra penal ocorre quando a pena aplicada for igual ou maior a 1 ano por crimes
praticados com abuso de poder e violação de dever com a administração publica.
REQUISITO A PERDA DO CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO
ELETIVO
Para que haja o efeito extra penal específico, são necessários os seguintes requisitos:
- Prática de crimes no exercício da função pública ou mandato eletivo;
- Violação dos deveres inerentes à função;
- Pena aplicada superior a 1 ano;
- Declaração expressa e motivada na sentença(Art. 92, § único, CP) - Somente haverá a
perda do cargo, função pública ou mandato eletivo se houver expressa e motivada previsão
na sentença condenatória;
- Condenação(por qualquer crime) a pena superior a 4 anos.
CRITÉRIO QUE O JUIZ DEVE CONSIDERAR PARA APLICAR DA PERDA DO
CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO
O juiz deve observar a incompatibilidade moral do agente para continuidade na função
pública, ou seja, o juiz deve concluir que o condenado não tem condições morais para
continuar exercendo a função pública ou o mandato eletivo(ex.: se uma professora pratica
peculato, ela não teria condições morais em continuar exercendo a função pública).
OBSERVAÇÕES
1)- DIFERENÇA ENTRE A PERDA DO CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU
MANDATO ELETIVO E A PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE INTERDIÇÃO
TERMPORÁRIA DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO, CARGO OU MANDATO
ELETIVO - São coisas distintas. Na primeira hipótese é apenas efeito reflexo da sentença
condenatória, não é pena, enquanto na segunda hipótese trata-se de pena, tem natureza
jurídica de pena(efeito prtincipal da sentença). A perda é difinitiva(mesmo havendo
reabilitação), já a interdição é temporária, decorrido o tempo há a recuperação daquilo que
havia sido suspenso.
- DIFERENÇA ENTRE A PERDA MANDATO ELETIVO E A SUSPENSÃO DOS
DIREITOS POLÍTICOS - A suspensão dos direitos políticos dura pelo tempo
correspondente à pena, ou seja, cumprida ou extinta a pena, voltam os direitos políticos, Já
a perda do mandato eletivo é definitiva, salvo se for eleito em nova eleição.
- DEPUTADOS FEDERAIS E SENADORES(ART. 55, VI, º 2º, CF) - Perdem o
mandato eletivo com uma simples condenação criminal, independente do crime ou da pena,
porém, a perda do mandato somente ocorre por decisão da respectiva casa legiuslativa,
apenas ter ocorrido a condenação não causa a perda automática do madato, isto para que
não haja interferência de um poder em outro poder.
- DISTINÇÃO ENTRE OS EFEITOS DA SENTENÇA QUE CAUSA A PERDA DO
CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIDADE ADMIMINISTRATIVA Responsabilidade administrativa não se confunde com responsabilidade penal. Pode
eventualmente o funcionário público ser condenado por um crime, mas o juiz deixe de
declarar a perda do cargo ou função pública por entender que não há incompatibilidade,
como também pode a administração pública instautrar um processo adminustrativo e
realizar a demissão a bem do serviço píubico.
- PERDA DA FUNÇÃO "IN GENERE" - Significa que o funcionáro público que é
condenado pela prática de crime perde o cargo ou função que efetivamente tem na
adminstração pública ("função ingenere") e não apenas o cargo que eventualmente tinha
quando praticou o crime, ou seja, o funcionário é excluído da adminstração pública.
AULA 10/3 (11/09/06)
2- INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR, TUTELA OU
CURATELA(ART. 92, II, CP)
É um efeito extra penal específico, aplicado nos crimes dolosos sujeitos a pena de reclusão
praticados contra filho, tulelado ou curatelado.
REQUISITOS
a)- Condenação definitiva por crime doloso de qualquer natureza sujeito à pena de
reclusão(pena cominada, e não a aplicada);
b)- Que a vítima seja filho tutelado ou curatelado;
c)- Declaração expressa na sentença(não é automático) devidamente motivada com
demonstração dos elementos objetiovos e subjetivos indicadores de incompatibiliodade
com o exercício do poder familiar, tutela e curatela.
TRANSITADO EM JULGADO, A APLICAÇÃO DO EFEITO SERÁ
PERMANENTE?
Será permanente com relação à vitima do crime, isto é, com relação àquele filho ou
curatelado que foi vítima a incapacidade será permanente, mas com relação aos demais
filhos a capacidade poderá ser recuperada mediante a Reabilitação.
3)- INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS(ART. 92, III, CP)
É efeito extra penal de natureza juridica adminsitrativa da sentença condenatória. Aquele
condenado definitivamente não poderá mais dirigir veículos.
REQUISITOS
a)- Que o crime praticado seja dolososo;
b)- Que o veículo tenha sido utilizado como instrumento do crime;
c)- Declaração expressa e motivada na sentença com menção aos elementos objetivos e
subjetivos indicadores da conveniência da aplicação da medida.
DIFERENÇAS ENTRE INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO E A
INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITO
A interdição temporária de direito é pena(efeito principal), enquanto a inabilitação para
dirigir veículo é efeito secundário.Na inabilitação, além da pena correspondente ao crime
praticado, o agente será proíbido de dirigir veículos(se o juiz achar adequado), que é um
efeito secundário, já na interdição temporária haverá somente a substituição da pena
privativa de liberdade. A inabilitação tem caráter permanente(embora possa o direito ser
recuperado pela Reabilitação), enquanto a interdição é temporária. A inabilitação é
decorrente de crime doloso e a interdição é cabível somente em crimes culposos.
TRANSITADO EM JULGADO, A APLICAÇÃO DO EFEITO SERÁ
PERMANENTE?
A inabilitação tem caráter permanente, mas é possível o direito ser recuperado através da
Reabilitação.
REABILITAÇÃO
É a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao
sentenciado, que assegura o sigilo da condenação, sendo causa de suspensão condicional
dos efeitos secundários específicos da condenação com as restrições legais.É uma medida
de política criminal, isto porque visa a ressocialização do sentenciado, além de ter razões
humanitárias(Prof. Zaffaroni).
FINALIDADES DA REABILITAÇÃO
- Conceder ao reabilitado uma folha de antecedentes criminais sem mácula;
- Restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundário específico da condenação, salvo as
vedações expressas em lei(ex.: o Art. 94, do CP, dispõe que não é possível a pessoa que
perdeu o cargo público recuperá-lo através da Recuperação).
OBSERVAÇÕES GENÉRICAS QUANTO ÀS FINALIDADES DA
REABILITAÇÃO
- O sigilo com finalidade de reabilitação é inócuo, porque a própria lei já o faz(Art. 102,
LEP e Art. 20, § único, CPP), isto é, não é mais necessária a reabilitação para o sigiulo ser
alcançado, pois a própria lei já o determina;
- O sigilo não é absoluto, porque para fins criminais(instrução de processo) as informações
podem ser divulgadas;
- Com a reabilitação não é possível a pessoa voltar à situação anterior, não pode retornar à
cargo, função ou mandado eletivo(Art. 92, I, CP) e nem recupera o poder familar, tutela e
curatela com relação à vítima do crime.
É POSSÍVEL REABILITAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA?
Não há reabilitação se não houve condenação. Dessa forma, havendo certidão constando
absolvição(ou inquérito arquivado), a questão será resolvida mediante mandado de
segurança, até para que deve prevalecer o princípio da inocência.
REABILITADO PODE SER CONSIDERADO REINCIDENTE?
Sim, porque a reincidência tem regulamentação própria no Código Pena(Arts. 63 e 64),
diferentemente da reabilitação. A reincidência só deixa de existir após o período
depurador(5 anos), já a reabilitação é concedida após 2 anos da extinção da pena.
AULA 11/3(12/09/06)
PRESSUPOSTO PARA A REABILITAÇÃO
Que haja sentença condenatória definitiva, isto porque, por exemplo, não é possível
reabilitação de sentença absolutória, de arquivamento de inquérito policial, de causa
extintiva da punibilidade. Portanto, só é possível reabilitação quando houver uma sentença
condenatória definitiva, independentemente do tipo de pena.
REQUISITOS PARA A REABILITAÇÃO(ART. 94, CP)
1)- Decurso de dois anos da extinção da pena, contados a partir do cumprimento, ou
da audiência admonitória nos casos de sursis ou livramento condicional;
EXEMPLO 1
No caso de pena de Multa o período de 2 anos é contado a partir do pagamento.
EXEMPLO 2
Se o período de prova do sursis ou do livramento condicional for superior a 2 anos não será
possível a Reabilitação, porque a pena ainda não foi extinta.
EXEMPLO 3
Se o sentenciado for condenado em mais de um crime e tenha ocorrido a extinção de apenas
uma pena, a Reabilitação em relação àquela pena cumprida não será possível, ou seja, é
preciso que tenha decorrido o prazo de 2 anos da extinção da última pena.
2)- Demonstração(terá que provar) de bom comportamento público e privado durante
o período de 2 anos. A prova será feira através de antecedentes atualizada(para o
comportamento público) e, em se tratando de comportamento privado, através de atestado
de conduta, o que pode ser feito por empregador, vizinhos, pessoas da convivência da
pessoa, etc. A demonstração do bom comportamento, de acordo com o entendimento da
doutrina, deve ser demonstrado durante todo o período entre o cumprimento da pena e a
formulação do pedido(ex.: a pena foi cumprida, mas só depois de 3 anos foi requerida a
Reabilitação. Nesse caso, o bom comportamento a ser demonstrado será referente ao
períido de 3 anos).
3)- Domicílio no país durante o prazo de carência(2 anos). A prova é feita através de
vínculo empregatício, atestado de residência, declaração de vizinhos, testemunhas,
etc.Alguns autores criticam esse requisito por entenderem que fere um preceito
constitucional com o cerceamento da liberdade de ir e vir do reabilitando, já que houve o
cumprimento integral da pena.
4)- Ressarcimento do dano(corrigido) causado pelo crime, salvo absoluta
impossibilidade de fazê-lo(não só financeira) até o dia do pedido, ou renúncia
comprovada da vítima, ou novação da dívida.
PROCEDIMENTO DA REABILITAÇÃO(ARTS. 743 E SEGUINTES, CPP)
Revisão Criminal - condenado, ascendentes, descentes,m cônjuge ou irmão, e pode ser após
a morte do sentenciado
Reabilitação - próprio condenado
- LEGITIMIDADE PARA PROPOR A REABILITAÇÃO - Somente o conenado,
através de advogado, tem legitimidade, para postular a Reabilitação.
DIFERENÇAS ENTRE LEGITIMIDADE PARA POSTULAR REVISÃO
CRIMINAL E REABILITAÇÃO
Revisão Criminal pode ser postulada pelo condenado, ascendende, descendente,
cônjuge ou irmão, podendo ocorrer mesmo após a morte do sentenciado. Já a
Reabilitação, por ser direito personalíssimo, só pode ser postulada pelo condenado,
portanto, evidentemente, não tem como ser postulada após a morte.
- JUÍZO COMPETENTE - O juízo competente para conhecer do pedido de Reabilitação
é o juízo da condenação, até porque a execução já está extinta. Havendo mais de uma
condenação, o pedido de Reabilitação será feito em cada juízo que proferiu a condenação.
- DECISÃO SOBRE O PEDIDO DE REABILITAÇÃO - É através de sentença, ou seja,
o juiz profere sentença declarando a reabilitação ou indeferimento do pedido, sendo cabível
o Recurso de Apelação(Art. 593, II, CPP), que pode ser interposto tanto pelo reabilitando
como pelo MP, não havendo efeito suspensivo. É cabível também o Recurso de Ofício(Art.
576, CPP), sendo que na sentença denegatória não é cabível este recurso.
- NOVO PEDIDO DE REABILITAÇÃO - Sendo negado o pedido de Reabilitação, o
sentenciado pode formular novo pedido posteriormente, desde que fundamentado em
elementos novos. Exemplo: Por não ter sido juntado o comprovante do ressarcimento do
dano o juiz indeferiu o pedido de Reabilitação. Nesse caso, o sentenciado pode fazer um
novo pedido juntando o comprovante.
REQUISITOS PARA REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO
A revogação da Reabilitação ocorrerá se o reabilitado for condenado definitivamente por
crime como reincidente a pena que não seja de multa, ou seja, se o condenado for
reincidente(devendo a reincidência ser expressa na sentença) e a pena aplicada for restritiva
de liberdade ou restritiva de direito ocorrerá a revogação da reabilitação.
EFEITOS DA REGOVAÇÃO DA REABILITAÇÃO
- Cessa o sigilo;
- Cessa a suspensão dos efeitos específicos, ou seja, os efeitos específicos da sentença
condenatória voltam a ocorrer.
COMO OCORRE A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO
- Por iniciativa do MP, sendo dada oportunidade à manifestação do
reabilitado(contraditório e ampla defesa);
- De ofício pelo juiz, dando oportunidade para a manifestação do MP e do reabilitado.
TEMPO MÁXIMO PARA A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO
Pela interpretação do Art. 95 do CP, conclui-se que não será mais possível a revogação
quando o reabilitado recuperar a sua condição de primário, ou seja, decorridos 5 anos da
extinção da pena, contando-se o período de prova eventualmente do sursis e livramento
condicional, não mais poderá haver a revogação.
4 Bimestre
DIREITO PENAL II – 4º BIMESTRE – 3º ANO
AULA 1/4(27/09/06)
DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA(ARTS. 96 A 99, CP)
MODALIDADES DE SANÇÃO PENAL
1)- PENA – É aplicada ao Imputável e ao Semi-Imputável(pena reduzida). Consiste em
uma diminuição de um bem jurídico, com finalidade retributiva, preventiva e de
ressocialização:
a)- Pena Privativa de Liberdade;
b)- Pena Privativa de Direitos;
c)- Multa.
2)- MEDIDA DE SEGURANÇA – É aplicada ao Inimputável e ao Semi-Imputável(em
substituição à pena reduzida). Considerada uma sanção penal(porque decorre da prática de
um crime), apesar de juridicamente não significar a diminuição de um bem jurídico, porém
não tendo finalidade retributiva, isto é, ela é essencialmente preventiva, isto porque a pena
tem como pressuposto a culpabilidade(reprovabilidade da conduta), já a medida de
segurança tem como pressuposto a periculosidade.
PERICULOSIDADE – “É um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antisociabilidade” (Nelson Hungria), ou, como explica Plácido e Silva, “é o que se
evidencia ou resulta da prática do crime e se funda no perigo da reincidência”.
Portanto, periculosidade seria a probabilidade daquele que praticou um crime voltar
a delinqüir.
FINALIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA
A medida de segurança tem finalidade preventiva, evitar que a pessoa volte a delinqüir, e
tem a finalidade de cura, dando à pessoa tratamento ambulatorial ou internação em
instituição hospitalar.
SISTEMÁTICA EXISTENTE ANTES DA REFORMA DO CÓDIGO PENAL, EM
1984
O Código Penal de 1940 teve toda a sua parte geral modificada em 1984, sendo substituído
o Sistema do Duplo Binário pelo Sistema Unitário(ou Vicariante).
a)- SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO – Era admissível a aplicação concomitante ou
sucessiva de pena e medida de segurança. Portanto, em alguns casos o juiz podia aplicar
uma pena mais uma medida de segurança, que seriam cumpridas de forma conjunta ou
sucessiva(após o cumprimento da pena privativa de liberdade seria cumprida a medida de
segurança). Desta forma, admitia-se que o agente possuía culpabilidade e periculosidade.
b)- SISTEMA INITÁRIO OU VICARIANTE – Ou a pessoa sofre pena(culpabilidade)
ou sofre medida de segurança(periculosidade), jamais as duas juntas. Portanto, a Medida de
Segurança é aplicada ao inimputável ou ao semi-imputável, jamais ao imputável(que
receberá pena). Ao semi-imputável a medida de segurança tem caráter
vicariante(substitutiva da pena privativa de liberdade) e ao inimputável a medida de
segurança tem caráter absolutório.
PRINCÍPIOS APLICÁVEÌS À MEDIDA DE SEGURANÇA
1)- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – Só a lei pode criar medida de segurança. Portanto,
por exemplo, não é possível medida de segurança por portaria do Secretário de
Administração Penitenciária, por Medida Provisória, etc.
2)- PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – A medida de segurança só pode ser aplicada
se a sua cominação for anterior à prática do crime.
3)- PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÍGNA – A medida de
segurança mais severa criada posteriormente à prática do crime não poderá ser aplicada.
Portanto, só é possível retroagir a lei que determina medida de segurança quando esta for
mais benéfica.
4)- PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE – A medida de segurança só pode ser
aplicada pelo juízo criminal, mediante a estrita observância do devido processo legal.
AULA 2/4(09/09/06
DISTINÇÕES ENTRE PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA(PROF. DAMÁSIO)
PENA
MEDIDA DE SEGURANÇA
Tem natureza retributiva
preventiva
Tem natureza preventiva curativa
É proporcional à gravidade da
infração penal, quanto mais grave
esta for maior será pena
A proporcionalidade é fundamentada
na periculosidade do agente, ou
seja, a Medida de Segurança é
aplicada de acordo com a
periculosidade do agente e não com
a gravidade do crime
Liga-se ao sujeito pelo juízo de
culpabilidade(reprovação social).
se for culpa será aplicada Pena e
não Medida de Segurança
Liga-se ao sujeito pelo juízo de
periculosidade. Se for perigoso será
aplicada Medida de Segurança e não
Pena
É fixada por prazo determinado
É por prazo indeterminado, cessando
com o desaparecimento da
periculosidade do sujeito
É aplicável aos Imputáveis e aos
Semi-Imputáveis
Não pode ser aplicada aos
absolutamente imputáveis(sistema
vicariante)
ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA(ART. 97, CP)
1)- MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA - É aquela que importa em internação do
agente em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico(hospital penitenciário) e na
ausência deste, em hospital psiquiátrico da rede pública, ou até mesmo em hospital
particular(decisão do STF), não podendo ficar em qualquer outro tipo de estabelecimento
que não os de características hospitalares(não pode ficar em penitenciária ou cadeia). Não
havendo instituição com características hospitalares é cabível Hábeas Corpus, face
constrangimento ilegal.
OBS.: É importante que o operador do direito adote sempre posição de cautela ao tratar
da requisição de Incidente de Insanidade Mental(para aplicação de Medida de
Segurança ao Inimputável), isto porque às vezes é aplicada a Medida de Segurança
Detentiva(que é por tempo indeterminado), mas na realidade o agente não oferece tanto
perigo, mas mesmo assim é "jogado" em condições degradantes que é a hospitalização
em hospital psiquiátrico. Portanto, muitas vezes é mais humano e adequado não requerer
a instauração do Incidente de Insanidade Mental, muitas vezes é melhor deixar o agente
ser julgado como imputável, pois assim a pena poderá ser menos severa.
CARACTERÍSTICAS DA MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA(QUANDO
PODE SER APLICADA)
- É obrigatória quando a pena prevista for de Reclusão. Porém, não obstante a
interpretação gramatical do Código Penal, mesmo em crimes apenados com Reclusão, por
força da lei 10216/01(regulamenta o tratamento psiquiátrico), a jurisprudência tem
admitido a possibilidade da aplicação de Medida de Segurança Restritiva(o agente é
submetido a tratamento ambulatorial), isto porque ciência médica tem demonstrado ser
ineficaz a internação, devendo, pois, as pessoas serem tratadas junto ao convívio familiar e
social, sem que haja a internação.
- Aplicada por período indeterminado, ou seja, a sentença não fixa um prazo de
duração da Medida de Segurança, o que há é a fixação de um período mínimo e
máximo(1 a 3 anos) para o agente ser submetido a exame de cessação de
periculosidade. O entendimento hoje de alguns doutrinadores, como os Professores
Zaffaroni, Luiz Flávio Gomes e Cezar Roberto Bitencout(já há inclusive decisões liminares
do STF) é no sentido de que seja fixado um prazo máximo da Medida de Segurança
correspondente ao máximo da pena privativa de liberdade prevista em abstrato para o crime
praticado pelo agente, pois este seria o limite de intervenção estatal seja a título de pena ou
medida de segurança na liberdade do indivíduo, evitando-se sanção penal de natureza
perpétua que é vedada pela Constituição Federal(Art. 5º, XLVII, "b"). Exemplo: se a pena
cominada ao crime praticado for de 4 a 8 anos, o máximo da Medida de Segurança seria de
8 anos.
- Fixação de um período mínimo e máximo(1 a 3 anos) para a realização de exame
para verificação da cessação de periculosidade. Porém, e possível a realização do
exame a qualquer tempo, mesmo antes do período mínimo fixado, por determinação
do juiz da execução penal(Art. 176, LEP).
2)- MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA - É aquela que determina a sujeição do
agente a tratamento ambulatorial, ou seja, não há a necessidade de internação, apenas o
agente comparece periodicamente à hospital da rede pública para receber medicação ou
eventualmente passar por tratamento psiquiátrico.
CARACTERÍSTICAS DA MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA(QUANDO
PODE SER APLICADA)
São as mesmas da Medida de Segurança Detentiva, com a diferença de que a Restritiva é
destinada aos crimes apenados com detenção.
- É destinada aos crimes apenados Detenção. Porém, é possível a aplicação de Medida de
Segurança Detentiva(importa internação) ao agente que pratica crime apenado com
Detenção, isto porque é uma faculdade do juiz, quando tratar-se de crime apenado com
detenção, aplicar a Medida de Segurança Restritiva, ou seja, quando o juiz entende mais
adequado para o agente, em face da sua periculosidade, a aplicação de Medida de
Segurança Detentiva(importa internação), mesmo a pena sendo de detenção, possível a
Medida de Segurança Detentiva.
- Aplicada por período indeterminado, ou seja, a sentença não fixa um prazo de
duração da Medida de Segurança, o que há é a fixação de um período mínimo e
máximo(1 a 3 anos) para o agente ser submetido a exame de cessação de
periculosidade.
- Fixação de um período mínimo e máximo(1 a 3 anos) para a realização de exame
para verificação da cessação de periculosidade.
É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA
DETENTIVA(OBRIGATÓRIA PARA CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO) SE
O CRIMES É APENADO COM DETENÇÃO?
Sim, isto porque a Medida de Segurança Restritiva é facultativa, ficando condicionada a
maior ou menor periculosidade do inimputável, portanto poderá o juiz optar por Medida de
Segurança Detentiva se entender, em face do exame do caso concreto, ser a mais adequada.
PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
1)- Prática de fato descrito como crime - Não basta que o agente seja inimputável, é
necessário que pratique um crime, com a autoria devidamente provada e que não exista
qualquer causa de exclusão de ilicitude(ex.: um deficiente mental que agindo em legítima
defesa pratica um homicídio não pode receber Medida de Segurança).
UM SEMI-IMPUTÁVEL PODE RECEBER MEDIDA DE SEGURANÇA?
Sim, porque neste caso a Medida de Segurança será substitutiva à pena restritiva de
liberdade.
É CABÍVEL MEDIDA DE SEGURANÇA AO SEMI-IMPUTÁVEL QUE PRATICA
CRIME AGINDO SOB CAUSAS DE EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE?
A Medida de Segurança só é aplicável ao semi-imputável quando ele é condenado(haverá
uma substituição da pena pela Medida de Segurança), isto porque ele tem discernimento
reduzido sobre o fato praticado. Quando ele age sob causa excludente de culpabilidade
ocorre a absolvição, portanto não sofrerá Medida de Segurança porque esta é substitutiva da
pena privativa de liberdade reduzida.
É CABÍVEL MEDIDA DE SEGURANÇA AO INIMPUTÁVEL QUE PRATICA
CRIME AGINDO SOB CAUSAS DE EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE?
Pode sofrer Medida de Segurança, isto porque ele é absolvido tanto pelo fato de ser
inimputável como pelo fato de ter agido sob excludente de culpabilidade, no entanto, o
pressuposto da aplicação da Medida de Segurança é a periculosidade, ou seja, como o fato
praticado é descrito como crime e há a periculosidade, pouco importa se agiu sob
excludente de culpabilidade ou não.
2)- Periculosidade por parte do agente - Significa a probabilidade de o agente voltar a
praticar crime(é mais que possibilidade).
a)- Periculosidade Presumida(Arts. 26 e 97, CP) - Aquela que ocorre quando a própria
lei penal estabelece que determinado indivíduo é perigoso, assim, há uma situação de
perigo presumida de forma absoluta("juris et de jure" = presunção que não admite prova em
crontáro). Entre nós, tal presunção ocorre nas hipóteses de inimputabilidade(quando a
Medida de Segurança é obrigatória), ou seja, se o agente é inimputável é presumidamente
perigoso.
b)- Periculosidade Real(Arts. 26, § único e 98, CP) - É aquela que ocorre quando a
periculosidade deve ser averiguada pelo juiz no caso concreto. Entre nós, verifica-se nos
casos de semi-imputabilidade onde o juiz pode substituir a pena reduzida por Medida de
Segurança. Na prática, o magistrado vai se valer da perícia médica para formação do juízo
de prognose quanto à periculosidade real. Sempre deve ser observada a individualização da
pena(critério trifásico), para só depois, verificada a periculosidade real, ser substituída a
pena restritiva de liberdade por Medida de Segurança, portanto, o juiz é obrigado a
condenar o réu(aplicando o sistema trifásico), para só depois, fundamentando a
periculosidade real, substituir a pena por Medida de Segurança.
APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
1)- AO INIMPÚTAVEL - Aplica-se na sentença absolutória imprópria a Medida de
Segurança cabível, ao ser constatada a inimputabilidade quando da instauração do Incidente
de Insanidade Mental.
2)- AO SEMI-IMPUTÁVEL - A sentença será sempre condenatória. Após a
indispensável individualização da pena o juiz deve fundamentar na constatação da
periculosidade real a necessidade da Medida de Segurança em face da indispensabilidade
do tratamento curativo. Somente a pena privativa de liberdade pode ser substituída por
Medida de Segurança, as demais espécies de penas(multa e restritiva de direitos) não
admitem a substituição, conforme dispõe o Art. 98 do CP.
PRAZO DA MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA(APLICADA AO SEMIIMPUTÁVEL)
Há na doutrina duas correntes, que são:
a)- PROF. MIRABETE - Entende que a Medida de Segurança aplicada ao semi-imputável
recebe tratamento idêntico à aplicada ao inimputável, ou seja, será por prazo
indeterminado. É o entendimento da maioria da jurisprudência.
b)- PROFS. LUIZ FLÁVIO GOMES, SÉRGIO ROBERTO BITENCOUT E
ZAFFARONI - Sustentam que, em face dos princípios da proporcionalidade, da igualdade
e da humanização, o tempo máximo de duração da Medida de Segurança substitutiva será
idêntico ao da pena substituída, evitando-se, assim, que haja sanção penal de caráter
perpétuo.
AULA 3/4(10/10/06)
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEDIDA DE
SEGURANÇA(ART. 183, LEP)
É uma hipótese em que o agente sofrerá uma Medida de Segurança sendo Imputável na
época do crime(na época do crime o agente tinha plena capacidade de discernimento quanto
a ilicitude do fato). A conversão ocorre quando o agente foi condenado a uma pena
privativa de liberdade e durante o cumprimento desta pena sobreveio doença mental que
determina a conversão da Pena em Medida de Segurança de ofício pelo juiz, a requerimento
do MP, ou da autoridade administrativa.
REQUISITOS PARA QUE HAJA A CONVERSÃO DA PENA EM MEDIDA DE
SEGURANÇA
1)- Que a pena seja privativa de liberdade(por isso é também possível no sursis e no
livramento condicional), ou seja, não é admitida em caso de pena restritiva de direitos
ou de multa;
2)- Que o agente tenha doença ou perturbação mental de caráter duradouro,
permanente, que não haja prognose de cura. Nessa hipótese, o prazo da Medida de
Segurança tem duas interpretações doutrinárias, que são:
a)- PROFS. MIRABETE E FERNANDO CAPEZ - É a posição predominante na
jurisprudência. Entende que, operada a conversão, o condenado passa à condição de sujeito
a Medida de Segurança, de modo que a duração desta não está subordinada à duração da
pena. Portanto, aplicam-se as regras próprias da Medida de Segurança(prazo
indeterminado), ou seja, passa o agente à condição de Inimputável. Nesse sentido, existe
também jurisprudência, citada pelos referidos Professores, contidas na RT 679/345.
b)- PROFS. CEZAR ROBERTO BITENCOUT E LUIZ FLÁVIO GOMES Entendem que, no caso de superveniência de doença mental, a Medida de Segurança não
poderá ter duração superior ao correspondente à pena substituída, ou seja, só pode durar
pelo restante da pena e na hipótese de se esgotar o prazo inicialmente fixado na condenação
e o agente ainda não se encontrar recuperado(persistindo a doença), deverá se sujeitar a
eventual interdição no juízo cível, portanto mantendo o tratamento médico, mas não em
razão da Medida de Segurança, mas sim em razão de interdição cível. Nesse sentido
também há decisão jurisprudencial contida na Revista do STJ nº 59/401.
CONVERSÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA(TRATAMENTO
AMBULATORIAL) EM MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA
(INTERNAÇÃO) - ARTS. 184, LEP E 97, § 4º, CP
Durante o tratamento ambulatorial este se mostrando ineficaz é possível o juiz da execução
converter a Medida de Segurança Restritiva em Medida de Segurança Detentiva. Já
situação inversa(progressão da Medida de Segurança), ou seja, conversão de Medida de
Segurança Detentiva em Medida de Segurança Restritiva não é prevista pela lei, no
entanto, o Conselho Penitenciário Nacional, através de Resolução, recomenda esta
possibilidade, muito embora haja na prática resistência do judiciário quanto a esta
recomendação, não fazendo a aplicação.
PROCEDIMENTO DE EXCUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA(ART. 183,
LEP)
- Para ser iniciada a execução é necessário a existência de um título executivo(a sentença
definitiva que aplicou a Medida de Segurança). Portanto, transitado em julgado a sentença é
iniciada a execução da Medida de Segurança;
- Expedição para a vara de execução penal, pelo juízo da condenação ou da aplicação da
Medida de Segurança, de guia de internação(em caso de Medida de Segurança Detentiva),
ou guia de tratamento ambulatorial(em caso de Medida de Segurança Restritiva);
- A guia é autuada no juízo da execução com os documentos necessários, sendo iniciada,
assim, a execução da Medida de Segurança, ou seja, o agente é internado ou submetido a
tratamento ambulatorial;
- Decorrido o período mínimo(1 a 3 anos) fixado pelo juiz na sentença, o agente será
submetido ao exame de cessação de periculosidade, que determinará se a MS continua ou
será suspensa.
É POSSÍVEL DETRAÇÃO PENAL NA MEDIDA DE SEGURANÇA?
É possível, para tanto sendo abatido o tempo em que o agente esteve internado ou em
tratamento ambulatorial no período mínimo para o exame de cessão de periculosidade.
Exemplo: se o juiz fixou o período mínimo em 1 ano e o agente ficou internado durante 3
meses, em 9 meses será realizado o exame.
COMPOSIÇÃO DO EXAME DE CESSÃO DE PERICULOSIDADE(COMO É
REALIZADO)
Um mês antes do vencimento do período para a cessação de periculosidade, serão
encaminhados para o juízo da execução penal, que em 5 dias, após conceder vista do
processo(pelo prazo de 3 dias) para o MP(funciona como fiscal da execução) e à defesa,
profere sentença ou converte o julgamento em diligência para obter maiores esclarecimento
em caso de dúvida, os seguintes documentos:
- Laudo médico psiquiátrico fundamentado quanto à persistência ou não da periculosidade;
- Relatório minucioso elaborado pelo diretor do estabelecimento onde estiver recebendo
tratamento o sentenciado.
OPÇÕES DO JUIZ APÓS ANÁLISE DO LAUDO E DO RELATÓRIO
Mediante análise do laudo médico e relatório do diretor do estabelecimento e após os
prazos de vistas ao processo o juiz tem as seguintes opções:
1)- Mantém a medida de segurança, se ainda presente a periculosidade;
2)- Determina a desinternação(se Medida de Segurança Detentiva), ou a liberação(se for
Medida de Segurança Restritiva). Erroneamente a LEP(Art. 178) diz que, no caso de
desinternação ou liberação, o juiz revoga a medida de Segurança. É errado porque na
verdade o juiz suspende condicionalmente a Medida de Segurança(não pode cometer
qualquer fato indicador de periculosidade, não sendo necessariamente crime), isto porque o
agente fica durante o prazo de 1 ano em liberdade mediante condições previstas no Art.
132, § 1º da LEP, que são as mesmas condições do Livramento Condicional, que são:
- Obter ocupação lícita em prazo razoável, se apto para o trabalho;
- Não se ausentar da comarca sem autorização do juiz;
- Comparecer mensalmente em juízo.
CAPTURA APÓS O PRAZO PARA EXAME
Se o agente desaparecer após a aplicação da Medida de Segurança, ao ser capturado após o
período mínimo fixado pelo juiz para realização do exame de cessação de periculosidade,
imediatamente antes do início da internação o agente terá que ser submetido ao exame, isto
porque pode ter havido uma modificação da periculosidade e, se for o caso, haverá a
desinternação ou liberação mediante a condição(suspensão condicional de 1 ano).
AGRAVO DE EXECUÇÃO(ART. 197, LEP)
É cabível impugnação através do recurso Agravo de Execução contra decisão que
determina a desinternação ou a liberação do sentenciado e também contra a decisão que
mantém a Medida de Segurança. O Agravo de Execução, em regra, não tem efeito
suspensivo, ou seja, a decisão, apesar de impugnada, tem efeito imediato. Porém, o Agravo
de execução em relação a decisão que determina a desinternação ou a liberação do agente
tem efeito suspensivo, ou seja, somente ocorrerá a efetiva desinternação ou liberação após
transitado em julgado da sentença(ex.: se o promotor recorrer, o agente aguarda o
julgamento do recurso para poder ser desinternado ou liberado), diferentemente da
Liberdade Condicional.
EXTINÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA(ART. 97, § 3º, CP)
Decorrido um ano da desinternação ou liberação, sem que seja dada causa ao
restabelecimento da Medida de Segurança, o juiz declara esta extinta.
AULA 4/4(16/10/06)
PUNIBILIDADE
Com a prática do crime o direito de punir do Estado que era abstrato passa a ser concreto,
surgindo a punibilidade que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção. Assim,
a punibilidade não é requisito ou elemento do crime, mas sim sua conseqüência jurídica.
CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
São causas excludentes da punibilidade, previstas no Código Penal que, se presentes, fazem
com que o Estado renuncie à sua pretensão de punir o agente.
DIFERENÇAS ENTRE CAUSAS DE EXCLUDENTES DE PUNIBILIDADE E
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO(EXCLUDENTES DE ILICITUDE) E CAUSAS
EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE
As causas de excludentes de punibilidade são sempre posteriores ao crime(ex.: morte do
agente, a prescrição, a decadência, a renúncia, o perdão do ofendido), enquanto as causas
excludentes de ilicitude e de culpabilidade ilegal, etc.) são concomitantes ou anteriores ao
crime(legítima defesa, estado de necessidade, coação moral, obediência a ordem não
manifestamente ilegal).
CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE
Constituem pressupostos materiais da punibilidade, na medida que certas condições
legalmente previstas(futuras e incertas) positivas em determinados casos condicionam a
punibilidade do crime. Segundo o Prof. Paulo José da Costa Júnior, não fica a
punibilidade desde logo excluída, mas sim suspensa. As condições objetivas de
punibilidade estão fora do crime, bem como do dolo do agente, não dependendo da sua
vontade. Significa que em algumas situações, a punibilidade fica subordinada à ocorrência
de efeitos futuro e incerto, ou seja, o crime ocorreu, mas o Estado fica condicionado à
ocorrência de uma outra situação para poder punir. Exemplos: no caso de determinado
crime ocorrido no exterior(extraterritorialidade da lei penal), a punição só será possível se o
agente entrar no Brasil; no caso do crime de induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio
só haverá punibilidade se o crime resultar lesão corporal grave ou morte da vítima. Portanto
a condição de o agente entrar no país é e lesão corporal grave ou morte da vítima são
condições objetivas de punibilidade.
CONDIÇÕES OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE
Não confundir com condição objetiva de punibilidade(haverá exclusão de punibilidade).
Condição de procedibilidade tem natureza processual, impede a punição, ou seja, sem que
haja o preenchimento de determinada condição o agente não pode ser processado(ex.:
Representação nos crimes de ação penal pública condicionada(ameaça, perigo contágio
doença venéria, lesão corporal leve, etc.); a Requisição do Ministro da Justiça nos crimes
em que ela é exigida(crime contra a honra do Presidente da República, etc.). Condição
objetiva de procedibilidade tem natureza processual, constituindo um obstáculo ao início
ou procedimento da ação penal sem qualquer influência sobre a punibilidade ou a
existência do crime. Sua ausência causa a nulidade da ação penal. No caso da ausência
de condição objetiva de punibilidade a conseqüência é a improcedência da ação.
ESCUSAS ABSOLUTÓRIA
Só é possível quando expressamente previstas em lei. São hipóteses previstas pelo
legislador no Código Penal por mera questão de política criminal(o fato continua sendo
ilícito), ou seja, apesar de o fato ser típico, antijurídico e culpável não haverá punibilidade
do agente, isto por serem consideradas as relações existentes entre o agente e a vítima. São
causas que fazem com que a um fato típico e antijurídico, mesmo presente a
culpabilidade, não se associe pena alguma por razões de política criminal e utilidade
pública. São também denominadas na doutrina como Causas de Exclusão ou de Isenção
de Pena.
- Escusa Absolutória Absoluta - Quando independe da vontade da vítima, isto é, mesmo a
vítima querendo o agente não sofrerá pena(ex.: o pai que furta o filho estará isento de
pena).
- Escusa Absolutória Relativa - Quando depende de representação da vítima(ex.: furto é
crime de ação penal pública, mas se for praticado por um sobrinho contra o tio, para o
sobrinho ser processado depende de Representação do tio).
HIPÓTESES DE ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS(ARTS. 181,I, II e 348, § 2º, CP)
Nas escusas absolutórias não há comunicabilidade. Exemplo: a mãe acoberta o filho e coautor(não parente) que praticaram um crime. Haverá escusa absolutória apenas em relação
ao filho, em relação ao co-autor a mãe será punida.
- Crimes contra o patrimônio praticados contra ascendente e descendentes(ex.: se o pai
comete um crime de furto contra o filho, haverá escusa absolutória);
- Crimes de favorecimento pessoal(ex.: quando o pai acoberta o filho que praticou um
crime).
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS CAUSAS EXTINTIVAS DE
PUNIBILIDADE
a)- CAUSAS(ART. 107, CP) - As causas extintivas de punibilidade são previstas no Art.
107 do CP, porém é rol meramente exemplificativos, ou seja, permite-se outras causas
extintivas da punibilidade previstas em outros Artigos do próprio Código Penal como em
leis extravagantes(ex.: suspensão do processo - Art. 89, § 5º, lei 9099/95; reparação do
dano no caso de peculato culposo - Art. 312, § 3º, CP; a retratação na audiência no caso de
crime contra a honra - 522, CPP; a reparação do dano ambiental - Art. 28, lei 9605/95).
CLASSIFICAÇÃO DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
1)- GERAIS(COMUNS) - quando se referem a todos os delitos(ex.: morte do agente,
anistia, prescrição, etc.)
2)- ESPECIAIS(PARTICULARES) - Quando relativas a determinados delitos(ex.:
ressarcimento do dano no caso de crime de peculato culposo(Art. 312, § 3º, CP), renúncia
ou perdão do ofendido nos crimes de ação penal privada).
3)- COMUNICÁVEIS - Quando aproveita a todos os agente do crime, como, por
exemplo, no caso de renúncia e perdão nos crimes de iniciativa privada, se o perdão é
concedido a um dos querelados este perdão atinge a todos, salvo se o perdoado não
aceitar o perdão.
4)- INCOMUNICÁVEIS - Quando não atingem os demais participantes do fato, são
causas subjetivas(próprias da pessoa), como, a retratação do agente nos crimes contra a
honra; a morte do agente. Por exemplo, várias pessoas praticam crime de roubo ou um
crime contra a honra e por isso são denunciadas, se durante o processo um dos agentes
morrer a punibilidade dos demais não será extinta.
5)- FATO JURÍDICO - A causa extintiva da punibilidade decorre de fato jurídico quando
provém de um fato natural humano. . Exemplo: a prescrição; a decadência; a morte do
agente, etc., isto porque essas causas decorrem de um fato natural(do decorrer do tempo ou
da morte), ou seja, não são a prescrição, a decadência e a morte um ato humano próprio
para extinguir a punibilidade, decorrem de um fato natural.
6)- ATO JURÍDICO - A causa extintiva da punibilidade decorre de ato jurídico quando
provém de um comportamento tendente à extinção da punibilidade, ou seja, o ato é dirigido
especificamente para atingir a extinção da punibilidade, ele não é uma decorrência natural.
Exemplo: o perdão judicial; a renúncia; o perdão do ofendido; o indulto; a anistia, etc.
b)- MOMENTO DA OCORRÊNCIA E EFEITOS DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA
PUNIBILIDADE - O momento da ocorrência da causa extintiva de punibilidade é
importante porque é este momento que determina os efeitos.
1)- ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA - Se a causa extintiva
da punibilidade acontecer antes da sentença condenatória definitiva não gera efeito algum
de natureza penal relativo àquele crime, é como se o crime não tivesse existido(ex.: o
agente continua primário, com bons antecedentes, etc.).
2)- APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA - O que se afasta é somente
a pena, os demais efeitos(com duas exceções- Anistria e "abolitio criminis") da sentença
condenatória persistem, quer sejam efeitos principais ou secundários.Exemplo: O indulto.
Se eventualmente um Decreto Presidencial conceder um indulto, isto somente acarretará a
extinção da pena, porque se o agente, por exemplo, cometer um novo crime ele será
considerado reincidente; ele continua com o dever de reparar o dano; se ele perdeu o cargo
público não o terá de volta; se perdeu o direito de dirigir veículos só terá este direito de
volta através da reabilitação; etc.
EXCEÇÕES AOS EFEITOS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA
- Anistia e "abolitio criminis" - Têm efeito "ex tunc"(retroativo) - Se a causa extintiva da
punibilidade for "abolitio criminis"(extinção do crime), haverá a extinção da punibilidade
com efeito retroativo(desaparece a sentença condenatória), assim, se o agente voltar a
cometer novo crime ele será considerado primário. Exemplo: O agente foi condenado por
crime de sedução(Art. 217, CP), estando cumprindo a pena quando a lei 11605/05 revogou
o referido Artigo do Código Penal, passando a não mais existir o crime de sedução. Nesse
caso, haverá a extinção da punibilidade retroativa, desaparecendo os efeitos penas,
permanecendo apenas os efeitos cíveis.
- Demais causas - Têm efeito "ex nunc"(doravante), ou seja, se a causa extintiva da
punibilidade acontecer após a sentença condenatória definitiva os efeitos anteriores
permanecem.
AULA 5/4(17/10/06)
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES ACESSÓRIOS, COMPLEXOS E
CONEXOS(ART. 108, CP)
A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou
circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da
punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da
conexão.
CRIME ACESSÓRIO - É aquele que para existir pressupõe a existência de outro(ex.: Art.
180, CP - Receptação. A receptação só ocorre quando alguém adquire ou recebe produto
proveniente de crime; crime de favorecimento pessoal, quando é dada cobertura a alguém
que praticou um crime anterior). Portanto, no crime acessório, ocorrendo a extinção da
punibilidade do crime principal(aquele que faz com que o crime acessório exista), não
haverá a extinção da punibilidade do crime acessório. Exemplo: o agente furtou uma coisa
e a vendeu para outro(receptação). Mesmo ocorrendo a extinção da punibilidade pela
prescrição, por exemplo, do crime de furto, a receptação(crime acessório) não deixará de
ser punida).
CRIME COMPLEXO - É aquele que ocorre quando um delito funciona como elemento
ou circunstância qualificadora de outro. A extinção da punibilidade de crime que é
elemento de outro ou circunstância qualificadora não se estende a este. Exemplo: No crime
de extorsão mediante seqüestro(Art.. 159, CP), ocorrendo a extinção no crime de
seqüestro(Art. 148, CP) o primeiro continuará sendo punível, o mesmo ocorrendo na
hipótese do dano(Art. 163, CP) que constitui qualificadora no crime de furto
qualificado(Art. 155, § 4º, I, CP).
EXEMPLO 1
Extorsão mediante seqüestro(Art.159, CP). Neste crimes há dois crimes: o de
seqüestro(Art. 148) e o crime de extorsão mediante seqüestro(Art. 158, CP), ou seja, um
crime configurando uma elementar de outro crime. Se ocorrer a extintação da punibilidade
do crime de seqüestro(principal) em razão de "abolitio criminis", por exemplo, a extorsão
mediante seqüestro(crime remanescente) não deixará de ser punida, isto porque é um crime
com elemento de outro.
EXEMPLO 2
Crime de furto qualificado pelo arrombamento. Neste crime há uma
qualificadora(arrombamento) que por si só é também crime, ou seja, um crime configura
uma circunstância qualificadora de outro crime. Portanto, ainda que haja a extinção da
punibilidade do dano, o furto qualificado não deixará de existir, haverá a punibilidade.
CRIMES CONEXOS - São aqueles cometidos para assegurar a execução, impunidade ou
vantagem de um outro delito, por isso havendo uma causa qualificadora resultante da
conexão, ou seja, a pena será aumentada(ex:: o agente cometeu homicídio e ocultou o
cadáver para garantir a impunidade; estuprou a vítima e matou a testemunha, etc.). A
extinção da punibilidade de qualquer dos crimes praticados em conexão não afasta a
circunstância qualificadora, por força do Art. 108 do CP.
EXEMPLO
O agente praticou um crime de sedução e, buscando a impunidade mata o guardião da
mulher vítima do crime. O agente responderá pelo crime de homicídio qualificado pela
conexão e crime de sedução em concurso material. Ocorre que no ano de 2005 houve
"abolitio criminis" em relação ao crime de sedução(foi revogado o Art. 217 do CP).
Embora tenha havido o "abolitio criminis", a qualificadora do homicídio não desaparecerá,
mesmo não mais existindo o crime de sedução.
CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
Serão estudadas apenas as causas previstas no Art. 107 do CP(rol exemplificativo): pela
morte do agente; a anistia, graça ou indulto; "abolitio criminis"; a prescrição, decadência ou
perempção; a renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada; a retratação do agente, nos casos em que a lei a admite.
1)- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE(ART. 107,CP) O agente é o sujeito ativo do crime(a pessoa acusada do crime), pouco importando a fase do
processo, portanto, significa indiciado, réu, o acusado, executado, sentenciado.O Código
adotou o princípío "mors omnia solvit"(a morte tudo resolve), isto é, com a morte todos os
efeitos penais desaparecem, até em razão do princípio da personalidade das penas(a pena
não passa da pessoa do condenado) adotado no Brasil.
O AGENTE FOI CONDENADO A PENA DE MULTA E MORREU. É POSSÍVEL
ESTA MULTA SER TRANSFERIDA A SEUS HERDEIROS NA MEDIDA DO
PATRIMÔNIO?
Não é possível, em razão dos princípios "mors omnia solvit"(a morte tudo resolve) e da
personalidade da pena, uma vez que a multa, neste caso é uma pena e pena não se transfere
da pessoa do condenado.
PROVA DA MORTE(ART. 62, CP) - Somente através de certidão cartorária(de óbito) é
possível a prova da morte, nenhum outro documento pode fazer esta prova. No entanto, na
doutrina é discutida a questão da morte presumida, ou seja, em algumas situações pode a
pessoa ser declarada como possivelmente morta(Arts. 6º e 7º, do Código Civil), como, por
exemplo, quando há um acidente a pessoa, mas o seu corpo não é encontrado. Assim, não
será expedida certidão de óbito, mas pode ser declarada a morte. Em se tratando declaração
de morte presumida de agente que esteja respondendo a processo criminal, há duas
correntes doutrinárias quanto à questão da extinção da punibilidade, que são:
- PROFS. DAMÁSIO E MIRABETE - Para estes, a presunção legal de morte destina-se a
efeitos unicamente cíveis, não atingindo a seara penal. É a corrente predominante na
jurisprudência, portanto, a extinção da punibilidade pode ocorrer pela prescrição e não pela
morte.
- PROFS. MAGALHÃES NORONHA E NELSON HUNGRIA - Entendem de forma
diversa. Para eles, a presunção legal de morte surte efeitos tanto no âmbito cível como
penal. Portanto, através de interpretação sistemática do ordenamento jurídico, sustentam
que, neste caso, é possível a extinção da punibilidade, desde que a morte seja declarada
judicialmente através de sentença.
CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA
Em relação à questão do agente que obtém a extinção da punibilidade mediante
apresentação de certidão de óbito falsa(falsidade ideológica) e o juiz proferindo sentença, a
maioria da doutrina(Profs. Damásio, Mirabete, Fernando Capez, Cezar Roberto Bitencout,
Flávio Augusto Monteiro de Barros, Magalhães Noronha, etc.) entende que haverá a
extinção da punibilidade, isto porque não há revisão em favor da sociedade(revisão pro
"societate"), isto é, se a sentença transitou em julgado estará extinta punibilidade e o agente
responderá por crime de uso de documento falso(Art. 304, CP). A doutrina
minoritária(Prof. Luiz Flávio Gomes), com base em interpretação do Direito
Comparado(ex.: direito italiano), sustenta que a sentença, nesse caso, é inexistente, isto
porque o pressuposto morte não existiu e a extinção da punibilidade só pode ocorrer pela
morte do agente, o que efetivamente não se configurou.
COMUNICABILIDADE
A morte, como causa extintiva de punibilidade, não se comunica aos participantes do crime,
isto porque é causa subjetiva, própria daquele que morreu. Portanto, se por exemplo o
crime foi praticado por mais de um agente e um deles morrendo, a extinção da punibilidade
só ocorrerá em relação àquele que morreu, não se comunicando aos demais participantes do
crime.
EFEITOS DA CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE PELA MORTE
Efeito "ex nunc"(doravante). Assim, já existindo uma sentença condenatória definitiva a
morte do agente irá causar a extinção da punibilidade em relação aos efeitos principais da
condenação(a pena), subsistindo o dever de reparar o dano, que se transmite aos herdeiros
na medida da força da herança(porque é efeito extra penal de natureza cível, não é pena,
razão pela qual não fere o princípio da personalidade).
É POSSÍVEL A REVISÃO CRIMINAL NO CASO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE(ART. 623, CPP)?
Sim. Pode a revisão criminal ser proposta pelo ascendente, descendente e cônjuge, isto
porque prevalece a reparação da injustiça, até mesmo para sanar a memória daquele que foi
condenado injustamente.
É POSSÍVEL A REABILIDAÇÃO DO AGENTE NO CASO DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE PELA MORTE?
Não é possível, isto porque a ação de reabilitação é personalíssima(somente o ofendido
pode propor) e estando morto, evidentemente não tem como fazê-lo.
2)- ANISTIA, GRAÇA E INDULTO(ART. 107, II, CP) - São institutos que têm como
objetivo a extinção da punibilidade e também são formas de clemência ou indulgência
soberana(do Poder soberano estatal). São atos de clemência ou indulgência soberana que
têm por objetivo temperar o rigor da justiça como medida eqüitativa quando circunstâncias
políticas, sociais e econômicas tornarem o rigor da sanção imposta desnecessária.
A ANISTIA
Etimologicamente significa esquecimento, esquecer o passado. Tem caráter geral, se refere
a fatos determinados, isto é, não é dirigida a determinada pessoa especificamente. Porém, a
Constituição Federal(Art. 5º, XLII) veda a Anistia em em caso de: crime de tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos.
- Anistia Especial - Aplicada a crimes políticos.
- Anistia Simples - Aplicada a crimes comuns.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA CONCESSÃO DA ANISTIA(ART. 48,
VIII, CF)
É competência exclusiva da União a criação de lei, obedecendo o processo legislativo, que
concede anistia em matéria penal.
EFEITOS DA ANISTIA
A anistia tem efeito "ex tunc"(retroativo), isto é, retroage mesmo após a condenação. É o
efeito penal da lei mais benéfica. Exemplo: O agente foi condenado por crime determinado
crime e posteriormente surge uma lei que concede anistia àquele crime. Neste caso,
desaparecem todos os efeitos de natureza penal, quer sejam principais ou secundários(ex.:
volta a ser primário; é excluído do rol dos culpados; terá direito a sursis se eventualmente
este tenha sido revogado, etc.). Porém, permanecem os efeitos de natureza cíveis e extrapenais(ex.: dever de reparar o dano; confisco; perda do poder familiar, etc.).
É POSSÍVEL O AGENTE RECUSAR A ANISTIA?
A doutrina entende que sim, desde que a anistia seja condicionada ao implemento de um
evento futuro. Exemplo: lei concede anistia para determinados fatos, desde que os
anistiados deponham as armas. Portanto, sendo lei concedendo a anistia sem qualquer
condição a recusa não será possível, até porque a anistia visa a paz social.
É POSSÍVEL INDULTO, ANISTIA OU GRAÇA NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL
PRIVADA?
Sim, porque o direito de punir é do Estado e o Indulto, a Anistia ou a Graça são formas de
clemência soberana, então, o soberano do direito de punir(o Estado), por força da lei, pode
concede-los.
A LEI QUE CONCEDE ANISTIA PODE SER REVOGADA?
Até porque já estaria o agente com a punibilidade extinta, já que estaria configurado ato
jurídico perfeito, não será possível a revogação de lei que concede anistia.
LEGITIMIDADE PARA POSTULAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
ANISTIA
- O próprio interessado(o agente);
- MP;
- Conselho Penitenciária;
- Autoridade Administrativa responsável pela custódia do agente;
- O juiz, de ofício.
DIFERENÇA ENTRE "ABOLITIO CRIMINIS" E ANISTIA
Na "abolitio criminis" é extinto o tipo penal incriminador, há a revogação da norma penal
incriminadora, enquanto na anistia, por sua vez, apaga-se o fato, mas permanece a norma
penal incriminadora.
AULA 6/4(23/10/06)
GRAÇA E INDULTO
"O indulto e a graça, no sentido estrito, são providências de ordem administrativa deixadas
ao relativo poder discricionário do Presidente da república para extinguir ou comutar pena.
O Indulto é medida de ordem geral e a Graça é medida de ordem individual, embora na
prática os dois institutos se empregam indistintamente para indicar ambas as formas de
indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condenação permanecendo
íntegros os efeitos civis da sentença condenatória"(Prof. Frederico Marques).
GRAÇA - Também chamada de Indulto Individual. Constitui forma de clemência
soberana destinada a pessoa determinada e não a fato, sendo concedida através de Decreto
Presidencial mediante provocação da parte interessada.
INDULTO - Também chamado de Indulto Coletivo. É concedido espontaneamente pelo
Presidente da República, abrangendo sempre um grupo de sentenciados tendo, via de regra,
a estipulação de requisitos subjetivos(primariedade, bons antecedentes, não tenha o crime
sido praticado por motivo torpe ou fútil, etc.) e objetivos(tempo de cumprimento da pena,
não ter o crime sido cometido mediante violência e grave ameaça à pessoa, etc.). Por
exemplo, é prática comum no Brasil o Presidente da República baixar Decreto Presidencial
concedendo o Indulto Natalino para um grupo de sentenciados, como, por exemplo, para
presos com doença incurável, para sentenciados que tenham cumprido determinado
percentual da pena, etc. O Indulto não deve ser confundido com a saída temporária, ou seja,
o Indulto exclui a punibilidade, enquanto na saída temporária não há a extinção da
punibilidade, o condenado terá que retonar à prisão após o período fixado.
EFEITOS DA GRAÇA E DO INDULTO
Extinção da punibilidade ou redução da pena, atingindo somente o efeito principal da
sentença condenatória(a pena), todos os demais efeitos da condenação permanecem(ex.: se
concedido o indulto e dentro do período depurador o agente voltar a cometer crime, ele será
considerado reincidente; o nome continua no rol dos culpados; permanece o dever de
indenizar o dano; pode ocorrer o confisco dos bens, etc.).
COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO DA GRAÇA E INDULTO
A competência é do Presidente da República, por força do Art. 84, XII, da Constituição
Federal, podendo haver a delegação da competência a Ministro de Estado, ao Procurador
Geral da República e ao Advogado Geral da União.
FORMAS DE INDULTO OU GRAÇA
- GRAÇA OU INDULTO PLENO - É aquele que atinge toda e qualquer pena(restritiva
de liberdade, restritiva de direito, multa).
- GRAÇA OU INDULTO PARCIAL - É aquele que determina a comutação(substituição)
ou a redução da pena. Exemplo: o réu que estava condenado à pena restritiva de liberdade
tem a pena substituída por pena de multa ou por pena restritiva de direitos; o condenado
tem a sua pena reduzida em um percentual.
É POSSÍVEL INDULTO CONDICIONAL(PARA QUE HAJA A EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE É POSSÍVEL IMPOR CONDIÇÃO)?
Exemplo: seria possível só conceder o indulto na condição de o agente permanecer 2 anos
sem praticar crime, não se ausentar da comarca, conseguir ocupação lícita, etc.?
Parte da doutrina é contrária ao indulto condicional, isto porque o indulto significa
clemência(perdão), como não existe perdão condicional seria ilógico fixar condição para a
concessão do indulto. Porém, a maioria da doutrina e a jurisprudência admitem o indulto
condicional, ficando submetido a sua efetivação ao preenchimento de condição ou
exigência futura por parte do indultado. Caso a condição não seja cumprida deixa de
subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena.
PODE HAVER A RECUSA DO INDULTO OU GRAÇA?
Se o indulto for concedido sob condições, é possível que o sentenciado recuse e prefira
cumprir a pena, até porque é possível a concessão de indulto ao agente que está em sursis
ou livramento condicional, portanto, o sentenciado pode, por exemplo, achar mais
conveniente para si cumprir o período de prova do sursis e ter a pena extinta.
MOMENTO DA CONCESSÃO DO INDULTO(ANÁLISE DOS REQUISITOS)
Por exemplo, quando do decreto o sentenciado preenchia todos os requisitos legais para a
concessão do indulto, mas antes de o juiz da execução analisar esses requisitos para
conceder a extinção da punibilidade(o que ocorre na sentença) o sentenciado praticou uma
falta grave que impossibilitaria a concessão do benefício(extinção da punibilidade). Nesse
caso, será decretada a extinção da punibilidade em razão do indulto considerando-se o
preenchimento dos requisitos na época do Decreto Presidencial ou na época da sentença
concessiva da extinção da punibilidade?
Há quem entenda que é na data do decreto, porque o condenado teria o direito público
subjetivo á extinção da punibilidade, porém, o entendimento preponderante da doutrina e
jurisprudência entende que quando do decreto o agente ainda não tinha o direito adquiro,
mas sim a perspectiva do direito, por isso deverá ser considerada a data da sentença
concessiva.
É POSSÍVEL A CONCESSÃO DO INDULTO OU DA GRAÇA ANTES DA
CONDENAÇÃO DEFINITIVA?
É possível, desde que tenha havido transito em julgado da condenação para a acusação, isto
porque se houver recurso por parte da acusação a pena pode aumentar. Exemplo: O agente
foi condenado em primeira instância à pena de 2 anos, mas a acusação recorreu pedindo
que a pena seja aumentada para 4 anos. Nesse caso não pode haver concessão de indulto,
porque se o tribunal julgar procedente o recurso e aumentar a pena para 4 anos, deixará de
sentenciado de preencher os requisitos legais do indulto ou graça.
TODOS OS CRIMES ADMITEM GRAÇA E INDULTO?
O Art. 5º, XLIII, da CF. veda a graça e anistia nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tortura, terrorismo e hediondos. Não obstante a CF não se
referir a indulto, o STF decidiu que o constituinte originário, ao mencionar graça e anistia,
quis na verdade abranger de todos os institutos, portanto, também é vedado o indulto se o
agente tiver sido condenado pela prática dos referidos crimes. Além do mais, a lei 8072/90,
que trata dos crimes hediondos, expressamente prevê que não cabe anistia, graça e indulto
em crimes hediondos e equiparados. A questão que surge, é em relação aos crimes
praticados antes da Constituição de 1988(retroatividade da vedação).
EXEMPLO DA QUESTÃO DA RETROATIVIDADE
Se hoje for Decretada pelo Presidente da república anistia, indulto ou graça aos
primários que cumpriram 2/3 da pena, seria possível o benefício ao agente que foi
condenado a 25 anos por latrocínio cometido em 1987, se naquele ano, evidentemente,
não havia as regras do Art. 5º, XLIII, da CF, e nem as regras da lei 8072/90?
É possível, SALVO SE O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no Decreto que concedeu o
benefício, fizer constar Artigo vedando a concessão aos crimes definidos como hediondos
ou equiparados, mesmo que praticados antes da lei 8072/90, isto porque a lei 8072/90 tem
natureza penal e como a lei penal não pode retroagir para prejudicar o sentenciado, não
pode, portanto, ser aplicada a situação mais gravosa, já que antes de 1988 o crime praticado
não era considerado hediondo.
É POSSÍVEL GRAÇA OU INDULTO NO CASO DE CRIME DE AÇÃOPENAL
PRIVADA(EX.: DANO, INJÚRIA, CALÚNIA, ETC.)?
Sendo o Estado o único titular do direito de punir, evidentemente pode haver a concessão
de graça ou indulto para agentes condenados por crime de ação penal privada.
3)- "ABOLITIO CRIMINIS"(ART. 107, CP) - "Abolitio criminis"(lei nova que deixa de
considerar determinado fato como crime) é outra causa de extinção da punibilidade, é na
verdade o que prevê o Art. 2º do Código Penal. A extinção por "abolitio crimins" ocorre em
qualquer fase do processo, até mesmo na fase de execução penal.
COMPETÊNCIA PARA DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NO
CASO DE "ABOLITIO CRIMINIS"
O juízo competente para decretar o "abolitio criminis" dependerá da fase do processo:
- PROCESSO EM ANDAMENTO(ART. 61, CPP) - É o próprio juiz do conhecimento
de 1º grau, de ofício, ou seja, a competência é do próprio juiz que julgará o caso.
- PROCESSO EM GRAU DE RECURSO(ART. 61, CPP) - A competência é do
Tribunal.
- PROCESSO TRANSITADO EM JULGADO(ART. 66, II, LEP) - A competência para
decretar a extinção da punibilidade será do juízo da execução penal.
EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE POR "ABOLITIO CRIMINIS"
Desaparecerão todos os efeitos penais da condenação(principais ou secundários - ex.: o réu
será primário se praticar novo crime), permanecendo somente os efeitos extra-penais
secundários(devedor de reparar o dano, confisco, suspensão do pátrio poder, etc.).
4)- RENÚNCIA E PERDÃO DO OFENDIDO - São causas distintas de extinção da
punibilidade próprias da Ação Penal Privada
RENÚNCIA(ART. 107, V, PRIMEIRA PARTE, CP) - É a abdicação do ofendido ou de
seu representante legal do direito de promover a Ação Penal Privada.
A RENÚNCIA É POSSÍVEL NA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA(É
POSSÍVEL RENUNCIAR À REPRESENTAÇÃO)?
Ação penal Pública Condicionada é aquela que o MP é o titular do direito de acusar, porém,
somente poderá fazê-lo mediante Representação. A regra é que Pelo Código Penal(que só
trata de irretratabilidade da Representação) não é possível a Renúncia na Ação Penal
Pública, porém, a lei 9099/95(Art. 74, § único), que trata dos crimes de menor potencial
ofensivo, prevê a hipótese de Renúncia à Representação(Renúncia Tácita): se houver
transação civil quanto a reparação do dano, a sentença que homologa a transação civil
equivale à Renúncia da Representação e do direito de Queixa.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil
competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal
pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação.
É POSSÍVEL A RENÚNCIA NO CASO DE AÇÃO PENAL PRIVADA
SUBSIDIÁRIA À PÚBLICA(RENÚNCIA AO DIREITO DE OFERECER A AÇÃO
PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA)?
Os professores Mirabete e Cezar Roberto Bitencout entendem que sim, é possível a
renúncia do ofendido com relação à ação penal privada subsidiária à ação penal pública,
porém, em razão disso, não ocorre a extinção da punibilidade, isto porque, no caso de Ação
Penal Privada Subsidiária Á Pública, o MP pode, a qualquer tempo, em face da inércia do
ofendido, oferecer a Denúncia ou retomar a titularidade da Ação Penal.
OPORTUNIDADE PARA A RENÚNCIA
Se entende, pela interpretação do Art. 104 do CP, que a Renúncia ao direito de Ação Penal
Privada é possível até o oferecimento da Queixa. Após o oferecimento da Queixa é
possível somente o Perdão do Ofendido.
DIFERENÇA ENTRE A RENÚNCIA E O PERDÃO DO OFENDIDO
A Renúncia é ato unilateral(para extinção da punibilidade não é preciso aceitação), sendo
possível até o oferecimento da Queixa, enquanto o Perdão do ofendido é ato bilateral(para
extinção da punibilidade é indispensável a aceitação do agressor) e ocorre somente após
oferecida a denúncia.
A RENÚNCIA PODE SE RETRATADA?
Não pode, uma vez operada a renúncia do direito de queixa ocorre a extinção da
punibilidade e não poderá haver a retratação.
É POSSÍVEL A RENÚNCIA NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA(DEPENDE DE REPRESENTAÇÃO)?
Renuncia do direito de representação não é prevista no CP. O que há é a possibilidade de
retratação da representação oferecida(ex.: João é vítima de lesão corporal leve e oferece a
representação para que o agressor seja processado, porém, mais tarde João se arrepende e
decide fazer a retratação da representação, no entanto, a retratação terá que ser feita antes
de a denúncia ser oferecida, porque uma vez oferecida a denúncia não mais poderá haver
retratação). Porém, a lei 9099/95(Art. 74, § único) prevê uma hipótese em que é possível a
renúncia da representação e do direito de queixa quando há a transação civil(composição
dos danos causados) devidamente homologada por sentença nos crimes de menor potencial
ofensivo.
FORMAS DE RENÚNCIA
- EXPRESSA - Feita por escrito e assinada pelo ofendido ou representante legal ou por
procurador, desde que a procuração contenha poderes especiais para requerer a
Renúncia(Art. 50, CPP).
- TÁCITA - É a prática de um comportamento incompatível com o desejo de promover a
Ação Penal Privada(ex.: a pessoa convida para padrinho de casamento aquele que praticou
um crime contra esta).A Renúncia Tácita terá que ser demonstrada em juízo, o que pode ser
feito através de todos os meios admitidos em Direito(prova testemunhal, documental, etc.).
O Professor Damásio alerta que a Renúncia Tácita deve ser sempre analisada no caso
concreto, isto porque determinado costume em determinadas localidades pode ser
interpretado de forma diferente em outras localidades.
A INDENIZAÇÃO(RESSARCIMENTO) EM RAZÃO DA PRÁTICA DE CRIME
IMPORTA RENÚNCIA TÁCITA?
- SE CRIME COMUM - O recebimento de indenização não acarreta renúncia tácita(Art.
104, § único, segunda parte).
- SE CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO(ART. 74, § ÚNICO, LEI
9099/95) - Composição dos danos(transação civil) homologada por sentença determina a
renúncia do direito de queixa ou de representação, portanto, a indenização, nesse caso,
equivale à renúncia tácita do direito queixa.
É POSSÍVEL A RENÚNCIA NO CASO DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA(2
OU MAIS OFENDIDOS)?
Havendo dois ou mais ofendidos e somente um renunciando ao direito de queixa, a
extinção da punibilidade ocorre somente em relação àquele que ofereceu a Renúncia. Em
relação aos demais, o dieito de queixa prossegue. Exemplo: Dois sócios de uma empresa
são ofendidos em sua honra objetiva(difamação). Um deles concede a renúncia e o outro
não. Aquele que não ofereceu a Renúncia pode promover a Queixa e prosseguir com a ação
penal até o final.
É POSSÍVEL A RENÚNCIA NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS?
É possível, porém, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal, a renúncia é
extensiva a todos os agentes que praticaram o crime. Exemplo: Houve um crime de dano
praticado por três agentes. Nesse caso, se o ofendido oferecer a Renúncia com relação a
apenas um dos ofensores, todos os demais serão beneficiados.
NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS, O MP PODE ADITAR A DENÚNCIA?
Há divergências doutrinárias:
- PROF. TOURINHO - Para garantir o princípio da indivisibilidade da ação penal privada,
nos termos do Art. 48, segunda parte, do CPP, deve o MP aditar a queixa para incluir os
ofensores não constantes da inicial.
- PROFS. DAMÁSIO E MIRABETE - Neste caso, como falta ao MP legitimidade ativa
que só pertence ao ofendido, caberá ao MP, como "custos legis"(fiscal da lei) requerer a
extinção da punibilidade de todos os ofensores. Portanto, não pode o MP aditar a queixa
para incluir um dos ofensores no pólo passivo da ação penal, o MP funciona apenas como
"custos legis", intervém no processo no sentido de que a lei seja cumprida.Assim, a
atividade do MP seria para pedir a extinção da punibilidade porque ocorreu Renúncia
Tácita em relação aos demais ofensores.
- PROF. CEZAR ROBERTO BITENCOUT - É a corrente defendida pelo Professor.
Nesta hipótese, deverá o MP requerer que seja intimado o querelante para, querendo, aditar
a queixa, incluindo os autores do crime. Todavia, caso assim não proceda o querelante,
cumprirá ao MP requerer a extinção da punibilidade, nos termos do Art. 49, do CPP, em
face da renúncia tácita.
TITULARIDADE DA RENÚNCIA
Pode oferecer renúncia ao direito de queixa:
- O ofendido, a partir de18 anos.
- Representante legal, quando o ofendido for menor de 18 anos.
PERDÃO DO OFENDIDO(ART. 105, CAPUT, CP)
É o ato pelo qual , iniciada a ação penal privada, o ofendido ou o seu representante legal
desiste do prosseguimento da ação. diferentemente da Renúncia, o Perdão do ofendido
ocorre após a propositura da ação penal.
DIFERENÇA DO PERDÃO DO OFENDIDO PARA A RENÚNCIA
Ambas são causas extintivas da punibilidade, porém, a Renúncia é anterior à propositura da
ação penal privada, enqunto o Perdão do ofendido é posterior.Além disso, para que o
Perdão surta efeito é indispensável a aceitação do querelado(ato bilateral), já a renúncia é
ato unilateral, não depende da aceitação do ofensor para que haja a extinção da
punibilidade.
DIFERENÇA DO PERDÃO DO OFENDIDO PARA O PERDÃO JUDICIAL
Ambos são formas de extinção da punibilidade, porém, o Perdão Judicial só é possível nos
casos expressamente previstos em lei(é instituto de ação penal pública) e independe da
vontade da vítima ou do réu, é concedido pelo juiz(a lei permite ao juiz, em alguns casos,
deixar de aplicar a pena). Já o Perdão do Ofendido só é possível se houver aceitação da
vítima ou do réu(é instituto de ação penal privada).
É POSSÍVEL O PERDÃO DO OFENDIDO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA OU NA
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA À PÚBLICA?
Não é possível, isto porque a Ação Penal privada Subsidiária é apenas em substituição à
Ação Púbica e o Perdão do Ofendido é instituto exclusivo da Ação Penal Privada, portanto,
se eventualmente esta hipótese ocorrer, imediatamente o MP retoma a titularidade da ação
penal e prossegue até o seu final.
OPORTUNIDADE PARA O PERDÃO DO OFENDIDO
O Perdão do Ofendido ocorre após a propositura da Ação Penal Privada, sendo possível até
o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, estará constituído o título executivo, passando a pena a ser
executada pelo Estado, não mais sendo, pois, admitido o Perdão do Ofendido.
FORMA DO PERDÃO DO OFENDIDO
- Perdão expresso(é sempre processual)- Quando é feito por escrito e assinado.
- Perdão tácito - Quando o querelante pratica ato incompatível com o desejo de prosseguir
com a ação penal(ex.: o patrão que readmite um ex-empregado que havia lhe injuriado).
- Perdão processual - Quando concedido dentro do processo.
- Perdão extraprocessual(pode ser expresso ou tácito)- Quando concedido fora do
processo.
TITULARIDADE DO PERDÃO DO OFENDIDO
Tem legitimidade para conceder o perdão:
- O ofendido - Quando maior de 18 anos.
- Representante legal - Quando o ofendido for menor de 18 anos.
- Procurador, desde que com poderes especiais(Art. 50, CPP).
- Defensor dativo, desde que com procuração com poderes especiais, sendo que o Defensor
Público não necessita de procuração representando hipossuficiente(lei 1060/50).
PERDÃO DO OFENDIDO EM AÇÃO PENAL COM LITISCONSORTE ATIVO
Duas ou mais pessoas oferecendo a Queixa em relação ao querelado e somente um oferece
o Perdão a Ação Penal continua até o final(o outro ofendido continua com a ação), porque
aquele que concedeu o perdão, concedeu apenas em relação ao seu direito.
ACEITAÇÃO DO PERDÃO DO OFENDIDO
É indispensável a aceitação pelo ofensor para que o perdão do ofendido para que ocorra a
extinção da punibilidade.
SE O AUTOR(OFENDIDO) CONCEDE O PERDÃO A SOMENTE UM DOS RÉUS
A AÇÃO CONTINUA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS?
Não, em razão da indivisibilidade da ação penal privada, ou seja, o perdão concedido a um
atingirá a todos os demais réus, salvo se um dos réus não aceitar o perdão(em relação ao
que não aceitou o perdão a ação prossegue até o final).
AULA 7/4(30/10/06)
5)- PERDÃO JUDICIAL(ARTS. 107, IX E 120, CP) - É o instituto pelo qual o juiz, não
obstante comprovada prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena
em face de justificadas circunstâncias. Independe de aceitação do agente. O perdão judicial
é aplicado quando a própria conseqüência do crime atinge o agente de tal modo que a pena
torna-se desnecessária(ex.: o pai, dirigindo um veículo causa um acidente e em razão do
acidente ocorre a morte do seu próprio filho).
HIPÓTESES DA CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL
A doutrina classifica o Perdão Judicial como causa extintiva da punibilidade de aplicação
restritiva, ou seja, é aplicada somente em determinados crimes expressamente previstos em
lei. Exemplo de aplicação do Perdão Judicial: Art. 121, § 5º, CP - Homicídio culposo; Art.
129, § 8º, CP - Lesão corporal culposa; Art. 140, § 1º, I e II, CP - Injúria; Art. 180, § 5º, CP
- Receptação culposa(cabível quando o próprio prejuízo suportado pelo agente que receptou
o objeto do crime é de tal ordem que a pena torna-se desnecessária, como, por exemplo,
perder um carro produto do crime que havia comprado por R$ 50.000,00). Embora não
previsto expressamente em lei, a doutrina e jurisprudência admitem a concessão do Perdão
Judicial nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa de trânsito(Arts. 302 e
303, do CTB - Código de Trânsito Brasileiro, lei 9503/97), isto porque é possível o Perdão
Judicial, já que o Art. 291, do CTB, determina que se aplique subsidiariamente as normas
gerais do CP ao CTB, quando este não dispuser de forma diversa. Assim, considerando-se
que o Perdão Judicial é previsto na parte geral, do CP(Arts. 107 e 120), admite-se sua
aplicação. Além disso, como ressalta Mirabete, seria ilógico que o perdão judicial, que foi
estabelecido inicialmente para as hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa,
não fosse aplicado nessas hipóteses, o que justifica a aplicação da analogia "in bonna
partem"(para favorecer).
É POSSÍVEL A ANALOGIA EM MATÉRIA PENAL?
Só é possível para favorecer o réu("in bonna partem").
NATUREZA JURÍDICA DO PERDÃO JUDICIAL
O perdão Judicial é direito público subjetivo de liberdade do réu, ou seja, não é uma
faculdade judicial do juiz, portanto, preenchidos os requisitos legais é um direito do réu,
sendo cabível recurso contra a sentença caso não seja concedido o perdão judicial.
EXTENSÃO DO PERDÃO JUDICIAL
O Perdão Judicial tem a característica de extensividade, ou seja, não é aplicado somente ao
crime praticado pelo agente, mas também a todos os outros crimes cometidos no mesmo
contexto fático. Exemplo: João está viajando com a sua esposa e em determinado ponto da
estrada dá carona a uma outra pessoa estranha. Por imprudência, João se envolve em
acidente que resulta na morte da sua esposa e do carona, ou seja, ocorreram dois crimes.
Neste caso, haverá o perdão judicial em relação aos dois crimes(tanto em relação às
conseqüências materiais, como, por exemplo, o próprio agente perdeu uma perna quanto
morais, como, por exemplo, morreu a esposa), isto em razão do caráter extensivo do Perdão
Judicial.
COMUNICABILIDADE DO PERDÃO JUDICIAL
A causa extintiva da punibilidade(o Perdão judicial) não se comunica com os demais
participantes do crime na hipótese de co-autoria ou participação, ou seja, somente o agente
que suporta as conseqüências do crime terá o Perdão Judicial, isto porque o Perdão Judicial
é causa de extinção da punibilidade de natureza subjetiva(própria do agente). Exemplo:
duas pessoas juntas estão carregando um saco de cimento para o 10º andar de um prédio e
em determinado andar o saco de cimento cai atingindo e matando o filho de uma delas que
passava pela calçada. Nesta hipótese, haverá a extinção da punibilidade(Perdão Judicial)
apenas para aquele que suportou a conseqüência natural do crime(a morte do filho).
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL
Tem importância para que possam ser verificados os efeitos da sentença. Há duas correntes
doutrinárias:
- PROFS. DAMÁSIO, MIRABETE, MAGALHÃES NORONHA E FERNANDO
CAPEZ - Entendem que a sentença concessiva do Perdão Judicial tem natureza
condenatória, somente deixando de aplicar a sanção penal por desnecessário. Afinal,
somente se perdoa quem errou, assim, a concessão do Perdão Judicial significa que o juiz
entendeu quer houve o crime, caso contrário não haveria distinção da sentença concessiva
do perdão com a absolutória. Além disso, ao prevê o Art. 120, do CP, que a sentença
concessiva do Perdão Judicial não gera reincidência, fica claro que é ela condenatória pois,
se assim não fosse, o referido dispositivo legal seria desnecessário.Para estes, todos os
efeitos da sentença condenatória subsiste, salvo a eficácia para gerar reincidência, cabendo,
inclusive, recursos.
- PROFS. FLÁVIO AUGUSTO MONTEITO DE BARROS, PAULO JOSÉ DA
COSTA JÚNIOR, CÉZAR ROBERTO BITENCOUT E LUIZ REGIS PRADO Entendem que a sentença concessiva do Perdão Judicial tem natureza declaratória de
responsabilidade e extintiva da punibilidade, isto porque a exposição de motivos da parte
geral do Código Penal, no item 98, foi expresso em assinalar que, no caso de Perdão
Judicial, a sentença não terá natureza ou gerará qualquer efeito próprio da condenação. Ao
prevêr o Art. 120, do CP, quis o legislador somente explicitar que esta não gera
reincidência. Sendo ilógico admitir na sentença como condenatória se esta não aplica pena
alguma. Reforçando este entendimento, o STJ editou a Súmula nº 18 fixando
posicionamento quanto a natureza jurídica declaratória da sentença concessiva do Perdão
Judicial. É a tese que está se consolidando.
6)- DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO(ART. 107, IV, CP) - São causas extintivas da
punibilidade previstas no Art. 107, IV, do CP.
DECADÊNCIA
É a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada, a ação penal
privada subsidiária da pública e a representação nos casos de ação penal pública
condicionada em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal durante
determinado tempo fixado na lei. Portanto, a decadência não atinge a ação penal pública
incondicionada.
EFEITOS DA DECADÊNCIA
Atinge o direito de ação e indiretamente o direito de punir do Estado, isto porque,
diferentemente da prescrição, o que será atingido pela decadência é o direito de ação e não
o direito de punir do Estado, ou seja, não havendo mais o direito de ação não há como
provocar o Estado-juiz para que ele aplique a pena, portanto, o instrumento para provocar o
Estado-Juiz a aplicar a pena deixa de existir. Dessa forma, indiretamente o direito de punir
do Estado vai ser atingido ocorrendo a extinção da punibilidade.
PRAZO DECADENCIAL
Em regra, de 6 meses, a partir da data em que se teve conhecimento do autor do crime(em
se tratando de ação penal privada subsidiária da ação penal pública o prazo é contado a
partir do encerramento do prazo do Promotor oferecer a denúncia), sendo peremptório(não
é interrompido e nem suspenso). Assim, passados 6 meses sem que tenha sido promovida a
ação penal privada ou a representação, ocorrerá a extinção da punibilidade pela decadência.
CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL
Aplicando-se a regra de direito material(prazo penal), de acordo com o Art. 10, do CP, ou
seja, conta-se o dia do início, diferentemente do prazo processual que segue a regra do Art.
798, do CP, não sendo considerado o dia do início.
TITULARIDADE DO DIREITO DE QUEIXA E REPRESENTAÇÃO
- Representante legal, quando o ofendidoé menor de 18 anos.
- Curador especial, quando houver divergência entre a vontade do menor e do representante
legal.
- O ofendido, a partir de 18 anos.
PEREMPÇÃO
É uma causa extintiva da punibilidade consistente em uma sanção processual ao querelante
desidioso(preguiçoso) que deixa de dar andamento normal á ação penal exclusivamente
privada. Exemplo: a perempção ocorre quando o querelante promove a ação penal privada,
mas a abandona, deixa de dar andamento ao processo, por exemplo, não comparecendo à
audiência designada.
HIPÓTESES DE PEREMPÇÃO(ART. 60, CPP)
Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação
penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante
30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em
juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
É POSSÍVEL PEREMPÇÃO EM AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA À
AÇÃO PENAL PÚBLICA?
Não é possível. Ocorrendo a hipótese de o querelante deixar de dar andamento ao processo
na ação penal privada subsidiária à pública o Promotor retoma a titularidade da ação penal,
não ocorrendo a perempção.
AULA 8/4(31/10/06)
7)- RETRATAÇÃO DO AGENTE(ART. 107, VI, CP) - Retratação significa desdizer,
retirar o que foi dito anteriormente. Só é possível a retratação como causa extintiva da
punibilidade nas hipóteses expressamente previstas em lei.
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
RETRATAÇÃO(ARTS.143, E 342, § 3º, CP)
- Crimes contra a honra - Mas apenas nos crimes de Difamação e Calúnia a retratação é
causa que extingue a punibilidade, isto porque esses crimes atingem a honra subjetiva da
vítima(o conceito desta no meio social), portanto, como a retratação faz com que a honra
subjetiva seja recomposta, ocorrerá a extinção da punibilidade. Já nos crimes de Injúria(que
atinge a honra subjetiva) a retratação não será causa de extinção da punibilidade , isto
porque, uma vez feita a injúria, não há mais como a honra subjetiva ser recuperada,
recomposta. No entanto, nos crimes de Injúria praticados pela imprensa a retratação é causa
extintiva de punibilidade.
- Crimes de falso testemunho ou falsa perícia - Nestas hipóteses a retratação é causa
extintiva da punibilidade, isto porque o bem jurídico tulelado no crime de falso trestemunho
ou falsa perícia é a Justiça, portanto, havendo a retratação nenhum prejuízo houve, pelo
contrário, a retratação traz a verdade dos fatos e a justiça será feita.
Honra objetiva - É o conceito que o ofendido goza no meio social em que vive.
Honra subjetiva - É o conceito que o ofendido tem de si mesmo.
Calúnia - Crime que consiste na imputação falsa a alguém de um fato que constitui
crime(ex.: dizer falsamente que alguém trabalhou na empresa tal e furtou R$
10.000,00; dizer que alguém espancou a mulher e produziu lesão corporal).
Injúria - É a atribuição de uma qualidade que apenas deixa a vítima chateada,
ofendida(ex.: dizer que alguém é burro, só tira nota baixa; dizer que alguém é
indisciplinado; chamar alguém de ladrão, estelionatário, assassino, cachorro,
vagabundo, cafajeste, etc.).
Difamação - É a imputação de um fato, mas um fato que, embora não constitua crime,
é pejorativo, ofende a imagem e honra da pessoa(ex.: dizer que alguém é caloteiro;
dizer que alguém freqüenta prostíbulo; dizer que determinada mulher é galinha;
dizer que determinado funcionário público fica o dia inteiro na repartição jogando
truco, sem trabalhar).
OPORTUNIDADE PARA A RETRATAÇÃO
A retratação é possível até a sentença de primeira instância no processo onde o crime de
falso testemunho ou falsa perícia foi cometido(o processo que tramita em razão do falso
testemunho ou falsa perícia, ou seja, não é o processo principal que o réu está
respondendo), o mesmo se aplicando aos crimes contra a honra.
COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO NOS CRIMES CONTRA A
HONRA(ART. 143, CP)
A retratação não se comunica. Exemplo: Três pessoas cometem um crime de difamação
contra alguém e apenas um deles faz a retratação. Neste caso haverá a extinção da
punibilidade apenas para aquele que se retratou, os demais responderão pelo crime,
conforme dispõe o Art. 143, do Código Penal.
COMUNICABILIDADE DA RETRATAÇÃO NOS CRIMES DE FALSO
TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA
No crime de falso testemunho não é admitida co-autoria, mas admite-se participação(por
induzimento ou instigação). Havendo a retratação de um dos particípes ou de um dos
peritos haverá a comunicação da extinção da punibilidade com relação a todos, porque o
Art. 342, § 3º, do CP, dispõe que, ocorrendo a retratação, o fato não é mais punível.
Exemplo: o falso testemunho feito pelo autor não é mais punível, portanto atingindo o
particípe.
8)- ART. 107, VII e VIII, CP - Até 2005 o casamento do agente com a vítima ou o
casamento da vítima com terceiro antes da sentença condenatória definitiva constituía causa
extintiva da punibilidade nos crimes contra os costumes(rápto consensual, estupro, atentado
violento ao puder, etc.), isto porque o casamento com a vítima era uma forma de retratação
da honra da mulher, já que culturalmente o objetivo maior da mulher era o casamento. Hoje
estas duas causas extintivas de punibilidade não mais existem, foram revogadas pela lei
11.106/05.
9)- PRESCRIÇÃO PENAL(ART.107, IV, CP) - É a perda do poder-dever de punir do
Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo
tempo.
FUNDAMENTO DA PRESCRIÇÃO
- O DECURSO DO PRAZO(TEORIA DO ESQUECIMENTO) - Este fundamento
significa que a pena tem que ser aplicada rapidamente, pois, do contrário, esta torna-se
desnecessária, perda a sua finalidade que é a de prevenção geral do crime, já que ocorreu a
prescrição. Teoria inspirada na finalidade de prevenção geral da pena.Tem-se que o tempo,
que tudo apaga, não pode deixar de influir no terreno repressivo. Segundo o Prof.
Magalhães Noronha, a pena tardiamente aplicada perderia a sua finalidade de prevenção
genérica e também especial, o que significaria vigança. O decurso do tempo sem punição
traz esquecimento no meio social do crime e de suas conseqüências, gerando a convicção
de desnecessidade de punição. Exemplo: Quando há o crime, o fato causa um clamor
social. Porém, com o decorrer do tempo sem que haja uma punição aquele crime vai sendo
gradativamente esquecido pela sociedade, portando, se a punição ocorrer somente muito
tempo após, causa a sensação de vingança, faz com que a finalidade de prevenção geral da
pena perca a eficácia.
- A CORREÇÃO DO CONDENADO - Em razão da finalidade preventiva especial, há de
convir que o lápso de longo tempo sem que haja uma condenação ou início da execução
penal, em especial quando o condenado não mais praticou crime algum, está a indicar que
ele foi capaz de alcançar a ressocialização e a readaptação ao convívio social por si mesmo
ficando, pois, a imposição da pena sem qualquer sentido. Exemplo: Se uma pessoa praticar
um crime e não havendo uma condenação definitiva ou o início da execução da pena
aplicada, por si mesmo o agente se ressocializa, se readápta à sociedade não praticando
mais nenhum crime. Portanto, decorrido um longo período sem que a pessoa tenha
praticado crimes, já que houve a ressocialização, não mais teria sentido algum lhe ser
aplicada uma pena, daí isto ser um dos fundamentos da prescrição.
- NEGLIGÊNCIA DA AUTORIDADE - A negligência no exercício do direito de
persecução penal e no de execução da pena é fundamento da prescrição, porque é
inconcebível que o fato criminoso fique por um longo tempo sem uma conseqüência
jurídica, ou seja, que o processo demore tempo exagerado para terminar.
DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Na prescrição a pretensão punitiva do Estado é extinta diretamente, sendo, em razão disso,
indiretamente atingindo o direito de ação. Já na decadência, ao contrário, em primeiro lugar
é extinto o direito de ação e, por via indireta, é atingido o direito de punir do Estado.
DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E PEREMPÇÃO
A exemplo da decadência, a perempção atinge diretamente o direito de ação e
indiretamente o direito de punir do Estado. A perempção é instituto próprio dos crimes de
ação penal privada e para que ocorra é preciso o início da ação penal, já a prescrição atinge
todos os crimes, pouco importando tenha se iniciado ou não a respectiva ação penal.
POSIÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO
Assim como a decadência, a prescrição é um instituto proeminentemente de direito
penal(gera a extinção da punibilidade), apesar de suas conseqüências indiretas atingirem a
ação penal. Por isso, o prazo é contado de acordo com a regra do Art. 10, do CP, ou seja,
considera-se o dia do início.
SE LEI PENAL NOVA AUMENTAR O LÁPSO PRESCRICIONAL PARA
DETERMINADO CRIME, ESTA TERÁ EFEITO RETROATIVO?
Não, isto porque lei penal não tem retroatividade para prejudicar o réu, ou seja, somente
para beneficiar seria possível a retroatividade da lei penal.
Exemplo: Determinado crime tinha prazo de prescrição de 5 anos, mas lei nova determina
que este crime passa a prescrever em 6 anos. Este novo prazo não seria aplicável aos crimes
praticados anteriormente, porque estaria prejudicando o réu. Se a hipótese fosse o contrário,
de 6 anos passar para 5, aí sim seria aplicável aos crimes anteriores porque estaria
beneficiando o réu.
DELITOS IMPRESCRITÍVEIS
Significa que por força de norma constitucional os seguintes crimes não prescrevem.
- Crime de racismo(Art. 5º, XLII, CF);
- Crime praticado mediante ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o estado democrático(Art. 5º, XLIV, CF).
SERIA ADMISSÍVEL LEI INFRACONSTITUCIONAL ESTABELECER OUTRAS
HIPÓTESES DE IMPRESCRITIBILIDADE, ALÉM DAS PREVISTAS NO ART. 5º,
XLII E XLIV, DA CF?
Como a regra é que todos o crimes são prescritíveis, não pode lei infraconstitucional
aumentar o leque estabelecido pelo constituinte originário no Art. 5º, da CF.
AULA 9/4(07/11/06)
ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO PENAL
1)- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA- É aquela referente à busca do Estado
pelo título executivo, é a sentença penal condenatória definitiva, ou seja, nasce com o
cometimento do crime, portanto, à partir do cometimento do crime inicia-se a contagem da
prescrição da pretensão punitiva.
a)- Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita
b)- Prescrição da pretensão punitiva retroativa
c)- Prescrição da pretensão punitiva subseqüente ou intercorrente
2)- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - É aquele que diz respeito à
pretensão do Estado em submeter o condenado definitivamente à situação penal imposta na
sentença, ou seja, nasce com a sentença condenatória definitiva para a acusação, portanto,
transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação inicia-se a contagem da
prescrição da pretensão executória.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA(a)
Alguns autores, de forma incorreta, denominam esta modalidade de prescrição da ação
penal. É errado porque a prescrição não atinge a ação penal, o que ocorre é a prescrição do
direito de punir do Estado e o que atinge a ação penal no que diz respeito à extinção da
punibilidade é a decadência ou a perempção.
CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE
DITA
A prescrição da pretensão punitiva é calculada com base na pena máxima cominada ao
crime, considerando-se a tabela contida no Art. 109, do Código Penal. .
EXEMPLO
Cálculo da prescrição do crime de lesão corporal simples(Art. 129, caput, CP).
Como a pena máxima cominada ao crime de lesão corporal simples é de é de 1 ano, o prazo
prescricional será de 4 anos, a partir do cometimento do crime, isto porque a pena máxima
cominada de 1 ano se encaixa no inciso V, do Art. 109, do CP.
OBSERVAÇÕES
a)- Como são de aplicação obrigatória, as causas de aumento de pena são
consideradas para efeito de cálculo da prescrição. Exemplo: Crime de roubo
circunstanciado(Art. 157, CP). A pena máxima cominada ao crime de roubo é de 10
anos(Art. 157, caput, CP), mas se for roubo circunstanciado(tiver causa de aumento de
pena) a pena máxima será aumentada em até a metade. Portanto, para efeito de cálculo da
prescrição será considerada a pena máxima cominada de 15 anos(10 anos + metade), assim,
o prazo prescricional seria de 20 anos(Art. 109, I, CP).
b)- Como são de aplicação obrigatória, as causas de diminuição de pena são
consideradas para efeito de cálculo da prescrição. Exemplo: O crime de roubo tentado.
Se o crime é tantado a pena máxima é aquela cominada ao crime correspondente, com
diminuição de 1/3 a 2/3(Art. 14, § único, CP). Digamos que seja um crime de roubo
tentado. Nesse caso, para efeito de cálculo da prescrição haverá uma diminuição de 1/3(o
mínimo), passando a pena máxima a ser de 6 anos e 8 meses, por isso, o prazo prescricional
será de 12 anos(Art. 109, III, CP).
c)- Como não há fixação do quanto aumentar ou do quanto diminuir, as agravantes e
as atenuantes não serão consideradas para efeito de cálculo do prazo prescricional,
exceto em duas hipóteses que acidentamnete configuram atenuantes e agravantes:
- Quando o agente for menores de 21 anos na data do crime(Art. 115, CP) - Nesta
hipótese o prazo prescricional é reduzido pela metade. Exemplo: se na data do crime de
lesão corporal simples, cujo prazo prescricional é de 4 anos, o agente tinha menos de 21
anos de idade, o prazo de prescrição será de 2 anos.
- Quando o agente for maior de 70 anos na data da sentença definitiva(Art. 115, CP) Nesta hipótese o prazo prescricional é reduzido pela metade. Exemplo: se na data da
sentença definitiva por crime de lesão corporal simples, cujo prazo prescricional é de 4
anos, o agente tinha menos de 21 anos de idade, o prazo de prescrição será de 2 anos.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME CONSUMADO(ART.111, I, CP)
O prazo prescricional é contado a partir do dia em que se consumou(não da conduta)o
crime.
EXEMPLO
No dia 01/01/2006 o agente com 20 anos e 11 meses de idade desfere tiros na
vítima(conduta) que veio a morrer um mês depois, em 02/02/2006(consumação), com o
agente já com 21 anos. O prazo prescricional começa a correr no dia 02/02/2006(data da
consumação), mas como o agente na data do crime tinha menos de 21 anos, o prazo
prescricional será reduzido pela metrade.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME TENTADO(ART. 111, II, CP)
O prazo prescricional é contado a partir da data do último ato de execução do crime.
EXEMPLO
No dia 01/01/206 o agente com 20 anos e 11 meses de idade quer matar uma pessoa e
desfere tiros nesta e no dia 02/02/2006 novamente desfere outros tiros, mas não consegue
matar a vítima.O prazo prescricional começa a correr no dia 02/02/2006, que foi a data do
último ato de execução e nesse caso, não haverá redução pela metade.e 21 anos, o prazo
prescricional será reduzido pela metrade.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME PERMANENTE(ART. 111, III)
O prazo prescricional é contado a partir da data em que cessou a atividade criminosa.
EXEMPLO
Uma pessoa foi seqüestrada no dia 10/01/2006, sendo libertada no dia 20/10/2006. A
prescrição começa a ser contada a partir do dia 20/10/2006.
OBS.: As decisões do STF e alguns Tribunais Estaduais, têm sido no sentido de que o
prazo prescricional começa a ser considerado a partir do início da persecução penal,
como, por exemplo, havendo um crime de seqüestro e a autoridade competente não
tomar conhecimento do crime e, portanto, não começar a tomar providências, o prazo
prescricional será contado a partir da data em que a atividade criminosa cessou, mas se
mesmo antes de cessada a atividade criminosa a família levou o fato ao conheicmento da
polícia e esta começou a persecução penal(instaurou inquérito, investigação, etc.), o
prazo de prescrição será contada a partir da data em que a polícia começou de fato a
tomar as providências para punir o autor do crime.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME DE BIGAMIA E NOS DE
FALSIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE ASSENTAMENTO DO REGISTRO
CIVIL(ART. 111, IV, CP)
O prazo de prescrição começa a ser contado a partir da data em que o fato se tornou
conhecido de qualquer autoridade comum(Polícia, Promotor, Juiz de direito).
EXEMPLO
O agente falsificou uma certidão de nascimento em 01/01/2000 e o Delegado tomou
conhecimento do fato em 15/02/2006.O prazo de prescrição começa a ser contado em
15/02/2006, que foi a data em a autoridade tomou conhecimento do fato.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME CONTINUADO(ART. 119, CP)
No concurso de crimes, para efeito de prescrição será considerado cada crime
individualmente, desconsiderando o aumento resultante da continuidade(exasperação).
EXEMPLO
O agente praticou um furto no dia 01/01/2006, outro no dia 15/01/2006, mais um no dia
07/02/2006. Nesse caso, o prazo da prescrição será calculada com base em cada crime
isoladamente, sem considerar o aumento decorrente da continuidade. Pode eventualmente,
por exemplo, o agente no primeiro crime ser menor de 21 anos(sendo reduzido o prazo pela
metade)e nos demais não.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE CRIME COM DATA INCERTA
- SENDO CONHECIDO APENAS O ANO - A contagem do prazo de prescrição começa
a partir do dia 01 de janeiro do respectivo ano. Exemplo: a perícia determina que o crime
ocorreu no ano de 2005, mas não sabe determinar o dia exato. Neste caso, o prazo da
prescrição será contado a partir do dia 01/01/2005.
- SENDO CONHECIDO O ANO E MÊS - A contagem do prazo de prescrição começa a
partir do dia 01 do respectivo mês e ano do crime. Exemplo: sabe-se que o crime ocorreu
no mês de Março de 2006, mas não se sabe o dia exato. Neste caso, o prazo prescricional
começa a ser contado no dia 01/03/2006.
CAUSAS MODIFICADORAS DO CURSO PRESCRICIONAL DO CRIME
Podem eventualmente ocorrer causas que modificam a prescrição do crime, que são as
causas suspensivas e as causas interruptivas da prescrição.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO - Interrompida a prescrição, o prazo começa a
ser contado novamente por inteiro.
SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO - Cessada a causa suspensiva, o prazo volta a ser
contado considerando-se o prazo já transcorrido, ou seja, terminada a suspensão, o
prazo volta a fluir pelo tempo que restava. Exemplo: crime de lesão corporal cometido
pelo agente em 01/01/2000, cuja prescrição de 4 anos ocorreria no dia 01/01/2006.
Transcorrido 2 anos, no dia 01/01/2002 ocorreu a suspensão do prazo prescricional
porque o agente tomou posse como Deputado Federal. No dia 01/01/206 cessou a causa
interruptiva porque encerrou o mandato de Deputado Federal do agente. Nesse caso,
o prazo prescricional volta a ser contado a partir de 01/01/2006, considerando-se o
tempo já transcorrido(2 anos), portanto, haverá a prescrição do crime em 01/01/2008.
DIFERENÇA EM TER INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO
Quando a prescrição é interrompida o prazo original começa a fluir novamente, enquanto
quando ocorre a suspensão o prazo volta a fluir, terminada a suspensão, pelo tempo que
restava.
CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA
Rol exemplificativo(são as mais comuns):
1)- Enquanto não for resolvida questão prejudicial(aquela que depende de resolução de
outra questão para o crime ser caracterizado) - Arts. 92 a 94, CPP. Nesta hipótese o
processo fica suspenso e também o lápso prescricional. Exemplo: no crime de bigamia,
para se saber se houve o crime pode ser necessário uma causa prejudicial, ou seja, um
processo no cível para declarar a nulidade ou não do crime de bigamia.
2)- Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, não sendo possível a extradição(Art.
116, CP).
3)- Imunidade parlamentar(Art. 53, § 5º, CF) - Suspenso o curso do processo criminal,
também estará suspenso o lápso prescricional enquanto durar o mandato. Portanto, se a casa
legislativa deliberar pela suspensão do processo criminal, o prazo de prescrição do crime
fica suspenso até ser encerrado o mandato do parlamentar.
4)- Suspensão condicional do processo(Art. 89. § 6º, lei 9099/95) - Havendo a suspensão
do processo também estará suspensão a prescrição. No caso de descumprimento da
condições impstas para a supensão do processo, revoga-se a suspen~sao e também volta a
correr o prazo prescricional.
5)- Citação por edital sem comparecimento ou constituição de fensor - Neste caso, a
suspensão da prescrição ocorre juntamente com a suspensão do processo(Art. 366, CPP).
6)- Citação por carta rogatória do acusado no estrangeiro o prazo prescricional fica
suspenso até o cumprimento da rogatória(Art. 368, CPP).
CAUSAS DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PUNITIVA(ART.
117, CP)
Serão estudadas aqui apenas as causas relativas à prescrição punitiva(as da prescrição
executória serão estudadas em outro item). Trata-se de rol taxativo constante do Art. 117,
do Código Penal.
1)- Recebimento da denúncia ou queixa.
2)- Sentença de pronúncia, na data da publicação.
3)- Decisãoconfirmatória de pronúncia, na data da publicação.
4)- Sentença condenatória recorrível, na da data da publicação.
OBSERVAÇÕES EM RELAÇÃO AOS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA
PRESCRIÇÃO PUNITIVA
a)- SENTENÇA NULA OU DESPACHO QUE RECEBEU A DENÚNCIA NULA Não interrompem a prescrição, isto porque se a sentença for nula ela inexiste no munto
jurídico, portanto, não gera nenhuma conseqüência para efeito de prescrição. Porém,
sentença nula, se houve trânsito em julgado para a acusação(não houve recurso da
acusação), a pena aplicada na sentença será a pena máxima aplicada em abstrato, ou seja, a
máxima pena possível será aquela da senteça declarada nula, pois, do contrário seria
"reformatio in pejus"(para pior).
b)- SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL - Como hoje a posiçãpo do
STJ é no sentido de que a sentença que concede o perdão judicial é de natureza declaratória
da extinção da punibilidade(e não condenatória), não interrempe a prescrição.
c)- ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA - Não
interrompe a prescrição, isto porque a natureza do acórdão é declaratória e não
condenatória, não se admitindo analogia, diferentemente do acórdão que confirma a
sentença de pronúncia.
d)- ACÓRDÃO QUE AUMENTA A PENA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - A
maioria da doutrina e jurisprudência , como, por exemplo Profs. Mitabete, Cezar Roberto
Bitencout, Fernando Capez, entende que interrompe a prescrição e minoria, como, por
exemplo, o Prof. Damásio, entende que não interrompe, porque o acórdão tem natureza
declaratória apenas corrigindo o quanto da pena.
e)- SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - Não interrompe a prescrição.
f)- ACÓRDÃO QUE CONDENA O RÉU - Interrompe a prescrição.
g)- COMUNICABILIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA(ART. 117, § 1º, CP)
- Nos crimes conexos em que há unidade processual na hipótese de concuso de agentes
- A causa interruptiva da prescrição se comunica com os co-réus.
EXEMPLO NO CONCURSO DE AGENTES
Duas pessoas, "A" e "B" estão sendo acusadas por um mesmo crime de roubo em um só
processo. Na sentença, "A" é condenado e "B" é absolvido. A sentença que condenou "A" e
absolveu "B" interrompe a prescrição para ambos, isto porque a sentença condenatória se
comunica como causa interruptiva da prescrição com os demais co-réus.
EXEMPLO NOS CRIMES CONEXOS
"A" está sendo processado por estupro e roubo, que foram praticados de forma conexa. Na
sentença final o réu é condenado pelo estrupro e absolvido pelo roubo. Nesse caso, há a
comunicabilidade nas causas interruptivas da prescrição, portanto, sendo interrompida a
prescrição para os dois crimes, mesmo tendo sido absolvido em um deles.
AULA 10/4(07/11/06)
- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA(b) - ART. 110, §§ 1º
E 2º, CP
É retroativa porque considera os períodos passados(conta-se para trás). Diferentemente da
prescrição da pretensão punitiva retroativa(que é calculada com base na pena máxima
cominada), a prescrição da pretensão punitiva retroativa é calculada com base na pena
concreta efetivamente aplicada na sentença condenatória, desde que tenha havido o trânsito
em julgado para a acusação ou que tenha havido improvimento de recurso desta. Exemplo:
Réu acusado de lesão corporal, respondeu o processo e não ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva propriamente dita. A sentença do juiz fixa a pena no mínimo de 3 meses
e esta transitou em julgado para a acusação. Nesse caso, a prescrição será calculada com
base na pena de 3 meses, ou seja, enquadra-se a pena de 3 meses na tabela do Art. 109, do
CP, encontrando-se, assim, o prazo prescricional de 2 anos.
EXEMPLO DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Um crime de lesão corporal em que a pena máxima cominada é de 1 ano, a prescrição da
pretensão punitiva propriamente dita seria 4 anos. Imaginemos que o réu foi acusado de
lesão corporal, respondeu processo, ocorreram causas interruptivas, mas a prescrição
propriamente dita não se configurou. O juiz, levando em conta o critério trifásico de
aplicação da pena, profere a sentença e fixa a pena no mínimo(3 meses). Portanto, a
prescrição que era calculada com base na pena máxima cominada, agora passa a ser
calculada com base na pena de 3 meses(pena fixada na sentença), aplicando-se a tabela do
Art. 109, do CP. Assim, a prescrição que antes era de 4 anos passa a ser de 2 anos.
EXEMPLO GRÁFICO DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA
02/01/2003
Lesão corporal
04/05/2003
Recebimento da
denúncia(interrompeu a
prescrição)
05/06/2005
Sentença fixa pena de 3
meses(interrompeu a
prescrição
11/06/2005
Transitou em julgado para o
MP - Publicada a Sentença
|.......................................... |........................................... |.......................................... |.......................................
Não ocorreu a prescrição
propriamente dita(4 anos),
porque só decorreram 4
meses entre 01/01/03 e
04/05/03.
Não ocorreu a prescrição
propriamente dita(4 anos),
porque só decorreram 2 anos
entre 04/05/03 e 05/06/05.
O MP tem 5 dias para
recorrer.
Transitado em julgado para
a acusação, verifica-se a
prescrição retroativa. Pegase a pena aplicada(3
meses) e aplica-se a tabela
do Art. 109, CP, para ser
encontrado o lápso
prescricional retroativo(2
anos, no exemplo). Depois
disso, verifica-se se no
períodos anteriores ocorreu
a prescrição retroativa(2
anos). No exemplo, a
prescrição retroativa
ocorreu, isto porque entre
11/06/05(publicação da
sentença) e a outra causa
interruptiva da prescrição
em 04/05/03(recebimento
da denúncia) transcorreram
mais de 2 anos.
REQUISITO PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA
- Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita;
- Sentença condenatória;
- Trânsito em julgado para a acusação ou improcedência do recurso da acusação(porque a
pena não pode mais mudar para mais).
- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE OU
SUBSEQUENTE(c) - ART.110, CP
Considera também a pena fixada na sentença transitada em julgado para a acusação. Porém,
diferentemente da retroativa(que considera os períodos passados), considera os períodos
futuros até o trânsito em julgado para a defesa(porque pode o réu recorrer da sentença
condenatória e a condenação ser confirmada pelo Tribunal).
EXEMPLO GRÁFICO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
|.................... |..........................
|......................
|...................................................... |....................
|.......
01/02/2002
10/05/2003
15/12/2004
21/12/2004
16/10/2006
16/1
Furto
Recebimendo
Sentença fixa pena Transitou em julgado para o MP Denúncia(interrompeu de 1 ano e 2
Sentença publicada
a prescrição)
meses(interrompeu
a prescrição)
Julgando recurso
da defesa, acórdão
confirmou a
sentença de 1 ano e
2 meses(não
interrompeu a
prescrição)
Digam
julga
espec
16/1
Não ocorreu a
prescrição
propriamente
dita(8 anos),
porque só
decorreu 1
anos e 3
meses entre
Não ocorreu a
prescrição
propriamente dita(8
anos), porque só
decorreu 1 ano e 7
meses entre
10/05/05 e
15/12/04.
Como acórdão que
confirma
condenação tem
natureza apenas
declaratória, não
houve interrupção
da prescrição. Não
ocorreu a
Ocorr
interc
cabe
recur
defes
ultrap
entre
sente
O MP tem 5 dias
para recorrer.
Verifica-se a prescrição retroativa.
Pega-se a pena aplicada de 1 ano e 2
meses e aplica-se a tabela do Art. 109,
CP, para ser encontrado o prazo
prescricional retroativo(no exemplo,
de 4 anos), Depois disso, verifica-se
se nos períodos anteriores ocorreu a
prescrição de 4 anos(retroativa). No
01/02/03 e
10/05/03.
exemplo, a prescrição retroativa não
ocorreu, isto porque entre
21/12/04(publicação da sentença) e a
outra causa interruptiva em
10/05/03(recebimento da denúncia)
não transcorreram os 4 anos. Então,
verifica-se o período retroativo
seguinte(entre o recebimento da
denúncia e o crime). No exemplo,
também não ocorreu a prescrição
retroativa no período seguinte.
Portanto, resta a prescrição
intercorrente, ou seja, como também
leva em conta a pena aplicada, a
prescrição intercorente será de 4
anos, só que a contagem é para o
futuro até o trânsito em julgado da
sentença para a defesa.
prescrição
e o ju
retroativa, porque recur
entre 16/10/06 e a pelo S
última causa de
interrupção em
15/12/04(sentença
que fixou pena)
não transcorreram
4 anos. Como ainda
cabe recurso para a
defesa é possível a
prescrição
intercorente.
Digamos que a
defesa interpôes
recurso especial
para o STJ porque o
acórdão negou
vigência à lei
federal. Se demorar
o tempo restante
para o julgamento
do
recurso(ultrapassar
4 anos da data da
sentença), terá
havido a prescrição
intercorrente.
REQUISITO PARA CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
OU SUBSEQUENTE
- Inocorrência da prescrição propriamente dita;
- Inocorrência da prescrição retroativa;
- Sentença condenatória;
- Sentença condenatória transitada em julgado para a acusação ou improcedência do
recurso.
EFEITOS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Em qualquer das suas modalidades, é como se o crime não tivesse acontecido para efeitos
penais, desaparece a condenação por completo, embora seja cabível ação cível para
reparação do dano;
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Significa o prazo fixado em lei que tem o Estado para submeter o condenado definitivo ao
cumprimento da pena ter sido expirado. Atinge apenas o efeito principal da sentença
condenatória(a pena). É aplicada com base na pena aplicada defitiva para ambas as partes.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
O prazo prescricional começa a fluir(inicia a contagem do prazo) com o trânsito em julgado
para a acusação ou da interrupção da execução da pena(ex.: a partir do momento em que o
condenado foge da prisão começa novamente a correr a prescrição, desde o início; a
reincidência também interrompe a prescrição executória do crime anterior; sentença que
revoga sursis ou livramento copndicional também interrompe a prescrição). Partanto,
tansitada em julgado a sentença para a acusação(pouco importando se há sentença
definitiva para a defesa) ou a interrupção da execução da pena, começa a ser contado o
prazo prescricional da execução da pena. Enquanto o condenado está preso a prescrição não
anda.
EXEMPLO
O réu foi condenado a pena de 1 ano. Começa cumprir a pena e após três meses foge. Nesse
caso, a fuga interrompe a execução da pena, vontando a fluir a prescrição da pretensão
executória. No caso de pena de 1 anos a prescrição punitiva é de 4 anos(Art. 109, CP), mas
a prescrição executória será calculada não com base na pela aplicada(como era antes de ser
preso), mas sim com com base no restante da pena a ser cumprida(também utilizando a
tabela do Art. 109, CP). Como a pena foi de 1 ano a prescrição seria em 4 anos(Art. 109,
CP), mas tendo o condenado cumprido 3 meses da pena a prescrição será de 2 anos(será
calculada com base em 9 meses, que é o restante da pena). Portanto, se em 2 anos o
condenado não for recapturado para cumprir a pena, estará prescrita a pretensão executória.
OBSERVAÇÕES QUANTO A PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA
1)- FUGA OU REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL(ART. 113, CP) O prazo prescricional é com base no tempo restante da pena. No livramento condicional,
porque o tempo que o condenado esteve em livramento condicional é considearo no tempo
da pena.
2)- REINCIDÊNCIA - A reincidência para fins de prescrição penal tem dois efeitos:
- A reincidência aumenta o lápso prescricional em 1/3(Art. 110, CP). Exemplo: o réu
foi condenado por crime de furto a pena de 2 anos. A prescrição será de 4 anos. O réu fugiu
da prisão e, passados 2 anos, o réu pratica um outro crime sendo novamente condenado,
agora como reincidente. Dessa forma, a reincidência fará com que haja um aumento de
1/3(16 meses) na prescrição do crime anterior(na prescrição da pretensão executória do
crime anterior).Portanto, a prescrição daquele furto anterior passará a ser de 5 anos e 4
meses. Além do mais, será interrompida o lápso prescricional do crime anterior, ou seja,
começa novamente a contagem do prazo para a prescrição do outro cime, que agora será de
5 anos e 4 meses.
- Icomunicabilidade(Art. 117, § 1º, CP) - Diferentemente das causas interruptivas da
pretensão punitiva, as causas interrupotivas da prescrição executória não se comunicam
com os co-réus. Exemplo: "A" e "B" praticam um crime de furto."A" foi preso em seguida
e "B" desapareceu. Para "A" a prescrição interrompeu porque ele está cumprindo a pena,
mas para "B" a prescrição está correndo; "A" e "B" praticaram um crime de furto. "B"
depois praticou novo crime sendo configurada a reincidência, nesse caso, a prescrição para
"B" aumentou em 1/3, para "A" não aumentou.
EFEITOS DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA
Só atinge o efeito principal da setença condenatória, desaparece apenas a pena,
permanecendo todos os demais efeitos secundários penais e extrapenais(ex.: continua nome
no rol dos cumpados, gera reincidência, permanece o dever de reparar o dano, permanece o
confisco, perde o pátrio poder, etc.).
2)- PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO - Prescrevem da
mesma forma que as penas privativas de liberdade, só que o cálculo é feito com base na
pena substituída. Exemplo: O réu foi condenado a pena de 2 anos de reclusão, substituída
por 2 anos de prestação de serviços à comunidade.A prescrição é calculada com base na
pena privativa de liberdade que foi substituída.
3)- SANÇÕES COMPLEXAS(ART. 118, CP) - É a hipótese em que o réu é condenado a
uma pena restritiva de liberdade e multa. Nesse caso, a pena mais leve prescreve da mesma
forma que a pena mais grrave, portanto, para efeito de prescrição, a pena de multa
prescreve com a pena privativa de liberdade, ou seja, segue o caminho da pena principal.
Exemplo: se a prescrição da pena restritiva de liberdade é de 12 anos, a pena de multa
prescreverá na mesma data.
4)- PENA DE MULTA(ART. 114, CP) - Quando aplicada isoladamente, a pena de multa
prescreve em 2 anos, sendo este prazo reduzido pela metade se o réu for menor de 21 anos,
na data do crime e maior de 70 anos, na data da sentença. A prescrição excetutória da pena
de multa, ainda que tenha natureza penal, é regulada pelo Art. 144 do CTN, porque é
considerada dívida de valor da Fazenda Pública.
5)- MEDIDA DE SEGURANÇA - O CP é omisso quanto a prescrição da Medida de
Segurança. Considerando ser injusta ocorrer a prescrição da pena e não não ocorreresse a
prescrição da Medida de Segurança, já que esta também é uma forma de sanção penal, a
doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento no sentido de ser possível a prescrição
da Medida de Segurança Susbstitutiva(aquela aplicável ao semi-imputável em susbstituição
à pena privativa de liberdade), sendo nas modalidades retroativa, intercorrente e da
execução o cálculo feito com base na pena substituída e a de prescrição na modalidade
propriamente dita calculada com base na pena máxima cominada, já que não há sentença e
por isso ainda não há aplicação de Medida de Segurança. Já no caso do inimputável, a
maioria da doutrina e jurisprudência entende que, apesar de não se falar em prescrição,
porque não há uma condenação(a sentença é absolutória), a Medida de Segurança só pode
ser aplicada, depois de decorrido o período mínimo para realização do exame de cessão de
periculosidade, se for realizado novo exame pericial, se for constatado que o agente
continua perigoso, porto, isso é também uma forma de prescrição.Portanto, se não for
iniciada a Medida de Segurança dentro do período mínimo de internaçãofixado pelo juiz, o
agente terá que ser submetido a novo exame pericial. Se contatada a periculosidade será
submetido à Medida de Segurança, se constatar ter cessada a periculosidade haverá a
extinção da Medida de Segurança.