Centro Universitário da Grande Dourados
Revista Jurídica
UNIGRAN
ISSN 1516-7674
Revista Jurídica UNIGRAN
Dourados
v.14
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
n.27
p. 1- 258
Jan./Jun.
2012
1
Revista Jurídica UNIGRAN / Centro Universitário da Grande Dourados. v.14,
n.27 (1999 ). Dourados: UNIGRAN, 2012.
Publicação Semestral
ISSN 1516-7674 - impresso
ISSN 21769184 - on line
1. Direito - Periódicos. I. Título.
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2012
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
Editorial
A Revista Jurídica UNIGRAN - ISSN 1516-7674 (Impressa) e ISSN 21769184 (On line), tem por objetivo divulgar o resultado de pesquisas de docentes e discentes da Faculdade de Direito do Centro Universitário da Grande Dourados, e de outras
instituições, no Brasil e no exterior, que mantenham cursos de graduação e pós-graduação em Direito. O conteúdo da Revista é de artigos científicos, resenhas críticas, jurisprudências comentadas e informações referentes à Ciência do Direito.
Público-alvo
A Revista Jurídica UNIGRAN é voltada para professores, pesquisadores, estudantes, advogados, magistrados, promotores, procuradores e defensores públicos. Trata-se de um público abrangente, mas que compartilha a busca constante por aprofundamento e atualização.
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A Revista Jurídica UNIGRAN é publicada com periodicidade semestral, na
forma impressa e em meio eletrônico - pelo site www.unigran.br/revistajuridica, com
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Linha editorial
Direito, Estado e Sociedade.
Responsabilidade Editorial
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O conteúdo dos artigos publicados na Revista Jurídica Unigran - inclusive
quanto à sua veracidade, exatidão e atualização das informações e métodos de pesquisa
- é de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es). As opiniões e conclusões expressas não
representam posições da Faculdade de Direito ou da UNIGRAN.
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Dourados - Mato Grosso do Sul
Rosa Maria D’Amato De Déa
Reitora
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Cristina Grobério Pazá - UFES
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José Gomes da Silva
Loreci Gottschalk Nolasco – UEMS
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Wanise Cabral Silva- UFF
Editor Responsável
Ana Cristina Baruffi - UNIGRAN
Capa e Diagramação
D.D.I
Departamento de Diagramação/ Impressão
Unigran
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
Sumário
APRESENTAÇÃO.................................................................................................07
O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL: A CONTRIBUIÇÃO PIONEIRA DE RUI
BARBOSA AO ESTUDO DO CRITÉRIO DA NECESSIDADE E DO PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE .................................................................................................... 09
Hidemberg Alves da Frota
ASPECTOS BASILARES DA DEONTOLOGIA JURÍDICA COMO CIÊNCIA DO
COMPORTAMENTO HUMANO ...........................................................................53
Nadia Sater Gebara
A RELEVÂNCIA DOS MANDAMENTOS NUCLEARES DO DIREITO AGROAMBIENTAL
NA SOCIEDADE DE RISCO .................................................................................67
Thaisa Maira Rodrigues Held
Tiago Resende Botelho
O ÉBRIO E O DOLO EVENTUAL .........................................................................85
Felipe Cazuo Azuma
FATOR PREVIDENCIÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP
CONSTITUCIONAL, MAS VICIADO DE ILEGALIDADE? .......................................99
Ana Paula Vaskevicz
Valkiria Briancini
A PROBLEMÁTICA ACERCA DA JORNADA DE TRABALHO NAS USINAS DE AÇÚCAR
E ÁLCOOL DO ESTADO DO PARANÁ ...............................................................111
Angélica Guerra Raphael
Prof. Me. Luís Otávio de Oliveira Goulart
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LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO NO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ............157
Marcelo Henrique Matos Oliveira
ESTÁGIO E SUA RELEVÂNCIA PARA O BACHAREL DE DIREITO .........................183
Taciana Mara Corrêa Maia
Maria Cecília Gonçalves Silveira
HOMOCONJUGABILIDADE
&
JUSTIÇA:
DA
POSSIBILIDADE
JURÍDICA
DO
CASAMENTO HOMOAFETIVO À IGUALDADE VIRTUAL? ..................................203
Aparecido Januário Júnior
Fábio Jun Capucho
José Manfroi
A EQUIPARAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA JUDICIAL A FILHO E O PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA DE VONTADE NOS CONTRATOS DE SEGURO ............................221
Vinicius de Almeida Gonçalves
COMENTÁRIO A ACÓRDÃO ...........................................................................237
Paulo César Nunes da Silva
RESENHA ........................................................................................................251
Ana Cristina Baruffi
NORMAS GERAIS PARA A PUBLICAÇÃO DE TRABALHOS ..................................255
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
APRESENTAÇÃO
Caro leitor,
Um novo ano.
Um novo encontro.
Uma nova conversa. Mas não qualquer conversa. Pois como assinala René
Descartes, “A leitura de todos bons livros é como uma conversa com os melhores
espíritos dos séculos passados, que foram seus autores, e é uma conversa estudada, na
qual eles nos revelam seus melhores pensamentos” (Discurso do Método).
Na caminhada de divulgação do pensamento jurídico, o ano de 2012 se
destaca por trazer mudanças importantes para a Revista Jurídica da Unigran.
Na busca diária de fortalecer sua linha e política editorial, para se
firmar ainda mais no espaço de produção científica e acadêmica na área jurídica,
estabelece uma maior rigidez qualitativa, ao mesmo tempo em que assegura a
observação cada vez mais rigorosa e consistente do processo de avaliação double
blind peer review, contando com consultores permanentes e ad hoc de diversas
instituições de ensino nacionais, com titulação acadêmica e notável saber jurídico.
Este número traz contribuições significativas e debates atuais com
o objetivo de provocação para novos estudos – que esperamos, em breve,
disponibilizar neste espaço – notadamente no campo do direito constitucional,
ambiental, penal, trabalhista, processual e civil em um rol de ensaios e artigos que
abordam matérias que envolvem o Direito e a Cidadania. Traz artigos de autores
locais e de outras unidades da federação, atendendo ao critério de exogenia.
Outra inovação é a inauguração de duas novas seções. Uma para
a publicação de Comentários de Acórdãos, que abordará, através de análise
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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científica, a posição dos Tribunais brasileiros, e outra para publicação de
resenhas da literatura jurídica. Este número conta com uma obra indispensável
na biblioteca, cuja leitura remete-nos ao Direito Romano Clássico para apresentar
como se dava a legitimação processual coletiva.
O sucesso de mais um volume é resultado de um trabalho conjunto.
Agradecemos especialmente aos autores, aos pareceristas e à toda equipe
responsável pela editoração da Revista.
Boa leitura,
E até o próximo encontro!
Me. Ana Cristina BARUFFI
Editora Responsável pela Revista Jurídica da Unigran
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL: A
CONTRIBUIÇÃO PIONEIRA DE RUI BARBOSA
AO ESTUDO DO CRITÉRIO DA NECESSIDADE E
DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Hidemberg Alves da FROTA1
Resumo: O presente artigo almeja demonstrar a pertinência de
pesquisa realizada por Rui Barbosa na década de 1910 para a apreciação
de polêmicas atuais envolvendo os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, além de correlacionar tal estudo do jurista baiano
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concernente à
inconstitucionalidade de leis a imporem limitações geográficas à
fixação de novas drogarias e farmácias.
Palavras-chaves: proporcionalidade, necessidade e razoabilidade; Rui
Barbosa; liberdade de iniciativa econômica, de empresa e de concorrência.
Abstract: This paper aims to demonstrate the relevance of research carried
out by Rui Barbosa in the 1910s for the assessment of current controversies
involving the principles of reasonableness and proportionality and correlates
this study of Bahian lawyer with the jurisprudence of the Supreme Court
concerning the constitutionality of laws to impose geographical limitations to the
establishment of new drugstores and pharmacies.
Keywords: proportionality, necessity and reasonableness; Rui Barbosa;
freedom of economic initiative, free enterprise and free competition.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo consubstancia homenagem a Rui Barbosa, ao
demonstrar o pioneirismo e a atualidade de pesquisa realizada pelo ilustre jurista
1
Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas. Pesquisador em Direito. E-mail: [email protected].
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baiano corporificada no memorial forense As cessões de clientela e a interdição de
concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais.
Pioneirismo, porque, décadas antes dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade (bem como do subprincípio da necessidade) ingressarem na pauta
do debate jurídico brasileiro, o ideólogo da Constituição de 1891, no exercício do
seu múnus advocatício, consultava precedentes judiciais anglo-saxônicos do final
do século XIX e do início do século XX relativos à razoabilidade da interdição da
liberdade comercial e à necessidade dessa interveniência na liberdade de empresa
não ultrapassar a fronteira do necessário.
Atualidade, já que, decorridas quase uma centúria após o advento de tal
estudo, viceja na dogmática pátria vigorosa controvérsia acerca dos pontos de
convergência entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A par disso, tal contributo de Rui Barbosa às letras jurídicas nacionais
serve de ensejo para se analisarem precedentes do Supremo Tribunal Federal
relativos à inconstitucionalidade de leis a imporem limitações geográficas à
fixação de novas drogarias e farmácias.
Em suma, a propósito do resgate histórico dessa parcela do legado
intelectual ruiano, buscou-se trazer à tona determinadas questões contemporâneas
relacionadas à seara do proporcional, do razoável e do necessário, bem como da
interdição da liberdade empresarial e de concorrência.
2. O PROPORCIONAL E O RAZOÁVEL: A ATUALIDADE DO TEMA
NA DOUTRINA BRASILEIRA
2.1 A diversidade temática
No Brasil, mostra-se expressiva a quantidade de trabalhos monográficos
publicados em formato de livros-texto e dedicados especificamente ao princípio da
proporcionalidade, elenco a abranger as mais diversas áreas e temáticas jurídicas. Exemplos:
(a) Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito. A incidência do princípio
da proporcionalidade no controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
fundamentais2, no controle dos atos legislativos3, na ponderação racional ante a
colisão de direitos fundamentais4, na interpretação constitucional5 e na quebra
do sigilo bancário6. O princípio da proporcionalidade na Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais7 e no Estado Democrático de Direito8, bem como na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal9. O significado e a aplicação prática do princípio
da proporcionalidade10. O princípio da proporcionalidade fundamentado na
concepção grega de justiça11. O princípio da proporcionalidade como princípio
jurídico12. A crítica ao princípio da proporcionalidade alicerçada no pensamento
do filósofo alemão Jürgen Habermas13.
(b) Direito Administrativo. No controle do ato administrativo14 e na
Principiologia do Direito Administrativo15.
(c) Direito Ambiental. No âmbito do direito ao “meio
ambiente equilibrado” 16 .
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais.
3. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2003, p. 157-184.
3
PEDRA, Anderson Sant’Ana. O controle da proporcionalidade dos atos legislativos: a hermenêutica constitucional como instrumento. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 189-272.
4
GAVIÃO FILHO, Anizio. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011,
p. 239-314.
5
FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A interpretação constitucional e o princípio da proporcionalidade. São Paulo: RCS, 2005,
p. 218-230.
6
ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Máxima da proporcionalidade aplicada: a quebra do sigilo bancário pelo Fisco e o direito fundamental
à vida privada. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 105-110.
7
CARDOSO, Henrique Ribeiro. Proporcionalidade e argumentação: a teoria de Robert Alexy e seus pressupostos filosóficos. Curitiba:
Juruá, 2009, p. 227 et seq.
8
CHADE, Rezek Neto. O princípio da proporcionalidade no Estado Democrático de Direito. Franca: Lemos & Cruz, 2004, p. 53-80.
9
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 157-200.
10
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática. Campinas: Copola,
2002, passim.
11
SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade: concepção grega de justiça como fundamento filosófico; implicações. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2004, p. 41-54.
12
BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio de direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, passim.
13
FERRAZ, Leonardo de Araújo. Da teoria à crítica: princípio da proporcionalidade: uma visão com base nas doutrinas de Robert Alexy
e Jürgen Habermas. Belo Horizonte: Dictum, 2009, p. 143-180.
14
CHAIB, Liana. O princípio da proporcionalidade no controle do ato administrativo. São Paulo: LTr, 2008, p. 87-95.
15
FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da
Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009,
p. 17-278.
16
BAHIA, Carolina Medeiros. Princípio da proporcionalidade nas manifestações culturais e na proteção da fauna. Curitiba: Juruá, 2006,
p. 145.
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(d) Direito Processual Civil. Na seara do processo civil em geral17, do
abuso do direito processual18, da tutela constitucional e dos resultados do processo
civil19, assim como das tutelas de urgência20.
(e) Direito Penal e Direito Processual Penal. Seja no Direito Penal em geral21,
no controle de normas penais22 e no controle dos tipos penais incriminadores23,
seja no Direito Processual Penal em geral24, na extinção antecipada da sanção penal25,
na aferição de exceções à inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal26, na
aplicação e execução da pena27, em sede de medidas cautelares pessoais e de súmulas
vinculantes28 de cunho processual penal, na ponderação de interesses em matéria
probatória processual penal29, além de circunstâncias em que há colisão de normas
jurídicas de natureza penal e/ou processual penal30.
(f) Direito Tributário. O princípio da proporcionalidade em diálogo com
o princípio da capacidade tributária e a liberdade de planejamento tributário, bem assim
com as sanções tributárias e as contribuições de melhoria no domínio econômico31. A
par disso, a questão da proporcionalidade das multas tributárias32.
AGUIRRE, José Eduardo Suppioni de. Aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 2005, p.
149-244; GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à
justiça. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 103-182.
18
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. O abuso do direito processual e o princípio da proporcionalidade na execução civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 139-320.
19
BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo
civil e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2006, p. 53-214. (Coleção Atlas de Processo Civil)
20
MESQUITA, Eduardo Melo de. O princípio da proporcionalidade e as tutelas de urgência. Curitiba: Juruá, 2006, p. 258-292.
(Biblioteca de Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim)
21
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 82-206.
22
FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 155-215.
23
CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz da proporcionalidade. Porto Alegre:
Fabris, 2009, p. 125-164.
24
D’URSO, Flavia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 79-139.
25
GOMES, Marcus Alan de Melo. Princípio da proporcionalidade e extinção antecipada da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
199-203.
26
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 199-287.
27
ESSADO, Tiago Cintra. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Porto Alegre: Fabris, 2008, p. 91-97.
28
PACHECO, Denilson Feitoza. O princípio da proporcionalidade no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
245-274.
29
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação de interesses em matéria de prova no processo penal. São Paulo: IBCCRIM, 2006,
p. 157-228.
30
AMARAL, Thiago Bottino do. Ponderação de normas em matéria penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 123-159.
31
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 101-186.
32
OVALLE, Claudenei Leão. Os ilícitos contra a ordem tributária e a proporcionalidade das multas aplicáveis. Leme: Mizuno, 2009,
p. 38-41.
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Ademais, há obras monográficas que realizam a análise conjugada
dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quer no Direito do
Consumidor 33, no Direito Administrativo 34, no Direito Tributário 35 e na Teoria
Geral do Direito 36, quer no campo dos conflitos entre princípios constitucionais37.
Mencionem-se, ainda, trabalhos monográficos que estudam ambos os
princípios de forma ampla e diferenciada 38. Também cumpre recordar as
monografias jurídicas direcionadas ao tema que vislumbram os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade como um princípio jurídico único (de
acordo com tal entendimento, haveria sinonímia entre os termos razoabilidade
e proporcionalidade), ao examiná-los no âmbito do Direito Processual Civil39,
do Direito de Trânsito 40, do ordenamento jurídico pátrio e estrangeiro 41 e da
discricionariedade administrativa 42. Há, ainda, obra de Nohara, centrada no
controle da razoabilidade do ato administrativo 43, deixando em segundo plano as
questões peculiares ao princípio da proporcionalidade.
2.2 Os elementos do princípio da proporcionalidade
Na dogmática brasileira atual, disseminou-se a principal concepção
alemã de princípio da proporcionalidade, ancorada no eixo adequação-necessidadeproporcionalidade em sentido estrito:
FERREIRA NETO, Manoel Aureliano. A aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade nas relações de consumo:
decisões não fundamentadas, que não traduzem os critérios jurídicos na aplicação desses princípios. São Luís: Fiuza, 2008, p. 105-108.
34
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 27-547. (Coleção Temas de Direito Administrativo, v. 16)
35
CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 103-148.
36
BRANCO, Luiz Carlos. Equidade, proporcionalidade e razoabilidade: doutrina e jurisprudência. São Paulo: RCS, 2006, p. 131-150.
37
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica.
Curitiba: Juruá, 2009, p. 189-266.
38
SILVA BRAGA, Valeschka e. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, passim; CASTRO,
Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 195-235.
39
QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade das normas e sua repercussão no processo
civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 116.
40
FERNANDES, Daniel André. Os princípios da razoabilidade e da ampla defesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41-44,
109-123.
41
PUHL, Adilson Josemar. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. São Paulo: Pillares, 2005, p. 23-196.
42
CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium, 2005,
p. 147, 155-169.
43
NOHARA, Irene Patrícia. Limites à razoabilidade nos atos administrativos. São Paulo: Atlas, 2006, p. 153-201.
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(a) No elemento da adequação, perquire-se se, por intermédio do ato
jurídico escolhido, pode-se (1) alcançar determinada finalidade (realizando-a) ou (2)
fomentá-la (nesse caso, não se pretende contemplar in totum o fim almejado, mas
tão somente promovê-lo)44.
(b) No elemento da necessidade, afere-se se o ato jurídico a limitar dado
direito fundamental é, de fato, imprescindível, isto é, verifica-se se a finalidade
incumbida àquele ato jurídico pode ser alcançada ou promovida por ato jurídico
alternativo, o qual vise ao mesmo propósito, procedendo com a mesma intensidade
e, ao mesmo tempo, restrinja em menor escala o direito fundamental afetado45.
(c) No elemento da proporcionalidade em sentido estrito, efetua-se sopesamento
ou ponderação, ao se cotejar, nas palavras de Luís Virgílio Afonso da Silva, “a
intensidade da restrição ao direito fundamental atingido”46 com “a importância da
realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da
medida restritiva”47.
O magistério de Luís Virgílio Afonso da Silva acolhe tal concepção trina
do princípio da proporcionalidade com as seguintes ressalvas:
(a) Embora prefira se referir àquele como regra da proporcionalidade,
porquanto, à luz da classificação de princípios e regras de Robert Alexy — explica
Afonso da Silva —, “não pode ser considerado um princípio [...], pois não tem
como produzir efeitos em variadas medidas”48, pontua o jurista paulista que a
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 36.
Ibid., p. 37.
46
Ibid., p. 40, grifo nosso.
47
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
48
Ibid., p. 25. Trata-se de posicionamento assim rebatido por Willis Santiago Guerra Filho: “Dessa circunstância, de ter seu conteúdo formado
por subprincípios, passível de subsumirem fato e questões jurídicas, não se pode, contudo, vir a considerar o princípio da proporcionalidade
mera regra, ao invés de verdadeiro princípio, como recentemente se afirmou entre nós, supostamente com apoio em Alexy, pois não poderia ser
uma regra o princípio que é a própria expressão da peculiaridade maior deste último tipo de norma em relação à primeira, o tipo mais comum
de normas jurídicas, peculiaridade esta que Ronald Dworkin refere como a ‘dimensão de peso’ (dimension of weight) dos princípios, e Alexy
como a ponderação (Abwägung) – justamente o que se contrapõe à subsunção nas regras. E também, caso a norma que consagra o princípio
da proporcionalidade não fosse verdadeiramente um princípio, mas sim uma regra, não poderíamos considerá-la inerente ao regime e princípios
adotados na Constituição brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente aqui, como em várias outras nações, da ideia de
Estado democrático de Direito, posto que não há regra jurídica que seja implícita, mas tão somente os direitos (e garantias) fundamentais,
consagrados em princípios igualmente fundamentais – ou, mesmo, ‘fundantes’ –, a exemplo deste princípio de proporcionalidade, objeto da
presente exposição.” Cf. O princípio da proporcionalidade em Direito constitucional e em Direito privado no Brasil. In: ALVIM, Arruda;
CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira; ROSAS, Roberto (Org.). Aspectos controvertidos do Novo Código Civil: escritos em homenagem
ao Ministro José Carlos Moreira Alves. São Paulo: RT, 2003. p. 583-587, grifo nosso, transcrição adaptada à nova ortografia do português
brasileiro.
44
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locução princípio da proporcionalidade se incorporou à prática jurídica brasileira49,
reconhece a “forte carga semântica”50 da expressão e a polissemia em torno do
conceito de princípio jurídico51.
(b) Por outro lado, o renomado constitucionalista uspiano rechaça a
sinonímia entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade,
ante a formulação alemã daquela e a origem anglo-saxônica desta, bem
como a diferente estrutura de ambos os princípios: enquanto o princípio da
proporcionalidade se ancoraria nos elementos da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, o princípio da razoabilidade se adstringiria
ao elemento da adequação:
A exigência de razoabilidade, baseada no devido processo legal
substancial, traduz-se na exigência de “compatibilidade entre o meio
empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição
da legitimidade dos fins”. Barroso chama a primeira exigência –
compatibilidade entre meio e fim – de razoabilidade interna, e a segunda
– legitimidade dos fins –, de razoabilidade externa. Essa configuração
da regra da proporcionalidade faz com que fique nítida sua não
identidade com a regra da proporcionalidade. O motivo é bastante
simples: o conceito de razoabilidade, na forma como exposto,
corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto
é, apenas à exigência de adequação. A regra da proporcionalidade é,
portanto, mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois não se
esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins, conforme
ficará claro mais adiante.52
2.3 O debate sobre as distinções e semelhanças entre os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade
Todavia, na doutrina brasileira grassa a diversidade de entendimentos
quanto às diferenças e às semelhanças entre os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. Op. cit., p. 25.
Ibid., loc. cit.
51
Ibid., loc. cit.
52
Ibid., p. 32-33, grifo do autor, transcrição adaptada à nova ortografia do português brasileiro.
49
50
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15
Endossam as distinções entre tais princípios jurídicos ressaltadas por
Afonso da Silva as monografias de Luciano Feldens53, Carolina Medeiros Bahia54
e José Sérgio da Silva Cristóvam55. Nesse sentido, averbamos:
Embora o princípio da razoabilidade e o princípio tridimensional
da proporcionalidade acolhidos no Brasil tenham raízes históricas
diversas (o primeiro, estadunidense, e o segundo, alemã), no Direito
brasileiro, o princípio tridimensional da proporcionalidade fagocita,
em sua dimensão da adequação, o princípio da razoabilidade. Por
isso, no Direito pátrio, aquele se torna uma evolução deste. Do
ponto de vista histórico, na doutrina e na jurisprudência brasileiras, a
disseminação do (e invocação recorrente ao) princípio da razoabilidade
(a partir meados do século XX, mormente em sua segunda metade)
antecede ao princípio tridimensional da proporcionalidade (finais do
século XX e, sobretudo, década de 2000), ainda que usual, na segunda
metade do século XX, a remissão ao princípio da proporcionalidade
como sinônimo do princípio da razoabilidade. (Independente de
haver sinonímia entre tais princípios e independente do princípio
tridimensional da proporcionalidade constituir, no Direito pátrio,
aprimoramento do princípio da razoabilidade, a questão central,
na prática jurídica, diz respeito à necessidade de existir criteriosa
aplicação de ambas as normas, bem como dos princípios da
juridicidade e da dignidade da pessoa humana.)56
Consoante preconiza Marcus Alan de Melo Gomes57, o proporcional
é razoável, mas o razoável nem sempre é proporcional — ponderação também
feita por Mariângela Gama de Magalhães Gomes58.
Suzana de Toledo Barros vislumbra o princípio da razoabilidade forjado
na jurisprudência dos Estados Unidos da América como expressão do princípio
FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 160-161.
54
BAHIA, Carolina Medeiros. Princípio da proporcionalidade nas manifestações culturais e na proteção da fauna. Curitiba: Juruá, 2006,
p. 79.
55
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica.
Curitiba: Juruá, 2009, p. 196.
56
FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da
Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009,
p. 23.
57
GOMES, Marcus Alan de Melo. Princípio da proporcionalidade e extinção antecipada da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
149.
58
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: RT, 2003, p. 38.
53
16
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da proporcionalidade na ordem jurídica estadunidense59. Também notando sinonímia
entre ambos os princípios, Eduardo Melo de Mesquita consigna: “Um juízo
definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar
da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em
sentido estrito).”60 Atribuem ao princípio da razoabilidade o mesmo conteúdo
do princípio tridimensional da proporcionalidade os magistérios de Daniel
André Fernandes61 e Adilson Josemar Puhl62. Igualmente compartilham do
posicionamento favorável à sinonímia entre os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade Raphael Augusto Sofiati de Queiroz63, Anderson Sant´Ana
Pedra64 e Celso Antônio Bandeira de Mello65.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da proporcionalidade é uma
faceta do princípio da razoabilidade66.
Conforme Irene Patrícia Nohara, “por mais que se aponte a utilização
do termo proporcionalidade de forma diferenciada, sua identificação se pauta no juízo
de razoabilidade, e salvo a diferenciação quanto à nomenclatura e à identificação
dos elementos, que não é pacífica, os dois conceitos”67 — infere — “acabam se
prestando ao mesmo objetivo de controle das atividades legislativa e executiva para que
não haja restrições excessivas aos direitos dos cidadãos”68.
Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos compartilham do
entendimento de que, apesar “da origem e do desenvolvimento diversos”69,
59
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2003, p. 59-70.
60
MESQUITA, Eduardo Melo de. O princípio da proporcionalidade e as tutelas de urgência. Curitiba: Juruá, 2006, p. 68. (Biblioteca de
Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim)
61
FERNANDES, Daniel André. Os princípios da razoabilidade e da ampla defesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 45.
62
PUHL, Adilson Josemar. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. São Paulo: Pillares, 2005, p. 106-115.
63
QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade das normas e sua repercussão no processo
civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 46.
64
PEDRA, Anderson Sant’Ana. O controle da proporcionalidade dos atos legislativos: a hermenêutica constitucional como instrumento. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 209.
65
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 101.
66
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 76.
67
NOHARA, Irene Patrícia. Limites à razoabilidade nos atos administrativos. São Paulo: Atlas, 2006, p. 153-96, grifos nossos e da autora.
68
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
69
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos
princípios no direito brasileiro. In: AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio (Org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 302, grifo nosso. (Coleção Teoria & Direito Público, v. 2)
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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ambos os princípios “abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça,
medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos”70, motivo
por que “razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para
serem intercambiáveis”71.
Na Ciência do Direito Administrativo, José Roberto Pimenta Oliveira
esposa juízo próprio sobre as distinções entre ambos os princípios: consoante
a construção planteada por Oliveira, enquanto o princípio da razoabilidade
constitui “mandato de otimização, exigindo seu conteúdo jurídico a proscrição de
condutas axiologicamente intoleráveis, irrazoáveis ou arbitrárias, no desempenho da
função administrativa, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas pertinentes”72
— obtempera — “a cada caso em que opera sua incidência na atividade
administrativa”73, o princípio da proporcionalidade “procedimentaliza ou racionaliza os
contornos da razoabilidade”74, ao delinear como são aplicados “princípios e regras
do regime jurídico-administrativo”75 e como são “ponderados os interesses e
valores, presentes no processo de atualização do direito, instrumentalizando e
potencializando o controle intersubjetivo”76.
Já na Teoria Geral do Direito, Humberto Ávila77 igualmente formula
entendimento próprio: ao contrário do princípio da proporcionalidade, o princípio
da razoabilidade não se refere à relação de causalidade entre meio e fim nem ao
“entrecruzamento horizontal de princípios”78 (ausente, pois, “espaço para afirmar que
uma ação promove a realização de um estado de coisas”79), e sim ao “dever de
harmonização do Direito com suas condições externas (dever de congruência)”80, a
exigir “a relação das normas com suas condições externas de aplicação, quer
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
Ibid., loc. cit., grifos nossos e dos autores.
72
OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 544. (Coleção Temas de Direito Administrativo, v. 16)
73
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
74
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
75
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
76
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
77
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 110111.
78
Ibid., p. 110, grifo nosso.
79
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
80
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
70
71
18
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demandando um suporte empírico existente para a adoção de uma medida, quer
exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a
medida adotada”81.
Luiz Carlos Branco, conquanto estude em separado os princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade, vincula ambos aos subprincípios da
adequação e da necessidade (sem versar acerca do subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito)82.
Tiago Cintra Essado divisa a razoabilidade “como instrumento para a
obtenção de equidade, congruência e equivalência”83 e agasalha a subdivisão do
princípio da proporcionalidade nos subprincípios da “adequação (pertinência ou
aptidão), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito”84.
Belize Câmara Correia, partidária da formulação tripartite do princípio
da proporcionalidade, abraça a distinção feita por Peter Craig85: o princípio da
razoabilidade diz respeito ao contraste entre a medida atacada e a prudência do
ser humano comum, ao passo que a proporcionalidade “tem como objetivo
aquilatar se existe justificativa no interesse público para que se permita a invasão da
esfera individual”86.
Na visão de Gustavo Ferreira Santos, inspirado em lição do jurista
português Vitalino Canas 87, a razoabilidade consubstancia “teste intermédio
de proporcionalidade”88, uma vez que não indaga “a natureza do meio
escolhido pelo Estado”89, mas apenas se questiona se o meio elegido foi
moderado e prudente.
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
BRANCO, Luiz Carlos. Equidade, proporcionalidade e razoabilidade: doutrina e jurisprudência. São Paulo: RCS, 2006, p. 131-150.
83
ESSADO, Tiago Cintra. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Porto Alegre: Fabris, 2008, p. 56, grifo do autor,
transcrição adaptada à nova ortografia do português brasileiro.
84
Ibid., p. 64.
85
CRAIG, Peter. Unreasonableness and proportionality in UK Law. In: ELLIS, Evelyn. The principle of proportionality in the Laws of
Europe. Oxford: Hart, 1999. p. 99-101.
86
CORREIA, Belize Câmara. O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz da proporcionalidade. Porto Alegre:
Fabris, 2009, p. 63, grifo nosso.
87
CANAS, Vitalino. Proporcionalidade (princípio da). In: DICIONÁRIO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Lisboa: 1994, separata do v. 6. p. 57.
88
SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 130.
89
Ibid., loc. cit.
81
82
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19
De acordo com Flavia D´Urso, adotar-se o princípio da razoabilidade
como sinônimo do princípio da proporcionalidade reduziria a abrangência daquele,
ao confiná-lo à seara do devido processo legal90.
Gisele Santos Fernandes Góes preleciona que a razoabilidade se exaure no
bloqueio ao “inaceitável ou arbitrário”91, diferentemente do proporcional, que agrega
a essa função negativa a função positiva de “resguardo na materialização da melhor
medida possível dos direitos constitucionais fundamentais”92. O entendimento
de que o princípio da razoabilidade se distingue do princípio da proporcionalidade
em virtude daquele se limitar à função negativa também é esposado por Chade
Rezek Neto93.
Segundo Manoel Aureliano Ferreira Neto, enquanto o princípio da
razoabilidade “apenas impede a existência de atos irrazoáveis, sem substituir a medida
assim considerada”94, o princípio da proporcionalidade “sopesa, na aplicação dos
subelementos estruturantes, os princípios em conflito, apontando qual deles deve
prevalecer, em face do exame da dimensão do peso de cada um deles”95.
Willis Santiago Guerra Filho impinge ao princípio da razoabilidade uma
“função negativa”96 (desobedecê-lo “significa ultrapassar irremediavelmente os
limites do que as pessoas em geral, de plano, consideram aceitável, em termos
jurídicos)”97, e ao princípio da proporcionalidade atribui “uma função positiva
[...], na medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos
manteremos dentro deles - mesmo quando não parecer, à primeira vista, ‘irrazoável’
ir além”98.
D’URSO, Flavia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 59.
GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 62, grifo nosso.
92
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
93
CHADE, Rezek Neto. O princípio da proporcionalidade no Estado Democrático de Direito. Franca: Lemos & Cruz, 2004, p. 30.
94
FERREIRA NETO, Manoel Aureliano. A aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade nas relações de consumo:
decisões não fundamentadas, que não traduzem os critérios jurídicos na aplicação desses princípios. São Luís: Fiuza, 2008, p. 66.
95
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
96
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. In: GUERRA FILHO, Willis
Santiago (Org.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. Cap. I, p. 26, grifo nosso.
97
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
98
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
90
91
20
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Enquanto “a razoabilidade é um princípio de interpretação, que está (ou
deve estar) presente em todo agir individual e social”99 — contrasta Francisco
Fernandes de Araújo —, “a proporcionalidade, além desse aspecto, também é um
princípio de calibragem ou dosimetria na feitura e na aplicação da norma, isto
é, tem uma ‘materialização’ mais forte do que o princípio da razoabilidade”100.
A “razoabilidade trata da legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais agirá
o Estado”101 — reflexionam Wellington Pacheco Barros e Wellington Gabriel
Zuchetto Barros —, ao passo que “a proporcionalidade averigua se os meios são
necessários, adequados e proporcionais aos fins já escolhidos”102.
Consoante aduz Leonardo de Araújo Ferraz, enquanto o princípio da
proporcionalidade se resume ao papel de “instrumento estruturado e preordenado de
solução de conflitos envolvendo direitos colidentes”103, o princípio da razoabilidade
se associa ao conceito de “racionalidade comunicativa”104 (“coerência lógica e interna
do sistema jurídico”105) e à “proibição de excesso ou insuficiência”106.
Conforme o ensino de Carlos Roberto Siqueira Castro, no âmbito da
legislação destinada ao combate de desigualdades, a razoabilidade corresponde
à “compatibilidade e congruência entre a classificação [legislativa] e o fim a que ela
se destina, o que caracteriza e demarca o território singular do princípio da
razoabilidade (reasonableness)”107, e a proporcionalidade concerne ao “controle da medida
da suficiência, da insuficiência ou do excesso, calcado no trinômio necessidade-adequaçãoproporcionalidade estrita, que circunscreve o território específico da aplicação do
princípio da proporcionalidade”108.
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática. Campinas: Copola, 2002, p. 54,
grifo nosso.
100
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
101
BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio de direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 49, grifo nosso.
102
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
103
FERRAZ, Leonardo de Araújo. Da teoria à crítica: princípio da proporcionalidade: uma visão com base nas doutrinas de Robert Alexy
e Jürgen Habermas. Belo Horizonte: Dictum, 2009, p. 143, grifo nosso.
104
Ibid., p. 142, grifo nosso.
105
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
106
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
107
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 234, grifo nosso.
108
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
99
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21
Para Valeschka e Silva Braga109, o princípio da razoabilidade radica sua matriz na
construção pretoriana norte-americana do devido processo substantivo (neste se fundamenta),
enfoca a interpretação jurídica (destinada à “exclusão de condutas desarrazoadas”110)
e “a congruência dos motivos (pressupostos de fato) com a finalidade da medida”111,
“possibilita a verificação da adequação e necessidade entre os motivos e os fins”112, “abrange
as circunstâncias pessoais”113 do caso concreto, “em virtude do tempo e do lugar,
envolvendo a noção de senso comum”114, relaciona-se com o déficit de lógica ou congruência
(dimensão da racionalidade: adequação + necessidade)115 aos olhos da “sensatez do
homem comum”116 (dimensão da razoabilidade em sentido estrito117), traduz “a percepção
do bom senso admitido pela comunidade, que acaba variando de acordo com os padrões
do próprio intérprete”118 e se volta à “valoração dos atos emanados do Poder Público,
para que estes não deixem de ser informados por justiça, bom senso, razão”119.
Já o princípio da proporcionalidade, segundo a alentada monografia da
jurista cearense, nasce e se desenvolve no âmbito do Tribunal Constitucional da
Alemanha, alicerça-se no Estado de Direito, e direciona o exame da “compatibilidade
dos meios com os fins”120 a “situações jurídicas abstratas”121, estribado nos critérios
predefinidos122 das dimensões da adequação, da necessidade e da proporcionalidade,
colocando-se “na balança dois interesses legítimos, para que eles sejam sopesados, a
fim de que seja analisado qual deles deve prevalecer”123, com vistas não apenas a
“dar subsídios à interpretação jurídica”124 como também a atuar na “otimização dos
direitos fundamentais, solucionando-lhes os conflitos”125.
SILVA BRAGA, Valeschka e. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 181-186.
Ibid., p. 183, grifo nosso.
111
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
112
Ibid., p. 184, grifo nosso.
113
Ibid., p. 183, grifo nosso.
114
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
115
Ibid., p. 74.
116
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
117
Ibid., loc. cit.
118
Ibid., p. 184, grifo nosso.
119
Ibid., p. 185, grifo nosso.
120
Ibid., p. 183.
121
Ibid., p. 184, grifo nosso.
122
Ibid., loc. cit.
123
Ibid., p. 185, grifo nosso.
124
Ibid., p. 183, grifo nosso.
125
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
109
110
22
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Apesar de Marcelo José Magalhães Bonicio asserir que ambos os princípios
“são bastante parecidos”126, sobretudo no campo do Direito Processual Civil brasileiro,
adverte que o princípio da razoabilidade decorre do due process of law e consiste em
“regra geral de conduta”127 adaptável “às particularidades de cada hipótese”128 (aspecto
em que seu ponto de vista se aproxima da ensinança de Silva Braga).
Helenilson Cunha Pontes realiza três diferenciações entre os princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade:
(1) O princípio da proporcionalidade exige maior “grau de motivação
racional” 129 do ato decisório, ou seja, além da “consideração dos interesses
concretamente em jogo e a eleição de uma medida razoável, mediante o afastamento
das medidas irrazoáveis ou inaceitáveis” 130 (campo de incidência do princípio
da razoabilidade), requisita o atendimento aos requisitos da “adequação,
necessidade e conformidade” 131.
(2) Enquanto o princípio da razoabilidade “exige apenas que a decisão
jurídica seja racionalmente motivada, aprecie os interesses concretamente em discussão
e seja uma dentre as várias decisões igualmente razoáveis, mediante um juízo de
exclusão”132, o “princípio da proporcionalidade consubstancia notadamente, mas
não exclusivamente, um juízo acerca da relação meio-fim, entre a medida tomada e
o fim com ela buscado”133, porquanto “os aspectos da adequação e da necessidade,
em maior medida, e a conformidade ou proporcionalidade em sentido estrito, em
menor medida, realizam-se tendo em vista aquela relação”134.
(3) “A proporcionalidade [...] não exige apenas que a atuação estatal
e a decisão jurídica sejam razoáveis, mas que sejam melhores, e representem a
maximização das aspirações constitucionais”135.
BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do
processo civil e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2006, p. 32, grifo nosso. (Coleção Atlas de Processo Civil)
127
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
128
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
129
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 88, grifo nosso.
130
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
131
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
132
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
133
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
134
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
135
Ibid., p. 89, grifo nosso.
126
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
23
Na óptica de Ricardo Aziz Cretton, o princípio da razoabilidade possui
traços hermenêuticos e converge “para a ponderação de outros princípios”136, ao passo
que o princípio da proporcionalidade se reveste “de vocação objetiva, material,
substancial, precipuamente destinado, ad ovo, ao balanceamento de valores (e de outros
princípios decorrentes)”137, a exemplo da segurança, liberdade, igualdade e
propriedade, e ambos deságuam no princípio da ponderação de valores e bens, espécie de
superprincípio “fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo
(pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)”138.
As monografias brasileiras relativas ao princípio da proporcionalidade
escritas por José Eduardo Suppioni139 de Aguirre, Liana Chaib140, Thiago Bottino
do Amaral141, Denilson Feitoza Pacheco142 e Fabiana Lemes Zamalloa do Prado143
aludem à mencionada controvérsia terminológica sem ostentarem posicionamento
nitidamente favorável ou contrário à sinonímia ou não entre ambos os princípios, ao
priorizarem a fundamentação de aspectos mais fulcrais de suas correspondentes
pesquisas jurídicas, ou seja, preponderando o foco de tais autores a questões de
maior pertinência à problematização dos respectivos trabalhos monográficos.
Também há monografistas que não mencionam a controvérsia terminológica
concernente aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, optando por
estudo centrado em matriz germânica do princípio da proporcionalidade, a
exemplo das obras de Thiago André Pierobom de Ávila144, Anizio Pires Gavião
Filho145 e Orlando Luiz Zanon Junior146.
CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 75.
137
Ibid., loc. cit.
138
Ibid., loc. cit.
139
AGUIRRE, José Eduardo Suppioni de. Aplicação do princípio da proporcionalidade no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 2005, p.
107-110.
140
CHAIB, Liana. O princípio da proporcionalidade no controle do ato administrativo. São Paulo: LTr, 2008, p. 61.
141
AMARAL, Thiago Bottino do. Ponderação de normas em matéria penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 73-83.
142
PACHECO, Denilson Feitoza. O princípio da proporcionalidade no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 79, 83, 85.
143
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação de interesses em matéria de prova no processo penal. São Paulo: IBCCRIM,
2006, p. 186..
144
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 19-22.
145 GAVIÃO FILHO, Anizio. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p. 239-314.
146
ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Máxima da proporcionalidade aplicada: a quebra do sigilo bancário pelo Fisco e o direito
fundamental à vida privada. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 100-101.
136
24
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Jarbas Luiz dos Santos, ao propor a concepção grega de justiça como
fundamento filosófico, escolheu desconsiderar as “eventuais diferenças apontadas
entre os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade”147.
Sylvia Marlene de Castro Figueiredo versa sobre as variações
terminológicas do princípio da proporcionalidade apenas no âmbito da Europa
continental, sem se imiscuir na questão da razoabilidade148.
No sentir de Fábio Pallaretti Calcini, o princípio da razoabilidade exprime
o devido processo legal substantivo149, engloba o princípio tridimensional da
proporcionalidade150 e representa “um standard de justiça”151.
3. A CONTRIBUIÇÃO DE RUI BARBOSA AO DIÁLOGO ENTRE O
CRITÉRIO DA NECESSIDADE E O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Em uma época (ano-base: 2011) em que os princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade, portanto, possuem ampla acolhida na doutrina jurídica
brasileira, não há no pensamento jurídico pátrio consenso entre as distinções e
semelhanças entre ambos os princípios, e existe em catálogo, nas nossas livrarias,
mais de duas dezenas de monografias voltadas aos princípios da razoabilidade e/
ou da proporcionalidade, convém resgatar o estudo pioneiro de Rui Barbosa de
Oliveira152 (1849-1923) — referido, de forma tradicional, no corpo de textos
acadêmicos, didáticos e jornalísticos brasileiros simplesmente por Ruy ou Rui,
SANTOS, Jarbas Luiz dos. Princípio da proporcionalidade: concepção grega de justiça como fundamento filosófico; implicações. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2004, p. 17.
148
FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A interpretação constitucional e o princípio da proporcionalidade. São Paulo: RCS, 2005,
p. 171-186.
149
CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium,
2005, p. 172.
150
Ibid., p. 147.
151
Ibid., loc. cit.
152
Ante o dissenso acerca da grafia hodierna do nome civil do ilustre jurista baiano, optou-se por Rui Barbosa, em vez de Ruy Barbosa, com
fincas nesta ensinança gramatical (baseada, por sua vez, no Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa assinado em 16 de novembro 1990,
vigente, no Brasil, desde 1º de janeiro de 2009, por força do art. 2º, caput, do Decreto n. 6.583, de 29 de setembro de 2008 — as normas
ortográficas novas e pretéritas coexistirão durante o período de transição, de 1º de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2012, conforme
determina o art. 2º, parágrafo único, do precitado Decreto Presidencial) da lavra do Prof. Evanildo Bechara (representante brasileiro do Novo
Acordo Ortográfico): “Não sendo o próprio que assine o nome com a grafia e a acentuação do modo como foi registrado, a indicação de seu nome
obedecerá às regras estabelecidas pelo sistema ortográfico vigente: Fundação Casa de Rui Barbosa (o notável jurista baiano assinava Ruy).”
Cf. BECHARA, Evanildo. Moderna gramática portuguesa. 37. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira/Lucerna, 2009, p. 95, grifo do autor.
147
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em vez de Barbosa de Oliveira ou Barbosa —, o mais célebre e influente jurista
da Primeira República (1889-1930), ideólogo da Constituição brasileira de 1891
(a nossa primeira Constituição republicana), constitucionalista de papel decisivo
para o advento das bases constitucionais do federalismo brasileiro e do início do
processo de autonomização do Poder Judiciário pátrio153.
Originalmente publicada pelo então denominado Ministério da Educação e
154
Saúde , as Obras Completas de Rui Barbosa, hoje sob os auspícios da Fundação Casa
de Rui Barbosa (à época órgão155 integrante da Pasta da Educação e Saúde, hoje
fundação pública vinculada ao Ministério da Cultura156) foram digitalizadas, mediante
parceria iniciada em 2007157 com o Supremo Tribunal Federal, e hoje se encontram
disponíveis na Rede Mundial de Computadores, por meio do site institucional
<http://www.casaruibarbosa.gov.br>158, inteirando-se, na atualidade (ano-base:
2011), 137 (centro e trinta e sete) tomos publicados159.
Sobre o contributo de Rui Barbosa ao Direito Constitucional pátrio, cf. DINIZ, Sílvia Paula Alencar. Contribuição de Rui Barbosa
para a formação do pensamento constitucional brasileiro. In: LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto; ANDRADE, Denise de Almeida
de; ALENCAR, Emanuela Cardoso Onofre de; JUCÁ, Roberta Laena Costa; QUEIROZ, Paulo Roberto Clementino (Org.). Temas de
pensamento constitucional brasileiro. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008, v. 1. Cap. 29, p. 636-660. Há de se reconhecer o mérito
de Rui ter contribuído para iniciar a construção da nossa República federativa e a alvorada da autonomia do Poder Judiciário pátrio, ainda
que o Advogado baiano tenha se precipitado ao transpor para o ordenamento jurídico do Brasil o modelo constitucional dos Estados Unidos
da América, sem realizar imprescindíveis ajustes, à luz do processo histórico, cultural e social brasileiro, inclusive da dificuldade de se efetuar
abrupta transição de Estado unitário, de regime monárquico e sistema parlamentarista, para Estado federal, de regime republicano e sistema
presidencialista. A propósito, para a análise crítica da exacerbada anglofilia da Constituição republicana de 1891, cf. COELHO, Inocêncio
Mártires. A experiência constitucional brasileira: da Carta Imperial de 1824 à Constituição democrática de 1988. In: MENDES, Gilmar
Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. Cap. 3, p. 186-189.
154
O Decreto-Lei n. 3.668, de 30 de setembro de 1941, cometeu ao Ministério da Educação e Saúde o múnus de publicar em cinquenta
volumes as Obras Completas de Rui Barbosa (art. 1º, caput), incumbindo à Casa de Rui Barbosa a execução de tal encargo (art. 4º). Cf.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.668, de 30 de setembro de 1941. Dispõe sobre a publicação das Obras Completas de Rui Barbosa. Disponível
em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=29579>. Acesso em: 20 abr. 2011.
155
À época, a Casa de Rui Barbosa constituía órgão integrante do Ministério da Educação e Saúde, nos termos do então vigente art. 1º do
Regimento Interno da Casa de Rui Barbosa, constante do Anexo do Decreto n. 22.168, de 25 de novembro de 1946. Cf. BRASIL. DecretoLei n. 22.168, de 25 de novembro de 1946. Aprova o Regimento Interno da Casa de Rui Barbosa. Disponível em: <http://www6.senado.
gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=232331>. Acesso em: 20 abr. 2011.
156
Fundação pública vinculada ao Ministério da Cultura à luz do disposto no art. 1º, caput, da Lei n. 4.943, de 6 de abril de 1966 (diploma
legislativo ainda vigente, conferiu personalidade jurídica própria à Casa de Rui Barbosa) c/c art. 1º do atual Estatuto da própria FCRB
(Anexo I do Decreto n. 5.039, de 7 de abril de 2004). Cf. BRASIL. Lei n. 4.943, de 6 de abril de 1966. Transforma em Fundação a atual
Casa de Rui Barbosa e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2007/11/lei-4943de-1966.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2011; BRASIL. Decreto n. 5.039, de 7 de abril de 2004. Aprova o Estatuto e o Quadro Demonstrativo
dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da Fundação Casa de Rui Barbosa ― FCRB, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5039.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
157
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Supremo fecha semestre com avanços na informatização de processos. Disponível em: <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=70428&caixaBusca=N >. Acesso em: 20 abr. 2011.
158
O endereço completo (para acesso direto à página das Obras Completas de Rui Barbosa é <http://www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/
obrasCompletas.htm>. Evitou-se consigná-lo in totum no corpo deste trabalho, a fim de não prejudicar a estética e a diagramação do texto.
159
BRASIL. Fundação Casa de Rui Barbosa. Obras Completas de Rui Barbosa ― OCRBdigital. Disponível em: <http://www.
153
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No tomo I do volume XL (correspondente ao ano de 1913), consta
o trabalho intitulado As cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações
de estabelecimentos comerciais e industriais, sobejamente lastreado na jurisprudência
anglo-saxônica do final do século XIX e início do século XX.
No referido memorial forense (§ 278), Rui Barbosa considera justificável a
limitação temporal e espacial à liberdade comercial, desde que não seja uma “interdição
perpétua e universal”160, uma vez que, nesse caso, significaria a “abdicação da liberdade
e personalidade humana, que o direito não a pode sancionar”161 (sancionar, nesse
contexto, como sinônimo não de punir, mas de chancelar162). Esteado em tal premissa,
infere (§ 301) a “nulidade jurídica dos contratos de cessão de clientela, ainda mesmo
expressos, quando sem limites de tempo e espaço”163.
Compulsando-se tal memorial alinhavado por Rui, percebe-se o
pioneirismo do estadista baiano em se debruçar, na primeira metade da década
de 1910164, sobre questões jurídicas que se tonariam, mormente a partir de década
de 2000, aspecto central do debate jurídico brasileiro, mormente na seara do
Direito Constitucional e da Teoria dos Direitos Fundamentais. Mais do que isso:
por meio do estudo ruiano, percebe-se a possibilidade de diálogo entre a dimensão
da necessidade do princípio tridimensional da proporcionalidade (matriz alemã) e o
princípio da razoabilidade (matriz anglo-saxônica).
A concepção dogmática do subprincípio da necessidade
majoritariamente abraçada pela doutrina brasileira baseia-se na formulação
casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
160
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa: as cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos
comerciais e industriais. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1948, v. 40, t. 1, p. 275, grifo do autor. Disponível em: <http://
www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
161
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
162
SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1256-.1257; INSTITUTO ANTÔNIO
HOUAISS. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. 1 CD-ROM.
163
BARBOSA, Rui. Op. cit., p. 294, grifos do autor e nossos.
164
O trabalho forense de Rui Barbosa intitulado As cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos
comerciais e industriais foi originalmente publicado em 1913, na atual Capital do Estado do Rio de Janeiro, pela Empresa Foto-Mecânica
do Brasil — Impressões Artísticas, segundo pesquisa realizada por Francisco Antônio de Almeida Morato (1868-1948), Professor Emérito
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, prefaciador e revisor do tomo I do volume XL da coleção Obras Completas de Rui
Barbosa. Cf. MORATO, Francisco Antônio de Almeida. Prefácio. In: BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa: as cessões de
clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e
Saúde, 1948, v. 40, t. 1, p. XV-XVI. Disponível em: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>. Acesso em:
20 abr. 2011.
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alemã do princípio tridimensional da proporcionalidade segundo a qual “o exame
do princípio parcial da necessidade” 165 — esclarece Anizio Pires Gavião Filho
— “é uma questão de comparação entre a medida escolhida ou a ser escolhida e
outras medidas alternativas” 166.
Desse modo, averigua-se — prossegue Gavião Filho — “se entre as
medidas alternativas não existe uma que, com o mesmo grau de idoneidade para
alcançar o fim que a medida escolhida ou a ser escolhida promove, intervenha com
intensidade de menor grau em outro ou em outros direitos na colisão”167, o que
implica aferir tanto “a idoneidade equivalente ou maior das medidas alternativas para
a promoção do fim imediato”168 (“medida alternativa, que promove o fim exigido por
um direito fundamental igual ou mais, melhor, mais rápido, com mais eficiência e
maior segurança”169) quanto “a escolha da medida com menor grau de intensidade
de intervenção nos direitos fundamentais ou bem jurídicos coletivos constitucionalmente
protegidos”170 (perscruta-se “se não existe, [d]entre as medidas consideradas
idôneas, uma que não restrinja posições jurídicas fundamentais prima facie de direitos
fundamentais ou bem [sic] jurídicos coletivos constitucionalmente protegidos ou,
senão isso, que o faça em grau inferior que todas as outras”171).
Para Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, na seara do subcritério da
necessidade (Erforderlichkeit), verifica-se se existe medida alternativa menos gravosa ao
“titular do direito que sofre a limitação de seu direito fundamental”172 e de “eficácia
semelhante ao meio escolhido pela autoridade estatal”173 (“o meio menos gravoso deve
ser adequado da mesma forma que o meio mais gravoso escolhido pela autoridade e que
todos os demais (possíveis e adequados) meios menos gravosos que o escolhido pela
autoridade estatal”174).
GAVIÃO FILHO, Anizio. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011,
p. 245, grifo nosso.
166
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
167
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
168
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
169
Ibid., p. 246, grifo nosso.
170
Ibid., p. 245, grifo nosso.
171
Ibid., p. 246, grifo nosso.
172
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2007, p. 215, grifo nosso.
173
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
174
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
165
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Humberto Ávila separa em duas etapas a aplicação do critério da
necessidade: “em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para
verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim”175, “em segundo
lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos
restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados”176.
Em textos doutrinários pátrios relativos ao subprincípio da necessidade177,
acolhe-se, por vezes, a ensinança do constitucionalista português Joaquim José
Gomes Canotilho de que a dimensão da necessidade (denominada de “princípio
da exigibilidade”178 pelo Mestre de Coimbra) abrange a exigibilidade material
(“o meio deve ser o mais ‘poupado’ possível quanto à limitação dos direitos
fundamentais”179), a exigibilidade espacial (“aponta para a necessidade de limitar o
âmbito da intervenção”180), a exigibilidade temporal (“pressupõe a rigorosa delimitação no
tempo da medida coativa do poder público”181) e a exigibilidade pessoal (“a medida
se deve limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados”182).
Essa formulação de origem germânica do critério da necessidade se
aproxima, em essência, do conteúdo do princípio da razoabilidade extraído por Rui
Barbosa da jurisprudência dos Estados Unidos e do Reino Unido do século XIX
e início do século XX, ao defender a possibilidade de que seja regular e justificável
a interdição ilimitada e prevista em contrato da liberdade de comércio ou de indústria,
quando unicamente de cunho temporal, ou quando unicamente de caráter espacial,
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 122,
grifo do nosso.
176
Ibid., loc. cit., grifos nosso e do autor.
177
Ad exemplum, dentre os adeptos do ensinamento do Mestre de Coimbra, elencam-se estes trabalhos monográficos brasileiros: SILVA
BRAGA, Valeschka e. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 113; PEDRA, Anderson
Sant’Ana. O controle da proporcionalidade dos atos legislativos: a hermenêutica constitucional como instrumento. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, p. 217; BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio de direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 63; FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A interpretação constitucional e o princípio
da proporcionalidade. São Paulo: RCS, 2005, p. 190; CHADE, Rezek Neto. O princípio da proporcionalidade no Estado Democrático
de Direito. Franca: Lemos & Cruz, 2004, p. 39; D’URSO, Flavia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 67.
178
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270, grifo
nosso.
179
Ibid., loc. cit., grifo nosso, aspas francesas adaptadas às aspas inglesas, adotadas no Brasil.
180
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
181
Ibid., loc. cit., grifo nosso, ortografia adaptada ao português brasileiro.
182
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
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considerando irrazoável (não razoável, sem razão ou irracional183) a interdição
perpétua e universal de jaez temporal e, ao mesmo tempo, espacial184 (§§ 278, 279,
282 e 284):
[...] No sistema a que chamaríamos continental, por ser o predominante
entre as nações do continente europeu, se estabeleceu um critério
definido e seguro para a declaração da validade ou nulidade nessas
convenções, anulando-se absolutamente as que encerrarem uma
interdição de liberdade comercial ou industrial, ilimitada quanto ao
território e quanto à durabilidade. O magistrado não pode aceitar
como subsistente a proibição, posta ao cedente, de reexercer, no
comércio ou na indústria, certo gênero de atividades, senão quando
essa proibição tiver limites de lugar ou tempo. [...]
[...] pode-se discutir sobre a subsistência ou insubsistência da
interdição, quando ela for ilimitada quanto ao tempo ou quanto
ao lugar; mas a sua nulidade é inquestionável, se a estipulação for
ilimitada quanto ao lugar e quanto ao tempo. [...]
[...] Em última análise, não se trata senão de reunir numa só palavra
a dupla ausência de limites quanto à duração e ao território nas
obrigações desta natureza. É unreasonable a interdição, porque
irrestrita quanto ao tempo e ao espaço. [...]185
Com o fito de robustecer seu entendimento, abeberou-se — rememora-se
— em precedentes britânicos e estadunidenses186 (§§ 278 a 300).
Colheu (§279) da obra de Edmund H. T. Snell intitulada “The Principles
of Equity: intended for the use of students and of practitioners” (à época reeditada por
Archibald Brown e publicada em Londres pela Editora Stevens & Haynes)187
precedentes da jurisprudência inglesa a reconhecerem a nulidade de “contratos
de interdição geral de um comércio”188, salvo se “a interdição, sendo limitada,
como a de não exercer alguém certo comércio em determinado lugar ou por tempo
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa: as cessões de clientela e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos
comerciais e industriais. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1948, v. 40, t. 1, p. 276, 278, 284. Disponível em: <http://
www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
184
Ibid., p. 276.
185
Ibid., p. 279, 282, grifo de Rui Barbosa, transcrição adaptada à nova ortografia do português brasileiro.
186
Ibid., p. 275-293.
187
SNELL, Edmund H. T. The Principles of Equity: intended for the use of students and of practitioners. 16th ed. London: Stevens &
Haynes, 1912, p. 420. Disponível em: <http://www.archive.org/download/cu31924021656222/cu31924021656222.pdf>. Acesso
em: 9 mai. 2011.
188
Ibid., p. 276, tradução e grifo de Rui Barbosa.
183
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razoável”189. Posto de outro modo: a teor dessa corrente de pensamento, afigurase válido contrato de interdição de comércio, “se bem que ilimitado quanto ao
espaço [Nordenfelt v. Maxim Co., Limited, 1894, A. C. 535190], ou, até, quando
ilimitado quanto ao tempo [Haynes v. Doman, 1899, 2 Ch. 13191], supondo-se
sempre que seja razoável nas circunstâncias de um e outro caso”192.
No entanto, o jurista baiano pondera (§ 280) que o critério adotado à época
na Inglaterra (primeira metade da década de 1910) deixava de ser meramente de
cunho temporal e/ou espacial, à medida que se disseminava naquela jurisprudência
o parâmetro da razoabilidade (conjugado com a análise da abrangência territorial da
proibição ao exercício do comércio):
Não há negar, porém, que, ultimamente, em Inglaterra, o critério
dominante nesta apreciação não está nem no tempo nem no espaço,
mas na reasonableness, na razoabilidade, ou não razoabilidade, que a
interdição convencionada apresentar. “A pedra de toque, a que
primeiro há de recorrer o tribunal, é a da razoabilidade (reasonableness),
e, para solver a questão da responsabilidade, é que terá de apreciar
a extensão territorial abrangida na interdição.” (Americ. and Engl.
Encyclop. of Law, v. XXIV, p. 845, not. 6, in fine, e p. 850, n.º 4, in fine.)
[...]
[...] Como se vê, em última análise, a questão da razoabilidade se resolve,
afinal, justamente na do tempo e espaço, que limitam a interdição. 193
Nesse contexto, para se aquilatar se determinada interdição na liberdade
comercial de âmbito territorial e temporal seria razoável, Rui Barbosa traz a lume (§§
280 e 285) baliza pretoriana que muito recorda o princípio parcial da necessidade
ou da exigibilidade de matriz alemã (a necessidade, na abordagem alemã — lembra
Afonso da Silva — verifica se dado “ato estatal que limita um direito fundamental
é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser
promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em
menor medida, o direito fundamental atingido”194) quanto à proibição de excesso (no
Ibid., loc. cit., tradução e grifo de Rui Barbosa.
SNELL, Edmund H. T. Op. cit., loc. cit.
191
Ibid., loc. cit.
192
BARBOSA, Rui. Op. cit., loc. cit., tradução de Rui Barbosa e grifo nosso.
193
Ibid., p. 277-278, tradução e grifo de Rui Barbosa, transcrição adaptada à nova ortografia do português brasileiro.
194
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 38.
189
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sentido de que — alumia Paulo Bonavides — “a medida não há de exceder os
limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”195):
Os tribunais (diz Wharton Beall na sua monografia sobre a Restraint
of Trade) têm adotado todos a regra estabelecida, no caso Horner
v. Graves, pelo juiz Tindal. Essa regra consiste em se verificar se a
interdição não vai além do necessário para assegurar proteção razoável aos
interesses da parte, a favor de quem se estipulou, sem contrariar os
do público em geral: “Wether the restraint is such only to afford a fair
protection to the interest of the party in favor of whom it is given, and not so
large as to interfere with the interests of the public.” (Am. and Engl. Encycl.
of Law, codem loco.)
Se a interdição exceder os limites da proteção devida ao cessionário,
não pode trazer legítima vantagem a ele nem ao público: será, então,
meramente opressiva, e, sendo opressiva, aos olhos da lei não é
razoável. “Whatever restraint is larger than the necessary protection of the
party can bem of no benefit to either; it can only be oppressive; and, if oppresive,
it is in the eye of the law, unreasonable.” (Ib., p. 850-51.) (1) [...]
[...] Basta, pois, que não seja razoável, isto é, basta que seja excessiva
a extensão do território abarcada na interdição de comerciar, para
que o contrato incorra na taxa de não razoável, e, como tal, se haja por
vão, caduco, inexistente.196
Destarte, Rui Barbosa invoca, sob a rubrica da razoabilidade, traço
característico ao critério da necessidade de raiz alemã, isto é, a vedação ao
exercício de direito além do indispensável à adequada proteção do interesse do
titular do direito.
Em que pese tenha se abeberado na construção jurisprudencial
anglo-saxônica em torno do princípio da razoabilidade, Rui Barbosa, fiel à
mentalidade jurídica de sua época, ressalva (§ 282) que não se poderia no
ordenamento jurídico brasileiro, filiado ao sistema romano-germânico,
“confiar aos tribunais o arbítrio de validarem ou anularem contratos, em que
forem interessadas liberdades como a do comércio e a da indústria, deixandoos à sua apreciação discricionária, sob um critério absolutamente opinativo”197
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 397, grifo nosso.
BARBOSA, Rui. Op. cit., p. 277-278, 283, tradução de Rui Barbosa, grifos nossos e de Rui Barbosa, transcrição adaptada à nova
ortografia do português brasileiro.
197
Ibid., p. 280.
195
196
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— continua — “como o de serem, ou não, razoáveis esses contratos, seria uma
transplantação desastrosa” 198.
Em similar sentido, também como reflexo da visão jurídica da primeira
metade do século XX, Miguel Seabra Fagundes repudiara a aplicação, no Brasil
e inspirada na experiência forense do Estados Unidos, do controle judicial da
razoabilidade dos atos administrativos:
O território jurídico da apreciação da legalidade é muito restrito, em
nada podendo obstar a ação eficiente das comissões, desde que
contida na órbita legal. Só nas hipóteses de incompetência, desvio de
finalidade etc. é que o Judiciário as poderia conter, porém aí, como é
claro, em defesa da ordem jurídica.
É descabido, em desabono do que dizemos, o exemplo norteamericano. Nos Estados Unidos, como já tivemos ocasião de
observar, o juiz, analisando a razoabilidade dos atos administrativos,
exerce jurisdição plena e não de simples legalidade, penetra no
mérito do procedimento da Administração, vincula-a ao seu
critério administrativo. Aqui nunca se deu nem se pode dar tal
ingerência, que entre os americanos decorre da cláusula do due
process of law.199
Entretanto, da alvorada desses estudos pioneiros de Rui Barbosa e Miguel
Seabra Fagundes até os dias hodiernos, o cenário judicial brasileiro se alterou de
forma significativa. Hoje já não se discute a possibilidade jurídica do nosso Poder
Judiciário aplicar o princípio da razoabilidade, e sim se a jurisprudência do órgão
de cúpula da Justiça pátria, de fato, vale-se do princípio da proporcionalidade ou
se adstringe a realizar “um apelo à razoabilidade”200, de modo que a pesquisa de
Rui Barbosa sobre a razoabilidade se insere em uma questão jurídica em voga no
Direito brasileiro, que é, justamente, a análise comparativa entre os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade e o exame da interação entre as dimensões
da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ibid., loc. cit., grifo do autor, transcrição adaptada à nova ortografia do português brasileiro.
FAGUNDES, Miguel Seabra. Da proteção do indivíduo contra o ato administrativo ilegal ou injusto. Arquivos do Ministério da Justiça
e Negócios Interiores, Rio de Janeiro, v. 5, n. 18, jun. 1946, p. 21, grifo do autor.
200
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. In: TORRENS, Haradja Leite; ALCOFORADO, Mario
Sawatani Guedes (Org.). A expansão do direito: estudos de direito constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago
Guerra Filho (por duas décadas de docência e pesquisas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 113.
198
199
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33
4. A PROIBIÇÃO DE LIMITAÇÕES GEOGRÁFICAS À FIXAÇÃO DE
DROGARIAS E FARMÁCIAS, À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Rui Barbosa, ao repelir as interdições perpétuas e universais da liberdade
de empresa e de concorrência de cunho simultaneamente temporal e espacial
(previstas, in casu, em contratos de alienação de estabelecimentos comerciais e
industriais), denota-se em harmonia com o princípio constitucional da liberdade
de iniciativa econômica.
Consectária do princípio fundamental da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, in fine
c/c art. 170, caput, todos da Constituição Federal de 1988)201 — o qual, por sua vez,
decorre da própria liberdade humana202 (art. 5º, caput, da CF/88) —, a liberdade de iniciativa
econômica (também chamada de liberdade econômica203) encastoa-se no art. 170, parágrafo
único, da CF/88 (“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
lei”204)205, e abrange (a) a liberdade de empresa (desdobrada nas liberdades de contrato
— art. 421 do Código Civil de 2002 —, de indústria e de comércio), (b) a liberdade de
concorrência206, a igualmente denominada livre concorrência207 (art. 170, inciso IV, da CF/88),
e (c) “a proteção da propriedade privada”208 (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIX, c/c
art. 170, inciso II, todos da CF/88).
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 797.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 202.
203
Ibid., p. 203.
204
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em: 1º mai. 2011.
205
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. cit., loc. cit.
206
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 205.
207
Ibid., p. 211.
208
CHIMENTI, Ricardo Cunha; SANTOS, Marisa Ferreira dos; ROSA, Márcio Fernando Elias; CAPEZ, Fernando. Curso de
direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 497. Em sentido diverso, ao entender que “o fundamento do princípio da liberdade
de iniciativa se encontra na aceitação do direito de propriedade privada”, ou seja, enxergando-se o direito de propriedade privada como a matriz
do princípio da liberdade de iniciativa e não o contrário, cf. FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004 p. 128, grifo nosso. De toda sorte, afigura-se pertinente este ensino de José Afonso da Silva acerca da indispensabilidade de que
a propriedade tenha função social, para que seja legítima: “O regime de propriedade denota a natureza do sistema econômico. Se se reconhece o
direito de propriedade privada, se ela é um princípio da ordem econômica, disso decorre, só por si, que se adotou um sistema econômico fundado
na iniciativa privada. Os conservadores da Constituinte, contudo, insistiram para que a propriedade privada figurasse como um dos princípios
da ordem econômica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o aos ditames da justiça
social – de sorte que se pode dizer que ela só é legítima enquanto cumpra uma função dirigida à justiça social.” Cf. AFONSO DA SILVA,
José. Comentário contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 712, grifo do autor.
201
202
34
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A fim de que seja legítima — pontua José Afonso da Silva —, a liberdade
de iniciativa econômica deve promover a existência digna de todos, consoante os
preceitos da justiça social 209, em decorrência — infere-se — do princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88).
Nesse sentido, cumpre ao Estado prevenir e reprimir condutas dos setores
público e privado a sufocarem o lícito funcionamento de empresas (atividade
desempenhada por intermédio de empresários e empresárias em nome individual,
bem assim de sociedades empresárias210), sobretudo quando se obsta ou dificulta
a existência e “a expansão das pequenas iniciativas econômicas”211.
Corolária da liberdade de iniciativa econômica, a liberdade de concorrência,
explica Eros Roberto Grau, abarca (a) o direito de “conquistar a clientela, desde
que não [seja] através de concorrência desleal”212, (b) a “proibição de formas de
atuação que deteriam a concorrência”213 e (c) a “neutralidade do Estado diante
do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes”214.
Na óptica de João Bosco Leopoldino da Fonseca, a liberdade de concorrência,
no contexto do capitalismo contemporâneo, consiste em meio para se atingir o
“equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para
as pequenas empresas”215.
Almejando salvaguardar a livre iniciativa, o ordenamento jurídico pátrio
proíbe tanto a concorrência feita com abuso de poder (plasmada na infração da
ordem econômica — objeto do ramo jurídico conhecido por Direito Antitruste216
AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 794.
Por motivos didáticos, oportuno lembrar o ensino do Direito Empresarial de que a empresa não se confunde com sociedade empresária.
Dilucida Fábio Ulhoa Coelho: “Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação
de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que empresa seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica,
nascida da união de esforços de seus integrantes. [...] A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada ‘empresa’, e os seus sócios
são chamados ‘empresários’. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da
sociedade empresarial, mas a própria sociedade.” Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de Empresa. 12. ed. São
Paulo: Saraiva 2008, v. 1, p. 63, grifo do autor.
211
AFONSO DA SILVA, José. Op. cit., p. 795, grifo nosso.
212
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 205, grifo nosso.
213
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
214
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
215
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004 p. 129, grifo nosso.
216
Conquanto o campo de incidência das infrações da ordem econômica transcenda o combate à “formação de grandes conglomerados econômicos”,
ao se direcionar também contra outras modalidades de abuso do poder econômico, a locução Direito Antitruste permanece em uso por força da
tradição. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de Empresa. 12. ed. São Paulo: Saraiva 2008, v. 1, p. 202.
209
210
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35
ou Direito Concorrencial217, que possui como principal diploma legislativo a Lei
n. 8.884, de 11 de junho de 1994, a Lei Antitruste —, a afetar “as estruturas
do livre mercado”218, por meio da dominação dos mercados219, da eliminação da
concorrência220 e do aumento arbitrário dos lucros221 — dicção do art. 173, §
4º, da CF/88222) quanto a concorrência desleal (a concorrência desleal prejudica
somente o interesse “do empresário diretamente vitimado pela prática irregular”223,
ao passo que a infração de ordem econômica, ao lesionar as bases do economia de
mercado, alcança “universo muito maior de interesses juridicamente relevantes”224),
a qual se subdivide, ensina Fábio Ulhoa Coelho, em concorrência desleal
específica (“sancionada civil e penalmente”225, concernente à “violação de segredo
de empresa” e à “indução de consumidor em erro”226) e genérica (“sancionada
apenas no âmbito civil”227).
Veda-se não apenas a concorrência ilícita (bifurcada — repisa-se — na
infração da ordem ec
onômica e na concorrência desleal) como também a
interveniência de órgãos e entidades estatais na ordem econômica, se afrontosa ao
princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88), ou seja, é defesa a intervenção
do Estado no domínio econômico, caso essa atuação se volte, salienta Walber de
Moura Agra, ao “favorecimento de uma empresa ou de uma atividade em detrimento
de outra”228 (a menção ao princípio da impessoalidade, nesse contexto, foi achega
nossa ao pensamento de Agra).
A ênfase do Direito Concorrencial não está na análise da natureza jurídica de quem desempenha a atividade de empresa, mas na aferição se
houve ilícito concorrencial: “Para o Direito da Concorrência”, pondera Werter Faria, “não importa se a associação, no seio da qual foi tomada
a decisão, tem objetivo de lucro, se é este ou aquele tipo de empresa, mas sim se esta entidade cometeu uma infração quando decidiu que seus
associados deveriam operar de tal maneira, transgredindo as regras de concorrência.” Cf. FARIA, Werter. Noção de empresa no Direito da
Concorrência. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná: Semana de Estudos em Homenagem ao Professor Rubens Requião: tendências
atuais do Direito Comercial, Curitiba, n. 29, 2000, p. 151.
218
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 189, grifo nosso.
219
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.
htm>. Acesso em: 1º mai. 2011, grifo nosso.
220
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., loc. cit., grifo nosso.
221
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
222
Ibid., p. 202, grifo nosso.
223
Ibid., p. 190, grifo nosso.
224
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
225
Ibid., p. 192.
226
Ibid., loc. cit.
227
Ibid., loc. cit.
228
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 654, grifo nosso.
217
36
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Na seara das infrações da ordem econômica, existe a concentração e a colusão.
Enquanto na concentração “empresas passam a submeter-se à mesma direção econômica
com ou sem perda de autonomia jurídica”229, na colusão horizontal há acordos
(orais inclusive) somente entre “empresários situados no mesmo estágio de produção
e circulação econômica (por exemplo, industriais concorrentes em situação
concertada)”230, e na colusão vertical existem acordos entre “empresários situados
em estágios diferentes da produção e circulação econômica (por exemplo: fornecedor
e distribuidores em atuação concertada)”231.
Caracterizam, pois, a colusão horizontal as circunstâncias versadas por
Rui Barbosa, concernentes às interdições contratuais perpétuas e universais à
liberdade de concorrência entre sociedades empresárias que atuam no mesmo estágio
de produção e circulação econômica. Por outro lado, a ordem econômica
também é alvejada quando tal interdição, em vez de estipulada em contrato, é
realizada por diploma legislativo.
É o que demonstra a jurisprudência da Corte Suprema brasileira.
Explica-se: o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede do Recurso
Extraordinário n. 193749/SP (Relator para o acórdão, Ministro Maurício Corrêa),
aos 4 de junho de 1998, considerou inconstitucional norma legal municipal (art. 1º
da Lei n. 10.991, de 13 de junho de 1991, do Município de São Paulo — SP232)
a impor limitação geográfica (fixação de distância mínima) para o estabelecimento
de farmácias e drogarias233, ao reputar tal ato legislativo ofensivo ao princípio da livre
iniciativa e deletério à ordem consumerista.
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 210, grifo nosso.
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
231
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
232
Assim dispunha o art. 1º da Lei n. 10.991/1991, do Município de São Paulo — SP, verbo ad verbo: “Art. 1º – A licença de localização
para a instalação de novas farmácias e drogarias no Município será concedida somente quando o estabelecimento ficar situado a uma distância
mínima de 200 (duzentos) metros de raio da farmácia ou drogaria mais próxima já existente.” Cf. SÃO PAULO. Lei n. 10.991, de 13 de
junho de 1991. Disponível em: <http://camaramunicipalsp.qaplaweb.com.br/iah/fulltext/leis/L10991.pdf>. Acesso em: 5 mai. 2011.
233
Examinando a terminologia jurídico-farmacêutica planteada nos incisos X e XI do art. 1º da Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973, a
Lei de Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, nota-se que tanto a drogaria quanto a
farmácia atuam na “dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos” (parte da definição legal de drogaria,
positivada no aludido inciso XI), com a diferença de que a farmácia possui raio de atuação mais amplo, a abranger — além daquela atividade
igual à da drogaria — a “manipulação de fórmulas magistrais e oficinais” e o “atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer
outra equivalente de assistência médica” (parte da definição legal de farmácia agasalhada no inciso X). Cf. BRASIL. Lei n. 5.991, de 17
de dezembro de 1973. Dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá
outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5991.htm>. Acesso em: 6 mai. 2011.
229
230
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
37
Em outras palavras, no referido decisum, o Pretório Excelso, vencido
o voto do Ministro-Relator Carlos Velloso em face da divergência aberta
(ainda quando o processo tramitava na Segunda Turma) pelo voto do Ministro
Maurício Corrêa, esplendeu que tal restrição geográfica “induz à concentração
capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do
princípio constitucional da livra concorrência, que é uma manifestação da liberdade
de iniciativa econômica privada”234.
O voto condutor, pronunciado pelo Ministro Maurício Corrêa, ao
vislumbrar tal diploma legislativo paulistano como meio de fomento à concentração
capitalista, ressaltou que a medida legislativa sub examine, ao tolher a livre concorrência,
garante, no perímetro em que fora interditada a criação de nova farmácia ou drogaria,
o lucro do estabelecimento já situado em tal área, ao mesmo tempo que empecilha
o acesso do consumidor local a melhores preços:
[...] A limitação geográfica imposta à instalação de drogarias somente
conduz à assertiva de concentração capitalista, assegurando, no
perímetro, o lucro da farmácia já estabelecida. Dificulta o exercício
da livre concorrência, que é uma manifestação do princípio da
liberdade de iniciativa econômica privada garantida pela Carta
Federal quando estatui que “a lei reprimirá o abuso de poder econômico
que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”. (art. 173, § 4º).”235
O Ministro Nelson Jobim destacou a incompetência dos Municípios
para editarem leis que invadam a seara das infrações da ordem econômica (além de
consubstanciar matéria disciplinada em diploma legislativo federal, a mencionada
Lei n. 8.884/1994, Capítulo II, arts. 20 a 21, trata-se de questão pertinente ao
Direito Econômico, competência legislativa não municipal e concorrente da União, dos
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Trecho da ementa do acórdão em sede do Recurso Extraordinário n. 193749/SP.
Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 4 de junho de 1998. Diário da Justiça
da União, Brasília, DF, 4 mai. 2001, p. 35. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 mai. 2011, grifo nosso.
235
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Trecho da fundamentação do voto condutor proferido pelo Ministro Maurício
Corrêa em sede do Recurso Extraordinário n. 193749/SP, ao transcrever passagem do voto alinhavado por ele mesmo (Ministro Maurício
Corrêa) nos mesmos autos, ainda quando sob os auspícios da Segunda Turma do STF. Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o
acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 4 de junho de 1998. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 4 mai. 2001, p. 35.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 mai. 2011, grifos do autor.
234
38
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Estados e do Distrito Federal — art. 24, inciso I, da CF/88), e, a par disso, rutilou
que a norma municipal em liça fere a livre concorrência e o livre mercado:
[...] Na verdade, a livre concorrência é assegurada sem a reserva de
espaços públicos, mas o exercício legítimo da livre concorrência
é fiscalizado a partir das regras da Lei nº 8.884, que disciplina as
infrações à ordem econômica, que são as operações que possam fazer
as partes, ou seja, os comerciantes, no sentido de estabelecimento de
oligopólios e cartéis.
Veja V. Exa. que o art. 20 define essa infração dizendo:
“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
........................................
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;”
Creio que a legislação municipal extrapolou a sua área de abrangência.
Não diz respeito a uso de solo urbano, nem a zoneamento, que é
da competência efetiva do Município, mas às regras que pretendem
disciplinar, na área urbana, o exercício de uma atividade a partir de
pressupostos da concorrência.
Essa norma fere o dispositivo constitucional da livre concorrência,
e nossas preocupações em relação a um sistema de livre mercado,
que seja legítimo, estão exatamente nos instrumentos de proteção
da concorrência, traduzidos basicamente no Código de Defesa
do Consumidor e na legislação que coíbe os abusos da ordem
econômica.236
Mesmo entendimento foi reiterado pelo Pleno do Pretório
Excelso no Recurso Extraordinário n. 199517/SP (Relator, Ministro Maurício
Corrêa), também julgado aos 4 de junho de 1998 e assim sumulado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 1º DA
LEI Nº 6.545/91, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. LIMITAÇÃO
GEOGRÁFICA À INSTALAÇÃO DE DROGARIAS.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A limitação geográfica à instalação
de drogarias cerceia o exercício da livre concorrência, que é uma manifestação do
princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica privada (CF/88,
artigo 170, inciso IV e § único c/c o artigo 173, § 4º). 2. O desenvolvimento do
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Trecho da fundamentação do voto condutor proferido pelo Ministro Nelson Jobim
em sede do Recurso Extraordinário n. 193749/SP. Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa.
Brasília, DF, 4 de junho de 1998. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 4 mai. 2001, p. 35. Disponível em: <http://www.stf.jus.
br>. Acesso em: 5 mai. 2011.
236
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
39
poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é
fator de limitação à própria iniciativa privada à medida que impede ou dificulta a
expansão das pequenas iniciativas econômicas. 3. Inconstitucionalidade do
artigo 1º da Lei nº 6.545/91, do Município de Campinas, declarada
pelo Plenário desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, porém
não provido.237
O paradigmático precedente do Recurso Extraordinário n. 193749/SP
restou invocado pelo Ministro-Relator Gilmar Mendes à fl. 153238 dos autos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2327/SP, ao proferir o voto condutor
daquele julgamento. Ao ementar tal acórdão, consignou-se que o delineamento
de “distância mínima para a instalação de novas farmácias e drogarias”239 ofende o
“princípio constitucional da livre concorrência”240.
Porém, no caso da alienação de estabelecimento empresarial, o alienante
— registra Fabio Ulhoa Coelho — “não pode restabelecer-se na mesma praça,
concorrendo com o adquirente, no prazo de 5 anos seguintes ao negócio”241,
salvo autorização expressa, na exata inteligência do art. 1.147 do Código Civil de
2002. Observe-se que não se trata de interdição perpétua, porém temporária.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery vislumbram tal interdição
temporária à refixação de estabelecimento empresarial como consequência do
princípio da boa-fé objetiva:
É decorrência da cláusula geral de boa-fé objetiva (CC 422),
expressão da função social do contrato e da base do negócio jurídico
(CC 421), a circunstância que impede o alienante do estabelecimento
de exercer concorrência ao adquirente, prevalecendo-se de sua
anterior atividade empresária no referido estabelecimento. A venda
de farmácia, por exemplo, faz com que todo o estabelecimento
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Ementa do acórdão em sede do Recurso Extraordinário n. 199517/SP. Relator:
Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 4 de junho de 1998. Diário da Justiça da União,
Brasília, DF, 13 nov. 1998, p. 15. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 mai. 2011.
238
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Trecho do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes nos autos da Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 2327/SP. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 8 de maio de 2003. Diário da Justiça da União,
Brasília, DF, 22 ago. 2003, p. 20. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 mai. 2011, grifo nosso.
239
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Trecho da ementa do acórdão em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
2327/SP. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, DF, 8 de maio de 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 22 ago. 2003,
p. 20. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 5 mai. 2011, grifo nosso.
240
Ibid., loc. cit., grifo nosso.
241
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31, grifo nosso.
237
40
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empresarial (ponto, aviamento, clientela etc.) seja transferido ao
adquirente, de modo que o vendedor não pode abrir comércio
semelhante ao adquirente, tomando-lhe a clientela, o aviamento etc.
Isto porque quem vende estabelecimento tem o dever de agir (boafé objetiva) de conformidade com o que o comprador dele espera:
entrega completa do estabelecimento empresarial, com o dever de
não lhe fazer concorrência. A norma do CC 1147 caput está em
conformidade com as do CC 421 e 422. [...]242
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1 No Brasil, mostra-se expressiva a quantidade de trabalhos monográficos
publicados em formato de livros-texto e dedicados especificamente ao princípio da
proporcionalidade e/ou ao princípio da razoabilidade, elenco a abranger as mais diversas
áreas e temáticas jurídicas, a exemplo da Teoria Geral do Direito, do Direito
Constitucional, da Teoria dos Direitos Fundamentais, do Direito Administrativo,
do Direito Ambiental, do Direito Tributário, do Direito de Trânsito, do Direito
do Consumidor, do Direito Penal, do Direito Processual Civil e do Direito
Processual Penal.
2 Na dogmática jurídica brasileira contemporânea, nota-se considerável
diversidade de pensamento quanto às distinções e semelhanças entre os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Há correntes doutrinárias
que consideram ambos os princípios possuidores do mesmo conteúdo essencial,
apesar das origens geográficas e culturais distintas. Há correntes doutrinárias que
os distinguem tendo em vista a forma diversa como foram moldados em face dos
diferentes sistemas jurídicos em que se forjaram. Há correntes doutrinárias que
inserem o princípio da razoabilidade dentro do campo de incidência do princípio
da proporcionalidade. E há correntes doutrinárias que encaixilham o princípio da
proporcionalidade no interior do princípio da razoabilidade.
3 Serve de achega a esse debate o trabalho intitulado As cessões de clientela
e a interdição de concorrência nas alienações de estabelecimentos comerciais e industriais,
sobejamente lastreado na jurisprudência anglo-saxônica do final do século XIX e
242
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 803-804.
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início do século XX, constante do tomo I do volume XL (correspondente ao ano
de 1913) das Obras Completas de Rui Barbosa, originalmente redigido sob a forma
de memorial forense.
4 No referido memorial forense (§ 278), Rui Barbosa considera justificável
a limitação temporal e espacial à liberdade comercial, desde que não seja uma “interdição
perpétua e universal”, uma vez que, nesse caso, significaria a “abdicação da liberdade
e personalidade humana, que o direito não a pode sancionar”. Esteado em tal
premissa, infere (§ 301) a “nulidade jurídica dos contratos de cessão de clientela,
ainda mesmo expressos, quando sem limites de tempo e espaço”.
5 Compulsando-se tal memorial alinhavado por Rui, percebe-se o
pioneirismo do estadista baiano em se debruçar, na primeira metade da década
de 1910, sobre questões jurídicas que se tonariam, mormente a partir de década
de 2000, aspecto central do debate jurídico brasileiro, mormente na seara do
Direito Constitucional e da Teoria dos Direitos Fundamentais. Mais do que isso:
por meio do estudo ruiano, percebe-se a possibilidade de diálogo entre a dimensão
da necessidade do princípio tridimensional da proporcionalidade (matriz alemã) e o
princípio da razoabilidade (matriz anglo-saxônica).
6 A formulação de origem germânica do critério da necessidade se
aproxima, em essência, do conteúdo do princípio da razoabilidade extraído por
Rui Barbosa da jurisprudência dos Estados Unidos e do Reino Unido do final
século XIX e início do século XX, ao defender a possibilidade de que seja regular
e justificável a interdição ilimitada e prevista em contrato da liberdade de comércio ou
de indústria, quando unicamente de cunho temporal, ou quando unicamente de
caráter espacial, considerando irrazoável (não razoável, sem razão ou irracional) a
interdição perpétua e universal de jaez temporal e, ao mesmo tempo, espacial (§§
278, 279, 282 e 284).
7 Rui colheu (§§ 279) da obra de Edmund H. T. Snell intitulada “The
Principles of Equity: intended for the use of students and of practitioners” precedentes da
jurisprudência inglesa a reconhecerem a nulidade de “contratos de interdição geral
de um comércio”, salvo se “a interdição, sendo limitada, como a de não exercer
alguém certo comércio em determinado lugar ou por tempo razoável”. Posto de outro
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modo: afigura-se válido contrato de interdição de comércio, “se bem que ilimitado
quanto ao espaço [Nordenfelt v. Maxim Co., Limited, 1894, A. C. 535], ou, até,
quando ilimitado quanto ao tempo [Haynes v. Doman, 1899, 2 Ch. 13], supondose sempre que seja razoável nas circunstâncias de um e outro caso”.
8 No entanto, o jurista baiano pondera (§ 280) que o critério adotado à
época na Inglaterra (primeira metade da década de 1910) deixava de ser meramente
de cunho temporal e espacial, à medida que se disseminava naquela jurisprudência
o parâmetro da razoabilidade (conjugado com a análise da abrangência territorial da
proibição ao exercício do comércio).
9 Nesse contexto, para se aquilatar se determinada interdição na liberdade
comercial de âmbito territorial e temporal seria razoável, Rui Barbosa traz a lume (§§
280 e 285) baliza pretoriana que muito recorda o princípio parcial da necessidade
ou da exigibilidade de matriz alemã quanto à proibição de excesso, isto é, a vedação
ao exercício de direito além do indispensável à adequada proteção do interesse do
titular do direito.
10 Rui Barbosa, ao repelir as interdições perpétuas e universais da liberdade de
empresa e de concorrência de cunho simultaneamente temporal e espacial (previstas,
in casu, em contratos de alienação de estabelecimentos comerciais e industriais),
denota-se em harmonia com o princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica.
11 Na esteira, menciona-se, na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal desenvolvida com alicerce no paradigmático acórdão em sede do Recurso
Extraordinário n. 193749/SP (Relator para o acórdão, Ministro Maurício Corrêa),
de 4 de junho de 1998, o qual julgou inconstitucional norma legal municipal a impor
limitação geográfica (fixação de distância mínima) para o estabelecimento de farmácias
e drogarias, ao reputar tal ato legislativo ofensivo ao princípio da livre iniciativa e
deletério à ordem consumerista.
12 No plano infraconstitucional também se extrai (a contrario sensu)
vedação à interdição perpétua, na medida em que o art. 1.147 do Código Civil
de 2002 veda ao alienante de estabelecimento empresarial fazer concorrência ao
adquirente “nos cinco anos subsequentes à transferência” (grifo nosso), ou seja,
proíbe-se por prazo certo, e não de forma ilimitada.
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ASPECTOS BASILARES DA DEONTOLOGIA
JURÍDICA COMO CIÊNCIA DO
COMPORTAMENTO HUMANO
Nadia Sater GEBARA1
Resumo: O presente estudo tem por finalidade abordar questões
pertinentes à ética e à dimensão humana no contexto das atividades
profissionais ligadas à atividade do advogado, que tem na deontologia
jurídica sua institucionalização e especificidades. O tema abordado
objetiva uma reflexão sobre a moralidade e a ética para compreender
as ações pelas quais perpassam as contextualidades propostas pelas
diferentes correntes filosóficas que nutrem e fundamentam toda
estrutura da deontologia como regra de conduta humana para o agir
diante das diversidades sociais e profissionais. O estudo abarca
ainda, posicionamentos importantes que sustentam a preocupação
com o equilíbrio social, fundado na conscientização e relevância dos
preceitos morais e dos princípios universais conduzidos no decorrer
da história do pensamento filosófico e que ganham significados
diferentes frente as diversidades culturais e a modernidade.
Palavras chave: ética – conduta humana – valores sociais
Abstract: this study aims to address issues relevant to ethics and to the human
dimension in the context of professional activities related to the lawyer’s activity,
which has in its legal ethics and institutionalization specificities. The subject is a
reflection on morality and ethics in understanding the actions by which permeate
the contextualidades proposed by different philosophical currents that nourish
and underlie the whole structure of professional ethics as a rule of human
conduct to the Act on social and professional diversity. The study also covers
important positions that support the concern with the social balance, founded
on the awareness and importance of moral precepts and conducted in the course
of universal principles history of philosophical thought and who earn different
meanings and cultural diversities front to modernity.
Keywords: Ethics – human conduct – social values
Licenciada em Pedagogia pela UNIGRAN, Bacharel em Direito, Especialização em Metodologia de Ensino Superior pela UNIGRAN,
Professora Universitária, Mestranda em Desenvolvimento Local em Contexto de Territorialidade na Universidade Dom Bosco. Contato:
e-mail: [email protected].
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1. INTRODUÇÃO
A Deontologia Geral é a ciência que tem como objeto de estudo a
conduta humana no contexto dos fundamentos filosóficos da moral e da ética,
permeado dos valores culturais e religiosos. Sob o ponto de vista empírico, pode
ser conceituada também como a ciência do dever, independente de questões
axiológicas ou de motivações que levam à prática de determinado ato, mas apenas
pelo cumprimento do que é considerado correto. Tão amplo o seu estudo que
alguns autores a consideram como filosofia prática que se constrói no campo dos
princípios e deveres morais assimilados no tempo e na história.
Jeremy Bentham, em sua teoria sobre a ética utilitarista (1834), foi o
primeiro filósofo a referir-se à Deontologia como a “ciência do que é justo e
conveniente que o homem faça, dos valores que decorrem do dever ou norma
que dirige o comportamento humano”.
Toma-se como exemplo, uma forma de organização do comportamento,
exigido de acordo com os valores de cada sociedade, flexível, dinâmico, mas com
imposições e limites que possibilitam certo equilíbrio à convivência humana e à
ordem social. Assim como as estruturas do poder público ou de uma empresa
necessitam de uma organização racional no desenvolvimento de suas atividades e
de distribuição de deveres, o homem necessita de princípios norteadores de sua
conduta.
A ética, como norma de conduta manifestadas pela Deontologia, pode
ser equiparada á organização racional dos setores sociais preconizada por Weber
(1940), em sua Teoria da Burocracia como um modelo de organização social.
Pela teoria do autor demonstra-se a necessidade de uma organização racional
das instituições sociais, e percebe-se que em todos os setores da vida humana, a
ordem racional é o caminho mais correto para se atingir um objetivo maior que,
não deve ser outro, senão o equilíbrio das relações pessoais e profissionais. Esse
elementos podem conduzir ao bem-estar de todos e correspondem às funções
sociais do Direito.
Weber propôs ainda, a criação de um modelo de burocracia capaz
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de sobrepor os interesses humanos e seguir a ordem da razão como a única
forma possível para conduzir uma organização. Transferimos o pensamento do
autor para a vida em sociedade, que tem o Estado como o responsável pela sua
organização e controle, de modo a se evitar os demandos inerentes à conduta
humana desregrada. A organização, segundo Weber, seria aplicável não somente
aos setores da economia, mas a todas as formas de organização humana.
Analisando a teoria de Weber ao utilitarismo de Bentham e a capacidade
racional do homem, como recursos capaz de coibir abusos praticados por sua
ação instintiva, as regras positivamente exteriorizadas em razão de uma prestação
de atividade, impõem ao sujeito sua integralização e internalização. Com isso, a
moral que é um sentimento próprio de cada um, manifesta-se pela reiteração da
conduta exteriorizada pelas regras institucionalizadas.
Fundamental se faz também, a abordagem de outros pensadores que
defendem a necessidade de um controle formal das ações sociais, com vistas o
bem comum. Thomas Hobbes (1642), precursor de Rousseau, ao abordar sobre
em seu contratualismo, registrou histórica e universalmente a imprescindibilidade
de se defender o poder absoluto do Estado. O filósofo racionalista estudou o
homem em seu estado natural, em que a justiça era pensada e se manifestava sob
a forma de vingança, feita pelas próprias mãos ou pelo exercício da autodefesa.
Certificou que, nessas condições naturais, a humanidade chegaria ao caos.
Em contraposição à esse desequilíbrio social promovido pelo próprio instinto
humano, formulou uma teoria que fundamenta, até os dias atuais, a necessidade
de um Estado soberano para manter a ordem.
A construção hipotética do autor o levou a afirmar que o Estado
conduzido pelo pacto social, assegurava ao homem conter suas intemperanças
e se sujeitar às regras do Estado, como o meio mais eficaz de convívio social,
pois, em sua concepção, no estado de natureza, a condição do homem é de
guerra, de todos contra todos. No Estado Civil, para deixar essa situação de
guerra, os homens passam a se sujeitar às limitações de suas ações impostas pelo
Estado Absoluto (ROUSSEAU, 2002).
Hans Welzel, ao estudar sobre as teorias de Hobbes considera que...
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“Todas estas fuentes tan diversas robustecen la idea pesimista que Hobbes
tiene del hombre como un ser dinámico y peligroso como un lobo, que, al revés
que los otros lobos, no tiene instintos sociales, y sólo es animado por el ansia
de dominación sobre los demás.” (WELZEL,1957). Em outras palavras, nos
homens, assim como nos lobos prevalecem os instintos da sua própria natureza
animal, ainda que vivam em sociedade, têm necessidade de dominar.
A principal condição para a ordem social, é que o homem deixe o seu
estado natural e utilizasse a razão, guiado pelas regras criadas pelas instituições
sociais. É o que ensina Norberto Bobbio sobre o pensamento de Hobbes: “O
estado de natureza, como dissemos, é à longo prazo intolerável, já que não
assegura ao homem a obtenção do ‘primum bonum’, que é a vida. Sob forma de
leis naturais, a reta razão sugere ao homem uma série de regras (...), que têm por
finalidade tornar possível uma coexistência pacífica.” (BOBBIO,1998).
Em estudo seguinte, no século XVIII, Jean Jacques Rousseau, reitera
o mesmo pensamento de Hobbes e afirma que a liberdade e o bem estar do
homem só poderiam ser consolidados pelo contrato social instituído pelo Estado,
governado pelos bons. A vontade de todos representaria a própria vontade do
Estado que equivaleria ao bem comum.
A breve menção feita acima, retiradas dos inesgotáveis ensinamentos,
ampara a reflexão e ressalta a importância da Deontologia como o estudo do
dever ético das profissões e que impõe em toda atuação, como ciência que
disciplina suas condutas e sobre as quais imperam regras éticas de relações sociais
e profissionais. A ética, vista tanto sob a capacidade do homem pela razão em
controlar seus atos e, neste caso trata-se da moral interior, como a ética sob o
ponto de vista das instituições, advindas da necessidade de um domínio imposto
pelas normas de conduta.
Como regra de conduta, a ética é estudada e organizada pela deontologia.
Esta, por sua vez impõem-se às inúmeras classes profissionais e, no estudo aqui
tratado, à classe dos advogados pois esses profissionais atuam em nome de
terceiros e representam garantias do direito vigente na ordem democrática. Tal
garantia vem expressa no texto da Constituição Federal em seu Artigo 133: O
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advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Bentham(1998), ao definir conceitos sobre a ética utilitarista, trata
sobre o princípio da felicidade como uma conquista que só pode ser atingida pelas
ações praticadas. Essas ações devem ser capazes de trazer a máxima felicidade
para o maior número possível de indivíduos. Assim, a máxima felicidade para
todos (humanidade) surge como o objetivo principal da filosofia utilitarista. Pela
vontade racional, o homem deve ser capaz de ações direcionadas ao bem que
lhe propicia a felicidade; só pela vontade o homem alcança o prazer, esta vontade
deve se servir da razão, da consciência que permitirá o discernimento entre o que
é bom e o que é mal. Este posicionamento constitui o princípio de sua teoria.
Neste sentido, a pessoa humana deve praticar somente aquilo que
é bom; aquilo que poderá ser revertido em seu favor e, por conseguinte, em
favor da humanidade, que caracterizam os aspectos da confiança, da boa-fé, da
solidariedade e da justiça como alicerces do Direito.
Abre-se aqui um parêntese, para lembrar que essa teoria vem representada
expressamente nas normas do direito administrativo, especialmente aquelas
direcionadas a regular a atuação do homem público, norteadas pelos princípios
da impessoalidade, da probidade administrativa, da legalidade, da eficiência,
subsidiadas pela solidariedade e pelos princípios do Direito Constitucional. Os
princípios que orientam a atuação do Estado são imposições de ordem moral e
da ética deontológica, que legitimam as decisões.
O caráter da responsabilidade de cada um dos membros envolvidos
no processo de desenvolvimento de comunidades e a responsabilidade, está
intrinsecamente relacionada à definição de Ética.
A ética, representa a emancipação de uma comunidade, pois tem
raízes vigorosas e profundas na confiança, na solidariedade e no dever ser e é
considerada, de acordo com Leonardo Boff, como “concepções de fundo acerca da
vida, do universo, do ser humano e de seu destino, estatui princípios e valores que
orientam pessoas e sociedades. Uma pessoa é ética quando se orienta por princípios
e convicções. Dizemos, então, que tem caráter e boa índole” (BOFF, 2003).
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Nesse sentido, conduta humana e moralmente ética, desperta a
confiabilidade e a cidadania sendo capaz transformar para desenvolver, com
consequente democratização, inclusive em relação à ordem econômica, cultural,
ambiental, de acesso aos direitos. Se ser ético é preservar os valores morais na
condução das ações, significa dizer que, ser ético é, por consequência, ser cidadão
pleno de direitos e deveres, pois viver eticamente comporta o bom relacionamento
com as pessoas, o respeito com o ambiente e com as organizações sociais e os
próprios “sistemas”, Bauman (1999).
Neste sentido, a teoria moral e da legislação apresentada pelo princípio
da utilidade apresenta-se por Bentham da seguinte forma:
[...] Por princípio da utilidade entende-se aquele princípio que
aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem
a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse está
em jogo, ou, o que é a mesma coisa em outros termos, segundo a
tendência a promover ou a comprometer a referida felicidade. Digo
qualquer ação, com o que tenciono dizer que isto vale não somente
para qualquer ação de um indivíduo particular, mas também para
qualquer ato ou medida de governo [...]”. Ou, em outros termos, o
princípio da utilidade é exposto da seguinte forma: “[...] O princípio
que estabelece a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse está
em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana,
e até a única finalidade justa, adequada e universalmente desejável:
da ação humana, digo, em qualquer situação ou estado de vida,
sobretudo na condição de um funcionário ou grupo de funcionários
que exercem os poderes do governo [...].(BENTHAM,1988).
Outra questão apontada como requisito para uma conduta ética é o
fato de o indivíduo agir de acordo com sua vontade. Sem vontade própria
não há discernimento ou consciência que permita a decisão de agir para o
bem, haveria, neste caso, apenas a fatalidade. Segundo Hobbes e Kant, nas
obras citadas, asseveram que a liberdade para agir se faz indispensável por
parte do sujeito que aceita e compreende a ação da vontade e que se decidiu
pelo bem que lhe é revelado pela consciência. Toda conduta que intentar
ou interferir na concretização desses fins existenciais, será conduta nociva,
quer ao destino do próprio sujeito, quer ao destino de sua comunidade.
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Qualquer conduta contrária, implicará na ruptura da ordem natural das
coisas, da quebra do equilíbrio social.
A experiência da pessoa humana no mundo permite-lhe perceber que
não é ela, tão somente, a medida de todas as coisas e nem o centro do universo,
mas que a sua existência no universo depende das leis físicas, de leis biológicas de
leis sociais e da própria natureza cósmica, da própria lei natural. Não é por acaso
que se agregou um novo valor essencial à sobrevivência da humanidade: a ecologia,
ciência considerada moderna e indispensável nos estudos da sustentabilidade da
sociedade moderna.
Os preceitos que respondem às inquietudes humanas, sobre o seus deveres
se fundamentam na existência da própria lei que lhe impõe o cumprimento dos
deveres, a liberdade de autodeterminação do homem, o livre arbítrio em cumprir
ou não os deveres e as consequências recompensatórias, a concretização ou a
frustração dos fins existenciais.
Esses fundamentos primários e consolidados pela humanidade,
amparam-se em alguns princípios universais como: “fazer o bem e evitar o mal”;
ou “dar a cada um o que é seu”(preceito fecundo da filosofia grega e cristã, muito
forte em Santo Agostinho e até no Direito Romano (Institutas de Justiniano, 533
d.C.), nos princípios humanistas da solidariedade e igualdade e nos preceitos
universais de convivência social.
Immanuel Kant, na mesma linha de pensamento de Rousseau e Hobbes,
ressalta o uso da razão como forma de preservar os princípios que se relacionam
com a vontade e o dever de agir sobre os preceitos da moral. Segundo o jusfilósofo,
a razão, a sensibilidade e o entendimento são aparatos presentes em todo homem e
funcionam como um “imperativo categórico”. Agir livremente, mas corretamente,
é um comando moral e agir contrariamente seria o absurdo. Neste sentido, diz o
autor: “Procede segundo máximas tais que possam ao mesmo tempo tomar-se a si
mesmas por objeto como leis universais da natureza.” (KANT, 2004).
Estabelecendo a relação entre os temas acima abordados, é possível
concluir que, se o dever é o bem enquanto obrigatório, se o bem faz nascer o
dever, daí resulta que o cumprimento do dever faz gerar a responsabilidade. Mas
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se faz mister que o atendimento do dever tenha sido inteiramente livre. Quem
não é livre não é responsável.
Aristóteles, ao estudar sobre o comportamento humano, questionava
como o homem deve viver. Do que precisa? O ponto de partida de sua
argumentação foi o meio termo, a ponderação e o equilíbrio.
Não devemos ser covardes, mas corajosos. Coragem de menos
significa covardia e coragem demais significa audácia. Não ser
avarento, nem extravagante, mas generosos. Generosidade de menos
é avareza e generosidade demais é extravagância...Entre as ações e as
paixões, o erro consiste ora em manter-se aquém, ora em ir além do
que é conveniente. A virtude é saber aplicar a justa medida, numa
média (ARISTÓTELES, 1999).
Segundo Aristóteles, a virtude deve ser um hábito, uma qualidade ou
disposição, permanente no ânimo do indivíduo para praticar o bem. Portanto, a
conduta do homem deve sempre se manter em equilíbrio. A virtude não é inata,
pois o homem adquire através de um comportamento ponderado, pela prática
reiterada da boa conduta.
Platão, na mesma linha de pensamento, descreve as quatro virtudes
cardeais do homem: A sabedoria (o sábio tinha mais condições de ser virtuoso,
pois o conhecimento leva o homem ao entendimento e compreensão do que é o
bem e o mal); a fortaleza (disposição em enfrentar perigos e suportar males e não
retroceder, aliada a paciência que consiste na capacidade de suportar adversidades);
a temperança (consiste no aperfeiçoamento da potência sensitiva, de modo a
conter o prazer sensual pela própria razão. A temperança é a moderação do agir
e do pensar, pela qual assegura-se a liberdade do homem como senhor de seu
prazer, em vez de seus escravos. É o desfrutar livre, e que, por isso, desfruta melhor
ainda, pois desfruta também sua própria liberdade. Assim, a moderação no comer,
sobriedade no beber, o domínio de si mesmo e a vontade de não se deixar desviar
do bem) e a justiça (como forma de distribuição da equidade) (PLATÃO, 2002).
Na atualidade, percorrendo todas as mudanças sociais, permanecem
os mesmos ensinamentos que sustentam as afirmações da razão humana como
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alicerce do equilíbrio social e que podem ser codificados, compreendido por
Bittar, pela compreensão da ética como disciplina do comportamento profissional
do homem e que tem como núcleo de sustentação a própria moral de cada um
(BITTAR, 2002).
2 ÉTICA E COMPORTAMENTO HUMANO
Como a ética está diretamente ligada ao comportamento e às escolhas
humanas, pode-se dizer que ela foi profundamente influenciada e reconstruída ao
longo dessas revoluções. Isso se aplica tanto a especulação ética, entendida como
o “estudo dos padrões de comportamento, das formas de comportamento, das
modalidades de ação ética, dos possíveis valores em jogo para a escolha ética”;
quanto a prática ética, definida como “a conjugação de atitudes permanentes de
vida, em que se construam, interior e exteriormente, atitudes gerenciadas pela
razão e administradas perante os sentidos e os apetites.” (BITTAR, 2002)
Entre a ponderação e o equilíbrio que deve haver uma conduta livre
e consciente do agente, de modo que o resultado ofensivo dela decorrente, há
de estar assentado no exercício ético cotidiano. Essa prática ética fundada nas
leis morais, serve para descortinar os mistérios eventualmente existentes nessa
conduta. O olhar ético nesse contexto é capaz de filtrar e de definir a medida justa
do certo e razoável, do errado e desproporcional (ou do certo e desproporcional).
Hans Kelsen questiona o conceito de justiça na ordem social: “A ordem
regula a conduta dos homens de modo satisfatório a todos, ou seja, que todos os
homens encontram nela a felicidade. O anseio por justiça é o eterno anseio do
homem por felicidade. É a felicidade que o homem não pode encontrar como
indivíduo isolado e que portanto, procura em sociedade. A justiça é a felicidade
social.” (KELSEN, 2000)
A lei natural direciona a pessoa para a perfeição de sua natureza, mas
sem impor um comportamento e sim preservando a sua autodeterminação, seu
livre arbítrio. A Lei moral é para a pessoa humana, segundo Kant, um imperativo
de sua própria natureza. A obrigação moral é uma necessidade se for considerado
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que não há outra forma de se atingir a plenitude de sua natureza senão conforme
a obediência à Lei Natural, todavia, é também uma necessidade condicionada, na
medida em que depende da autodeterminação do homem.
Residem nesses estudos os ensinamentos da Deontologia Jurídica como
disciplina ou ciência que pesquisa o comportamento ético do profissional do
direito e que tem em seu conteúdo os fundamentos que embasam os Estatutos
da Ordem dos Advogados do Brasil, da Magistratura, do Ministério Público e os
Regimentos dos Tribunais.
Ao
profissional
da
carreira
jurídica
pressupõem-se
condutas
extremamente rigorosas no que tange o trato aos direitos preconizados no
ordenamento jurídico como meio de garantir o pleno exercício desses direitos
como verdadeira concretização da justiça e da proteção social. A solução de
conflitos, função primeira do direito dar-se por força da ética ou do próprio
direito, haja vista a conexão entre as duas ciências e ao operador do direito como
instrumento mais eficiente de execução e de exteriorização da moralidade como
fonte principal de sustentação da ordem universal.
A Constituição Federal de 1988, reitere-se, prevê o exercício da advocacia
como uma função social, como garantia da ampla defesa e do devido processo
legal, instrumentos de garantia da ordem democrática de direito, colocando o
advogado como papel indispensável na administração da justiça, critérios que só
podem ser atendidos com observância ao posicionamento moral e ético desses
profissionais. Neste sentido o advogado deve pautar-se em aplicar as máximas de
Kant, com dever de agir “como se a máxima de tua ação devesse ser erigida por
tua vontade em lei universal da Natureza”.
A atuação do advogado deve corresponder às expectativas do cliente
quando aos seus anseios por justiça, sendo o Direito, o caminho encontrado para
recuperar sua dignidade e a condução de sua vida pessoal ou social. O advogado
que contraria tais preceitos, rompe qualquer ordem ou expectativa social de
justiça e respeitos aos direitos fundamentais.
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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Indispensável se faz explicar que do estudo demandado acima, permitese chegar a conclusão, ainda que parcial, que a ética é comportamento virtuoso e
medida que se exprime como a melhor forma de perpetuação da justiça, sendo esse
o arrimo das relações sociais e profissionais estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
Os operadores do Direito carregam consigo o fardo maior da
responsabilidade como defensores da justiça e da preservação da ordem social,
quando incorporam à sua intelectualidade os conhecimentos jurídicos necessários
para combater a injustiça e os males dela decorrentes.
A relevância do estudo respalda-se na premissa nuclear de que ao
advogado impõe-se em maior grau e rigor a observância de conduta ética no
exercício de sua profissão, pautados pela lealdade e isonomia, pois é ele o
representante e principal protagonista da sociedade democrática, frente as
diversidades e conflitos sociais. O advogado, indispensável à administração
equilibrada das relações sociais por meio da ética de consenso, da ética universal
que busca privilegiar o público em detrimento do privado, o que não traduz
qualquer desprestígio a este último.
No curso de Direito, a Deontologia Jurídica, foi introduzida, conforme
já informado acima, por Jeremy Bentham que tratou a disciplina como uma
ciência que estuda o comportamento do homem, sob os fundamentos do dever
e das normas morais. Fundou-se então a ciência dos deveres, e dos deveres para
os operadores do Direito, assim considerados, os magistrados, promotores e
os membros do Ministério Público, procuradores e advogados, relacionando a
teoria utilitarista do autor e todas as teorias dos pensadores voltadas à moral e as
virtudes como fonte norteadora das profissões. Como garantia ao respeito desses
aspectos, expressam-se as regras éticas pelo Estatuto da Ordem dos Advogados,
os Regimentos Internos dos Tribunais, sistematizados pela Deontologia Jurídica
como comando para a atuação dos profissionais da área jurídica.
Resta evidenciado que não apenas o Estatuto da Ordem dos advogados
ou os Regimentos Internos dos Tribunais hão de servir de balizas solidárias na
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conduta do operador do direito. Imperativo somar-se a elas, normas positivas, o
sentimento e a prática exaustiva da ética angariados no curso da história recente.
Não há que ser apenas a lei a norteadora do agir do advogado. Cada advogado deve
estar necessariamente nutrido pelos princípios da moralidade e da honestidade,
para garantir à todos tratamento isonômico, constitucional e justo.
Rui Barbosa, com singularidade ímpar, deixou para os bacharéis em direito
como legado de sua vida política e profissional, a “Oração aos Moços”, apresentada
em sessão solene de formatura da turma de Direito da Faculdade de Direito de São
Paulo, em 1921, registrado na história como mensagem à toda classe de advogado:
“Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado.
Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não
desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem
lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência,
nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos
desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não
servir sem independência à justiça, nem quebrar da verdade ante o
poder. Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear
pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas
impopulares, nem à das perigosas, quando justas. Onde for apurável
um grão, que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado
o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão
com a imparcialidade real do juiz nas sentenças. Não fazer da banca
balcão, ou da ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes, nem
arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e
aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo,
guardar fé em Deus, na verdade e no bem...” (BARBOSA, 1999)
4 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BARBOSA, Rui. Oração aos Moços Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury.
5. ed. Edições Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro 1999).
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KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos.
Tradução de Antônio Pinto de Carvalho. Companhia Editora Nacional, 2004
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2, 1995, tradução Augustin Weret, introdução à edição brasileira de Maurício
Tragtenberg .
WELZEL, Hans. Derecho Natural y Justicia Material, preliminares para una Filosofia del
Derecho. Madrid, Aguilar, 1957.
Recebido em: 14/05/2012.
Aceito em: 19/06/2012.
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A RELEVÂNCIA DOS MANDAMENTOS
NUCLEARES DO DIREITO AGROAMBIENTAL
NA SOCIEDADE DE RISCO
Thaisa Maira Rodrigues HELD1
Tiago Resende BOTELHO2
Resumo: Preponderam na atual sociedade de risco as múltiplas
incertezas científicas e tecnológicas: o temor, a irresponsabilidade
organizada, os efeitos globais, invisíveis, imperceptíveis e até
incomunicáveis, gestados pelo próprio homem na busca do
desenvolvimento econômico tecnológico. Em contrapartida,
buscando regulamentar e até conter os efeitos desconhecidos
destas múltiplas inovações, seja da nanotecnologia, energia atômica,
transgênicos, lixos tóxicos e outros solidificam-se no ordenamento
jurídico pátrio os mandamentos nucleares do direitos agroambiental,
como escudeiros protetores do meio ambiente ecologicamente
equilibrado e, por conseguinte, da continuidade da sadia qualidade
de vida. É neste contexto dicotômico, de riscos e incertezas, que
o presente artigo se propõe a demonstrar a imprescindibilidade
dos mandamentos nucleares do Direito Agroambiental como
instrumentos capazes de reprimir e controlar os efeitos da nominada
sociedade de risco.
Palavras-chave: sociedade de risco – incertezas – irresponsabilidade
organizada –mandamentos nucleares
Abstract: In today’s risk society, many scientific and technological uncertainties,
fear, organized irresponsibility, and global effects prevails; invisible, unnoticed,
even incommunicable; created by man’s pursuit of economic and technological
development. In contrast, regulation is seeking to tackle the unknown effects,
of these innovations; nanotechnology, nuclear power, transgenics, and other
toxic wastes solidify the national laws the Commandments agroenvironmental’s
nuclear rights, as protectors of the squires ecologically balanced and therefore the
Mestranda em Direito Agroambiental pela Universidade Federal de Mato Grosso; Bolsista CAPES; especialista em Direito Ambiental pela
Faculdade Aldeia de Carapicuiba; Bacharel em Direito pela Universidade Camilo Castelo Branco e Advogada [email protected].
2
Mestre em Direito Agroambiental pela Universidade Federal de Mato Grosso; especialista em Direitos Humanos e Cidadania pela UFGD;
Licenciado em História pela Universidade Federal da Grande Dourados; Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Mato Grosso
do Sul e Analista Judiciário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. [email protected].
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continuity of the sound quality of life. In this context dichotomous, risks and
uncertainties, which this article intends to demonstrate the indispensability of the
commandments of the Law nuclear Agroenvironmental as tools to suppress and
control the effects of the nominated risk society.
Keywords: risk society - uncertainty - organized irresponsibilitynuclear commandments.
1. INTRODUÇÃO
O estudo em tela apropria-se da teoria da sociedade de risco do sociólogo
alemão Ulrich Beck para afiançar a necessidade de se empregar uma redobrada
atenção aos mandamentos nucleares do direito agroambiental, como forma de
defender e preservar o meio ambiente, e consequentemente à vida, das múltiplas
incertezas reforçadas por rápidas inovações tecnológicas e respostas sociais
aceleradas que pouco a pouco estão criando uma nova paisagem de descontroles
no globo terrestre.
Sendo assim, através das decisões antrópicas presentes, têm-se
gerido perigos globais incertos, podendo ou não, desencadear consequências
imprevisíveis, incontroláveis e certamente até incomunicáveis que ameaçam o
equilíbrio do meio ambiente, colocando em jogo a sadia qualidade de vida.
Esta preocupação para com os riscos das escolhas da atual sociedade se
dá uma vez que, “São riscos cujas consequências, em geral de alta gravidade, são
desconhecidas a longo prazo e não podem ser avaliadas com precisão”.3
Fortes responsáveis por tantas incertezas, a ciência e a tecnologia, ao
colocarem de lado as indagações a respeito de seus fundamentos e seus alcances,
traduziram-se em uma máquina cega, apresentando uma relação paradoxal: a
ciência que colaborou sobremaneira para compreender os cosmos, as estrelas e
as bactérias é a mesma que encontra-se totalmente cega sobre si mesma e sobre
seus poderes e, assim, “já não sabemos onde ela nos conduz”.4
GUIVANT, J. S. Reflexividade na sociedade de risco: conflitos entre leigos e peritos sobre os agrotóxicos. In: HERCULANO, S. C.;
FREITAS, C. M.; PORTO, M. F.S. (Org.). Qualidade de vida e riscos ambientais. Niterói: EdUFF, 2000, p. 287.
4
MORIN, Edgar. Epistemologia da Complexidade In Fried – Schnitmam. Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade. Porto
Alegre: Artes Médicas, 1996, p. 278.
3
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É neste caminho de incertezas, traçado para o futuro que os mandamentos
nucleares do direito agroambiental se postam como mecanismos capazes de diluir
grande parte dos riscos e das consequências nefastas que a ação antrópica tem
gerido de forma incontrolada em desfavor do meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Tal possibilidade surge porque os mandamentos nucleares do direito
agroambiental são instrumentos de proteção à vida em suas múltiplas formas,
a ponto de garantirem a dignidade existencial dos seres humanos das gerações
presentes e futuras e também viabilizarem o desenvolvimento econômico
ambientalmente sustentável.
Sendo assim, usando das incertezas da sociedade de risco e das certezas
éticas dos mandamentos nucleares, neste trabalho buscar-se-á enfatizar aqueles
mandamentos que estão direcionados [...] a construir um perfil embrionário indispensável
para um Estado de justiça ou equidade ambiental e de caráter relevante, para alicerçar
uma política ambiental.5 Nessa vereda, serão examinados os seguintes princípios:
precaução, prevenção, poluidor-pagador, desenvolvimento sustentável e função
socioambiental da propriedade.
1. 1. A Sociedade de Risco e os Mandamentos Nucleares do
Direito Agroambiental
Vivemos a era de grandes celeridades e avanços nas mais diferentes
áreas do conhecimento, na tecnologia, nos meios de comunicação, na saúde, na
educação, entre outros. Tais inovações prescindem de uma rápida inserção no
meio ambiente, ocasionando, na maioria das vezes, uma interação exploratória,
gasosa, poluente, inorgânica e devastadora, ao ponto de disseminar incertezas,
medos, desigualdades e riscos.
Essa nova sociedade em construção, é lida por Ulrich Beck como “sociedade
de risco”, sociedade vitimada pelo seu próprio progresso, em que o medo deixa de ser
atribuído a Deus ou à Natureza, e passa a ser resultado da ação antrópica.
LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.
p. 46.
5
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69
Habitar a “sociedade de risco” significa dizer que vive-se em um mundo
fora de controle, onde as únicas certezas existentes são das incertezas6. Com isso,
“Essas verdadeiras incertezas, reforçadas por rápidas inovações tecnológicas e
respostas sociais aceleradas estão criando uma nova paisagem de risco global7.”
A grande novidade da sociedade de risco encontra-se na globalização
das incertezas fabricadas pela própria ação humana, pois em suas decisões
civilizacionais decidiram assumir consequências e perigos globais. Neste
entendimento, afirma Beck:
Com nossas decisões passadas sobre energia atômica e nossas
decisões presentes sobre o uso de tecnologia genética, genética
humana, nanotecnologia e ciência informática, desencadeamos
conseqüências imprevisíveis, incontroláveis e certamente até
incomunicáveis que ameaçam a vida na Terra8.
Como se observa, os riscos desta nova sociedade ganham proporções
globais e já não atingem só um determinado espaço físico, temporal e geográfico,
mas reflete em todo o planeta, afetando positiva ou negativamente não apenas as
gerações presentes, mas, também, às futuras.
Referente à originalidade da sociedade de risco, afiança Ulrich Beck que
“Não são as mudanças climáticas, os desastres ecológicos, ameaças de terrorismo
internacional, o mal da vaca louca etc. que criam a originalidade da sociedade de
risco, mas a crescente percepção de que vivemos em um mundo interconectado
que está se descontrolando.”9
Devido à amplitude do problema e na impossibilidade de se delimitálo espacial, temporal ou socialmente, Beck afirma que o descontrole está tão
generalizado na sociedade que uma de suas principais características é a
irresponsabilidade geral organizada. E, nestes termos, assevera:
Id.
BECK, Ulrich. Incertezas fabricadas. Sociedade de Risco: o medo contemporâneo. In Revista IHU Online. Revista da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos, 22. mai. 2006, p.5-12. Disponível em <http://www.ihuonline.unisinos.br/uploads/edicoes/1158345309.26pdf.
pdf>. Acesso em: 11. Jun. 2010.
8
Id.
9
BECK, Ulrich. Op. Cit.
6
7
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Políticos dizem que não estão no comando, que eles no máximo
regulam a estrutura para o mercado. Especialistas científicos dizem
que meramente criam oportunidades tecnológicas: eles não decidem
como elas serão implementadas. Gente de negócios diz que está
simplesmente respondendo a uma demanda dos consumidores. A
sociedade tornou-se um laboratório sem nenhum responsável pelos
resultados do experimento10.
Dessa sombria realidade, pode-se concluir que há uma falência das
instituições em que a “cultura do medo vem do paradoxo de que as instituições
feitas para controlar o medo produzem exatamente o seu descontrole”11.
Convém assinalar que quanto mais se instala a irresponsabilidade
organizada mais se intensifica o medo, as incertezas e as catástrofes vividas
uma vez que a complexidade do problema provoca rejeição e omissão daqueles
responsáveis para conter ou minimizar os medos.
Frente a tantos riscos e incertezas gerados por este novo tipo de sociedade
que tem se implantado, os mandamentos nucleares do direito agroambiental, postos
no ordenamento jurídico pátrio apresentam-se como mecanismos capazes de
remediar e controlar as consequências imprevisíveis, incontroláveis e certamente até
incomunicáveis que vem ameaçando a vida na Terra, fruto dessa sociedade de risco.
Uma vez que os mandamentos nucleares do Direito Agroambiental
buscam tutelar a proteção da vida digna e a garantia plena em todos os seus aspectos,
para as presentes e futuras gerações. Tais mandamentos representam “a ideologia
da sociedade, seus postulados básicos, seus fins”, dando “unidade e harmonia ao
sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas”.12
Celso Antônio Bandeira de Mello descreve os mandamentos nucleares
de um País como:
[...] verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por
Idem.
Idem.
12
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e
pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico. Ano I, vol. I – n º. 6, Baia: Salvador, 2001, p. 20.
10
11
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71
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos
princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes
do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.13
O mandamento nuclear é um “enunciado lógico, implícito ou explícito,
que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos
quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o
entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.14
Quando se trata do Direito Agroambiental, ainda que o despertar da
preocupação jurídica internacional com o meio ambiente seja fruto da segunda
metade do século XX e, por conseguinte, não seja um ramo antigo dentro do
Direito, pode-se afiançar, entretanto, que seus princípios se encontram em
estágios avançados de sistematização, capaz de conter os riscos gerados por esse
novo modelo de sociedade.
2. O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO
Na legislação pátria, o princípio da precaução encontra guarida no artigo 225,
inciso V, da Constituição Federal, e no artigo 4°, inciso I e IV e, ainda, no artigo 9°,
inciso III, da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Em âmbito internacional,
esse é o princípio n. 15 pressagiado na Declaração do Rio de Janeiro, previsto também
no preâmbulo da Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção Quadro das
Nações Unidas sobre a Mudança do Clima , como princípio n.3.
Nesses instrumentos jurídicos, o princípio da precaução é tratado como:
[...] uma espécie de princípios “in dubio pro ambiente”: na dúvida
sobre o perigo de uma certa atividade para o ambiente, decide-se a
favor do ambiente e contra o potencial poluidor, isto é, o ônus da
prova da inocuidade de uma ação em relação ao ambiente é transferido
do Estado ou do potencial poluído para o potencial poluidor.15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 931.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.33.
15
CANOTILHO, Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 41.
13
14
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Pelo princípio da precaução, a responsabilidade do ônus da prova de
que um acidente ecológico não vai ocorrer e de que adotou medidas de precaução
específicas é do potencial poluidor.
No mesmo entendimento, sustenta Cristiane Derani que precaução está
intimidante ligada ao cuidado; portanto:
O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento
de perigo e segurança das gerações futuras, como também de
sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio
é a tradução da busca da proteção da existência humana, seja pela
proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade
da vida humana. A partir desta premissa, deve-se também considerar
não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também
os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os
quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da
ciência jamais conseguem captar em toda densidade16
Como destaca Solange Teles Silva, o princípio da precaução fundamenta-se:
Numa ética das relações entre o homem, o meio ambiente, os riscos
e a vida, encontra seu fundamento na consciência da ambigüidade da
tecnologia e do limite necessário do saber científico. Se, por um lado, a
pesquisa científica e as inovações tecnológicas trazem promessas, por
outro, trazem também ameaças ou, pelo menos, um perigo potencial.
Nesse sentido, algumas indagações podem ser feitas: tudo que é
tecnicamente possível deve ser realizado? Há necessidade de se refletir
sobre os caminhos da pesquisa científica e das inovações tecnológicas. O
princípio da precaução surge, assim, para nortear as ações, possibilitando
a proteção e a gestão ambiental, em face das incertezas científicas17
O princípio da precaução atua em tempo preciso, ou seja, hoje. Só
assim não se venha desprender lágrimas e lastimar-se no futuro. Enfim, tal
mandamento não atua apenas para evitar o prejuízo ambiental, mas opera para
sua oportuna precaução.18
DERANI, Cristiane. Prefácio. In: Transgênicos no Brasil e Biossegurança / Cristiane Derani [Org]. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Ed., 2005. p.167.
17
SILVA, Solange Teles da. Princípio da Precaução: Uma nova postura em face dos riscos e incertezas científicas. VARELLA, Marcelo
Dias; PLATIAU, Ana Flávia Barros [Orgs.]. Princípio da Precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 78-79.
18
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 58.
16
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A utilização do princípio da precaução funda-se na imposição de uma
obrigação de cautela e na responsabilidade ambiental das ações antrópicas. Nesse
sentido, Morato Leite e Patryck Ayala sustentam que os requisitos impostos
pelo princípio da precaução não buscam “[...] um divórcio com a atividade
científica nem pretende superar ou substituir a investigação, mas, antes, reforça
a sua importância, situando-a em uma abordagem em benefício da proteção dos
direitos fundamentais.19
Em razão disso, o princípio da precaução traz maturidade à ação humana,
exigindo que ela só se realize quando vencidas as incertezas cientificas acerca da
degradação do meio ambiente.
3. O PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO
O princípio da prevenção encontra-se tutelado no ordenamento pátrio
no artigo 225, caput, § 1°, inciso III e § 6,° da Constituição Federal; no artigo 2°,
I, IV e IX e no artigo 9°, inciso III, da lei da Política Nacional do Meio Ambiente.
Rotulado por Marcelo Abelha Rodrigues como um dos mais importantes
axiomas do direito ambiental. Fundamenta seu argumento na tese de que a lesão
ao meio ambiente é irreparável. E tal irreparabilidade deve-se à impossibilidade
de se devolver a vida a um ecossistema degradado, a uma espécie extinta, a uma
floresta desmatada20. Portanto, o princípio da prevenção ganha status de preceito
fundamental na proteção do meio ambiente, a ponto de:
Em sede principiológica de Direito Ambiental, não há como escapar
do preceito fundamental da prevenção. Esta é e deve ser a palavra
de ordem, já que os danos ambientais, tecnicamente falando, são
irreversíveis ou irreparáveis. Por exemplo, como recuperar uma
espécie extinta. Como erradicar os efeitos de Chernoboyl E as
gerações futuras que serão afetadas; ou uma floresta milenar que
é devasta que abriga milhares de ecossistemas diferentes, com cada
um possuindo o seu potencial papel na natureza. Assim, diante da
impotência do sistema em face da impossibilidade lógico-jurídica
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araujo Ayala. Direito Ambiental na sociedade de risco. 2. ed. Rio de Janeiro:
Universitária, 2004, p. 80.
20
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo Civil Ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 32.
19
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de voltar a uma situação igual a que teria sido criada pela própria
natureza, adota-se, com inteligência e absoluta necessidade o
princípio da prevenção do dano ao meio ambiente como verdadeira
chave-mestra, pilar e sustentáculo da disciplina ambiental, dado o
objetivo fundamental preventivo do direito ambiental.21
O princípio da prevenção encontra-se intrinsecamente ligado ao dito
popular: “mais vale prevenir do que remediar”. Por três motivos: primeiro, pela
irreparabilidade natural da situação anterior; segundo, porque ainda que possível
a reparação, ela é economicamente onerosa; terceiro, porque financeiramente é
mais viável prevenir e mais custoso remediar.22
O ponto mais formidável da adoção tanto do princípio da precaução
quanto da prevenção está na possibilidade de se utilizar medidas cautelares e
liminares, ou seja, a antecipação da tutela em ações que busquem prevenir de
riscos conhecidos, ou não. Assim, enquanto em muitas áreas do Direito as
medidas de urgências são exceções, no Direito Ambiental, em especial, pelo
princípio da precaução e da prevenção, a adoção de medidas antecipatórias
transforma-se em regras.
Deste modo, a precaução e a prevenção instrumentalizam-se por
meio de tutelas ambientais, que podem ser administrativas (licenciamento
ambiental, zoneamento industrial, tombamento administrativo, manejo
ecológico entre outros) e jurisdicionais (liminares antecipatórias, medidas
cautelares, através da ação civil pública, ação popular, mandado de segurança
e ação de injunção).23
Como se pode ver, ambos os princípios buscam impedir que riscos
certos e incertos que militem em desfavor do meio ambiente, e impeçam que no
futuro o risco se apresente como resultado das ações antrópicas.24
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha & NERY, Rosa Maria. O princípio da prevenção e a utilização
de liminares no direito ambiental brasileiro. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. [Coord] Teresa Arrruda Alvim Wambier. São
Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 109.
22
CANOTILHO, Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 43.
23
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Processo Civil Ambiental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 33.
24
Idem.
21
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75
4. O PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
Este mandamento nuclear encontra-se acolhido no artigo 225, §
2° e § 3°, da Constituição Federal, e artigo 4°, inciso VII, da Lei de Política
Nacional do Meio Ambiente, e também consta da Declaração do Rio de Janeiro,
implicitamente, no princípio n° 7 e, explicitamente, no princípio n° 16.
Para Cristiane Derani, o princípio do poluidor-pagador pretende proteger
a sociedade e o meio ambiente, ao responsabilizar aqueles que, por ações, causam
“externalidades negativas”, como afirma:
São chamadas externalidades porque, embora resultante da
produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que
é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão “privatização
de lucros e socialização de perdas”, quando identificadas as
externalidades negativas. Com a aplicação do princípio do poluidorpagador, procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade,
impondo-se sua internacionalização.25
A partir do entendimento de Cristiane Derani, fica claro que o princípio
do poluidor-pagador em nenhum momento pactua com a permissão à poluição,
ou, tampouco, com a possibilidade de se pagar para poluir. Pelo contrário, se as
“externalidades negativas” são frutos das ações antrópicas, e seus efeitos negativos
são previamente sabidos, então, esse princípio procura antecipadamente prevenir,
controlar e reprimir.
O princípio do poluidor-pagador vem romper com a lógica imperfeita
do ideário “privatização de lucros e socialização de perdas”, e, com isso, fazer
com que as consequências negativas das ações antrópicas recaiam sobre aqueles
que realmente deram causas, de modo que o causador da poluição deve arcar com
os custos necessários à mitigação, eliminação ou neutralização do dano ambiental,
e nesta perspectiva, o causador poderá repassar o custo para o produto final.
Como se pode notar, o princípio do poluidor-pagador restabelece a
capacidade de “realizar-se a equidade social, ao impedir que a internacionalização
25
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 142-143.
76
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privada dos lucros decorrentes do mau uso dos bens ambientais resulte na
externalização social dos custos advindos da destruição do meio ambiente”.26
O princípio do poluidor-pagador deve ser interpretado a partir
da ótica do poluidor como primeiro pagador, uma vez que o pagamento
antecedente à poluição visa justamente evitar que a ação poluente ocorra.
No entanto, ao pretender o operador econômico exercer a prática ilegal,
sobre ele recairá a obrigação de ressarcir as externalidade negativas antes
que se materializem. 27
Este mandamento nuclear não se vincula a um princípio de
responsabilidade, que atua a posteriore, tão somente se requerendo do poluidor
o pagamento de indenizações de danos passados. Ao contrário, o princípio
do poluidor pagador entra em cena antes e independente de as externalidades
negativas terem ocorrido.28
Assim, o objetivo central deste princípio, além de criar um regime de
responsabilidade jurídica pelos danos ambientais, busca induzir e fortalecer
mecanismos de mercado que freiem as ações antrópicas que causam danos ao
meio ambiente.29 Desta forma, a importância irrefutável deste princípio está não
apenas em normatizar a produção ou consumo subjetivo, mas, sobretudo, instigar
a concretização de políticas econômicas específicas.30
5. O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
O princípio do desenvolvimento sustentável nutre-se do ideário
de que o meio ambiente é um dos fatores fundamentais para a viabilização
do processo global de desenvolvimento dos países, a ponto de: “[...] incluir
a proteção do meio ambiente, não como um aspecto isolado, setorial,
OLIVEIRA, Maria Cristina Cesar de Oliveira. Princípios Jurídicos e Jurisprudência socioambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2009,
p. 113.
27
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araujo Ayala. Op. Cit. p. 98.
28
CANOTILHO, Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. op. Cit. p. 49.
29
RIOS, Aurélio Virgílio Veigas; DERANI, Cristiane Derani. Princípio Gerais do Direito internacional ambiental. RIOS, Aurélio
Virgílio Veigas; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney [Orgs.]. O direito e o desenvolvimento sustentável. São Paulo: Fundação Petrópolis,
2005, p. 107.
30
DERANI, Cristiane. Op. cit. p. 145.
26
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77
das políticas públicas, mas como parte integrante do processo global de
desenvolvimento dos países”.31
Cristiane Derani assevera que a meta do princípio do desenvolvimento
sustentável está na harmonização entre economia e ecologia; logo, sustenta
uma “correlação de valores em que o máximo econômico reflita igualmente
um máximo ecológico”.32 Nesse entendimento, pode-se afirmar que o princípio
do desenvolvimento sustentável busca superar a divergência existente entre
economia e meio ambiente.
Envolto dessa complexa missão, o princípio do desenvolvimento
sustentável “norteia hoje a chamada nova economia global e é uma resposta
conceitual, de cunho ideológico, à escassez provocada pela apropriação hegemônica,
milenar, unilateral e destrutiva dos recursos naturais do nosso Planeta”.33
Portanto, tal princípio não “renuncia ao velho paradigma do
desenvolvimento pelo crescimento econômico; pelo contrário, ele é ajustado a
uma dimensão ecológica. Assim, a disseminação de uma nova política neoliberal,
que enfatiza o mercado como cenário privilegiado das relações sociais, também
está gerando sua própria política ambiental”.34
Envolto de tal relevância, o princípio do desenvolvimento sustentável é
acolhido no artigo 170, inciso VI e artigo 225 caput, da Constituição Federal, e ainda
no artigo 4º, inciso I, da Lei n. 6.938/81, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.
Para que se materialize o princípio do desenvolvimento sustentável
apresentado nos dispositivos legais acima, faz-se necessário uma mudança
paradigmática por meio de “uma visão holística e sistêmica inserida no complexo
indissociável que une homem e natureza, concretizando entre ambos um convívio
sóbrio e saudável, ecologicamente equilibrado, propiciando ao homem de hoje e
ao de amanhã uma sadia qualidade de vida.
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios fundamentais do direito ambiental. . MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme
[Orgs]. Direito Ambiental: fundamentos do direito ambiental. São Paulo: RT. 2011, p. 350.
32
DERANI, Cristiane. Op. cit., p. 113.
33
PEDRO, Antonio Fernando Pinheiro. Princípios do Direito Ambiental. LANFREDI, Geraldo Ferreira. [Coord.]. Novos Rumos do
Direito Ambiental: Nas áreas civil e penal. Campinas – SP: Milennium. 2006, p. 4.
34
GUDYNAS, Eduardo. Ética, ambiente e ecologia: uma crise entrelaçada. Revista Eclesiástica Brasileira. Petrópolis: Vozes, nº. 52, fasc.
205, mar., 1992, p. 68 – 69.
31
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O imperativo deste mandamento nuclear é proporcionar um
desenvolvimento pautado sempre na sustentabilidade. Para isso, necessário se
faz que o homem e o meio ambiente façam as pazes, e, aquele, com mudanças
paradigmáticas, passe a satisfazer as necessidades das gerações presentes sem
comprometer, no entanto, as necessidades das futuras gerações.
6. O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Toda propriedade, seja urbana ou rural, necessariamente deve atender
ao princípio da função socioambiental uma vez que tal mandamento nuclear nega
os interesses subjetivos limitados e afirma os benefícios da coletividade.
A função socioambiental não é uma intervenção sobre o direito de
propriedade, mas sim um de seus requisitos intrínsecos que impulsionam o
proprietário a exercer um conjunto de ações a fim de que haja a “[...] exploração
racional do bem, com a finalidade de satisfazer seus anseios econômicos sem
aviltar direitos coletivos, e promover desenvolvimento econômico e social, de
modo a alcançar o valor supremo no ordenamento jurídico: a Justiça.”35
A Constituição da República Federativa do Brasil, reservou um capítulo
exclusivamente à Política Agrícola e Fundiária e à Reforma Agrária, ao trazer, em
seu artigo 186, os requisitos necessários para sua implementação, tais como o
aproveitamento racional e adequado, a utilização dos recursos naturais disponíveis
e preservação do meio ambiente, a observância das disposições que regulam as
relações trabalhistas e a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e
dos trabalhadores, de modo geral.
Todos estes incisos, se conjugados, dão conta de que a função da
propriedade não é somente social, mas socioambiental.
O mesmo diploma legal traz no artigo 170 os princípios da ordem
econômica, com a observância de que a propriedade deve também proteger e
defender o meio ambiente, consolidado assim o disposto no artigo 225.
35
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Pág. 628.
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79
Nesse sentido, as disposições legais referentes à função socioambiental
da propriedade guardam relação direta com a proteção de todas as formas de
vida, e garantem, sim, o desenvolvimento, mas de forma sustentável, preservando
a vida para as futuras gerações. A este respeito, vale trazer os ensinamentos de
Paulo Guilherme de Almeida, in verbis:
Obviamente, a sustentação de uma função social a ser cumprida
implica restrições à faculdade de gozo e disposição do proprietário
em relação ao seu bem. E dá validade a tais restrições, pois decorrem
estas da necessidade de tutelar a pacífica coexistência na vida em
sociedade, para que o interesse público deve prevalecer sobre o
interesse particular.36
Muito mais que a sobreposição do interesse público sobre o particular,
a função socioambiental da propriedade protege a vida humana integrada à
biodiversidade, ou seja, a vida em todas as suas formas.
Nesse sentido, a função socioambiental da propriedade rural é
requisito indispensável para a manutenção da posse e propriedade, haja vista a
preponderância do interesse social, sobretudo a proteção ambiental natural da
propriedade. Vale dizer: a função socioambiental da propriedade não se analisa
somente pela utilização da terra em percentuais exigidos pela legislação, mas que
a utilização respeite os aspectos naturais da terra, ou seja, sua agrobiodiversidade.
Caso contrario, a desapropriação para fins da reforma agrária é a medida que se
deve impor para garantir o acesso de todos à terra e às dignas condições de vida.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A sociedade de risco não é um processo internacional ou previsto, quiçá
um sistema que pode ser recusado ou escolhido. É fruto de um processo de
modernização autônomo, sem muitas responsabilidades e preocupações para
com suas gerações presentes e futuras. Quanto mais a sociedade tecnológica e
cientifica se afirma mais é encoberta pelo manto dos riscos, incertezas e medos.
36
ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Temas de direito agrário. São Paulo: LTr, 1988, p. 19.
80
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Nesta leitura, é valido destacar que a utilização da sociedade de risco no
presente artigo não busca demonizar ou rechaçar a ciência ou a tecnologia, até
porque, em pleno século XXI, seriam afirmações levianas e pífias. Ao apropriarse da teoria do risco, do sociólogo alemão Ulrich Beck, o artigo em tela teve
como objetivo central impulsionar uma atenção aos mandamentos nucleares do
direito agroambiental, como meios de coibir os riscos que hoje se intensificam de
forma vertiginosa.
Tal afirmativa se estabelece, uma vez que os mandamentos nucleares
do direito agroambiental são instrumentos democráticos de proteção à vida em
suas múltiplas formas, a ponto de garantirem a dignidade existencial dos seres
humanos das gerações ambientalmente sustentável, rechaçando, assim, uma
parcela dos riscos nitidamente visíveis na atual sociedade.
Neste sentido, o princípio da precaução, reveste-se da armadura do in
dubio pro ambiente: na suspeita sobre o risco, ainda que incerto, decide-se a favor
do ambiente e contra o potencial poluidor, recaindo, o ônus da prova ao Estado
ou ao suspeito poluidor.
Referente o princípio da prevenção, vincula-se ao momento anterior
à consumação do dano, ou do mero risco. Ou seja, diante da complexa
reparabilidade do dano causado ao meio ambiente, sempre incerta, e, quando
possível, excessivamente onerosa, a prevenção se firma como mecanismo viável,
quando não a única solução.
Quanto o princípio do poluidor-pagador, este princípio redistribui
de forma imparcial as externalidades ambientais. Em sendo os efeitos externos
negativos do mercado suportados pela sociedade, a favor do lucro do produtor
ou causador do dano, nada mais justo que este arque com os danos que ocasionou
ao bem ambiental, no sentido de custear a prevenção, as medidas de precaução,
assim como a responsabilização nas esferas civil, penal e administrativa, de forma
a suportar todas as externalidades negativas ambientais.
Já o princípio do desenvolvimento sustentável busca acoplar a proteção
do meio ambiente, não como um fator isolado, mas como parte relevante do
processo de desenvolvimento dos países, ao ponto de atender as necessidades
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
81
atuais sem comprometer as possibilidades de as gerações futuras atenderem suas
próprias necessidades.
Por fim, o princípio da função socioambiental da propriedade, sobretudo
da propriedade rural, deve atender aos preceitos de uma atividade que respeite a
vida em todas as suas formas. Não se proíbe o desenvolvimento de uma atividade,
econômica ou não, mas sim que esteja em conformidade com a preservação
ambiental. Eis aí o alicerce para que o ambiente de trabalho seja sadio, a relação
social e bem-estar sejam equânimes para proprietários e trabalhadores, assim
como deve haver o uso racional dos recursos naturais, renováveis ou não, mas
ligados harmonicamente com a proteção da agrobiodiversidade. Somente assim
se garante qualidade de vida para as gerações atuais e vindouras.
Nota-se que como um mosaico, os mandamentos nucleares do direito
agroambiental, fundam um cenário onde o risco deixa de ser a regra e, passa,
então, a ser a exceção. Mas para isso, as pequenas peças deste embutido precisam
estarem dispostas de forma harmônica e integral.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Temas de direito agrário. São Paulo: LTr, 1988, p. 19.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito
Constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo).
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Recebido em: 30/05/2012.
Aceito em: 10/07/2012.
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O ÉBRIO E O DOLO EVENTUAL
Felipe Cazuo AZUMA1
Resumo: Esse artigo tem por finalidade abordar o assunto da
embriaguez e o dolo eventual nos casos de acidentes de trânsito,
o objetivo é demonstrar a impossibilidade de dedução direta de
que houve crime doloso quando o autor do fato encontrava-se
embriagado no momento dos fatos. A metodologia utilizada foi a
da pesquisa bibliográfica, consultando-se livros, artigos de revistas
e artigos da internet.
Palavras-chave: direito penal, embriaguez, dolo eventual, culpa
consciente.
Abstract: This article aims to address the issue of drunkenness and the eventual
intention in cases of traffic accidents, aims to demonstrate the impossibility of
direct deduction that there was a serious crime when the perpetrator is found
drunk at the time of the facts. The methodology used was literature research,
consulting books, magazine articles and Internet articles.
Keywords: criminal law, drunkenness, eventual intention, conscious guilt.
1 INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje, mesmo após o avanço de boa parte da doutrina e
alguma parte da jurisprudência nacional, ainda persistem alguns questionamentos
a respeito da temática do dolo eventual, em especial nos casos de homicídios
cometidos no trânsito por motorista que dirige embriagado.
A polêmica sempre vem à tona quando algum caso famoso (ou de famoso)
ocorre e a mídia fica a insuflar a população para pedir um rigor maior do Estado,
um aumento das penas para casos desse jaez. Nessas horas não faltam delegados
Advogado, professor de Criminologia e Prática Processual Penal da Unigran. Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade
Federal do Paraná em convênio com o Instituto de Criminologia e Política Criminal. Membro da Associação Internacional de Direito Penal,
Grupo Brasileiro.
1
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de polícia que buscando os holofotes midiáticos já sentenciam que irão indiciar o
autor do fato por homicídio doloso porque o agente assumiu o risco de produzir o resultado.
Alguns ao interpretar a questão utilizam de um raciocínio simplista, com
uma matemática rasteira possuindo a seguinte fórmula: direção + álcool + alta
velocidade + resultado morte = homicídio doloso, por dolo eventual.
O presente artigo tem por finalidade lançar um pouco de luz sobre essa
temática tão apaixonante quanto desconhecida do grande público e de alguns
especialistas de plantão em direito, para isso será abordado inicialmente o surgimento
da teoria dos crimes imprudentes (ou culposos como mais tradicionalmente
conhecidos), passando-se depois para diferenciação entre dolo direto, dolo
eventual e imprudência/culpa consciente. Será abordada logo em seguida a teoria
da actio libera in causa e sua má interpretação pela doutrina e jurisprudência nacional2,
sendo essa, basicamente a causa da fórmula acima. Por fim, será ponderado sobre
a (im)possibilidade de dedução direta de existência de dolo eventual em casos de
homicídios no trânsito quando existente a embriaguez.
Nas considerações finais serão apontadas sinteticamente as
consequências dessa interpretação mais repressiva, bem como será indicada uma
opção legislativa para os anseios sociais quanto a esses casos, sem ferir, contudo,
a teoria dos crimes imprudentes/culposos.
2 SURGIMENTO DA TEORIA DOS CRIMES IMPRUDENTES/CULPOSOS
No direito romano a morte ocasionada de forma não intencional era
tida como um delito privado, uma vez que somente a morte ocasionada de forma
Cf. BITENCOURT: “No entanto, os tribunais pátrios não têm realizado uma reflexão adequada desses aspectos, decidindo quase que
mecanicamente: se a embriaguez não é acidental, pune-se o agente simplesmente. Se houve ou não previsibilidade do fato no estágio anterior à
embriaguez não tem sido objeto de análise. É muito fácil: o Código diz que a embriaguez voluntária ou culposa não isenta de pena, ponto final,
condena-se o autor ébrio. O moderno Direito Penal da culpabilidade há muito está a exigir uma nova e profunda reflexão sobre esse aspecto,
que nossos tribunais não têm realizado.
Desafortunadamente, muitas decisões criminais são proferidas por juízes pouco afeitos à dogmática penal e à política criminal, vindos de outras
áreas do Direito, que se limitam a repetir decisões de outros julgados, sem a preocupação com uma análise mais acurada, recomendada pela Ciência
Penal, com uma elaboração cuidadosa da fundamentação exigida. Não raro, encontram-se acórdãos onde se percebe a completa ausência do toque
de um cientista criminal, de uma penalista, com conhecimento profundo da teoria do delito. Por isso, em razão das composições heterogêneas dos
tribunais, vemos repetidas aquelas decisões que vêm desde o surgimento do Código, sem qualquer elaboração, em total descompasso com o atual
estágio das ciências penais, quando a doutrina moderna oferece os elementos e o estudo para soluções melhores, mais humanas e mais justas.”
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 14.ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p.396/397.
2
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intencional era passível de ser classificada como um delito público. Desse modo,
àquele que praticava um homicídio involuntário, não era aplicada a pena de
morte, cabendo uma expiação religiosa.3 Não havia, portanto, grande interesse
nessa época no estudo dos crimes culposos.
Na idade média o artesanato era a forma de produção, enquanto na idade
moderna com a revolução industrial priorizou-se, dentro da lógica capitalista,
produzir mais, com menos tempo e menos gastos. O Avanço tecnológico
permitiu isso.
Com a modernização dos transportes e mecanização dos meios de
produção, nesse agitado binômio produzir mais em menos tempo, evidentemente,
aumentaram também os acidentes tanto de trabalho como os de trânsito. Surgiu
então, a necessidade de se pensar numa forma de punição para aqueles que
descumprissem regras mínimas de segurança no trabalho e no trânsito. Àqueles
que fossem imprudentes ou negligentes nesse âmbito de ação, passariam então
a ter um tratamento distinto dos demais, diga-se: nem tão rigoroso quanto os
que praticam crimes com intenção, e nem tão ínfimo a ponto de não se ter um
tratamento penal.
Dessa forma, foi após a revolução industrial no início do século XVIII,
que surgiu para a teoria do crime, no que tange ao elemento subjetivo do autor,
a necessidade de se aprimorar o estudo dos fatos danosos onde não houve a
intenção do agente, ou seja, nos fatos não dolosos, mas ocorridos por imprudência
ou negligência4.
Em breves linhas, foi assim que surgiu a teoria dos delitos imprudentes.
Verifica-se então, desde logo, que os crimes de trânsito estão
umbilicalmente ligados à ontologia dos crimes imprudentes/culposos e não
dos crimes dolosos. Por isso, a regra de tratamento nesses casos é etiquetá-los
como culposos.
LEITE, Ricardo Savignani Alvares. Delito público e delito privado: um breve estudo do homicídio culposo e da lesão corporal no direito
romano. Disponível em http://www.revistaliberdades.org.br/ site/outrasEdicoes /outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=109, acessado em
28/04/2012 as 14h36minhs
4
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 96.
3
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3 ELEMENTOS E DIFERENCIAÇÕES DO DOLO EVENTUAL E DA
CULPA/IMPRUDÊNCIA CONSCIENTE
Dispõe o Código Penal em seu art. 18, I que o crime é doloso quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Nessa segunda figura
do inciso I do artigo 18 do CPB – assunção do risco - está descrita segundo a
literalidade da lei a figura do dolo eventual.
É certo que ao assumir o risco de produzir o resultado não se exaure
na literalidade da lei, mas recebe da doutrina e dos modernos ensinamentos
pretorianos uma acepção mais correta.
Se fosse assim, em todo e qualquer acidente haveria a presença do dolo
eventual, posto que, todos os dias quando as pessoas saem de suas casas para
o trabalho elas assumem o risco de se envolver em um acidente. Aliás, viver é
correr riscos, além de não ser preciso (parafraseando Fernando Pessoa)...
Hungria5 já advertia que “Assumir o risco é alguma coisa mais que ter
consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha
este, realmente a ocorrer.”
Já no inciso II do mesmo artigo, dispõe-se que o crime é culposo quando
o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Questiona-se então, quais são os elementos do dolo eventual? Antes disso,
quando existe a imprudência/culpa, como ela se caracteriza? Os requisitos da culpa são:
a) concentração na análise da conduta voluntária do agente; b) ausência do dever de
cuidado objetivo; c) resultado danoso involuntário; d) previsibilidade (na culpa consciente);
e) ausência de previsão (na culpa inconsciente); tipicidade; e f) nexo causal6
A culpa pode ser inconsciente e consciente. Nessa há o elemento
da previsibilidade do resultado, naquela não. Assim, percebe-se uma forte
semelhança entre a culpa consciente e o dolo eventual, posto que em ambos
existem o elemento da previsibilidade, ao mesmo tempo em que, o tratamento
penal entre ambos é muito distante.
5
6
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 4. ed., volume I, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 122.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Geral Parte Especial, São Paulo: RT, 2005, p. 201.
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Existe o dolo direto quando a consciência (elemento intelectivo) e a
vontade (elemento volitivo) do autor apontam a um fim determinado: o resultado.
Já o dolo eventual caracteriza-se quando a consciência e a vontade do autor estão
ligadas à aquiescência do resultado como fato possível, ou melhor, provável.
Há uma aproximação entre o dolo eventual e a culpa consciente em
razão da previsibilidade do resultado que existe nas duas figuras, como já dito
alhures. A diferenciação reside no fato de que no dolo eventual o resultado é
admitido, há o assentimento do sujeito ativo do delito. Dessa forma, admitir
o resultado como provável e ainda assim persistir na conduta é igual a querêlo. Já na culpa consciente, conquanto previsível o resultado, ele não é admitido
pelo autor, diferentemente disso, ele espera ou imagina que não aconteça, não o
aceita, ou seja, no plano do autor, o resultado não é querido.
A verificação do dolo eventual não é adstrita à presciência do resultado,
mas tem que ser unida ao elemento intelectual que se traduz no conhecimento
da possibilidade do resultado lesivo e ao elemento volitivo traduzido na
aceitação da ocorrência do resultado7. Destarte, é insuficiente que o autor possua
consciência de que sua ação poderá originar um dano, é necessário ainda, tendo
esse conhecimento, que ele permaneça no escopo de atuar, olvidando-se das
consequências desse atuar.
“Pela teoria do consenso, do assentimento ou do consentimento,
há a crítica à teoria da representação, afirmando-se que não basta
a previsão da possibilidade ou probabilidade concreta, mas um
quid pluris, devendo existir uma atitude interior de aprovação ou
consentimento em relação à concretização do resultado previsto
como possível (aceitação do risco - teoria da aceitação do risco).
(...)
Nota-se, desta forma, a dificuldade em se caracterizar o dolo
eventual nos crimes de trânsito. Numa situação normal, o agente
que conduz o veículo e provoca a morte de outra pessoa, por mais
intensa reprovação social que exista, não se pode falar, a priori, que
o mesmo assumiu o risco de causar a fatalidade.
Existe, assim, uma prevalência inicial da culpa (às vezes inconsciente)
em detrimento do dolo eventual nos delitos de trânsito.”8
D’URSO, Luiz Flávio Borges (Coord.). Dolo eventual e culpa consciente, in, Direito Criminal Contemporâneo: estudos em homenagem ao
Ministro Francisco de Assis Toledo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 391.
8
ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 23.
7
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Sob um enfoque empírico, em regra, não é crível pensar, em se tratando
de acidente de trânsito que, o autor prevendo o resultado ainda assim anua a ele,
posto que nessas situações (acidentes de trânsito) o autor coloca em risco real não
somente a vida de outrem, mas também a sua própria.
Veja-se que essa diferenciação é crucial no momento de opção
pela tipificação do delito, seja pela polícia no ato do indiciamento, seja pelo
Ministério Público ao ofertar a denúncia, ou pelo juiz quando deve decidir em
um caso em concreto.
4 A TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA E A IMPOSSIBILIDADE
DE DEDUÇÃO DIRETA ENTRE EMBRIAGUÊS E DOLO EVENTUAL
O art. 28, II do Código Penal estatui que a imputabilidade penal não é
excluída pela embriaguez voluntária ou culposa. Nesse dispositivo, segundo boa
parte da doutrina nacional, está inserida a teoria da actio libera in causa, que, em uma
tradução livre significa ação livre na causa. Ou seja, o agente quando se embriaga
voluntariamente deve responder pelos atos praticados após o estado de embriaguez.
Diante dessa disposição do código, alguns autores têm interpretado
esse dispositivo de forma açodada, afirmando que quando houver um fato
típico precedido de embriaguez voluntária o agente que o praticou deverá ser
responsabilizado a título de dolo, sob o anêmico argumento de que se o agente
quis embriagar-se, quis o resultado9.
Essa não é a melhor interpretação do dispositivo. Ora, querer embriagarse é diferente de querer um resultado criminoso.
Quando o código determina a responsabilização do ébrio pelos crimes
praticados, ele não determina a que título o autor deverá responder, se a título
de dolo ou culpa. Ele na verdade só esclarece que a imputabilidade – o terceiro
elemento da culpabilidade – não pode ser excluída sob a justificativa de que
o agente estava embriagado. Assim, a lei só está a expressar que haverá juízo
Vide por exemplo CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 295/296 e Hungria, apud, JESUS,
Damásio. Direito Penal Parte Geral . São Paulo: Saraiva, 2008, p. 510.
9
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de reprovação (culpabilidade) sobre o ato, pois caso a lei assim não o fizesse,
poderiam existir situações onde o autor poderia tentar se (des)culpar de seus atos,
isentando-se totalmente de pena, sob a alegação de estar embriagado.
Conforme Juarez Tavares10, a actio libera in causa, só serve como
fundamento para uma imputação a título de dolo nos casos de embriaguez préordenada, ou seja, naquela situação onde o sujeito se embriaga para cometer o
crime. Já para os casos de embriaguez culposa ou voluntária, não há como se
aplicar a teoria para a responsabilização por crime doloso.
Pois bem, já que a teoria da actio libera in causa, não serve de critério
determinante da existência do dolo, como então, v.g, em um homicídio praticado
por um agente embriagado, dirigindo um veículo em alta velocidade determinar
se o ato praticado foi doloso ou imprudente/culposo? Se houve dolo eventual ou
culpa consciente?
O prof. Juarez Cirino dos Santos,11 em obra que o laureou com o título
de pós-doutor em filosofia do direito penal, na Alemanha, ensina que:
“Aqui, é necessário um esclarecimento da maior significação
prática: se o autor, na ação precedente, não tem o propósito (dolo
direto) ou não admite a possibilidade (dolo eventual) de realizar
determinado crime em estado de incapacidade de culpabilidade,
então o resultado típico na ação posterior não ser atribuído por
dolo, independentemente de ser intencional (o sujeito quer se
embriagar) ou imprudente (o sujeito se embriaga, progressiva mas
inadvertidamente) o ato de se embriagar. Por isso, o princípio da
culpabilidade determina a seguinte interpretação do art. 28, II, do
Código Penal: a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a
imputabilidade penal, mas a imputação do resultado por dolo
ou por imprudência depende, necessariamente da existência
real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo
respectivo no comportamento do autor.” Grifou-se
Uma indagação de ordem axiológica há que ser feita, para que se possa
aclarar o tamanho da incoerência, ou quiçá, teratologia do reconhecimento
automático do dolo eventual em fatos que envolvam embriaguez e morte. A
10
11
TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 388-390.
Ibid, p. 221.
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indagação consiste em saber em qual situação há maior reprovabilidade do fato
se é quando alguém tendo plena consciência de seus atos, mas não querendo
diretamente um resultado pratica um ato, não cumprindo seu dever objetivo de
cuidado, ou, se quando alguém sem ter plena consciência de seus atos em razão
de estar ébrio, provoca os mesmo resultados?
Evidente que na primeira situação nós temos uma reprovabilidade
maior, pois há que se exigir mais de quem pode mais. Contudo, a se aplicar o
raciocínio utilizado de dedução direta da existência de dolo eventual nos casos
de embriaguez, pelo simples fato da embriaguez somada à velocidade, estar-se-á
exigindo mais (dando-se o fato como doloso) de quem podia menos.
A incoerência pode ser percebida nos seguintes exemplos: indivíduo X,
embriagado dirige em alta velocidade, vindo a ocasionar um acidente com vítima
fatal. Tem-se o fato como doloso. Indivíduo Y, sóbrio dirige um veículo em alta
velocidade, vindo a ocasionar um acidente também com vítima fatal. Tem-se o
caso como culposo.
Pergunta-se: quem tem maior dirigibilidade normativa,12 quem está sóbrio
ou quem se encontra embriagado? Evidentemente que tem maior dirigibilidade
normativa (tem o querer o e poder de agir conforme a norma) a pessoa que está
sóbria. No entanto, a se aplicar o entendimento que ora se combate, o indivíduo
sóbrio, terá uma aplicação da sanção penal mais amena, ainda que possuísse no
momento da ação maior dirigibilidade normativa e tenha produzido os mesmos
resultados.
Criticou-se nesse artigo que a jurisprudência brasileira tem tido uma
inclinação para se tratar casos como os dos exemplos acima citados como sendo
casos de dolo eventual, em uma dedução direta, todavia, por justiça, há também
de se dizer também que há setores pretorianos mais abalizados que vêm adotando
o entendimento aqui esboçado. Observe-se alguns deles:
“Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de
ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do
agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a
12
O trocadilho foi acidental…SIC
92
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indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto,
demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do
dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado.”13
“Inexistente qualquer elemento mínimo a apontar para a prática de
homicídio, em acidente de trânsito, na modalidade dolo eventual,
impõe-se a desclassificação da conduta para a forma culposa.” 14
“A EMBRIAGUEZ, SEJA VOLUNTARIA OU CULPOSA, POR
SI SÓ NÃO CARACTERIZA O DOLO EVENTUAL.”15
Em recente julgado16 o Supremo Tribunal Federal firmou esse posicionamento:
“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO
JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A
TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA
IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO
VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE
CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A classificação do delito como doloso, implicando pena
sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de
alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do
due process of law, é reformável pela via do habeas corpus.
2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor
(art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao
fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a
embriaguez alcoólica eventual.
3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título
doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se
embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo.
4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de
decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado
que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir
o resultado morte.
HC 58826 / RS HABEAS CORPUS 2006/0099967-9, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131),
SEXTA TURMA, DJe 08/09/2009.
14
RE.,nsp 705416 / SC RECURSO ESPECIAL, 2004/0155660-5, Relator Ministro PAULO MEDINA, T6 - SEXTA
TURMA, DJ 20/08/2007 p. 311.
15
HC 46791 / RS - RIO GRANDE DO SUL, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO Julgamento:
20/05/1969 Órgão Julgador: Primeira Turma.
16
HC 107801/SP, Relator para o acórdão Min. Luiz Fux, Julgamento: 06/09/2011, Órgão Julgador: Primeira Turma.
13
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93
5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que
“O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam
muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A
embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda
quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando
fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente
procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de
dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e
completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia
vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este
título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal
Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243)
6. Omissis...
7. Omissis...
8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao
paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor
(art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara
Criminal da Comarca de Guariba/SP.”
Como visto, o que deve ser levado em conta para a imputação a título de
dolo ou culpa, é o momento anterior ao do fato típico em si, ou seja, o momento
quando o autor começa a beber,17 se houver imprevisibilidade (elemento
intelectivo) do resultado ou inexistência de aquiescência (elemento volitivo) a
ele , não é o caso de se aplicar a teoria da actio libera in causa, dando o caso
como doloso, pois a formação da vontade do sujeito, em seu estado normal de
discernimento, não era contrária ao Direito.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Consoante a explanação acima realizada, pode-se chegar às seguintes conclusões:
01) A teoria penal moderna dos crimes culposos teve um
desenvolvimento maior justamente em razão dos acidentes de trânsito
e de trabalho, após a revolução industrial, razão pela qual, em regra,
ontologicamente os crimes de trânsito devem ter o tratamento como delitos
imprudentes/culposos;
17
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 396/397
94
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02) Tanto no dolo eventual como na culpa consciente, há o elemento
intelectivo da previsibilidade do resultado, todavia na culpa consciente o elemento
volitivo que se traduz na aquiescência com o resultado não existe, pois o agente
espera que o resultado não ocorrerá, diferentemente do que ocorre no dolo eventual;
03) A teoria da actio libera in causa não leva a um juízo de responsabilização
por crime doloso fora dos casos de embriaguez pré-ordenada;
04) Não é possível utilizar de uma raciocínio matemático de que a
embriaguez somada a alta velocidade do autor, vindo a ocorrer um acidente de
trânsito com vítima fatal, chegando à conclusão de que o fato foi doloso;
05) Nesses casos, é necessário verificar a conduta (por meio
das circunstâncias) anterior à embriaguez, para sopesar se houve ou não
aquiescência com o resultado e, portanto, se houve dolo eventual. É certo
que para configurar o comportamento doloso, é imperativa a exposição dos
embasamentos concretos, com apoio no conjunto probatório, de quais fatores
conduzem à conclusão de que o agente, inteiramente cônscio dos riscos de
dirigir ébrio, tenha aquiescido com relação ao possível dano oriundo de sua
conduta, tarefa essa das mais difíceis e, quando houver dúvida, essa deve ser
interpretada a favor do réu – in dubio pro reo.
Por fim, há de se dizer que é indubitável que os índices de acidentes de
trânsito são alarmantes em todo o Brasil e é certo também que há um reclamo
social a respeito dessa conjuntura.
Todavia, não se pode a título de querer modificar essa situação,
transformar algo (culpa) naquilo que ele não é (dolo). Quando isso ocorre, ferese o princípio da legalidade, além de décadas de evolução nos estudos da teoria
do crime. Infringe-se também o princípio da razoabilidade, pois não é razoável,
a pretexto de saciar um reclamo social, dar o mesmo tratamento – de homicídio
doloso – àquele que se envolveu de forma mais incisiva, com a embriaguez
e alta velocidade em um acidente de trânsito, em razão de um apócrifo dolo
eventual e, àquele que puxou o gatilho de um revólver e ceifou a vida de outrem
como dolo direto. Essas são situações distintas que, a toda evidência, merecem
tratamentos distintos.
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O que fazer então?
A resposta é fácil.
Os critérios utilizados para se fixar o mínimo e o máximo das penas in
abstrato são os do desvalor do resultado e o desvalor da conduta. Desse modo, um
homicídio, seja o culposo ou doloso, em seu resultado, tem um mesmo desvalor:
a morte da vítima. Já em sua conduta quando o homicídio é culposo, o desvalor
da ação é menor do que na forma dolosa, por isso, o apenamento do homicídio
doloso é maior que o culposo, mesmo que em ambos o resultado morte seja igual.
Nos casos onde houver o homicídio resultante de acidente de trânsito, onde
o motorista se encontrava embriagado e dirigindo de forma imprudente, a proposta
é que haja um apenamento de forma diferente, com uma pena, nem tão alta como a
do homicídio doloso (de 6 a 20 anos) e nem de tão baixa como no homicídio culposo
previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro (de 2 a 4 anos).
Com essa alteração legislativa, os profissionais do direito, delegados de
polícia, promotores de justiça e juízes ao aplicarem o direito, não precisarão,
para atender a um reclamo social, vilipendiar a legalidade, a razoabilidade e nem
décadas de construção doutrinária sobre os crimes culposos.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Marcelo Cunha. Crimes de trânsito, Belo Horizonte, Mandamentos, 2004.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 14.ed., São
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2004.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Moderna Teoria do Fato Punível. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
D’URSO, Luiz Flávio Borges. Dolo eventual e culpa consciente. In: D’URSO, Luiz
Flávio Borges. (Coord.). Direito Criminal Contemporâneo: estudos em homenagem
ao Ministro Francisco de Assis Toledo. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2004.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed., volume I, tomo II, Rio de
Janeiro, Forense, 1958.
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JESUS, Damásio. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2008.
LEITE, Ricardo Savignani Alvares. Delito público e delito privado: um breve estudo do
homicídio culposo e da lesão corporal no direito romano. Disponível em http://www.
revistaliberda des.org.br/site/outrasEdicoes /outrasEdicoesExibir.php?rcon_
id=109, acessado em 28/04/2012 as 14h36minhs.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Geral Parte Especial,
São Paulo: RT, 2005.
TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Recebido em: 14/05/2012.
Aceito em: 19/07/2012.
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FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP
CONSTITUCIONAL, MAS VICIADO
DE ILEGALIDADE?
Ana Paula VASKEVICZ1
Valkiria BRIANCINI2
Resumo: O presente artigo trata da Aplicação do Fator Acidentário
de Prevenção – FAP, instituído pela Lei nº 10.666/2003. Sendo que,
o FAP consiste num multiplicador variável num intervalo de cinco
décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), que incidirá sobre a alíquota
do Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT/Riscos Ambientais
do Trabalho – RAT. Diante disso, possibilita a Previdência Social
aumentar em até 100% (cem por cento) ou diminuir em até 50%
(cinquenta por cento) os tributos pagos para financiar o SAT/
RAT. Neste contexto, objetiva-se demonstrar as ilegalidades/
constitucionalidade da nova metodologia adotada pelo FAP, que
veio com intuito de bonificar as empresas. A metodologia de
pesquisa utilizada foi hipotético-dedutiva, baseando-se na pesquisa
bibliográfica/documental. Conclui-se que a nova metodologia
adotada é constitucional, pois não beneficia apenas o empregador
com pagamento de menos tributos, bem como o trabalhador, pois é
no seu local de trabalho que haverá mais prevenção com a diminuição
dos riscos, menos acidentes ocorrerão, prevenindo assim um direito
constitucional do empregado: a saúde.
Palavras-chave: Constitucionalidade. Ilegalidades. Fator Acidentário
de Prevenção.
Abstract: This article discusses the application of Accident Prevention
Factor - FAP, established by Law No. 10.666/2003. Since the FAP consists
of a multiplier variable within five tenths (0.5000) two integers (2.0000),
which will focus on the rate of the Accident Insurance - SAT/Environmental
Risks of Labor - RAT. Thus, it allows the Social Security increase by 100%
(hundred percent) or decrease by up to 50% (fifty percent) of the taxes paid
Bacharel em Direito pela Faculdade Meridional – IMED de Passo Fundo/RS. E-mail: [email protected]
Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul/RS (UCS). Especialista em Direito Ambiental e Urbanístico pela Universidade
Anhanguera – Uniderp. Professora de Direito da Faculdade Meridional (IMED), Passo Fundo/RS e Professora do Instituto Desenvolvimento
Educacional do Alto Uruguai (IDEAU), Getúlio Vargas/RS. E-mail: [email protected]
1
2
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to finance the SAT/RAT. In this context, the objective is to demonstrate the
illegality/constitutionality of the new methodology adopted by the FAP, which
came with the intention to bonus companies. The research methodology used
was hypothetico-deductive, based on literature/documents. It is concluded that
the new methodology adopted is constitutional because it not only benefits the
employer to pay less taxes, as well as the worker as it is in his/her workplace
that more prevention with reduced risk, fewer accidents occur, preventing thus an
employee’s constitutional right: health.
Keywords: Constitutionality. Illegalities. Accident Prevention Factor.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto demonstrar a constitucionalidade do
Fator Acidentário de Prevenção - FAP, multiplicador este que foi instituído pela
Lei nº 10.666 de 2003, que ressalva as alíquotas que irão incidir sobre o Seguro
de Acidentes do Trabalho – SAT/Riscos Ambientais do Trabalho – RAT. Diante
disso, se dá ênfase a metodologia utilizada para o cálculo do FAP, pois há indícios
de ilegalidade, conforme será abordado.
Desta forma, como objetivo principal buscou-se demonstrar as
ilegalidades que apresentam a nova metodologia do Fator Acidentário de
Prevenção, para tanto foram analisados casos práticos julgados pelos Tribunais
Regionais Federais. Por conseguinte, focaliza-se o estudo sobre o Seguro
de Acidentes do Trabalho (SAT), assegurado pelo artigo 7º, inciso XXVIII
da Constituição Federal, atualmente conhecido como Risco de Acidente de
Trabalho (RAT), cujas alíquotas aplicadas, conforme a graduação de risco
(1% - leve, 2% - médio ou 3% - grave), são apresentadas no Anexo V, do
Decreto nº 3.048/99.
Considerando que com o decorrer do tempo surgiram normas, portarias
e decretos com intuito de buscar uma constitucional aplicação da metodologia do
FAP. Para tanto, em 2003 surgiu a Lei nº 10.666 criando o Fator Acidentário de
Prevenção, o qual nada mais é do que um fator variável entre 0,5000 e 2,0000,
que multiplicado pelo valor da alíquota do SAT/RAT, permite uma redução ou
um aumento no seu valor final.
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Destarte, significa que o FAP pode variar de forma significativa, visto
que sua função é bonificar as empresas com menores riscos de acidentes de
trabalho com alíquotas baixas. Nisso, as empresas que investirem na prevenção
dos riscos serão bonificadas com a nova metodologia.
2 FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAP E SEGURO DE
ACIDENTE DO TRABALHO – SAT/RISCOS AMBIENTAIS DO
TRABALHO – RAT
A implementação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP surgiu com
a finalidade de ampliar a prevenção dos acidentes e doenças que ocorrem nas
empresas, o Plano Nacional de Segurança e Saúde do Trabalhador – PNSST em
conjunto com o Ministério da Previdência Social – MPS, Ministério do Trabalho
e Emprego – MTE e Ministério da Saúde – MS, vem fortalecendo políticas no
sentido de demonstrar ao empregado e ao empregador melhorias que podem
ocorrer no ambiente de trabalho, para que sejam menores possíveis os índices de
acidentes de trabalho.
O Fator Acidentário de Prevenção caracteriza-se por ser um mecanismo
que possibilita a Previdência Social aumentar em até 100% (cem por cento) ou
diminuir em até 50% (cinquenta por cento) os tributos pagos para financiar
o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT)/Riscos do Ambiente de Trabalho
(RAT), regulado o FAP pela Lei nº 10.666/2003, com suas alíquotas descritas
no artigo 103, sendo elas de 1% (risco leve), 2% (risco médio) e 3% (risco grave).
Considerando que a Resolução MPS/CNPS nº 1.316 de 2010, elenca as etapas
de cálculo do FAP, onde se utilizam os índices de frequência, gravidade, custo.
O Seguro de Acidente do Trabalho, elencado na Constituição Federal
Brasileira em seu artigo 7º, inciso XXVIII4, garante aos trabalhadores o seguinte:
Art. 10, da Lei 10.666/2003. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de
aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do
desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices
de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
4
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 45. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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“seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.” Neste
contexto, podemos afirmar que o trabalhador possui seguro de qualquer acidente
que possa vir a sofrer em seu emprego assegurado constitucionalmente.
Enfatizando, que esta contribuição possui duas finalidades, sendo uma
delas o financiamento das prestações decorrentes de acidente do trabalho e a outra
o financiamento da aposentadoria especial. Sendo que a base para a contribuição
é a remuneração mensal paga aos segurados empregados e aos trabalhadores
avulsos da empresa.
O Decreto nº 3.048/99 – Regulamento da Previdência, em seu Anexo
V, ressalva a relação das atividades preponderantes e correspondentes ao grau de
risco, como por exemplo: criação de bicho-de-seda – risco leve (1%); cultivo de
espécies madeireiras, exceto eucalipto, acácia-negra, pinus e teca – risco médio
(2%); extração de minérios de cobre, chumbo, zinco e outros minerais metálicos
não-ferrosos – risco grave (3%), dentre outros.
Os níveis de risco explanados no Anexo V, do Decreto nº. 3.048/99 são
calculados com base na função que cada empresa exerce, desta forma cabe a cada
empresa o enquadramento de sua atividade e assim analisar em qual grau de risco se
enquadra, objetivando a aplicação da referida alíquota. Estes enquadramentos eram
realizados considerando todos os estabelecimentos da empresa, ou seja, todas as
filiais, exemplificando: se uma das filiais se enquadra no risco leve (1%), tendo 100
empregados e outra filial apresenta risco grave (3%), possuindo 400 empregados.
Destarte, haveria incidência sobre a remuneração dos 500 empregados
com alíquota de 3% do SAT, diante de muitas discussões o Superior Tribunal
de Justiça determinou que o enquadramento ocorra de forma individualizada a
cada Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, editando a Súmula 351: “A
alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida
pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ,
ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um
registro”. Considerando que esta contribuição é obrigação específica da empresa
e jamais do segurado.
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Discorrendo sobre a prova da existência do fato gerador, por ser de
alta complexidade a comprovação, para a aplicação do tributo, ocorre o ônus
da prova, ou seja, passa a responsabilidade de comprovar a não existência do
risco ao empregado para o contribuinte/empresa. Ocorrendo a inversão do ônus
da prova, cabendo assim também a empresa comprovar a efetividade do uso
dos equipamentos de proteção dos seus funcionários, bem como o fornecimento
destes pela empresa.
3 APLICAÇÃO DO FAP: LESÃO A PRINCÍPIOS, ILEGALIDADES
No que se refere aos princípios, primeiramente elencamos o princípio
da legalidade tributária assim a Constituição Federal o aprimora em seu artigo
150, inciso I5, onde o legislador regula as limitações do poder de tributar. Nesse
sentido, Luciano Amaro6 enfatiza:
O princípio é informado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica,
valores que poderiam ser solapados se à administração pública fosse
permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar
impostos. Em suma, a legalidade tributária não se conforma com
a mera autorização de lei para cobrança de tributos; requer-se que
a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador,
necessários à quantificação do tributo devido em cada situação
concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei.
Assevera Hugo de Brito Machado7:
Pelo princípio da legalidade têm-se a garantia de que nenhum tributo
será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (CF, art.150,
inc. I). A Constituição é explícita. Tanto a criação como o aumento
dependem de lei. Para bem compreender o princípio da legalidade
é importante ter presente o significado das palavras lei e criar. Aliás,
dizer que só é válida a criação do tributo por lei nada significa se não
se sabe o que é lei, o que significa criar.
Art. 150, Código Tributário Nacional. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
6
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 111-112.
7
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 33- 34.
5
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Por conseguinte, o legislador nos termos do artigo 153, parágrafo
1º , da Carta Magna, ressalva apenas as alíquotas que poderão serão alteradas,
levando em consideração os limites da lei, sendo elas, imposto sobre: importação
de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou
nacionalizados; produtos industrializados; operação de crédito, câmbio e seguro,
ou relativas a títulos ou valores mobiliários.
Ainda, o Código Tributário Nacional – CTN, em seu artigo 999, identifica
8
o poder dos decretos que objetivam impor tributos. Eis que, há de considerar que
qualquer legislação que não expõe de forma cristalina as regras de aplicação do
tributo, será considerada ilegal, como por exemplo, a nova metodologia do FAP.
Visto que, a Lei nº 10.666 de 2003, em seu artigo 1010 concerne ao regulamento
o poder de aumento ou redução das alíquotas.
Diante disso, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Especial – nº. RE 343.446, analisou a constitucionalidade do SAT, e assim
enfatiza:
Constitucional. Tributário. Contribuição: Seguro de Acidente do
Trabalho – SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22,
II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99.
C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.
I – Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho
– SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação
no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154,
I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de
observância da técnica da competência residual da União, C.F., art.
154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da
contribuição para o SAT.
II – O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da
igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou
de tratar desigualmente aos desiguais.
III – As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem,
Art. 153. [...] - § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos
impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
9
Art. 99, Código Tributário Nacional. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos,
determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.
10
Art. 10, Lei 10.666/2003. [...] poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser
o regulamento. [...]
8
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satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer
a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o
regulamento a complementação dos conceitos de “atividade
preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não
implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art.
5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.
IV – Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão
não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria
que não integra o contencioso constitucional.
V – Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 343.446.
Julgado em 26/07/2000) (grifo nosso)
Perante este entendimento, o STF entende pela constitucionalidade do
Fator Acidentário de Prevenção, não acarretando vício nas alíquotas utilizadas
no SAT, visto que o inciso II11, do art. 3º, da Lei 7.787/89, e o inciso II, do
art 2212, da Lei 8.212/91, expressam os elementos necessários para validez
da obrigação tributária. Todavia, se o regulamento que elenca as atividades
preponderantes atribui ofensa à legalidade, a questão trata-se de ilegalidade e não
de inconstitucionalidade.
Desta forma, elencam-se as possíveis ilegalidades:
a) Quanto aos acidentes considerados para o cálculo do FAP: a Lei
nº 10.666 de 2003, regula em específico o FAP, neste contexto ao levar em
consideração os acidentes de trajeto, explanado pelo artigo 21, inciso IV, alínea
“d”13 da Lei nº 8.213 de 1991, eis que estes tipos de acidentes são considerados
apenas para a Lei de Benefícios da Previdência Social, conclui-se que para o FAP
somente serão considerados aqueles ocorridos no ambiente de trabalho, visto
que a Lei nº 10.666 de 2003, não elenca em nenhum momento sobre todos os
tipos de acidente que estão citados na Lei nº 8.213 de 1991.
Lei nº. 7.787/99. Art. 3º. A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência
Social, incidente sobre a folha de salários, será: II – de 2% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos
segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho.
12
Lei nº. 8.212/91. Art. 22. [...] II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das
remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
13
Lei nº. 8.213/91. Art. 21. [...] IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho. [...] d) no percurso da
residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
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b) Quanto às ocorrências e benefícios contestados de forma administrativa
pela empresa: no momento em que a empresa contesta administrativamente
qualquer ocorrência acidentária ou benefício, eis que muitas decisões ficam
pendentes, diante disso não poderiam integrar o cálculo do FAP, mas destarte
estão, e com isso alteram os índices (citados anteriormente) que são considerados,
em consequência disso altera-se também o cálculo final, do mesmo modo que
aumenta a arrecadação.
c) Quanto aos benefícios concedidos sem acidente correspondente:
no campo “número de registro de doenças do trabalho”, que se inserem no
FAP, consideram-se os acidentes que tiverem referência com o nexo ou que
exista a Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT. Ocorre que, em alguns
extratos é concedido auxílio-doença sem a identificação da Comunicação de
Acidente de Trabalho ou se houve o nexo, assim não há identificação quanto
ao benefício que foi concedido, ou seja, sua natureza acidentária. No entanto,
estes benefícios também não podem integrar o cálculo, pois haverá alteração nos
índices considerados.
d) Quanto à inexistência do programa de reabilitação profissional: a Lei
nº 8.213 de 1991, em seu artigo 6214, afirma que o segurado deverá se submeter
a reabilitação, suja finalidade deste programa é tornar o incapacitado, capacitado
para outra atividade, ou seja, uma readaptação do profissional. Todavia, não
há eficiência perante este serviço público, ou seja, não ocorre a reabilitação na
prática, com isso acaba lesando o coeficiente de custo, visto que é considerado a
duração do benefício.
e) Quanto às empresas que não possuem registro de acidentes: o artigo
10, da Lei nº 10.666 de 2003, apresenta que as mesmas serão bonificadas com 50%
(cinquenta por cento) de desconto, ocorre que na prática se a empresa não tiver
acidentes o valor de benefício será de R$ 0,00, assim considerando todos os índices
aplicados na metodologia do FAP, torna-se impossível qualquer empresa apresentar
acidentalidade zero, consequentemente estes 50% de bonificação para nada serve.
Lei nº 8.213/91. Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá
submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado
para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
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Diante das irregularidades, no que se refere ao arredondamento de
valores, a metodologia adotada considera que nos índices utilizados, deve
ter arredondamentos, com isso prejudicando as empresas no momento de se
beneficiar, visto que quando se realizar os cálculos dos índices sempre terminará
com casas decimais, sendo que estas irão influenciar no cálculo final, diante
disso o Ministério da Previdência Social não consegue elencar de forma correta
a posição de cada empresa, visto que muitas acabam ficando na mesma posição
pela não consideração das casas decimais.
Ainda, o cálculo do coeficiente de custo, o Ministério da Previdência
Social considera para apuração do FAP no caso de auxílio-doença-acidentário,
o valor que a previdência gasta com tal prestação. Todavia, para os benefícios
de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente utiliza-se uma projeção que o
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE realiza anualmente sobre
expectativa de vida. Diante disso, perante esta projeção ocorre que não houve o
efetivo gasto da previdência, ainda não se tem absoluta certeza que o segurado
viverá o tempo que o IBGE indica. Assim, não se pode responsabilizar a empresa
por um episódio incerto, incidindo no cálculo de um tributo.
Destarte, considerando que o cálculo da metodologia do Fator
Acidentário de Prevenção, é realizado com base nos acidentes ocorridos na
empresa, passou-se a ter como alvo principal a prevenção de acidentes e doenças
que ocorrem nas empresas, desse modo utiliza-se de políticas públicas, com a
finalidade de demonstrar ao laborando e ao empregador melhorias que podem
ser feitas no ambiente de trabalho, para que o grau de acidentalidade sejam os
menores possíveis.
De outro lado, demonstrou-se que a lei tem intenção de punir as
empresas que apresentam um maior número de acidentalidade, enfatizando o
benefício para as que se destacam com menor número de acidentes, ou para
aquelas que tiverem o FAP menor do que 1,0 obtenham um desconto de 50%.
Entretanto, deve-se observar que a preocupação com a saúde do
trabalhador esta crescendo a cada dia, e juntamente com ela surge a discussão
sobre qual seria o meio ambiente do trabalho adequado, visto que muitas doenças
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se originam do insustentável local de trabalho que laboram e, como consequência
diversos benefícios acidentários vem se acumulando.
Diante disso a Constituição Federal Brasileira elenca o princípio do
risco mínimo regressivo, fundado no artigo 7º, inciso XXII, onde elenca que um
dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, sendo a redução dos riscos no
ambiente de trabalho, através de normas de saúde, higiene e segurança.
Objetivando assim, a diminuição dos riscos encontrados nas empresas,
para que se possa chegar cada vez mais próximo do grau de acidentalidade mínimo,
existindo de tal modo a preocupação com a prevenção, para que não ocorra os
acidentes. E de tal modo, ajustar o trabalhador a um meio ambiente do trabalho
adequado e seguro, visto que podemos considerar um dos mais importantes e
fundamentais direitos do trabalhador.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No que se refere, a constitucionalidade quanto à metodologia do
FAP, entende-se que não há violação no princípio da legalidade, visto que
a Lei 10.666/2003 instituiu suas alíquotas e o seu cálculo, enquanto que o
Decreto nº 6.957/2009 somente atribui execução ao elencado na Lei citada.
Considerando que, quanto ao uso de dados ocorridos anteriormente para o
cálculo, não há violação nos princípios da anterioridade e da irretroatividade
da lei tributária, visto que a utilização dos dados não constitui a incidência
destes sobre o tributo.
Perante tais alegações, destacou-se que as empresas devem investir na
prevenção dos acidentes e se adequar conforme a Lei, assim as mesmas irão
diminuir seus tributos e a Previdência Social gastará menos com o pagamento de
prestações acidentárias.
Ressalvando que o bem mais importante a ser preservado é a vida e
a saúde do trabalhador, através de um meio ambiente do trabalho adequado e
seguro, prolongando a vida do trabalhador e evitando que venha a padecer com
facilidade, tendo em vista que, muitas vezes, o que influência para o empregado
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é a insatisfação com local de trabalho, nessa circunstância cabe ao empregador a
prevenção, oportunizando ao trabalhador uma maior qualidade de vida.
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva: 2008.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 45. ed.
São Paulo: Saraiva, 2011.
______. Código Tributário Nacional. 45. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
______. Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989. Dispõe sobre alterações na
legislação de custeio da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial
da União. Brasília, DF, 30 jul. 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/leis/L7787.htm. Acesso em: 8 jul. 2011.
______. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da
Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Diário
Oficial da União. Brasília, DF, 24 jul. 1991. Disponível em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm. Acesso em: 8 jul. 2011.
______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios
da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília,
DF, 24 jul. 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/
L8213cons.htm. Acesso em: 8 jul. 2011.
______. Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Dispõe sobre a concessão da
aposentadoria especial ao cooperado de cooperativa de trabalho ou de produção
e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 9 maio 2003.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.666.htm.
Acesso em: 8 jul. 2011.
______. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da
Previdência Social, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF,
6 maio 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/
d3048.htm. Acesso em: 8 jul. 2011.
______. Decreto nº 6.957, de 09 de setembro de 2009. Altera o Regulamento
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da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999,
no tocante à aplicação, acompanhamento e avaliação do Fator Acidentário de
Prevenção - FAP. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 9 set. 2009. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6957.
htm. Acesso em: 12 jul. 2011.
______. PREVIDÊNCIA SOCIAL. Resolução nº 1.316, de 31 de maio de 2010.
Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/72/MPSCNPS/2010/1316.htm. Acesso em: 3 ago. 2011.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008.
Recebido em: 18/05/2012.
Aceito em: 19/06/2012.
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
A PROBLEMÁTICA ACERCA DA JORNADA
DE TRABALHO NAS USINAS DE AÇÚCAR
E ÁLCOOL DO ESTADO DO PARANÁ
Angélica Guerra RAPHAEL1
Luís Otávio de Oliveira GOULART2
Resumo: A jornada de trabalho e a remuneração sempre foram os
temas mais polêmicos no tocante às relações de trabalho. O presente
estudo trata da jornada de trabalho nas Usinas de Açúcar e Álcool
do Estado do Paraná. As usinas dividem o ano em dois períodos,
quais sejam a safra e a entressafra. Durante a entressafra, os
trabalhadores laboram no “horário comercial” fazendo manutenção
nos maquinários. Já no período de safra, a jornada diária é alterada
para o sistema “5 por 1” ou para o “6 por 2”. Como as usinas
normalmente são localizadas em lugares afastados das zonas
urbanas e desprovidas de fácil acesso ou transporte coletivo, e o
empregador geralmente fornece a condução, os empregados têm
direito a perceber horas in itinere, pois, se for somado o tempo de
deslocamento, o tempo normal da jornada de trabalho e o horário
de almoço, que normalmente é passado na usina em função de sua
localização fora dos centros urbanos, nota-se que facilmente o tempo
máximo de 8h diárias é extrapolado. Tal excesso, que muitas vezes
passa despercebido pelas pessoas que não têm convivência com
este meio, causa prejuízos para os trabalhadores. O cansaço físico e
mental, a falta de tempo fixo para o descanso, uma vez que os dias
de folga são alternados, o trabalho indiscriminado em domingos e
feriados, o afastamento do convívio social que tal jornada causa nos
trabalhadores, são questões que merecem ser discutidas, tendo em
vista que o setor sucroalcooleiro impulsiona a economia brasileira.
Palavras-chave: Usinas de açúcar e álcool; jornada de trabalho; “5
por 1”; “6 por 2”.
Abstract: The working hours and pay have always been the most contentious
issues in relation to employment. The present study deals with the day’s work in
the Sugar and Alcohol of the State of Parana. The plants divide the year into
1
Estudante do 5º ano de Direito pela Universidade Estadual de Maringá. O presente texto trata-se do Relatório Final do Projeto de Iniciação
Científica desenvolvido pela graduanda, durante o ano de 2011.
2
Professor Mestre da Universidade Estadual de Maringá, lotado no Departamento de Direito Público, orientador do presente projeto.
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two periods, namely the crop and season. During the off season, workers labor
in “business hours” doing maintenance on machinery. In the harvest season,
the workday is changed to the system “for a 5” or 6 “by 2”. As the plants are
usually located in places away from urban areas and lack of easy access or public
transport, and the employer generally provides the driving, employees are entitled to
notice commuting hours, as if the added travel time, time normal working
hoursand lunch break, which is usually spent at the plant due to its location
outside of urban centers, easily noticed that the maximum daily 8h is
extrapolated. Such excess, which often goes unnoticed by people who have
no interaction with the environment, cause harm to workers. The physical
and mental fatigue, lack of time fixed for the rest, since the days off are
rotated, the indiscriminate work on Sundays and holidays, the removal of
social causes such a journey in which workers are issues that deserve discussed, in
order that the alcohol sector drive the Brazilian economy.
Keywords: Sugar and alcohol; working hours; “5 for 1”; “2 by 6”.
1 INTRODUÇÃO
1.1 Evolução Histórica e Surgimento do Direito do Trabalho no Mundo
Desde os primórdios da humanidade o homem trabalhou, seja para
obter alimentos, caçar, se defender de animais ferozes e de outros homens, seus
inimigos. Nos tempos mais antigos, findos os combates, os inimigos que restavam
eram mortos, tanto para servir de alimento, quanto para pôr fim definitivo à
rivalidade. Porém, com o passar do tempo, o homem percebeu que lhe era mais
vantajoso manter seus rivais vivos e escravizá-los, tirando proveito da sua força
de trabalho. Devido ao grande número de prisioneiros, começaram a surgir
vendas, trocas, transformando a escravidão em uma espécie de comércio. Os
escravos só eram libertados por gratidão, liberalidade ou última vontade de seus
donos e, quando livres, vendiam ou alugavam seu trabalho, que era, basicamente,
o que faziam quando eram escravos.3 O escravo não era considerado sujeito de
direito, tendo em vista que era propriedade de seu dono. Seu único direito era o
de trabalhar.4
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho.
Volume 1. 21. ed. São Paulo: LTR. 2003. p. 27/29.
4
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed., São Paulo: Atlas, 2007. p. 4.
3
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Durante o período feudalista, prevalecia o regime de servidão, no qual,
apesar de o indivíduo não ser escravo, ele não era senhor de sua liberdade. O
governo era descentralizado, e cada senhor feudal era governante de seu território.
Os servos eram obrigados a ser submissos e a pagar diversos tipos de impostos
aos donos das terras, sendo que lhes eram assegurados apenas os direitos de
herança de animais, objetos pessoais e, em alguns casos, o direito de uso de
pastos.5 Neste período, os senhores feudais cediam terras e proteção militar e
política aos seus servos, desde que estes trabalhassem nelas e dessem a maior
parte da produção para seus senhores.6
Outra forma de trabalho encontrada na história foram as corporações
de ofício, compostas por mestres, companheiros e aprendizes. Os mestres
eram os proprietários das oficinas e já haviam passado pela obra-mestra, que era
uma prova muito difícil, e era necessário o pagamento de uma taxa para poder
realizá-la. Os companheiros trabalhavam para os mestres em troca de salários,
e só passariam à condição de mestres quando fossem aprovados no exame da
obra-mestra. Os aprendizes eram menores a partir de 12 ou 14 anos, que recebiam
dos mestres o ensino do ofício. Os pais dos menores pagavam taxas elevadas
para que os mestres ensinassem seus filhos, podendo, inclusive, aplicar-lhes
castigos corporais. Se os aprendizes conseguissem superar as dificuldades dos
ensinamentos, eram elevados à categoria de companheiros. As corporações
de ofício, além de garantir maior liberdade aos trabalhadores, tinham como
características a hierarquia, regular a capacidade produtiva e a regulamentação
da técnica de produção.7
O Direito do Trabalho teve sua origem com a necessidade social de
regulamentação das relações de trabalho. A Revolução Francesa trouxe consigo
o ideal de liberdade do homem, a liberdade de comércio e os primórdios de
liberdade contratual, e reconheceu o primeiro dos direitos econômicos e sociais,
qual seja o direito ao trabalho. O pensamento liberal suprimiu a intervenção
estatal na economia. A Revolução Industrial transformou o trabalho em emprego
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Op. Cit., p. 29/30.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 4.
7
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 4/5.
5
6
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113
remunerado, impulsionando o desenvolvimento do Direito do Trabalho e do
contrato de trabalho.8
Nesse sentido, traz a doutrina:
O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social
que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da
reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade
do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o
desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de
produção de bens na Europa e em outros continentes.9
Com o advento do pensamento liberal e dos ideais iluministas, o Estado
passou a não intervir diretamente na economia. Os detentores do capital regiam
as relações de comércio e movimentavam a economia. A população, sofrendo
com o desemprego rural e atraídas pelo desenvolvimento das indústrias, passou a
migrar dos campos para as grandes aglomerações urbanas em busca de melhores
condições de vida, e este fenômeno foi tão intenso que as cidades começaram a
inchar e a aumentar a disparidade social.
Como havia muita oferta de mão-de-obra, para conseguir um emprego
as pessoas precisavam se sujeitar a todo e qualquer tipo de condição degradante
de vida. Surge o conceito de proletário, que nos dizeres de Amauri Mascaro
Nascimento, era aquele trabalhador “que presta serviços em jornadas que variam
de 14 a 16 horas, não tem oportunidades de desenvolvimento intelectual, habita
em condições desumanas, em geral nas adjacências do próprio local da atividade,
tem prole numerosa e ganha salário em troca disso tudo”.10
Os detentores do capital controlavam as relações de emprego, e o Estado
não interferia devido ao pensamento liberal que reinava. O mercado consumidor
e o empregatício eram regidos pela lei da oferta e da procura. Os industriais
preconizavam a máxima duração da jornada de trabalho ofertada, em detrimento
da dignidade humana dos operários.11
Idem. p. 5.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. p. 32
10
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. 36
11
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Op. Cit. p. 34.
8
9
114
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Sem nenhum tipo de regulamentação, os comerciantes, que eram os
donos das fábricas e os senhores dos empregos, tratavam seus empregados
da maneira que mais lhes conviesse e maiores lucros lhe proporcionasse. Os
empregados, independentemente de idade, sexo ou condições físicas eram
equiparados e trabalhavam mediante as mesmas condições. Não havia aquele
pensamento de que os desiguais devem ser tratados de maneira desigual na
proporção de suas desigualdades.
As jornadas de trabalho variavam, podendo, facilmente, extrapolar 14
horas diárias. As fábricas eram precárias nas condições de higiene e segurança.
Os trabalhadores precisavam trabalhar curvados sobre as máquinas porque os
tetos das fábricas eram demasiado baixos. As pausas para alimentação e descanso
eram de poucos minutos. Os acidentes de trabalho eram constantes e deixavam
milhares de empregados aleijados e/ou incapacitados para continuar a trabalhar
ou arranjar outro tipo de emprego. Mulheres e crianças eram submetidas à mesma
jornada e ao mesmo tipo de serviço que os homens.
Esclarece Amauri Mascaro Nascimento:
Até a invenção do lampião a gás, devida a William Murdock, em 1792,
trabalhava-se enquanto a luz o permitisse. [...] Com a iluminação
artificial, houve uma tendência de aumento da jornada de trabalho.
Vários estabelecimentos passaram, então, a funcionar no período
noturno.12
Os salários eram ínfimos, reduzidos ao mínimo que a concorrência do
mercado permitia, e mal dava para sustentar uma pessoa. Por este motivo, as
mulheres e os filhos pequenos eram obrigados a trabalhar para aumentar a renda
familiar e, apesar de laborarem nos mesmos serviços que os homens, seus salários
eram sempre menores. As crianças eram privadas de sua infância e trancadas em
fábricas escuras e úmidas para, desde cedo, ajudarem no sustento da casa.
Os horrores desta situação são expostos na doutrina moderna:
A família viu-se atingida pela mobilização da mão de obra feminina e
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 43
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dos menores pelas fábricas. Os desníveis entre classes sociais fizeramse sentir de tal modo que o pensamento humano não relutou em
afirmar a existência de uma séria perturbação ou problema social.13
[...]
O industrial de algodão Samuel Oldknow contratou, em 1796, com
uma paróquia a aquisição de um lote de 70 menores, mesmo contra
a vontade dos pais. Yarranton tinha, a seu serviço, 200 meninas que
fiavam em absoluto silêncio e eram açoitadas se trabalhavam mal
ou demasiado lentamente. Daniel Defoe pregava que não havia
nenhum ser humano de mais de quatro anos que não podia ganhar
a vida trabalhando. Se os menores não cumpriam as suas obrigações
na fábrica, os vigilantes aplicavam-lhes brutalidades, o que não era
geral, mas, de certo modo, tinha alguma aprovação dos costumes
contemporâneos.14
Esta situação piorou com a invenção da máquina, a qual trouxe consigo
o desemprego, como trata a doutrina:
A invenção da máquina e sua aplicação à indústria iriam provocar
a revolução nos métodos de trabalho e, consequentemente, nas
relações entre patrões e trabalhadores: primeiramente a máquina
de fiar, o método de pudlagem (que permitiu preparar o ferro de
modo a transformá-lo em aço), o tear mecânico, a máquina a vapor
multiplicando a força de trabalho, tudo isso iria importar na redução
da mão-de-obra porque, mesmo com o aparecimento das grandes
oficinas e fábricas, para obter determinado resultado na produção
não era necessário tão grande número de operários.15
Uma máquina sozinha fazia o serviço de várias pessoas, não precisava
receber remuneração e nem parar para descansar. Ela poderia funcionar 24 horas
por dia, independente de dias úteis, domingos e feriados religiosos. A máquina
substituía os trabalhadores, aumentava o número de desempregos, causava
acidentes e mutilações. O Estado não intervinha e não havia a menor segurança
para a vida e a saúde dos empregados. Para competir com as máquinas, os
trabalhadores precisavam trabalhar mais, por mais tempo, recebendo salários
mais baixos.
Ibidem, p. 33
Idem. p. 40
15
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Op. Cit. p. 32.
13
14
116
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Posto isto:
O emprego da máquina, que era generalizado, trouxe problemas
desconhecidos, principalmente pelos riscos de acidente que
comportava. A prevenção e a reparação de acidentes, a proteção
de certas pessoas (mulheres e menores), constituíam uma parte
importante da regulamentação do trabalho.16
As pessoas que abandonavam suas casas no campo e vinham para a
cidade na esperança de encontrar melhores condições de vida se deparavam
com as miseráveis condições das cidades e não podiam voltar porque já tinham
vendido ou perdido o que tinham. Viam-se, então, obrigadas a se adaptar à vida
precária e desumana que as cidades proporcionavam.
Os trabalhadores eram tratados de forma indigna, humilhante, degradante,
em desacordo com as mínimas condições para uma vida justa, humana e digna, e
os empregadores os viam apenas como meio de produção de riquezas e, assim, a
desigualdade social se alastrava.
Indignados com as condições a que eram submetidos, os trabalhadores
timidamente começaram a se rebelar, exigindo melhores condições de trabalho e
melhores salários. Poucos eram os que se revoltavam ou tentavam organizar grupos
e greves, pois os envolvidos eram despedidos e, apesar da miserabilidade dos
salários, ficar sem o emprego obrigaria o trabalhador a buscar outro, sujeitandose a piores condições para driblar a concorrência de outros trabalhadores e das
próprias máquinas.
Aos poucos os trabalhadores perceberam que sozinhos eram impotentes,
mas que unidos eram mais fortes e poderiam causar prejuízos significativos
ao empregador. Organizados, eles causavam maior impacto à economia e o
empregador não poderia despedir todos, senão se veria obrigado a fechar as portas
de seu estabelecimento e o prejuízo econômico seria imensurável e de difícil
reparação. Neste contexto surgiram também os sindicatos, que eram grupos que
representavam os trabalhadores e seus interesses perante os empregadores.
16
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 35
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A ocorrência de greves aumentou e, com ela, os entraves travados entre
empregados e empregadores, que sempre terminavam com a morte de grande
número de operários, Diante desta realidade, o Estado não podia permanecer inerte,
abstendo-se de intervir nas relações econômicas e sociais. Fazia-se indispensável a
instituição de regras mínimas que regulassem as relações de trabalho e limitassem
a autonomia dos particulares. E foi com este intervencionismo humanista, que
visava criar regras que deveriam ser obedecidas pelos empregadores, e que
contribuiriam para a melhoria da condição social dos trabalhadores, que surgiu o
Direito do Trabalho, para evitar que abusos de grandes proporções continuassem
a existir, como trata a doutrina:
Georges Duveu escreve que no século XIX, na França, os mineiros
passavam 12 horas no fundo das minas; nas fábricas de alfinetes
o normal era o trabalho durante 14 ou 15 horas; nas tecelagens
também. É conhecida a luta, na Inglaterra, pelas 8 horas, inspirando,
mesmo, as letras de uma canção de protesto social: Eight hours to
work/ eight hours to play/ eight hours to sleep/ eight shillings a day.17
A situação estava fora de controle. O Estado não poderia mais permanecer
inerte, fingindo não ver que dos constantes confrontos entre empregados e empregadores
poderiam advir consequências catastróficas. Era preciso um mínimo regramento estatal
nas relações de trabalho. Neste contexto, surge o Direito do Trabalho.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Jornada de Trabalho: Conceito
Para definir jornada de trabalho, três aspectos são levados em consideração:
o tempo à disposição do empregador, o tempo efetivamente trabalhado e o tempo
in itinere.18 Daí que surgiram três teorias para definir o tema.
A primeira teoria diz que se considera jornada de trabalho o tempo
em que o empregado está efetivamente trabalhando, ou seja, prestando serviços
17
18
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed., São Paulo: LTR, 2007. p. 271
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed., São Paulo: LTR, 2006. p. 837.
118
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para o empregador. Assim, enquanto realiza trabalho, conta-se como jornada.
Entretanto, as paralisações feitas pelo empregado para, por exemplo, almoçar
e descansar, e o tempo em que o empregado permanece na empresa, mas não
presta serviços, não é computado para fins de jornada de trabalho.19
A segunda teoria estabelece que jornada de trabalho é o tempo em que
o empregado está a disposição do empregador. Desta forma, não é apenas o
período em que está efetivamente trabalhando, mas também quando se encontra
na empresa, aguardando ordens do empregador. Jornada de trabalho é, pois, o
período deste a chegada até a saída da empresa pelo trabalhador.20
A terceira teoria diz que jornada de trabalho é o tempo in itinere, ou seja,
conta-se como jornada de trabalho a partir do momento em que o trabalhador
sai de sua residência com destino à empresa, o tempo em que lá permanece
aguardando e/ou executando ordens do empregador, e o tempo que gasta para
retornar até sua residência no final do dia. Jornada de trabalho é, pois, o tempo
de deslocamento casa – empresa – casa.21
O nosso ordenamento jurídico adota a teoria do tempo à disposição
do empregador, conforme disposto no art. 4º, da CLT: “Considera-se como de
serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.
Excepcionalmente, a teoria do tempo in itinere é adotada quando presentes
os requisitos do art. 58, §2º, da CLT, quais sejam “O tempo despendido pelo empregado
até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado
na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por
transporte público, o empregador fornecer a condução”. Tal teoria também encontra respaldo
nas Súmulas nos 90 e 320, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.
É o que nos ensina a doutrina:
A terceira teoria explica o tempo in itinere, considerado como jornada
de trabalho desde o momento em que o empregado sai de sua
residência até quando a ela regressa. Não se poderia considerar o
MARTINS, Op. Cit. p. 489.
DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 838.
21
Idem. p. 839.
19
20
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119
tempo in itinere em todos os casos, pois o empregado pode residir
muito distante da empresa e o empregador nada tem com isso, ou
o empregado ficar parado horas no trânsito da cidade no trajeto
de sua residência para o trabalho, ou vice-versa. Haveria dificuldade
em controlar a citada jornada e o empregador não poderia ser
responsabilizado em todas as hipóteses pelo pagamento de tais
horas. A jornada in itinere depende de que o empregador forneça a
condução e o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido
por transporte regular público (§2º do art. 58 da CLT), como ocorre
com os trabalhadores rurais que se dirigem à plantação no interior da
fazenda. Nesse caso, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso
na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do
empregado da referida condução ao regressar ao ponto de partida.
Essa orientação é acolhida pela Lei nº 8.213/91 no que diz respeito
ao acidente do trabalho ocorrido no trajeto residência-empresa, e
vice-versa (art. 21, IV, d).22
Esta teoria encontra respaldo jurisprudencial no Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região:
HORAS IN ITINERE. REQUISITOS. Pode ser incluído na jornada de
trabalho o tempo gasto pelo empregado para ir de sua casa ao trabalho e
vice-versa (horas in itinere), desde que sejam cumpridos três requisitos
cumulativos: o local seja de difícil acesso, não servido por transporte
público regular e a condução seja fornecida pelo empregador. Não se
vislumbra, no caso em tela, o cumprimento de tais exigências. (RO.
Processo nº 01161001720095020301 (01161200930102007). Ano:
2010. Acórdão nº 20111228667. Relatora: Soraya Galassi Lambert.
Revisora: Susete Mendes Barbosa de Azevedo. Data de publicação:
23/09/2011. TRT 2ª Região, 17ª Turma).
HORAS EXTRAS “IN ITINERE”. Ao ingressar na portaria da
Reclamada, o trabalhador coloca-se à disposição da empresa, tendo
direito ao recebimento das verbas daí decorrentes, notadamente pelas
dimensões da empresa. Aplica-se ao caso a inteligência da Súmula
nº 429 do TST. Trata-se de uma nova formulação jurisprudencial
em relação às horas extras in itinere, as quais podem ser aplicadas
aos autos, desde que haja a identidade fática. No mesmo sentido,
temos a Orientação Jurisprudencial Transitória 368, da SDI-I, do
TST. É público e notório as dimensões espaciais do estabelecimento
da Reclamada, havendo a necessidade de um tempo entre a portaria
e o posto de trabalho. A rigor, o tempo gasto nos deslocamentos
havidos entre a portaria e os locais efetivos de trabalho devem
ser computados na jornada de trabalho. Recurso do Reclamante
provido. HORAS EXTRAS PELA JORNADA QUE ANTECEDE
22
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 489.
120
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O HORÁRIO CONTRATUAL. Os minutos que antecedem a
jornada de trabalho, quando o Reclamante já se encontra dentro
da unidade fabril caracteriza o direito às horas extras in itinere.
Recurso do Reclamante provido para garantir o direito à percepção
de horas extras pelos minutos que antecedem a jornada de trabalho.
(RO. Processo nº 01608003420105020466. Ano: 2011. Acórdão
nº 20110936927. Relator: Francisco Ferreira Jorge Neto. Revisor:
Benedito Valentini. Data de publicação: 29/07/2011. TRT 2ª Região,
12ª Turma).
No mesmo sentido decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:
NULIDADE. OPORTUNIDADE PROCESSUAL PARA SUA
ARGUIÇÃO. (...) HORAS IN ITINERE. CARACTERIZAÇÃO.
Fazendo uma análise do § 2º do art. 58 da CLT, conclui-se que
serão consideradas horas in itinere aquelas despendidas pelo obreiro
em condução fornecida pelo empregador até ao local de labor de
difícil acesso ou não servido por transporte regular público e para
o seu regresso, por estar o empregado à disposição do empregador.
Saliente-se que as horas destinadas ao transporte do trabalhador
dentro das dependências da empresa não são consideradas horas
de percurso. No mesmo sentido, a primeira parte da Súmula nº 90
do Col. TST. Além disso, nos termos da mesma Súmula 90, II, do
mesmo Tribunal, a incompatibilidade entre os horários de início
e término da jornada do empregado e os do transporte público
regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.
Recurso do reclamante ao qual se nega provimento. (RO. Processo
nº 0000200-76.2011.5.15.0002. Decisão nº 071993/2011-PATR.
Relator: Manuel Soares Ferreira Carradit. Data da Publicação:
27/10/2011. TRT 15ª Região. 7ª Câmara, 4ª Turma).
HORAS IN ITINERE. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.
REFLEXOS. O tempo despendido a título de horas in itinere
deve ser computado na jornada de trabalho, sendo que o excesso
da jornada diária legal, deverá ser pago como extra, acrescido do
adicional extraordinário, gerando, ainda, reflexos nas demais verbas
contratuais. (RO. Processo nº 0003421-32.2010.5.15.0025. Decisão
nº 068221/2011-PATR. Relator: Luiz Roberto Nunes. Data de
publicação: 10/10/2011. TRT 15ª Região. 7ª Câmara, 4ª Turma).
Ainda neste sentido, encontra-se posicionamento semelhante no
Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
121
HORAS IN ITINERE. TEMPO GASTO ENTRE A SEDE DA
RECLAMADA E O LOCAL DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO
ARTIGO 58, § 2º DA CLT. SÚMULA Nº 90, IV DO TST. Para que
o trajeto do empregado até o local de trabalho seja computado na
jornada de trabalho como tempo à disposição do empregador (art.
4º da CLT), é necessário que se trate de local de difícil acesso ou não
servido por transporte público, e que seja a condução fornecida pelo
empregador (art. 58, § 2º, da CLT). Caso em que não havia transporte
público regular da BR 476 até a portaria da empresa, sendo, quanto a
este trajeto, fornecida condução pela empresa Reclamada. Aplica-se,
com relação a este percurso, o disposto no artigo 58, §2º, da CLT, na
Súmula nº 90, IV, do C. TST, e analogicamente a OJ nº 36, da SDI-1
(transitória), com o reconhecimento de horas in itinere, que integram
a jornada de trabalho do Autor. (TRT-PR-00990-2011-594-09-00-0ACO-39922-2011 – 4ª Turma. Relator: Luiz Celso Napp. Publicado
no DEJT em 04-10-2011).
HORAS IN ITINERE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS
HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA E OS
DE TRANSPORTE PÚBLICO. SÚMULA 90, II, DO C. TST. A
incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada
do empregado e os do transporte público regular dá direito ao
pagamento de horas in itinere. Inteligência da Súmula 90, II, do C.
TST. Recurso ordinário conhecido e provido no particular. (TRTPR-04971-2009-069-09-00-7-ACO-34824-2011 – 4ª Turma. Relator:
Luiz Celso Napp. Publicado no DEJT em 30-08-2011).
Como regra, portanto, adota-se a teoria do tempo à disposição do
empregador, e apenas nos casos em que o local da prestação de trabalho for de
difícil acesso ou não possuir transporte público regular, e o empregador fornecer
a condução para seus empregados, a jornada de trabalho será respaldada pela
teoria do tempo in itinere.
2.2 Limitações da Jornada de Trabalho
Nem sempre houve limitação para a jornada de trabalho. Como exposto,
preconizava-se o trabalho exacerbado em função da obtenção de maiores lucros.
As primeiras limitações, estabelecendo um dia de descanso semanal, remontam
aos tempos antigos:
122
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
O repouso semanal provém de uma tradição religiosa – dos sábados
entre os hebreus e primeiros cristãos e, depois, dos domingos para
recordar a Ressurreição de Jesus Cristo, num domingo. [...] Já em
321 o imperador Constantino proibiu nos domingos toda espécie de
trabalho, exceto na agricultura.23
A Encíclica Rerum Novarum previa a limitação da jornada de trabalho à
duração que não excedesse a capacidade física dos trabalhadores, a saber:
O Papa Leão XIII, na Encíclica Rerum Novarum, de 1891, já se
preocupava com a limitação da jornada de trabalho, de modo que
o trabalho não fosse prolongado por tempo superior ao que as
forças do homem permitissem. Prevê a Encíclica que “o número de
horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores,
e a quantidade do repouso deve ser proporcional à qualidade do
trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e
saúde dos operários”.24
Em todos os países, as primeiras preocupações da legislação operária
eram com a proteção do trabalho das crianças e das mulheres, que persistem
até hoje em países como a Índia e o Japão. Na maioria dos estados europeus,
o trabalho noturno fora proibido para as mulheres e limitado para os jovens.
Buscou-se assegurar o descanso dominical e criar instituições de proteção
contra o desemprego e inspetores do trabalho, estes últimos para assegurar o
cumprimento das leis. Foram criadas repartições representativas do proletariado.
A jornada diária de trabalho foi limitada. Nova Zelândia, na Austrália, tornou-se
a “terra sem greves”, pois a legislação social foi mais radical, com destaque para a
arbitragem obrigatória e a reforma agrária, a qual visava evitar a concentração de
grandes propriedades nas mãos de poucas pessoas.25
Em 1º de maio de 1866, aconteceu um fato marcante para a história do
Direito do Trabalho, a saber:
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1.988. São Paulo: Editora Saraiva. 1.989. p. 180.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 486.
25
JUNIOR, A. J. Cesarino. Direito Social Brasileiro. 1º Volume. São Paulo: Saraiva, 1970. p. 54/55.
23
24
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
123
Em 1º de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos, os
trabalhadores não tinham garantias trabalhistas. Organizaram
greves e manifestações, visando melhores condições de trabalho,
especialmente redução da jornada de 13 para 8 horas. Nesse dia,
a polícia entrou em choque com os grevistas. Uma pessoa não
identificada jogou uma bomba na multidão, matando quatro
manifestantes e três policiais. Oito líderes trabalhistas foram presos e
julgados responsáveis. Um deles suicidou-se na prisão. Quatro foram
enforcados e três foram liberados depois de sete anos de prisão.
Posteriormente, os governos e os sindicatos resolveram escolher o
dia 1º de maio como o dia do trabalho.26
Com o surgimento do Direito do Trabalho, os proletários passaram a
ser mais valorizados, e a busca incessante pelo lucro começou a perder espaço
em favor da dignidade humana dos empregados. “Foi, porém, o Tratado de
Versalhes (1919) a cristalização da jornada diária de oito horas, com a criação da
Organização Internacional do Trabalho e a promulgação da Convenção n. 1, pela
Conferência de Washington.” 27
A Constituição Brasileira de 1934 foi a primeira a tratar do direito
ao descanso, prevendo trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só
prorrogáveis nos casos previstos em lei (art. 121, §1º, c), repouso hebdomadário, de preferência
aos domingos (art. 121, §1º, e) e férias anuais remuneradas (art. 121, §1º, f).
A Constituição Federal de 1988 estabelece que a duração normal da
jornada de trabalho não pode ser superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, salvo compensação de horários e redução de jornada, feitas por acordo
ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII).
Mesma limitação temporal está prevista na Consolidação das Leis do
Trabalho, desde que não seja fixado expressamente outro limite (art. 58). A
duração normal do trabalho pode ser acrescida de horas suplementares, não
excedentes a duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado,
ou acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 59). Entre duas jornadas de
trabalho, é exigível um período mínimo de onze horas consecutivas com fim de
descanso ao trabalhador (art. 66).
26
27
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 7.
Ibidem, p. 171.
124
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
Como ensina a doutrina,
Os períodos de descanso conceituam-se como lapsos temporais regulares,
remunerados ou não, situados intra ou intermódulos diários, semanais ou anuais
do período de labor, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua
disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação
de suas energias ou de sua inserção familiar, comunitária e política.28
A limitação do tempo de trabalho tem, principalmente, três fundamentos:
biológico, social e econômico. A limitação biológica tem por fim combater
problemas psicofisiológicos que podem advir da fadiga e do cansaço excessivo. O
ser humano precisa descansar para que possa trabalhar melhor e produzir mais. A
limitação social visa permitir que o trabalhador tenha vida social, seja convivendo
com a comunidade a qual pertence, passando mais tempo com familiares e amigos,
praticando esportes, fazendo cursos universitários ou de especialização, viajando,
ou realizando qualquer atividade que lhe proporcione prazer no tempo em que
estiver afastado de suas atividades de trabalho. A limitação econômica diminui
o desemprego, pois permite a contratação de maior número de empregados, e
também aumenta a produção, uma vez que empregados descansados rendem
mais e o número de acidentes de trabalho é menor.29
O direito ao descanso é, pois, um direito fundamental do trabalhador e deve
ser respeitado. A inobservância dos preceitos legais, além de violação constitucional
e celetista, é uma violação da dignidade do empregado, que deve ser tratado como
ser humano, e não como objeto fornecedor de lucro e enriquecimento.
2.3 Direito Comparado
O Direito do Trabalho na Inglaterra, semelhantemente ao restante do
mundo, passou por diversas modificações e limitações até chegar aos dias atuais.
A doutrina nos traz que as maiores preocupações da legislação surgida com a
Revolução Industrial eram a proteção do trabalho dos menores e das mulheres,
bem como a limitação da jornada de trabalho, sendo que a primeira lei de influência
28
29
DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 918.
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Op. Cit. p. 803
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
125
mundial neste sentido foi a denominada Lei de Amparo aos Pobres, promulgada pela
Inglaterra, no ano de 160130.
Esta lei visava a proteção dos mais fracos, determinando que os menos
favorecidos tinham direito de receber auxílio das autoridades públicas. Assim, as
paróquias ficaram responsáveis pela administração da lei de amparo aos pobres,
e cada unidade paroquial era responsável pelo auxílio e proteção das pessoas
carentes que lhe fossem afetas. Foi estabelecido pelos juízes das comarcas um
imposto que deveria ser pago pelos proprietários de terras e seus usuários, e
os valores arrecadados seriam destinados às paróquias, que por sua vez, os
reverteriam em favor dos indigentes dos quais cuidava.31
Os filhos destes menos desfavorecidos se tornavam aprendizes de
profissões que poderiam lhes garantir o futuro. Os idosos e doentes eram atendidos
em suas próprias residências. Aos desempregados, os párocos arranjavam trabalho
e os vagabundos inveterados eram levados às casas de correção. Contudo, este
sistema apresentava falhas. As paróquias, para se livrarem dos aprendizes,
começaram a traficar os menores para trabalharem em indústrias.32
Em função disto, foi editada a Lei de Peel, em 1802, com o intuito de
proteger os menores trabalhadores, limitando a jornada de trabalho das crianças a
doze horas diárias, e estabelecendo deveres quanto à educação, higiene dos locais
de trabalho e dos dormitórios. Porém, esta lei só passou a ter força a partir do
ano de 1819, com a edição de outra lei no mesmo sentido, que proibia o emprego
dos menores de nove anos e restringia a doze horas o trabalho dos adolescentes
de até dezesseis anos.33
Ainda, a lei de 1833 proibiu o emprego de menores de nove anos,
limitou em nove horas diárias o trabalho dos menores de treze anos, e em doze
horas o trabalho dos menores de dezoito anos, proibiu o trabalho noturno e
estabeleceu que deveriam ser nomeados quatro inspetores de fábricas para
fiscalizar o cumprimento da lei. A lei de 1844 limitou o trabalho da mulher a dez
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit. p. 55.
Idem. p. 55/56.
32
Idem, p. 56.
33
Idem. p. 56.
30
31
126
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
horas diárias, as leis de 1850 e 1853 limitaram a jornada diária de trabalho dos
homens a doze horas diárias, dentre outras.34
Nos países de língua inglesa, havia uma canção que demonstrava o
descontentamento dos trabalhadores e o protesto para fixação da jornada diária
em oito horas, que dizia o seguinte: “Eight hours to work; eight hours to play; eight hours
to sleep; eithg shiilings a day”35.
Na França não foi diferente. No ano de 1813, foi editada uma lei que
proibia o trabalho dos menores em minas. Em 1814, passou a ser proibido o
trabalho em domingos e feriados. No ano de 1841, ficou proibido o emprego
de menores de oito anos, a jornada máxima diária dos menores de doze anos
foi fixada em oito horas, e a dos menores de dezesseis anos foi fixada em
doze horas. Em 1848, foi fixada a jornada máxima diária, generalizada, em
doze horas. 36
Hoje, com a evolução do direito do trabalho e o desenvolvimento
científico, mecânico e tecnológico, o que se vê nos países capitalistas é uma
constante diminuição da jornada de trabalho e maiores investimentos em
tecnologia, em uma tentativa de compensar as limitações trabalhistas quanto à
utilização da mão de obra humana37.
Como a doutrina ensina, diferentemente do Brasil, que adota a jornada
de trabalho inflexível, atualmente vigora, nos países de língua inglesa, a jornada
flexível, ou seja, flex time, que consiste em:
(...) o trabalhador faz seu horário diário, havendo um limite semanal
ou anual que é obrigado a cumprir. Assim, o operário pode chegar
cedo em determinado dia e sair cedo ou chegar tarde e sair também
mais tarde. O horário flexível muitas vezes ajuda na produção, que
fica mais concentrada em certo período, como também no próprio
trânsito, pois as pessoas podem organizar-se no sentido de não
enfrentarem a hora do rush38.
Idem. p. 57.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 41.
36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit.p. 56/57.
37
DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. 2006.
38
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 501 e 502.
34
35
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127
Analisando a jornada de trabalho semanal de alguns países, tem-se o seguinte:
Tabela 1: Jornada de trabalho semanal na indústria de transformação39
Jornada de trabalho semanal na indústria de transformação
Países selecionados - 1994
HORAS
Brasil (1)
44,0
México
44,8
Uruguai (2)
43,1
Chile
44,6
EUA (3)
42,0
Japão (2)
37,7
Dinamarca (2)
31,5
Canadá (2)
38,6
Alemanha, RF (3)
38,0
França
38,6
Em outra disposição, tem-se o seguinte:
Tabela 2: Jornada semanal de trabalho legal e/ou convencional40
Países
Alemanha
Áustria
Bélgica
Dinamarca
Espanha
Finlândia
França
Grã-Bretanha
Grécia
Irlanda
39
40
Jornada semanal de trabalho
legal e/ou convencional
Países selecionados - 1996 (em horas)
Lei
Convenções coletivas
37,5
40
37 a 40
40
36 a 38
35 a 37
40
38,5
39
35 a 39
35 a 40
41
37,5 a 40
48
39
Disponível em http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm
Disponível em http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm
128
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
Islândia
Itália
Luxemburgo
Holanda
Noruega
Portugal
Suécia
Suíça
40
40
40
48
40
40
40
46 a 50
37 a 40
36 a 40
36 a 40
35 a 40
37,5
35 a 40
35 a 40
40,4
Tendo em vista o disposto na tabela 2, vê-se que a jornada de trabalho
na Inglaterra (Grã-Bretanha) pode variar entre 35 (trinta e cinco) e 40 (quarenta)
horas semanais, fixadas por convenção coletiva. Ainda, na França, a legislação
prevê a jornada semanal de 39 (trinta e nove) horas, sendo que este número pode
ser modificado por convenção coletiva, e variar entre 35 (trinta e cinco) e 39
(trinta e nove) horas.
Analisando os dados fornecidos pelas tabelas, nota-se que a jornada
semanal, na maioria dos países em questão, é inferior à prevista pelo ordenamento
jurídico brasileiro, qual seja 44 (quarenta e quatro) horas, conforme estabelecido
no art. 7º, XIII da Constituição Federal. Com exceção da Grécia, Irlanda, Holanda
e Suíça, os demais países em comento têm jornada semanal igual ou inferior a
40 (quarenta) horas, sendo que este número tem a prerrogativa de ser diminuído
através de convenções coletivas.
No Brasil, além de a jornada semanal ser elevada quando comparada a
dos países selecionados, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê a hipótese de
aumentar o tempo de labor diário, mediante a prestação de horas extraordinárias:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante
acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato
coletivo de trabalho.
Enquanto no Brasil a legislação prevê uma possibilidade de aumentar
ainda mais o tempo de prestação de serviço, nota-se que nos países desenvolvidos
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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há uma tendência para a diminuição da jornada máxima, uma vez que com a
diminuição da jornada e sem a prestação de horas extraordinárias, abre-se espaço
para a criação de novos turnos de trabalho, contribuindo para a criação de vagas
de emprego, e a consequente diminuição do desemprego
2.4 Turnos Ininterruptos de Revezamento
Os turnos ininterruptos de revezamentos correspondem àquele tipo de
jornada de trabalho na qual os trabalhadores se revezam para trabalhar na mesma
função e usando os mesmos equipamentos.41
Aqueles que trabalham neste tipo de jornada obedecem à limitação
constitucional de seis horas por dia (art. 7º, XIV), visto que a característica
principal deste regime é o revezamento do turno trabalhado, que muda geralmente
a cada semana ou quinzena, entre os períodos diurno, noturno e misto.
Interessante revelar a origem dos turnos ininterruptos de revezamento:
O inciso XIV do art. 7º da Constituição teve origem histórica na
Lei nº 5.811/72, que trata do regime de trabalho dos empregados
nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação
de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e
transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, que
prestavam serviços em regime de turnos de revezamento. Pretendeu
o constituinte acabar com esse sistema, que se tinha generalizado
para outras atividades, estabelecendo jornada de seis horas.42
A jornada é limitada em seis horas diárias, justamente porque esta
constante mudança de horário de trabalho prejudica o organismo e a vida dos
trabalhadores. Como o empregado não tem jornada fixa, não pode assumir
compromissos que exijam rotina, pois não poderá honrá-los. Se fizer um curso
universitário, várias semanas por ano não poderá frequentar as aulas porque o
horário de trabalho estará coincidindo com o das aulas. Se praticar academia, terá
que trocar de horário sempre que seu turno coincidir com o horário agendado
para se exercitar. Se jogar no time de futebol do bairro, terá que faltar aos treinos
41
42
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit.p. 771.
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit.. p. 516
130
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
que coincidirem com seu turno. Assim, nunca terá um tempo livre fixo para
poder se dedicar a sua vida pessoal e aos seus próprios interesses.
Nesse sentido:
A ocupação do empregado nas condições resultantes do trabalho
por turnos o impede, primeiramente, de participar normalmente das
suas atividades recreativas, educativas, culturais e mesmo sindicais,
uma vez que não poderá sempre manter os mesmos horários livres
e terá de condicionar as suas disponibilidades às viradas semanais
da jornada diária de trabalho, em prejuízo do seu desenvolvimento
integral, como chefe de família, como membro de uma comunidade
esportiva, como participante de uma coletividade religiosa etc.43
Ainda, seu organismo estará sempre desgastado e fragilizado, pois o
horário de descanso, refeições e sono sofrerão constantes mudanças e serão
sempre em períodos diferentes, o que dificulta a sua adaptação à rotina variável
e facilita o adoecimento.
Tal entendimento é estudado na doutrina:
A jornada de trabalho reduzida nos turnos ininterruptos de
revezamento, assegurada pela Constituição Federal de 1988, art. 7º,
XIV, justifica-se porque leva em consideração a forma excepcional de
trabalho no regime de revezamento de horários, pouco importando
a concessão de intervalos dentro ou entre as jornadas, visto que afeta
diretamente o relógio biológico do ser humano.44
Neste sentido, eis julgados recentes do Tribunal Regional do Trabalho
da 9ª Região:
TURNO
ININTERRUPTO
DE
REVEZAMENTO.
CARACTERIZAÇÃO. A solução de continuidade da atividade da
empresa ao longo do dia ou a ocorrência de intervalos interjornadas
ou intrajornadas são irrelevantes, para efeitos da redução do tempo
de trabalho previsto no art. 7º, XIV, da CF. São requisitos, apenas, a
alternância de turnos pelo trabalhador, a frequência de alternância e,
pela constante mudança horária, que essa sucessão de turnos gere a
43
44
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. Cit., 2007. p. 287.
MARQUES, Christiani. A proteção ao trabalho penoso. São Paulo: Editora LTR, 2007. p. 75.
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
131
ele adversidade, com desgastes, especialmente físicos pela adaptação
do relógio biológico. Presentes esses requisitos, por imperativo da
norma constitucional e como mecanismo de redução dos riscos a
que o trabalhador encontra-se exposto é indispensável a redução
horária. Recurso ordinário da ré não provido. CUMULAÇÃO DE
ADICIONAIS. HORAS EXTRAS E TRABALHO NOTURNO.
A opção do legislador pela remuneração da hora noturna com
adicional de 20% tem o claro objetivo de oferecer contraprestação
justa pelo trabalho prestado à noite, indiscutivelmente mais penoso.
Ainda, quando extraordinárias, as horas trabalhadas à noite deverão
ser acrescidas do adicional pelo trabalho extraordinário, que tem fato
gerador diverso (trabalho além do tempo normal). É o que se infere
da Orientação Jurisprudencial 97 da Seção de Dissídios Individuais
- 1 do Tribunal Superior do Trabalho. Deve-se, portanto, incluir
o adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas.
Recurso ordinário não provido. (TRT-PR-00552-2010-411-0900-5-ACO-31692-2011 – 2ª Turma. Relatora: Marlene T. Fuverki
Suguimatsu. Publicado no DEJT em 05-08-2011).
TRT-PR-13-09-2011 Turno ininterrupto de revezamento. Não
importa se as atividades da empresa são ou não ininterruptas;
a questão é: se para o empregado, em vários meses, os turnos
aconteciam em revezamento, não tendo uma seqüência de horário
livre que possibilitasse o descanso e convívio social necessários,
configurado está o turno ininterrupto de revezamento. (TRT-PR00586-2010-659-09-00-6-ACO-36788-2011 – 2ª Turma. Relator:
Márcio Dionísio Gapski. Publicado no DEJT em 13-09-2011).
TRT-PR-05-03-2010
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO. AMPLIAÇÃO DA JORNADA DE SEIS
HORAS. NECESSIDADE DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A
frequente alternância de horário de trabalho, ora durante o dia, ora
durante a noite, caracteriza turno ininterrupto de revezamento, o que
gera evidentes desgastes físicos para o trabalhador e contraria seu
relógio biológico, sem permitir-lhe a adaptação a ritmos cadenciais
estáveis. Ante a situação mais gravosa imposta ao empregado que
trabalha nesse regime, somente por negociação coletiva torna-se
possível a majoração da jornada constitucional de seis horas prevista
no artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Recurso ordinário
da reclamada conhecido e desprovido. (TRT-PR-00715-2008-66909-00-9-ACO-06667-2010 – 3ª Turma. Relator: Altino Pedrozo dos
Santos. Publicado no DJPR em 05-03-2010).
A ininterruptividade não é característica da jornada, e sim do revezamento.
Os intervalos para descanso e alimentação são garantias constitucionais, e a
sua concessão não descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento. Neste
132
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
sentido estabelece a Súmula nº 675, do STF, que diz que “os intervalos fixados para
descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos
ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição” e a Súmula nº
360, do TST, que diz que “a interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação,
dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de
revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988”.
Seguindo o entendimento sumulado, nos ensina Sérgio Pinto Martins:
A ininterruptividade diz respeito à operacionalização da empresa, ao
revezamento, à alternância de turnos, e não ao intervalo para repouso
ou alimentação concedido na jornada de trabalho; caso contrário,
também se entenderia que, se a empresa concede o intervalo de 11
horas entre um turno e outro (intervalo interjornadas), também
estaria descaracterizado o turno.45
A empresa onde se realiza este tipo de turno pode parar de funcionar
completamente por algum tempo diário, como entre as 00h00min e as 06h00min.
O que não pode parar é o revezamento de turnos entre os trabalhadores, pois se
a jornada diária de trabalho for de seis horas, mas o turno de cada funcionário for
fixo, não estará caracterizado o turno ininterrupto de revezamento.
Este tipo de regime de trabalho é muitas vezes preconizado pelas
empresas por proporcionar maiores vantagens econômicas, uma vez que
eliminadas as paralisações do estabelecimento, maiores serão os lucros, a produção
e o desenvolvimento econômico do mesmo.
2.5 Horas In Itinere
As horas in itinere abrangem todo o tempo gasto pelo trabalhador
para se locomover de sua residência até o local onde presta trabalho, o tempo
que permanecer à disposição do empregador e o tempo despendido para
retornar à sua casa no final do dia. É, em suma, o período gasto no trajeto
casa – trabalho – casa. 46
45
46
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 519.
DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 839.
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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Para que as horas in itinere sejam computadas na jornada de trabalho,
alguns requisitos devem estar presentes, quais sejam: o local da prestação de
serviço deve ser de difícil acesso ou não servido de transporte público regular, e
o empregador deve fornecer a condução.
Necessário lembrar que o transporte público pode existir para uma parte
ou todo o trajeto. O que caracterizará as horas in itinere é o fato de este transporte
não ser regular, e o empregador fornecer a condução.
Vejamos, se o trabalhador começa seu expediente às 06h00min, e os
ônibus de transporte público que passam pelo local são excessivamente anteriores
ao seu horário de entrada, ele teria que sair de casa mais cedo e aguardar o
relógio marcar 06h00min para poder entrar na empresa. Por outro lado, se são
excessivamente mais tarde, isto faria com que o empregado chegasse atrasado
todos os dias, tendo que repor o tempo perdido no final de seu expediente. A
mesma incompatibilidade pode se dar no fim do dia, fazendo com que o empregado
permaneça grande tempo aguardando a passagem do transporte público para
retornar à sua casa. Não é razoável exigir dos empregados que desperdicem tanto
de seu tempo no percurso casa – empresa – casa.
Portanto, se o empregador fornecer condução, e o transporte público
existir, mas seus horários forem incompatíveis com o do empregado, como dito
acima, tal situação enseja o pagamento das horas in itinere, uma vez que estão
atendidos os requisitos do art. 58, §2º da CLT.
Ainda, se o empregador cobrar parcialmente ou não pelo transporte
oferecido, mesmo assim terá obrigação de pagar as respectivas horas in itinere
aos empregados, computando-as como horas extraordinárias se extrapolarem a
jornada normal, devendo pagá-las com o respectivo adicional de 50% (cinquenta
por cento) sobre o valor da hora normal.
Tais entendimentos foram sumulados pelo Egrégio Tribunal Superior
do Trabalho, a saber:
TST Súmula nº 90
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida
pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não
134
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é
computável na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término
da jornada do empregado e os do transporte público regular é
circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ
nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995).
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o
pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993,
DJ 21.12.1993).
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto
percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere”
remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte
público. (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na
jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é
considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional
respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
TST Súmula nº 320
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância
pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não
servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do
pagamento das horas “In itinere”.
Tal entendimento tem sido consubstanciado na jurisprudência do
Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:
HORAS “IN ITINERE”. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO
EMPREGADOR. Pouco importa a nomenclatura utilizada no pedido
inicial, se horas “in itinere” ou se tempo à disposição, porque a primeira
deságua na segunda, em face do que dispõe o § 2º do art. 58 da CLT,
caracterizando-se os pressupostos para tanto. E se preenchidos os
requisitos para configuração de tempo itinerente é tempo à disposição
do empregador, porque o empregado não tem como dele se distanciar.
Noutro giro, nem todo tempo à disposição do empregador é horas
“in itinere”. Se o empregado tem como atividade o transporte de
empregados dentro do ambiente de trabalho, como nos canaviais, esse
trabalhador pode fazer jus às horas extras decorrentes da extrapolação
da sua jornada de trabalho, o que não se confunde com horas “in
itinere”, tratadas pelo § 2º do art. 58 da CLT. Tempo extra itinerante é
aquele gasto pelo empregado até o seu local de trabalho e para o seu
retorno, quando o transporte é fornecido pelo empregador e o local
for difícil acesso ou não serviço por transporte público. (Processo nº
0177800-50.2009.5.03.0047 RO – RO. Décima Turma do TRT da 3ª
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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Região. Relator Márcio Flávio Salem Vidigal. Data de Publicação: 1003-2010 - DEJT - Página: 160).
HORAS IN ITINERE – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO
EMPREGADOR - REMUNERAÇÃO - SALÁRIO POR
PRODUÇÃO - LOCAL DE TRABALHO NÃO SERVIDO POR
TRANSPORTE PÚBLICO E REGULAR - ACORDO COLETIVO
QUE LIMITA VANTAGEM LEGAL- Quanto à inexistência de
adicional sobre as horas de transporte e seus reflexos, aspectos
inseridos em instrumento normativo, sua validade é questionável,
pois nesse interregno, o trabalhador está à disposição do empregador,
como previa inicialmente a Súmula 90 do TST e mais recentemente
o texto celetizado no art. 58, § 2º. É inerente a todo contrato laboral
que o trabalhador seja remunerado por todo o tempo que estiver à
disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, em
função da onerosidade, não estando legitimada a agremiação sindical
a promover renúncia coletiva que reduza ou suprima o referido
tempo, sua remuneração ou ambos, protraindo direitos situados no
patamar mínimo legal conferido ao laborista. (Processo nº 000036923.2010.5.03.0070 RO. Sétima Turma do TRT da 3ª Região. Relator
Mauro César Silva. Data da Publicação: 30-09-2010).
Tal entendimento também prevalece no Tribunal Regional do Trabalho
da 9ª Região:
Horas “in itinere”. Veículo disponibilizado ao empregado. Veículo
disponibilizado ao empregado para ida e retorno do trabalho se
insere no conceito de condução fornecida pelo empregador do §2º,
do Art. 58 celetário e Súmula 90, do TST (para fins de eventual
caracterização de horas “in itinere”). (TRT-PR-11356-2010-08409-00-3-ACO-18069-2011 - 2A. TURMA. Relator Márcio Dionísio
Gapski. Publicado no DEJT em 13-05-2011).
HORAS IN ITINERE - EXTRAORDINÁRIAS - Ao traçar
o regramento das horas in itinere, no § 2º do artigo 58 da CLT,
quis dizer, o Legislador, que o tempo despendido pelo empregado
até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de
transporte, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por
transporte público, quando o empregador fornecer a condução, será
computado na jornada de trabalho. Não estando computado na
jornada de trabalho, tal interregno constitui labor extraordinário e
deverá ser remunerado, inclusive com o correspondente adicional.
(TRT-PR-00974-2010-026-09-00-7-ACO-12388-2011
4A.
TURMA. Relatora Sueli Gil El-Rafihi. Publicado no DEJT em 0804-2011).
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Cumpre salientar que, para todos os efeitos legais, os acidentes sofridos
pelos segurados do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social no percurso
da residência para o local de trabalho ou vice-versa, qualquer que seja o meio
de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, equiparam-se a
acidentes de trabalho nos termos do art. 21, IV, d da Lei nº 8.213/91.
2.6 A Jornada de trabalho nas usinas de açúcar e álcool:
horário de entressafra e de safra
As usinas de açúcar e álcool têm um funcionamento diferenciado em
relação à maioria das outras empresas, uma vez que o ano sucroalcooleiro é
dividido em dois períodos distintos: o período de entressafra e o período de safra.
O período de entressafra é aquele durante o qual a usina pára a produção
de açúcar e de álcool em razão de não existir cana-de-açúcar para “puxar”, de
modo que os trabalhadores se voltam a realizar a manutenção de todos os
equipamentos e maquinários, preparando-se para o período de safra.
De acordo com informações fornecidas por um trabalhador que labora
há aproximadamente quatro anos em uma Usina Sucroalcooleira da região
de Maringá/PR, durante a entressafra, o horário de trabalho dos empregados
normalmente é de segunda a sexta-feira, das 08h00min às 18h00min, com uma
hora de almoço, perfazendo as 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ocorrendo
compensação de jornada, em face de não haver expediente durante os finais de
semana, e as horas laboradas aos sábados e domingos são horas extras, devendo
ser pagas com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
da hora normal.
O período entressafra geralmente corresponde aos meses de dezembro
a março de cada ano, sendo que os meses de abril a novembro correspondem ao
período de safra.
Quando tem início a safra, o horário dos empregados é modificado. São
formados três turnos: o turno A, que labora das 07h00min às 15h00min; o turno
B, das 15h00min às 23h00min; e, por fim, o turno C, que trabalha das 23h00min
às 07h00min, sendo que em todos os turnos os empregados têm uma hora de
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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intervalo intrajornada. Deste modo, as usinas funcionam vinte e quatro horas por
dia, todos os dias da semana.
Ainda, não são os trabalhadores que escolhem em qual turno querem
trabalhar, A, B ou C. Pelo contrário, o empregador designa cada trabalhador
para um turno, de modo que o número de funcionários desempenhando a
mesma função seja equivalente nos três turnos. Existem, porém, privilégios
para os funcionários que estudam. Normalmente, as usinas incentivam seus
trabalhadores a buscarem sua capacitação profissional em cursos superiores,
como o curso técnico de Tecnologia em Produção Sucroalcooleira e o curso
superior de Química. Nestas situações, além de escalar o funcionário estudante
para um turno que permita com que ele frequente as aulas, as usinas pagam uma
porcentagem do valor da mensalidade como um modo de incentivo ao estudo.
Nos meses de abril a novembro, ou seja, durante a safra, a usina começa
a produzir açúcar e álcool, e o trabalho tende a ser mais intenso e penoso, pois
os trabalhadores têm que se esforçar ao máximo para que a empresa possa atingir
sua meta de produção. Como a produção se realiza em série, todos os setores
precisam acompanhar o mesmo ritmo, a fim de que, no final do dia, o rendimento
tenha sido o mesmo para todos os setores de produção.
O período de safra possui, ainda, uma peculiaridade no que diz respeito
à jornada de trabalho, que se passará a expor.
2.7 OS SISTEMAS “5 POR 1” E “6 POR 2”
Durante o período de safra, de acordo com informações obtidas em
determinada Usina Sucroalcooleira do estado do Paraná, o horário de trabalho
dos usineiros, bem como os dias em que a prestação de serviços é realizada, são
alterados a fim de que seja aplicado um dos dois sistemas mais comuns neste tipo
de atividade: o sistema “5 por 1” ou o sistema “6 por 2”.
No sistema “5 por 1”, os trabalhadores laboram cinco dias seguidos,
para então folgar durante um dia, ou seja, vinte e quatro horas seguidas. Assim,
se a safra começar em uma segunda-feira, o primeiro dia de folga do trabalhador
138
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
será no sábado da mesma semana, e depois de mais cinco dias trabalhados, a
próxima folga será na sexta-feira da semana seguinte, sendo que os dias de folga
“voltam para trás”.
Já no sistema “6 por 2”, os trabalhadores laboram seis dias seguidos, e
em contrapartida têm quarenta e oito horas seguidas de descanso. Desta forma,
se a safra começar em uma segunda-feira, os primeiros dois dias de folga do
trabalhador corresponderão aos dias de domingo e segunda-feira, e laborando
mais seis dias, as próximas folgas serão na segunda-feira e terça-feira da semana
seguinte, de modo que os dias de folga “vão para frente”.
Com a aplicação destes sistemas, os empregados trabalham,
indiscriminadamente, durante sábados, domingos e feriados que não
corresponderem aos seus respectivos dias de folga. Porém, o trabalho prestado
em domingos e feriados deve ser pago em dobro, nos termos da Súmula nº 146,
do Tribunal Superior do Trabalho que diz que “O trabalho prestado em domingos e
feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao
repouso semanal”.
Apesar de a Constituição Federal prever, em seu art. 7º, XVI, que as
horas extraordinárias devem ser pagas com o adicional de, no mínimo, 50%
(cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal, previsto no art. 7º, XVI da
CF, as usinas funcionam com o chamado “banco de horas”.
O “banco de horas” é uma forma de armazenamento das horas
extraordinárias prestadas por cada trabalhador que, ao invés de serem remuneradas,
serão acumuladas, para serem compensadas com folgas no período máximo de
um ano. O limite para prestação de horas extraordinárias não pode ultrapassar de
duas por dia ou, sendo a jornada inferior a oito horas diárias, não pode ultrapassar
dez horas diárias. Este meio de compensação de jornada deve ser estabelecido
através de negociação coletiva47, e está disposto no art. 59, §2º da CLT:
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de
acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um
dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia,
47
DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit. p. 868/869.
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de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma
das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o
limite máximo de dez horas diárias.
A escala de folgas é projetada pela usina para que em cada turno permaneçam
trabalhadores que executem a mesma função daquele funcionário que está de folga,
para que não haja desfalque em nenhum dos setores da usina. Da mesma forma
ocorre com a compensação das horas extras acumuladas no banco de horas, uma vez
que depende da liberação da usina para que os empregados possam compensá-las.
2.8 Vantagens e desvantagens do horário diferenciado de trabalho
nas usinas de açúcar e álcool
Apesar de o ramo sucroalcooleiro ser de grande importância para a
economia do Brasil, e em diversos estados a produção de açúcar e álcool ter tido
gradativas elevações nos últimos anos, com ênfase para o estado do Paraná48,
este setor ainda está esquecido pela legislação brasileira.
De acordo com dados fornecidos pelo Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento49, em março de 2009 o número de usinas de açúcar e
álcool existentes no Brasil era de 420 (quatrocentos e vinte), sendo distribuídas
no território nacional da seguinte maneira:
Figura 1: Distribuição de usinas de açúcar e álcool por estado brasileiro
Usinas do Brasil
Distribuição por Estado
200
37 33 29
24 24
14 11 9 7
6 6 4
4 3 2 2 1 1
1 1 1
SP MG PR GO AL PE MS MT PB RJ ES SE RN MA BA CE TO AM PA PI RO RS
48
49
Informações disponíveis em http://www.unica.com.br
Disponível em http://agribizz.blogspot.com/2009/03/usinas-de-acucar-e-alcool-no-brasil.html
140
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Em outra distribuição, tem-se o seguinte:
Usinas do Brasil
Nordeste
77
Norte 5 Sul 34
CentroOeste 54
Sudeste
250
Distribição por Região
Açúcar
15
Álcool
157
Mistas
248
Fonte: MAPA
Figura 2: Distribuição das usinas de açúcar e álcool no Brasil por região e por Ɵpo de indústria
Conforme exposto, as usinas de açúcar e álcool têm um horário de
funcionamento diferenciado e característico, porém não há uma regulamentação
específica que atenda a todas as suas peculiaridades, bem como não há a fiscalização
do devido cumprimento das disposições da Consolidação das Leis do Trabalho e
da Constituição da República Federativa do Brasil, para que os trabalhadores não
sofram abusos no ambiente de trabalho.
As usinas de açúcar e álcool produzem muito ruído em função dos
equipamentos e máquinas, o que obriga os trabalhadores a utilizarem proteção
nos ouvidos para não desenvolverem problemas auditivos e/ou perderem parte
da audição. Capacetes são indispensáveis para evitar acidentes. O mau cheiro da
vinhaça impregna em todos os lugares, inclusive nas roupas, cabelos e acessórios
dos trabalhadores.
Os canos, motores e equipamentos absurdamente quentes causam
queimaduras nos trabalhadores que precisam fazer alguma manutenção urgente
em alguma máquina que quebrou e desencadeou a paralisação de toda a usina.
Explosões de caldeiras podem ferir, e até mesmo matar, trabalhadores em
qualquer parte do complexo. Quedas de locais excessivamente altos, durante
manutenção ou fiscalização de funcionamento de equipamentos, causam fraturas
em funcionários.
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Os trabalhadores acordam demasiadamente cedo, fazem longa viagem
em conduções que não oferecem o mínimo de conforto e, como as usinas
sucroalcooleiras são geralmente afastadas dos centros urbanos, os empregados
almoçam e fazem seu horário de descanso no próprio local de trabalho. Muitas
vezes, como estão ali “sem fazer nada” no intervalo intrajornada, são chamados a
voltar ao trabalho logo após o término da refeição, laborando a jornada diária de
oito horas com menos de 20 (vinte) minutos de intervalo. Como estão cansados,
empregam menos atenção ao que estão fazendo, ficando mais suscetíveis a
cometer falhas e a sofrer acidentes de trabalho.
Todas as partes de uma usina de açúcar e álcool oferecem algum tipo
de perigo ou insalubridade para os trabalhadores, e o fato de eles laborarem
com pequenas pausas para a refeição e sem cumprir seu intervalo garantido pela
Consolidação das Leis do Trabalho, faz com que estes empregados exaustos se
tornem um perigo para eles próprios e para os que estão laborando no mesmo
ambiente em que eles estão. Não raro os noticiários informam sobre acidentes
fatais nestes locais, como a comovente história de um operário terceirizado,
que estava prestando serviços em uma usina na cidade de Marialva/PR, e foi
vítima fatal de um soterramento50. Em recente decisão do Tribunal Superior do
Trabalho, a Usina Central do Paraná foi condenada ao pagamento de indenização
por danos morais, bem como pensão mensal vitalícia, aos pais e irmão de um
trabalhador de 18 anos que morreu eletrocutado em seu vigésimo segundo dia de
trabalho (Processo: RR-9950100-88.2005.5.09.0562 ).51
Uma regulamentação mais rígida para esta jornada diferenciada de
trabalho, bem como uma maior fiscalização nos locais de trabalho, com a imposição
de penalidades, como multas, para os empregadores que desrespeitarem as
garantias constitucionais, celetistas e os direitos fundamentais dos trabalhadores,
se faz indispensável.
O trabalho realizado durante o período de entressafra se torna penoso
para os trabalhadores por exigir maior força física e trabalho braçal, uma vez que
50
51
Disponível em http://maringa.odiario.com/parana/noticia/412603/operario-morre-soterrado-em-usina-de-marialva/
Disponível em http://dev.coad.com.br/home/noticias-detalhe/36242/tragedia-acidente-fatal-de-empregado-eletrocutado-gera-indenizacao
142
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
é dirigido à manutenção dos maquinários, que são intensamente utilizados para a
produção de açúcar e álcool na safra.
Já durante a safra, os problemas que afetam os trabalhadores são outros.
Com o regime diferenciado de jornada de trabalho, laborando nos
sistemas “5 por 1” ou “6 por 2”, os funcionários trabalham indiscriminadamente
durante sábados, domingos e feriados. Aqueles que são escalados para o turno
A acordam demasiadamente cedo, enquanto que os escalados para o turno C
trabalham de madrugada e dormem durante o dia. Não existe dia fixo para
folga, o que impede que os trabalhadores tenham algum tipo de rotina ou
frequentem um curso ou clube. Os salários geralmente são baixos, em vista
do montante de trabalho, de periculosidade e insalubridade características do
ambiente de trabalho.
Para o desenvolvimento deste trabalho, foi realizada uma pesquisa
com 19 (dezenove) trabalhadores de uma determinada usina sucroalcooleira do
estado do Paraná, com o intuito de descobrir qual o grau de contentamento dos
funcionários com sua jornada de trabalho, bem como sugestões de melhorias que
eles gostariam que fossem implantadas na empresa.
O modelo da Pesquisa sobre Jornada de Trabalho em Usinas de Açúcar
e Álcool realizada corresponde ao Anexo I.
A pesquisa foi realizada com 14 (catorze) trabalhadores do turno A, 3
(três) do turno B e 2 (dois) do turno C.
Quanto à questão “2. Você estuda?”, 10 (dez) responderam que não, e 9
(nove) responderam que sim. Dos trabalhadores que estudam, 4 (quatro) fazem
curso universitário, e 4 (quatro) estudam, mas não em curso universitário. Apenas
um trabalhador estuda no período da manhã, enquanto que 7 (sete) estudam
no período da noite, e 8 (oito) afirmaram que a usina não custeia nenhuma
porcentagem da mensalidade do curso.
Em relação à questão “4. Você gosta de trabalhar em regime de safra?”,
16 (dezesseis) trabalhadores responderam que sim e 3 (três) responderam que
não, sendo que 17 (dezessete) estão satisfeitos com o turno que trabalham, e 2
(dois) não estão satisfeitos.
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Quanto à questão “5. Para você, quais as vantagens de trabalhar em
regime de safra? (Pode assinalar mais de uma)”, 10 (dez) trabalhadores assinalaram
a opção mais tempo livre, 8 (oito) a opção ter folgas alternadas, 5 (cinco) a opção mais
tempo para lazer, 4 (quatro) a opção passar mais tempo com a família, 2 (dois) a opção
mais tempo para passar com familiares e amigos e 2 (dois) a opção mais tempo para se
dedicar aos estudos.
Na questão “6. Em sua opinião, quais as desvantagens de trabalhar
em regime de safra? (Pode assinalar mais de uma)”, 15 (quinze) trabalhadores
assinalaram a opção trabalhar em sábados, domingos e feriados, 5 (cinco) a opção não
ter dias de descanso fixos, 4 (quatro) a opção acordar muito cedo, 3 (três) a opção passar
menos tempo com familiares e amigos, 3 (três) a opção ter menos tempo para lazer, 1 (um)
a opção ter menos tempo para se dedicar aos estudos e 1 (um) a opção dormir muito tarde.
Na questão “7. Se a usina oferecesse a opção de trabalhar durante a safra,
das 08h00min às 18h00min de segunda a sexta-feira, ou no turno em que você
trabalha hoje, qual opção você escolheria?”, 13 (treze) trabalhadores responderam
que escolheriam trabalhar das 08h00min às 18h00min, e 6 (seis) escolheriam trabalhar
no turno em que trabalha hoje.
Ainda, 5 (cinco) trabalhadores sugeriram aumento salarial, 1 (um) sugeriu
ter folga fixa em domingos e feriados e 1 (um) sugeriu que fosse cumprida a carga
horária de segunda a sexta-feira para não trabalhar aos sábados e domingos.
Ademais, apesar de 16 (dezesseis) trabalhadores afirmarem gostar de
trabalhar em regime de safra, 13 (treze) trabalhadores escolheriam trabalhar das
08h00min às 18h00min durante a safra se a usina oferecesse tal opção.
Por mais que os sistemas “5 por 1” e “6 por 2” aparentem ser benéficos
aos trabalhadores, pelo fato de a jornada de trabalho acabar mais cedo para o
turno A, e começar mais tarde para os turnos B e C, permitindo uma fração do
dia de liberdade para que os empregados possam se dedicar às suas atividades
pessoais, e o rodízio do dia de folga parecer convidativo, uma vez que uma pessoa
que labora no chamado horário comercial não tem a possibilidade de folgar em um
dia útil da semana, estes fatos são apenas ilusões que mascaram a dureza e rigidez
deste sistema.
144
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Em conversa com um trabalhador do turno A de uma usina sucroalcooleira
do interior do estado do Paraná, ele relatou como é sua rotina diária.
O dia começa cedo, pois é preciso acordar às 5h10min para tomar café
da manhã e se dirigir ao ponto onde o ônibus da firma recolhe os trabalhadores
por volta das 6h00min. O percurso até o estabelecimento de trabalho demora,
aproximadamente, uma hora, sendo que é feita uma parada em uma cidade no
meio do caminho para que mais trabalhadores embarquem.
O expediente começa às 7h00min, e o horário de almoço varia, podendo
ser feito entre as 10h00min e as 13h00min, dependendo da quantidade de
trabalho. Quando a usina está funcionando, ou seja, está sendo “puxada” cana de
açúcar, o trabalho é mais intenso, e o intervalo intrajornada tende a ser realizado
por volta das 13h00min, sendo que o trabalhador apenas faz sua refeição e já
retorna ao labor. Porém, quando a usina está parada por falta de cana de açúcar
ou para solução de algum problema mecânico, o almoço é realizado mais cedo, e
o intervalo intrajornada tende a ser cumprido integralmente.
Ao final da jornada diária, aproximadamente às 15h15min, os
trabalhadores se dirigem à entrada da usina, e embarcam no mesmo ônibus, que
sai do local por volta das 15h30min, e a viagem de volta para casa também dura
cerca de uma hora.
Dá para notar como é cansativo o dia de um trabalhador de usina
sucroalcooleira, pois enquanto a grande maioria das pessoas está acordando
para dar início ao seu dia de trabalho e/ou estudo, a usina já está recebendo
seus empregados do primeiro turno, aguardando o início da jornada com muito
trabalho para ser realizado.
Ocorre esta desproporção também em relação aos finais de semana e
feriados. Enquanto grande parte das pessoas aproveita tais dias para descansar,
dormir até mais tarde, resolver pendências particulares, em suma, investir em si
mesmos, os trabalhadores de usina estão em seu trabalho, laborando normalmente,
para que o estabelecimento sucroalcooleiro não pare de funcionar.
O regime de safra é cruel com os trabalhadores, pois a falta de rotina
prejudica não apenas o organismo, pois o corpo não tem um tempo fixo para
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relaxar, tendo que se adaptar a momentos esparsos de descanso, mas também a
vida social dos funcionários, uma vez que sábados, domingos e feriados são os
dias em que normalmente as famílias se reúnem, amigos se encontram, eventos
e festas acontecem. Como estão laborando, os trabalhadores ficam alienados dos
eventos sociais e do convívio de seus familiares e amigos.
Com o sistema de “5 por 1”, a folga de um trabalhador coincide com
o dia de domingo a cada, aproximadamente, 40 (quarenta) dias, ou seja, um pai
de família, que é funcionário de uma usina sucroalcooleira e está trabalhando
em regime de safra, tem um domingo a cada 40 (quarenta) dias para passar com
sua família, levar sua esposa e filhos ao cinema, à piscina, jogar futebol com
as crianças, encontrar os amigos, enfim, para levar uma vida considerada pelo
homem médio como normal.
A Lei de Deus determina que o sétimo dia seja resguardado ao descanso:
Mas o sétimo dia é o sábado do SENHOR teu Deus; não farás
nenhuma obra, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu
servo, nem a tua serva, nem o teu animal, nem o teu estrangeiro,
que está dentro das tuas portas. Porque em seis dias fez o
SENHOR os céus e a terra, o mar e tudo que neles há, e ao
sétimo dia descansou; portanto abençoou o SENHOR o dia do
sábado, e o santificou.52
Depois da morte de Cristo, o descanso aos sábados foi substituído pelo
descanso aos domingos, o dies domini, e o Imperador Constantino, no ano de 321,
foi o primeiro a proibir qualquer tipo de trabalho aos domingos, com exceção das
atividades agrícolas53. Hoje, o terceiro Mandamento da Igreja Católica diz que se
devem guardar domingos e festas de guarda.
A família é um ente sagrado, amplamente protegido pela legislação
brasileira. Contudo, o Direito parece não notar que este tipo de regime de trabalho
é demasiado prejudicial à entidade familiar, uma vez que afasta um membro do
convívio dos outros, e do aconchego do lar.
52
53
Êxodo 20, 10-11
MARTINS, Sérgio Pinto. Op. Cit. p. 543.
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O trabalhador deixa sua família em segundo plano para poder se dedicar
à louca rotina do período da safra. Durante os finais de semana e feriados,
enquanto normalmente as famílias aproveitam o tempo para viajar, sair e se
descontrair, os familiares de um empregado de uma usina se vêem privados
de tal prerrogativa, uma vez que um de seus membros está laborando neste
período. A família, como se viu, estará reunida, em média, em um domingo a
cada 40 (quarenta) dias.
Ainda, como a jornada de trabalho é cansativa, e o serviço é
demasiadamente esgotante, no período em que se encontra em seu recanto familiar,
o trabalhador precisa descansar para poder repor suas energias, perdendo, assim,
oportunidades de gastar tempo precioso com os entes queridos. E mais, há que
se ressaltar que este tipo de rotina é passível de acabar com a intimidade do casal,
haja vista que o empregado do turno C trabalha todas as noites e madrugadas,
sendo que apenas uma vez a cada cinco dias, ou duas vezes a cada seis dias,
passará a noite em sua casa, ao lado de seu cônjuge.
Diante do exposto, é possível aferir que apesar de a jornada de trabalho
diferenciada da usina trazer alguma vantagem para os trabalhadores, como
maior tempo livre e folgas alternadas, tais benefícios não são suficientes para
compensar todas as desvantagens trazidas para os empregados, bem como
para seus familiares. O horário de safra e os sistemas “5 por 1” e “6 por 2” são
extremamente prejudiciais para o bem estar físico e psicológico dos trabalhadores,
e os deixa alienados de todo o resto, uma vez que o trabalho aos finais de semana
e feriados os afasta do convívio social.
Com a criação de um novo turno, ou seja, um turno D, os trabalhadores
passariam a laborar seis horas por dia. Esta atitude traria resultados positivos
tanto para os trabalhadores quanto para os empregadores. De um lado, diminuiria
a sobrecarga do trabalho, aumentaria o tempo de descanso dos trabalhadores,
além de gerar mais empregos. Por outro lado, com a diminuição da jornada diária
de trabalho e a criação de outro turno, o labor se tornaria mais rentável, visto que
trabalhador descansado é sinônimo de maior produtividade e menor índice de
acidentes de trabalho.
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Assim, não haveria necessidade de redução salarial, uma vez que esta
situação, ou seja, maior produtividade e menor índice de acidentes, proporcionaria
maior rentabilidade para as usinas, ou seja, a criação de outro turno aumentaria a
lucratividade das usinas, pois o serviço dos empregados renderia mais, tendo em
vista que estando mais descansados, os trabalhadores empregam maior atenção
às suas atividades.
Ainda, com relação ao trabalho em domingos e feriados, o ideal é que
fosse estabelecido um rodízio entre os funcionários, de modo que para cada
domingo e cada feriado, fosse escalado um grupo de trabalhadores diferente do
que trabalhou no domingo ou feriado passado, aumentado, assim, o número de
folgas dos trabalhadores em domingos e feriados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como nos ensina a doutrina, as primeiras regulamentações nas relações
trabalhistas foram conquistadas com muito suor e muito sangue. Um grande
número de trabalhadores perdeu suas vidas em ambientes hostis e degradantes,
laborando horas a fio, para ganhar salários tão baixos, que obrigavam as mulheres
e crianças a enfrentar o trabalho pesado e ajudar no sustento da casa.
O Direito do Trabalho foi, portanto, uma grande conquista, uma vez
que o Estado se manifestou com o intuito de acabar com o abuso e exploração
que os mais fracos, detentores da mão de obra, estavam sofrendo dos mais fortes,
detentores das fábricas, dos empregos e do capital.
Contudo, atualmente, o setor sucroalcooleiro, tão significativo para
a economia nacional, não goza de uma proteção específica. Apesar de receber
proteção constitucional e celetista, a jornada de trabalho diferenciada, dividida
entre os períodos de safra e de entressafra, não possui uma lei especial que atenda
a todas as peculiaridades deste horário que se faz tão prejudicial aos trabalhadores
e aos seus familiares.
Ademais, em conversa com alguns trabalhadores de uma Usina
Sucroalcooleira da região de Maringá/PR, muitos deles disseram não contestar
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perante os empregadores direitos que lhes são suprimidos por falta de
conhecimento, tendo em vista que o empregador não fornece nem a cópia do
contrato de trabalho deles, bem como não recorrem ao Poder Judiciário para não
“ficarem queimados” e correrem o risco de não conseguir emprego em outro
local.
Os trabalhadores de usinas laboram durante sábados, domingos e feriados,
têm uma folga coincidente com o dia de domingo a cada, aproximadamente, 40
(quarenta) dias, dependendo do turno começam o dia muito cedo, ou trabalham
durante a madrugada, enfim, levam uma vida difícil, árdua, e certamente cansativa.
Vale ressaltar que muitos são os trabalhadores descontentes com seu tipo de
jornada de trabalho.
Este setor, tão representativo para a economia brasileira, não pode, de
maneira alguma, permanecer na situação em que se encontra, ou seja, desprotegido,
carente de uma legislação especial que atenda a todas as suas nuances.
Levando em consideração os conceitos doutrinários do tema jornada de
trabalho, pode-se concluir que a jornada de trabalho de um colaborador de uma
usina de açúcar e álcool compreende o tempo despendido no percurso ida/volta, o
tempo efetivamente trabalhado, o tempo no estabelecimento sem realizar trabalho
e o intervalo de almoço, realizado no próprio local de trabalho. Assim sendo, o
limite legalmente previsto é facilmente extrapolado no dia-a-dia dos trabalhadores
das usinas, e eles muitas vezes nem percebem a violação de seus direitos, seja por
falta de conhecimento, falta de informação ou mesmo falta de atenção.
Diante do exposto, faz-se, portanto, necessário que esta parcela de
trabalhadores de usinas seja vista, e não apenas vista, mas também enxergada,
para que receba a devida proteção, e seja extirpado todo tipo de ranço prejudicial
aos empregados.
Os regimes de trabalhos “5 por 1” e “6 por 2” são extremamente
prejudiciais aos trabalhadores. Não é possível ao trabalhador estabelecer qualquer
tipo de rotina ou assumir compromissos, e o organismo precisa constantemente
se adaptar ao período que tem para repor suas energias, uma vez que não há
tempo fixo de descanso.
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Através da pesquisa realizada com funcionários de determinada Usina
Sucroalcooleira do estado do Paraná, foi possível perceber que a maioria dos
trabalhadores está descontente com o regime de trabalho adotado no estabelecimento,
sendo que, se pudessem, escolheriam trabalhar no “horário comercial”.
A usina sucroalcooleira é uma indústria que deve permanecer
funcionando vinte e quatro horas por dia, tendo em vista que a produção de
açúcar e álcool é contínua, e pára apenas durante a entressafra ou, no período de
safra, por fatores externos, como problema em algum equipamento, ou chuvas
excessivas que impedem que os caminhões tenham acesso aos canaviais.
Contudo, visto a necessidade de funcionamento contínuo, a criação de
um novo turno, ou seja, um turno D, faria com que cada turno trabalhasse seis
horas, diminuindo a sobrecarga do trabalho, além de gerar mais empregos. A
criação de mais um turno permitiria que os trabalhadores tivessem maior tempo
para descanso, tendo em vista que o labor nas usinas de açúcar e álcool é penoso,
cansativo e perigoso, o que permitiria que eles levassem uma vida mais próxima
da dos empregados de outros setores da economia. Os trabalhadores do turno C
não seriam obrigados a permanecer madrugadas inteiras acordados, trabalhando,
uma vez que a jornada diminuiria, e o revezamento de funcionários aumentaria.
Ademais, com a diminuição da jornada diária de trabalho e a criação de
outro turno, os trabalhadores teriam maior tempo de descanso, o que tornaria
o labor mais rentável, visto que trabalhador descansado é sinônimo de maior
produtividade e menor índice de acidentes de trabalho. Assim, não haveria
necessidade de redução salarial, uma vez que esta situação, ou seja, maior
produtividade e menor índice de acidentes, proporcionaria maior rentabilidade
para as usinas. Em outras palavras, a criação de outro turno aumentaria a
lucratividade das usinas, permitindo que, apesar de ocorrer redução da jornada
de trabalho, o salário dos funcionários não sofresse redução.
Em relação ao trabalho em domingos e feriados, o ideal seria a criação
de uma escala de revezamento especial para tais dias, de forma que para cada
domingo e para cada feriado fosse escalado um grupo de funcionários, sempre
diferente do que trabalhou no domingo e/ou feriado passado, fazendo um rodízio
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de funcionários para laborar nos dias em questão, pois, assim, os trabalhadores não
seriam obrigados a laborar em todos os domingos e feriados que não coincidissem
com suas folgas, mas sim, dentro da escala de revezamento, trabalhariam apenas
nos dias em que fossem escalados, tendo, portanto, mais de um domingo de folga
a cada quarenta dias. Assim, os trabalhadores teriam mais tempo para descanso,
lazer e para passar com suas famílias, pois revezariam o trabalho em domingos e
feriados com todos os outros trabalhadores.
Por fim, sendo necessária a fixação de turnos durante o período de safra,
nada mais justo do que, ao invés de impor o turno ao empregado, permitir que
ele escolha qual lhe seja mais conveniente, diminuindo o descontentamento dos
trabalhadores, uma vez que eles poderiam escolher trabalhar no horário que mais
lhes agradasse e que lhes permitisse maior disposição para o labor, o que também
contribuiria para uma maior produtividade nas usinas.
Outrossim, é indispensável a criação de regulamentação específica para
o trabalho nas usinas sucroalcooleiras e a fiscalização de seu devido cumprimento
pelos empregadores, impondo-lhes medidas punitivas, como multa, em uma
tentativa de acabar com as irregularidades. É inconcebível que em pleno século
XXI ainda exista um grupo de trabalhadores que não tem proteção legislativa
para seu trabalho.
As leis trabalhistas foram uma grande conquista para a humanidade,
e, portanto, não podem ficar esquecidas. Pelo contrário, precisam ter aplicação
plena e específica para todos os trabalhadores. Afinal, a violação aos direitos do
trabalhador constitui também um atentado à dignidade da pessoa humana.
4. REFERÊNCIAS
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Contribuciones a lãs Ciencias Sociales, septiembre 2009. www.eumed.net/rev/
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CALVETE, Cássio da Silva. Redução da jornada de trabalho: uma análise econômica
para o Brasil. Tese de Doutorado. Universidade Estadual de Campinas. 2006.
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
151
CHEN, Daniel. Regime Jurídico Brasileiro da duração do trabalho na relação de
emprego. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da USP. 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Editora LTR. 5. ed.
2ª Tiragem. 2006.
FILHO, José Bouzas Araújo. Estudantes trabalhadores e queixas de sonolência – uma
avaliação da dupla jornada e sobrecarga de trabalho. Dissertação de Mestrado.
Universidade Federal da Bahia. 2009.
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Paulo. 2007.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª Edição. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaru. Curso de direito do trabalho. 21 ed.
MORAES, Márcia Azanha Ferraz Dias de. Indicadores do Mercado de Trabalho do
Sistema Agroindustrial da Cana-de-Açúcar do Brasil no Período 1992-2005. EST. ECON.,
SÃO PAULO, V. 37, N. 4, P. 875-902, OUTUBRO-DEZEMBRO 2007.
MORAES, Márcia Azanha Ferraz Dias de. Os Indicadores de trabalho da agroindústria
canavieira: desafios e oportunidades. Econ. aplic., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 605619, OU TUBRO-DEZEMBRO 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. Editora Saraiva.
25ª Ed. 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. Editora LTR.
33ª Edição. São Paulo. 2007.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1.988.
Editora Saraiva. 1.989.
PRADO, Claudio Gonçalves. Investigando a saúde mental de trabalhadores: as relações
entre suporte organizacional, satisfação e sentimentos de prazer e sofrimento no trabalho.
Dissertação de mestrado. Universidade Federal de Uberlândia. 2005.
SILVEIRA, Leonardo José e CARVALHO, Natalya Dayrell de. Expansão do
setor sucroalcooleiro no Brasil: algumas considerações. Rev. Triang.: Ens. Pesq.
Ext. Uberaba – MG, v.1. n.1, p. 81-95, jul./dez. 2008.
152
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SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro. Editora
Renovar. 1999.
___________. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima.
Instituições de Direito do Trabalho. Volume 1. 21ª Ed. Editora LTR. 2003
__________. Instituições de Direito do Trabalho. Volume 2. 22ª Ed. Editora LTR. 2005.
<http://profmarcelodaetr.blogspot.com/search/label/usina>
<http://www.paranaonline.com.br/editoria/cidades/news/317654/?noticia=
OPERACAO+CONTRA+TRABALHO+ESCRAVO+RESGATA+228+NA
+USINA+CENTRAL>
<http://www.mst.org.br/node/1072>
<http://www.biodieselbr.com/energia/alcool/etanol.htm>
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1159554/a-importancia-do-etanolpara-a-economia-brasileira>
<http://www.ibge.gov.br/cidadesat/topwindow.htm?1>
<http://maringa.odiario.com/parana/noticia/412603/operario-morresoterrado-em-usina-de-marialva/ >
<http://www.bemparana.com.br/index.php?n=81841&t=jornal-do-estado>
<http://dev.coad.com.br/home/noticias-detalhe/36242/tragedia-acidentefatal-de-empregado-eletrocutado-gera-indenizacao>
<http://www.unica.com.br>
<http://agribizz.blogspot.com/2009/03/usinas-de-acucar-e-alcool-no-brasil.html>
<http://www.sindipetro.org.br/extra/cjuago97.htm>
ANEXO I
Pesquisa sobre jornada de trabalho em usinas de açúcar e álcool
Qual o seu turno de trabalho na safra?
( )A
( )B
( )C
Você estuda?
( ) Sim
(
) Não
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Se você estuda, faz curso universitário?
( ) Sim
( ) Não
Em qual período?
( ) Manhã
(
) Noite
A usina paga alguma porcentagem da mensalidade?
( ) Sim
( ) Não
Você gosta de trabalhar em regime de safra?
( ) Sim
( ) Não
Está contente com seu turno de trabalho?
( ) Sim
( ) Não
Para você, quais as vantagens de trabalhar em regime de safra? (Pode
assinalar mais de uma)
( ) Mais tempo livre
( ) Mais tempo para passar com familiares e amigos
( ) Mais tempo para se dedicar aos estudos
( ) Mais tempo para lazer
( ) Passar mais tempo com a família
( ) Ter folgas alternadas
(
) Outras: ____________________________________________
______________________________________________________________
Em sua opinião, quais as desvantagens de trabalhar em regime de safra?
(Pode assinalar mais de uma)
( ) Acordar muito cedo
( ) Dormir muito tarde
( ) Trabalhar em sábados, domingos e feriados
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( ) Passar menos tempo com familiares e amigos
( ) Ter menos tempo para se dedicar aos estudos
( ) Ter menos tempo para lazer
( ) Não ter dias de descanso fixos
( ) Outras: _____________________________________________
______________________________________________________________
Se a usina oferecesse a opção de trabalhar durante a safra, das 08h00min
às 18h00min de segunda a sexta-feira, ou no turno em que você trabalha hoje,
qual opção você escolheria?
( ) Trabalhar das 08h00min às 18h00min
( ) Trabalhar no turno em que trabalha hoje
Sugestões: ______________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
As informações fornecidas nesta pesquisa servirão apenas para que seja
feita uma estatística das vantagens e desvantagens, para os trabalhadores,
do trabalho em horário de safra. nem o nome do trabalhador e nem o da
empresa serão divulgados
Recebido em: 14/04/2012.
Aceito em: 01/07/2012.
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LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO NO PROCESSO
COLETIVO BRASILEIRO
Marcelo Henrique Matos OLIVEIRA1
Resumo: O presente trabalho tem por objetivo o estudo dos efeitos
da litispendência e da conexão no âmbito do processo coletivo. Ocorre
que esses institutos foram criados à luz do processo civil clássico,
de cunho eminentemente individualista, o que gera controvérsias
e torna seu estudo complexo, especialmente por não estarem de
acordo com os princípios específicos e a necessidade de um processo
efetivo. Após a analise da doutrina e jurisprudência, foi demonstrado
a necessidade da reunião das ações para o aproveitamento das provas
colidas e da situação jurídica apresentada, possibilitando um amplo
acesso à justiça.
Palavras-chave: Ações Coletivas. Litispendência. Conexão.
Abstract: This paper aims to study the effects of lis pendens and connection
within the collective process. But these institutes were created in the light of civil
classic, eminently individualistic, which is controversial and its study becomes
complex, especially because they are not in accordance with specific principles and
the need for an effective process. After the analysis of doctrine and jurisprudence,
was shown the necessity of meeting of the shares to the use of evidence and
voided of the legal situation, providing extensive access to justice.
Keywords: Collective Action. Lis pendens. Connection.
1. INTRODUÇÃO
Ao estudar os contornos para a conceituação e compreensão dos
institutos da litispendência e conexão é necessário buscar fundamentação teórica
no processo civil clássico. Todavia, sua aplicação no âmbito coletivo deve ser
Mestre em Direito Coletivo, Cidadania e Função Social pela Universidade de Ribeirão Preto. Membro do Instituto Brasileiro de Processo.
Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera-UNIDERP. Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba
(UNIUBE). Advogado. [email protected].
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interpretada cum granum salis, na medida em que esses institutos foram idealizados
apenas no século passado, influenciados pelo liberalismo.
O presente trabalho, ao analisar as teorias existentes, busca a solução
que mais se coaduna com os aspectos fundamentais da efetividade do processo
coletivo, recorrendo à pesquisa bibliográfica doutrinária em revistas e livros
jurídicos, além da inclusão de material jurisprudencial, com o escopo de estabelecer
a pesquisa acadêmica no âmbito da prática judiciária.
2. LITISPENDÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O termo litispendência indica “a situação jurídica em que encontra-se
uma causa ao estar submetida ao julgamento e resolução dos tribunais”.2
Esse instituto processual está previsto no artigo 301, §§1º, 2º e 3º, do
Código de Processo Civil. Ocorrerá sempre que dois ou mais processos idênticos
existirem concomitantemente, caracterizando-se a identidade pela verificação no
caso concreto da tríplice identidade (mesmas partes, mesma causa de pedir e
mesmo pedido)3.
A litispendência nada mais é que uma defesa processual peremptória,
fundada em dois importantes princípios: economia processual e harmonização de
julgados. Sobre o tema lecionam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini:
A existência de um processo pendente entre A e B, baseado numa
determinada causa de pedir, que resulta no pedido X, desempenha
o papel de pressuposto processual negativo para um outro processo
entre A e B, que tenha a mesma causa de pedir e em que se formule
o mesmo pedido. O fundamento desse pressuposto processual
negativo está no principio da economia processual e na necessidade
de se evitarem julgamentos conflitantes.4
GOLDSCHIMIDT, James. Direito processual civil. Tradução de Lisa Pary Scarpa. Campinas: Brookseler, 2003. Tomo I, p. 384.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - FINSOCIAL - AUMENTOS DA
ALÍQUOTA - INCONSTITUCIONALIDADE - COMPENSAÇÃO - LITISPENDÊNCIA - INOCORRÊNCIA PRECEDENTES. - A existência de litispendência pressupõe a tríplice identidade entre as partes, a causa de pedir e o pedido, pelo que não
se há que falar nesse instituto se houver distinção em qualquer desses elementos. (...) - Recurso conhecido e provido para afastar a decretada
litispendência e determinar o julgamento do mérito na instância de origem.” (REsp. 397.186/RS, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 07/11/2005).
4
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento, 11 edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 212.
2
3
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É conveniente transcrever as palavras de Chiovenda sobre a litispendência:
“em geral, indica a pendência de uma relação processual na plenitude de seus efeitos.”5
Observe que não há qualquer razão para a manutenção de dois processos
idênticos, onde será despendida energia desnecessária com a duplicação de
atos. Além disso, a manutenção de processos idênticos poderá levar a decisões
contraditórias, o que acarreta insegurança jurídica e desprestigio ao Poder Judiciário.
A consequência processual é a extinção de um dos processos, sem
resolução de mérito. Para determinar qual será extinto, aplica-se a regra do artigo
219 ou do artigo 106, ambos do CPC. Assim, caso as ações tramitem em comarcas
diferentes, a ação que será extinta é aquela em que ocorreu por último a citação
válida, regra do artigo 219. Por outro lado, se tramitarem na mesma comarca, será
extinta a ação que tenha sido despachada6 em último lugar.
O réu deverá alegar a litispendência na contestação ou na primeira
oportunidade em que falar nos autos, sob pena de responder pelas custas, a
que seu retardamento der causa. O juiz também poderá conhecer de ofício tais
matérias, conforme o artigo 267, §3, do Código de Processo Civil.
Por se tratar de extinção sem resolução do mérito, o reconhecimento
da litispendência impede que o autor reproponha a ação. Segundo Humberto
Theodoro Júnior, “embora não se trate de sentença de mérito, sua força é
equivalente à da coisa julgada material.”7
Ressalte-se que pouco importa o nome que tenha sido dado à ação.
Segundo José Miguel Garcia Medina, “podem as ações ter nomes ou ritos
diferentes ou iguais, mas o que importará será a presença dos três elementos,
acima referidos.”
Assim, por exemplo, mesmo entre embargos à execução e ação de
conhecimento movida autonomamente pelo devedor contra o credor pode darse a litispendência:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
5
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2 ed. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2000.
V. 1, p. 282
6
Despachar em primeiro lugar significa pronunciamento judicial positivo que determina a citação, não terá o mesmo efeito o despacho que
busque emendar a inicial.
7
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42 ed. Volume1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 288.
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OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. MENOR ONEROSIDADE.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO.
REUNIÃO DOS PROCESSOS. (...) 3. Se é certo que a propositura
de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o
direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º),
o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não
impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para
ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação,
seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação
declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o
devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo,
pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da
relação obrigacional. 4. Ações dessa espécie têm natureza idêntica
à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até
substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de
pedir importaria litispendência.8
Outro ponto importante é que, segundo a doutrina majoritária, a
existência de um processo estrangeiro não obsta a existência de um processo
idêntico em território nacional e vice-versa. Nesse sentido é a lição de Humberto
Theodoro Júnior: “a litispendência é fenômeno típico da competência interna, de
sorte que nunca ocorre entre causas ajuizadas no País e no exterior.”
Por fim, revela destacar qual é o momento em que se configura a
litispendência. Para Cândido Rangel Dinamarco, ela ocorre com a propositura
da demanda, ou seja, considera-se o processo pendente a partir do momento em
que a petição inicial é entregue ao judiciário até o momento em que não é mais
cabível qualquer recurso.9
José Frederico Marques, no mesmo sentido, argumenta: “com a
propositura da ação o litígio adquire tonalidade processual e, em torno da área
demarcada pelo pedido do autor, forma-se a litispendência.”10
No entanto, a doutrina majoritária afirma que a litispendência ocorre
com a realização da citação válida do réu, pois é nesse momento que se vislumbra
a formação da relação processual. André de Luizi Correia salienta que antes desse
STJ, REsp 899.979/SP, 1º T., j. 23.09.2008, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Dje 01.10.2008.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. V2., p. 49
10
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 212
8
9
160
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momento não há relação jurídica processual, “mas apenas início de processo, que
não se presta a produzir nenhum dos efeitos encartados no art. 219, nem com
relação ao autor, nem com relação ao réu.”11
3. A CONEXÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A conexão está prevista no artigo 103 do Código de Processo Civil:
“Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou
a causa de pedir”.
Não se deve confundir o fenômeno da conexão com a sua consequência,
ou seja, com o seu efeito, que será a reunião dos processos perante um só juízo
para julgamento conjunto. Como se sabe, “o conteúdo não se confunde com
o efeito, até mesmo porque o efeito de um instituto é fenômeno externo a ele,
enquanto o conteúdo pertence ao seu interior”.12
O objetivo do processo é a composição dos conflitos de interesse, cujos
elementos essenciais são os sujeitos, o objeto e a causa de pedir. O que evidencia a
conexão entre as demandas é a identidade parcial dos elementos da lide deduzida
nos diversos processos.
Segundo Humberto Theodoro Júnior, o código admite duas modalidades
de conexão: pelo objeto comum e pela mesma causa de pedir. A primeira forma
ocorre quando nas diversas lides se disputa o mesmo objeto, como, por exemplo,
no caso de duas ações voltadas, separadamente, contra dois coobrigados por uma
mesma dívida. A segunda forma se baseia na identidade de causa petendi que ocorre
quando as várias ações tenham por fundamento o mesmo fato jurídico.13
O objetivo da norma inserta no artigo 103 é evitar contradições nas
decisões proferidas pelo Poder Judiciário, por isso, a indagação sobre o objeto
ou a causa de pedir deve ser interpretada de modo a permitir a decisão unificada.
A existência de decisões conflitantes em litígios que tratem de situações
semelhantes é, naturalmente, motivo de descrédito e causa insegurança jurídica.
11
12
13
CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos tribunais, 2001.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo civil. 2 ed.. São Paulo: Método, 2010, p. 151.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 42 ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 168-169.
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161
Em outras palavras, Rodolfo de Camargo Mancuso argumenta que “os
pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter
soluções diferentes. A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados,
nem o comércio jurídico a tolera, pelo seu natural anseio de segurança.”14
Além de evitar decisões contraditórias, essa norma tem o escopo de
acolher o Princípio da Economia Processual, tornando possível resolver, de uma
única vez, várias lides, inclusive podendo utilizar o mesmo material probatório.15
Outra questão refere-se à obrigatoriedade ou facultatividade na
reunião de processos em razão da conexão. Segundo o artigo 105 do Código
de Processo civil, “o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes,
pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam
decididas simultaneamente”.
Observa que, em análise literal do dispositivo legal, trata-se de opção do
magistrado a reunião ou não dos processos. Essa é a lição de Hélio Tornaghi,16
que assevera ser da conveniência do julgador a adoção de tal providência.
Todavia, Luiz Manoel Gomes Júnior17 afirma que ainda que não exista
necessidade de reunião dos processos, sob o aspecto fático, a distribuição por
dependência é obrigatória, sem qualquer margem para decisão em sentido contrário.
Em que pese celeuma, a reunião que não possa alcançar o objetivo
traçado para o instituto não deve ocorrer, repudia-se, dessa forma, a reunião
automática. Esse parece ser o escopo da súmula 235 do Superior Tribunal de
Justiça18, que veda a reunião de processos quando um deles estiver no tribunal,
vez que em um deles a prova já foi produzida e a decisão já foi prolatada, não
havendo economia ou harmonização dos julgados que favoreça a reunião.
Dessa forma, foram traçadas as principais características dos institutos
da litispendência e da conexão, à luz do Processo Civil Clássico, que servirão para
uma melhor análise de sua aplicação no processo coletivo, sobretudo diante da
14
15
16
17
18
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: RT, 1999, p. 18.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: Srs, 2008,p. 186.
TORNAGHI, HÉLIO. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: RT, 1974, p.347.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. SãoPaulo: Srs, 2008, p. 188.
Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
162
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autonomia principiológica existente, sempre em busca da economia processual e
efetividade dos julgados.
4. LEGITIMIDADE ATIVA NAS AÇÕES COLETIVAS
Segundo Liebman, a legitimidade é a individualização da pessoa a
quem pertence o interesse de agir e da pessoa em relação à qual esse interesse
existe: “decorre da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e
a sua pertinência subjetiva.”19 Isto é, quando a lei processual exige a presença
do interesse de agir como condição para o exercício do direito de ação, exige
também que ele exista na pessoa daquele que pode formular uma pretensão.
Em que pese esse posicionamento ainda ser sustentável no âmbito
do processo individual, não deve ser aplicado de forma ampla à tutela coletiva.
Em outras palavras, o conceito de legitimidade apresentado pela teoria eclética
de Liebman não deve ser aplicado de forma ampla por não contemplar a
legitimidade para as ações coletivas, uma vez que só reconhece a legitimidade
quando o titular da ação for o mesmo do direito material. Isso porque nas ações
em que se pleiteiam direitos transindividuais, por vezes, o ente legitimado age
como substituto processual, ou seja, em nome próprio na defesa de direito alheio.
O artigo 82, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
estabelece o seguinte rol:
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à
defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um
ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a
autorização assemblear.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3 ed. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros,
2005. V. I, p. 208. p. 157.
19
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163
De igual modo, o artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública arrola os
legitimados para a propositura da Ação Civil Pública:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de
economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência
ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Em 15 de janeiro de 2007, a lei nº 11.448 alterou o artigo 5 da lei de
Ação Civil Pública para acrescentar a legitimidade da Defensoria Pública. Essa
alteração veio para consolidar o entendimento jurisprudência que há tempos já
previa tal possibilidade.
A legitimação nas demandas coletivas é exclusiva, pois só são legitimados
à propositura dessas ações aqueles indicados na lei ou no ordenamento jurídico.
Essa legitimação é autônoma, vez que não depende de qualquer autorização dos
titulares do direito material posto em causa. Também é concorrente, na medida
em que possibilita qualquer co-legitimado a propositura dessas ações, ou até
mesmo a ingressar como assistente em litisconsórcio. E, por fim, é disjuntiva
ou simples, já que os co-legitimados poderão figurar sozinhos na demanda, não
sendo necessário o ajuizamento em conjunto da ação.
5. LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO COLETIVO
A possibilidade de serem instaurados vários processos coletivos que
veiculam a mesma matéria tem se tornado cada vez mais frequente e problemático.
164
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Por exemplo, duas ações civis públicas, sendo uma delas movidas pelo Ministério
Público e a outra por uma associação, onde se pleiteiam a defesa dos consumidores
lesados por uma determinada empresa.
A ausência de norma que disciplina os institutos da litispendência
e conexão no âmbito coletivo obriga os operadores do direito a buscarem
embasamento legal no processo individual.
José Miguel Garcia Medina nota que, por um lado, a relação entre
demandas coletivas se aproxima do instituto da conexão, vez que não há
identidade de partes processuais, embora estejam presentes os mesmos pedidos
e as causas de pedir das duas ações. Por outro lado, parece ajustar-se melhor ao
instituto da litispendência, pois, a titularidade do direito material posto em juízo
é a mesma nas duas ações.20
De qualquer forma, é afirmado que não há um regramento específico que
contorne adequadamente o problema do relacionamento entre essas demandas,
principalmente por se tratar de direitos transindividuais que, por vezes, não
comporta as soluções encontradas pelo legislador ao processo individual.
Em outras palavras, a adaptação criativa do processo individual ao
coletivo funciona até certo ponto, porque é indispensável a perseguição do ideal
de se obter uma sistemática processual exclusiva para os processos coletivos, dadas
as suas atuais singularidades, tanto em sua natureza como na finalidade, e que os
afasta dos processos individuais em temas fundamentais como a coisa julgada,
execução, procedimento, litispendência, conexão, dentre outros. Corroborando
assevera Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
A sociedade moderna abre oportunidade a situações em que
determinadas atividades podem trazer prejuízos ao interesses de
grande número de pessoas, fazendo surgir problemas ignorados
nas demandas individuais. O risco de tais lesões, que afetam
simultaneamente inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de
pessoas, constitui fenômeno cada vez mais amplo e frequente na
sociedade contemporânea. Ora, se a sociedade atual é caracterizada
por ser de produção e consumo de massa, é natural que passem
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: Parte Geral e Processo de Conhecimento.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 113.
20
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165
a surgir conflitos de massa e que os processualistas estejam cada
vez mais preocupados em configurar um adequado “processo
civil coletivo” para tutelar os conflitos emergentes. (...) É preciso,
pois, para bem operar com as ações coletivas, despir-se de velhos
preconceitos (ou pré-conceitos), evitando recorrer a raciocínios
aplicáveis apenas à “tutela individual” para solucionar questões
atinentes à tutela coletiva, que não é, e não pode ser, pensado sob a
perspectiva da teoria da ação individual. Os institutos que presidem
essa ação (ao menos em sua grande maioria) são incompatíveis e
inaplicáveis à tutela coletiva, simplesmente porque foram concebidos
para operar em outro ambiente.21
Diante dessas peculiaridades, parcela da doutrina que tenta superar
esses problemas argumenta que o melhor caminho seria a reunião das ações
para privilegiar os princípios da economia processual, do acesso à justiça, dentre
outros. Todavia, ainda há aqueles que defendem a extinção de tais processos,
entendendo tratar-se de litispendência, como se verá adiante.
5.1 Identidade entre pedidos e/ou causa de pedir em Ações
Coletivas – Litispendência e extinção da ação
A doutrina majoritária reconhece que em causas coletivas não é exigida
a identidade da parte autora para a configuração da litispendência, bastando
que haja identidade de pedido e da causa de pedir. Entretanto, nem todos que a
defendem reconhecem os mesmos efeitos aplicados ao processo individual, ou
seja, a extinção do processo litispendente.
Dentre os autores que asseveram a necessidade de extinção da ação estão
Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior. Segundo eles, a litispendência no
plano coletivo é igual ao que ocorre no plano individual: “não pode haver dúvidas
de que a identificação dos elementos da ação, entre ações coletivas, impede o
prosseguimento da ação coletiva ulterior”.22
Também é a opinião de Antônio Gidi, que assegura:
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2 ed. São Paulo:RT, 2003, p.
749-751.
22
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: Processocoletivo. 3. ed. Bahia: Podivm,
2008, p. 177.
21
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É preciso ressaltar que, se entre uma ação coletiva do CDC e uma
ação civil pública, uma ação popular, um mandado de segurança
coletivo ou qualquer outra ação coletiva, ocorrer a identidade de
causa de pedir e de pedido, haverá litispendência entre essas duas
ações. Serão a mesma e única ação coletiva, apenas propostas com
base em leis processuais diferentes.23
Adiante o mesmo autor afirma que, no caso de tramite concomitante de
duas ações coletivas, o conflito é evidente, podendo apenas uma prosperar. No
caso, poderia a parte autora do processo extinto intervir no processo remanescente
como assistente litisconsorcial:
É preciso, pois, encontrar, no sistema do direito positivo brasileiro,
solução para esse inconveniente: a) de lege lata, a interpretação
mais correta do sistema, para a solução do impasse criado pela
existência de “duas” ações coletivas “idênticas” (com mesmas
partes, no sentido acima, mesma causa de pedir e mesmo pedido),
contemporaneamente em curso (rectius: é a mesma ação, e não
duas idênticas), é a aplicação dos dispositivos do CPC no que toca
à matéria, mesmo porque assim dispõe, expressamente, o próprio
CDC (art. 93, II, in fine ). [...] No caso de duas ações coletivas, o
potencial conflito é evidente, pelo que somente uma dessas ações
deve prosperar. E nem seria de se esperar o prosseguimento de duas
ações coletivas exatamente com o mesmo fim. [...] Desse modo,
impõe-se que seja extinto o segundo processo, naquilo que coincidir
com o primeiro, prosseguindo o feito no juízo prevento. À entidade
autora do processo extinto resta, apenas, a possibilidade de intervir
no processo remanescente como assistente litisconsorcial.24
Kazuo Watanabe dispõe que é suficiente uma só demanda coletiva para
a proteção de todas as pessoas titulares de direitos coletivos:
Se o que expõe o autor da demanda coletiva como causa de
pedir, no aspecto ativo, são os interesses ou direitos ‘difusos’ ou
‘coletivos’, cujas notas características são as acima ressaltadas,
dentre as quais sobressaem a natureza transindividual e o caráter
indivisível e, no aspecto passivo, a violação desses mesmos
23
24
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p.219.
Ibid.,, p. 223-224.
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167
interesses ou direitos, e se formula ele o pedido de tutela coletiva
desses interesses ou direitos transindividuais e indivisíveis, é
suficiente uma só demanda coletiva para a proteção de todas as
pessoas titulares desses interesses ou direitos, ‘indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato’, em se tratando dos ‘difusos’ e
de todas as pessoas pertencentes a um mesmo grupo, categoria ou
classe ‘ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base’, em se cuidando dos ‘coletivos’. O mesmo se pode
dizer em relação a ‘interesses ou direitos individuais homogêneos’,
quanto ao processo de conhecimento da demanda coletiva (art. 95,
CDC), tanto que a sentença procedência fará coisa julgada erga
omnes, como às expressas dispõe o art. 103, III, do CDC.25
Para Elton Venturi, que também mantém a mesma linha de pensamento
dos autores supramencionados, o ajuizamento de inúmeras ações coletivas,
ainda que de espécies diferentes (Ação Popular, Ação Civil Pública, etc.), onde
se pleiteiam pretensões idênticas, não poderá afastar a realidade de serem, antes
e mais que conexas, essencialmente idênticas, ensejando a extinção da ação pelo
reconhecimento da litispendência.26
Ressalte-se, ainda, o posicionamento de Teresa Arruda Alvim Wambier,
para quem: “proposta a mesma ação coletiva perante juízo prevento, este deverá
verificar se está diante de causas conexas – hipótese em que as ações deverão
ser reunidas, para julgamento conjunto – ou se há litispendência, e neste caso a
segunda ação deverá ser extinta”.27
O entendimento apresentado é coerente com o processo civil clássico
de onde se busca embasamento, mas, como salientado, em alguns pontos não
poderá ser transportado para o processo coletivo, principalmente diante da
importância, complexidade e dos princípios específicos que o regem. É por isso
que a tendência moderna refuta a extinção da ação litispendente, não só pela
possibilidade de gerar prejuízos à coletividade, mas também pela busca da tutela
jurisdicional adequada.
WATANABE, Kazuo. Demandas coletivas e os problemas da práxis forense. Repro. São Paulo, n. 67, jul-set. 1992, p. 18-19.
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil.
Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 334.
27
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendência em Ações Coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias
(Coord). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 287.
25
26
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5.2 Identidade entre pedidos e/ou causa de pedir em Ações
Coletivas – conexão e reunião da ação
Parcela minoritária da doutrina não vislumbra a possibilidade de se
aplicar o instituto da litispendência, já que não existe a presença de todos os
elementos da ação, tais como as partes, a causa de pedir e o pedido. Dentre eles,
encontra-se José dos Santos Carvalho Filho que dispõe:
A litispendência é repetição de ação idêntica e exige as mesmas partes,
a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301. §§1º e 2º, do CP
Civil). São, pois, pressupostos da litispendência a repetição de ação
idêntica e a circunstância de estar ainda pendente o processo anterior.
Ora, não havendo essa identidade, não se configura a litispendência,
mas sim a conexão, devendo os feitos reunir-se para um só julgamento.28
Através desse entendimento jamais poderá haver litispendência entre
a ação civil pública e a ação popular porque os autores são diversos. A rigor, só
ocorrerá em relação a duas ações civis públicas ou duas ações populares, assim
mesmo com pouca probabilidade. Exemplo seria a de um cidadão propor duas
ações populares idênticas ou determinada associação propor duas ações civis
públicas em face do mesmo réu e com causa de pedir e pedidos idênticos.
Entretanto, é possível ocorrer o fenômeno da conexão entre a ação civil
pública e a ação popular, mesmo que possuam pedidos diversos, desde que haja
identidade da causa petendi. Nos moldes do artigo 103 do Código de Processo
Civil, é suficiente a identidade de causa de pedir ou de pedido para que seja
reconhecida a conexão, cuja consequência será a reunião das ações.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito no seguinte aresto:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO POPULAR. Inexistentes os
pressupostos necessários à caracterização da litispendência, impõe-se
afastá-la (CPC art. 301, §2º). Caracteriza-se, na hipótese, o instituto
da conexão, já que as ações têm a mesma finalidade, o que as torna
semelhantes e passíveis de decisões unificadas, devendo-se evitar
julgamentos conflitantes sobre o mesmo tema, objeto das lides.29
28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: Comentários por artigo (Lei nº 7.347, de 24/7/85). 7. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60.
29
REsp 208.680, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, julg. Em 6.4.2004, Dj de 31/05/2004.
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169
Outro argumento relevante utilizado por aqueles que defendem tal
entendimento é que a extinção do processo litispendente ofenderia o direito
fundamental de acesso ao judiciário, como estabelecido no artigo 5º, XXXV, da
Constituição Federal, visto que o autor, fora das hipóteses expressas contidas na
lei processual, tem direito de ver seu problema solucionado pelo Poder Judiciário.
Esse posicionamento é criticável principalmente por restringir o
conceito de parte. Não há dúvidas que em se tratando de demanda onde se pleiteia
Direito Coletivo não há que ser levado em conta a figura do autor para fins de
reconhecimento de identidade de ações, pois o autor, em tais casos, atua como
verdadeiro substituto processual, pleiteando não direito próprio, mas direito
alheio, de toda a coletividade. Nesse sentido é a posição de Antônio Gidi:
Poder-se-ia argumentar que não haveria litispendência entre
duas ações coletivas em defesa de um mesmo direito material, se
interpostas por diferentes legitimados (dentre aqueles constantes no
art. 5° da LACP ou art. 82 do CDC). Afinal, dir-se-ia, ainda que a
causa de pedir e o pedido sejam os mesmos, as partes não o seriam.
Em que pese o fato de as pessoas não serem empiricamente as
mesmas, entendemos que, para efeito de legitimidade, litispendência,
efeitos da sentença e sua imutabilidade (autoridade da coisa julgada),
juridicamente, trata-se da mesma parte. Por outro giro, as partes
são consideradas as mesmas pelo direito positivo, muito embora,
empiricamente, no mundo naturalístico, não o sejam.30
Pedro da Silva Dinamarco, de igual forma, assevera:
Os co-legitimados que figuram na relação jurídica processual para
proteger interesses alheios (substituto processual) são as partes
apenas no aspecto formal. A parte material, na realidade, são todos
os substituídos, geralmente ausentes na relação processual.31
Assim, para fins de determinação dos elementos da demanda que verse
sobre Direitos transindividuais, pouco importa quem seja a pessoa que a propõe,
uma vez que jamais será suficiente para converter um direito coletivo em individual.
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 218-219.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Competência, conexão e prevenção nas ações coletivas. Ação civil pública. Após 20 anos: efetividade e
desafios. In: MILARÉ, Edis (Coord.). Op. cit., 2005, p. 513.
30
31
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Luiz Manoel Gomes Júnior, na primeira edição de sua obra Curso de Direito
Processual Civil Coletivo, posicionava-se a favor da conexão quando os entes legitimados
fossem diversos. Todavia, atualmente, reconhece a existência de litispendência:
No passado, entendíamos que não haveria litispendência na espécie,
mas a posição externada em debates com a doutrinadora Patrícia
Pizzol convenceu-nos de que há sim litispendência (...).32
A diferença quanto às pessoas dos autores não impede o reconhecimento
da identidade de demandas e, por conseguinte, não traduzem qualquer impedimento
ao reconhecimento da litispendência, sendo o pólo passivo o mesmo.
5.3 Identidade entre pedidos e/ou causa de pedir em Ações
Coletivas – litispendência e reunião da ação
Ao contrário da parcela da doutrina que entende pela necessidade de
extinção da ação litispendente com fulcro no processo civil clássico, outros
autores, por sua vez, defendem a necessidade da reunião das ações, mesmo
estando presentes os elementos identificadores nas duas demandas, o que
evidencia a litispendência. Fundamentam tal posição na finalidade social do
processo coletivo, bem como nos princípios que o regem.
Luiz Manoel Gomes Júnior, com razão, argumenta que “é impossível
ignorar a existência de uma “fobia” com relação às Ações Coletivas, contudo, os
tempos são outros e tais tipos de demandas não podem ser analisados como se
fossem demandas de natureza individual”.33
Quando ocorrer a litispendência com partes diversas, a resolução da
questão não pode ser a extinção de um dos processos, mas a reunião deles
para processamento simultâneo. Afinal, “de nada adiantaria extinguir um dos
processos, pois a parte autora, como co-legitimada, poderia intervir no processo
supérstite, na qualidade de assistente litisconsorcial.”34
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: Srs, 2008,p. 193.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. 2. ed. São Paulo: Srs, 2008, p. 190.
34
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: Processo coletivo. 3. ed. Bahia: Podivm,
2008, p. 180.
32
33
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171
Luiz Manoel Gomes Júnior também afirma que havendo identidade de
pedidos e causa de pedir entre ação popular e ação Civil Pública os processos
devem ser reunidos para decisão conjunta, não justificando a extinção pelo
fenômeno da litispendência. Além disso, traz uma razão de ordem prática para
aconselhar a adoção desse entendimento:
Poderia haver o ajuizamento de uma demanda mal proposta, o
que impediria os demais legitimados de agir, enquanto não exista
aquela apresentada em primeiro lugar, com inegáveis reflexos para
os possíveis beneficiários com relação ao fator tempo. Em alguns
casos, nem seria possível o aditamento, pois há o limite temporal
(até a citação) [...] Seria até mesmo admissível, em tese, a criação
de associações ad hoc justamente com tal finalidade e, ajuizada
determinada demanda, ficariam os demais legitimados impedidos
de agir..35
José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, ao
enfrentarem o tema, reconhecem que as causas deverão ser reunidas para
julgamento conjunto:
De qualquer forma, em casos como o ora analisado, notando-se
que as sentenças a serem proferidas nas duas ações coletivas terão a
mesma abrangência, deverão necessariamente as causas ser reunidas,
para julgamento conjunto, nos termos acima referidos, sob pena de
se criar um conflito prático intransponível.36
Marcelo Abelha Rodrigues questiona a possibilidade de ação popular
proposta pelo cidadão ser extinta quando seus elementos forem rigorosamente
idênticos aos de uma ação civil pública proposta por qualquer dos legitimados previsto
da lei, vez que ambas estão constitucionalmente previstas. Além disso, questiona-se a
viabilidade, pois existe a necessidade de se prestigiar o amplo acesso à justiça:
Seria justo que a ação popular proposta pelo cidadão (ou assumida
pelo MP, art. 9° da Lei 4.717/65) fosse extinta caso todos os
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Op. Cit., p. 195.
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: Parte Geral e Processo de Conhecimento.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,p. 113.
35
36
172
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
elementos da demanda fossem rigorosamente idênticos aos de
uma ação civil pública proposta por qualquer legitimado do art.
5° da Lei 7.347/85? Poderia a lei impedir a participação política
do cidadão, prevista no art. 5°, LXXIII, da CF/88, ou, em sentido
inverso, poderia a ação popular impedir a ação civil pública também
prevista constitucionalmente (art. 129, § 3°)? Afinal de contas, se a
tutela jurisdicional coletiva deve ser a forma mais ampla de acesso
à justiça, abrindo canais e portas de ingresso em juízo é justo, ou
válido, ou legítimo, que se aplique para casos tais a extinção de
uma das formas de participação da sociedade na tutela de direitos
supra-individuais?37
Em casos tais, Teresa de Arruda Alvim Wambier leciona que o modelo
articulado no Código de Processo Civil para a constatação de conexão e
litispendência não serve para regular o confronto entre duas demandas coletivas,
salvo se for aplicado de outro modo, observando as peculiaridades dessas ações.
Com razão, afirma que “não é adequado aplicar integralmente e acriticamente
critérios estabelecidos pelo CPC para a solução de ações individuais para dirimir
dilemas relativos às ações coletivas.”38
No mesmo sentido é a lição de Gregório Assagra de Almeida:
Com a devida vênia aos entendimentos em sentido contrário,
entendemos que o fato de ser possível a ocorrência de litispendência
(identidade) entre ação civil pública e ação popular ou entre outras
ações coletivas não impõe e não pode impor a aplicabilidade fria
e rígida do estabelecido no art. 267, V, do CPC. A extinção pura e
simples com base nos efeitos negativos da litispendência de uma
das ações coletivas poderá causar risco à efetiva tutela jurisdicional
de direito coletivo. Imagine que a extinção venha a recair em
relação a uma ação civil repleta de provas colhidas durante o
inquérito civil. Nessas situações de ocorrência de litispendência
entre ação civil pública e ação popular, o mais lógico e razoável
é a aplicabilidade do que dispõe o CPC em seu artigo 105, com a
reunião das respectivas ações coletivas para julgamento simultâneo
em uma mesma sentença.39
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p.142.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendência em Ações Coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias
(Coord). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005,p. 289.
39
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 198.
37
38
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Esse posicionamento funda-se no fato da sociedade de massa exigir
do interprete uma nova visão, posto que os instrumentos disponíveis surgissem
em um momento em que o fenômeno dos conflitos de massa eram socialmente
menos incidente e, portanto, tornaram-se hoje insuficientes.40
Ademais, a distância que existe entre o resultado do processo e
o aumento da valorização jurídica da cidadania, motiva o surgimento de
movimentos doutrinários que incentivam o aplicador das normas a visualizálas com características que retratem o verdadeiro valor da tutela jurisdicional
almejada pelo cidadão nas demandas postas em juízo.41
Cândido Rangel Dinamarco salienta que a efetividade do processo é
evidenciada pela capacidade do sistema de produzir as situações de justiça
realmente desejadas pela ordem social, política e jurídica. A tendência do direito
processual moderna posiciona-se no sentido de conferir maior utilidade aos
provimentos jurisdicionais.42
Ada Pellegrini Grinover anota com propriedade que é preciso repensar
os institutos:
É preciso, antes de mais nada, que o processualista tenha a coragem
intelectual de admitir que hoje aflora no processo situações diversas
daquelas que constituíam o suporte dos institutos tradicionais.
A tradição doutrinária não pode significar um obstáculo para
repensar institutos. Que hão de ser moldados às novas situações. É
preciso proceder, dentro de cada sistema, a uma análise funcional,
ressaltando os tipos de interesses que devem ser protegidos e os
tipos de provimentos idôneos à sua tutela, de modo a adaptar os
mecanismos internos do processo à melhor consecução desses
objetivos. Somente com essa mentalidade, poderá o processualista
afeiçoar os velhos institutos às necessidades atuais, impulsionando,
ao mesmo tempo, as reformas legislativas necessárias à tutela
jurisdicional dos interesses difusos.43
RUFFOLO, Ugo. Interessi collettivi o difussi e tutela del consumatore. Milão: Giuffrè, 1985, p. 106.
DELGADO, José Augusto. Interesses difusos e coletivos: Evolução Conceitual Doutrina e Jurisprudência do STF – São Paulo:
RT, RePro 98, p. 61-62.
42
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo:RT, 1990, p. 458.
43
GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemática dos interesses difusos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses
difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 42-43
40
41
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É por isso que a reunião dos processos de natureza coletiva para serem
julgados conjuntamente demonstra-se mais adequado, principalmente por
propiciar o fortalecimento da proteção do interesse social contido nessas ações,
e não, a simples aplicação das normas estabelecidas no processo individual. Além
disso, não restringe a possibilidade de defesa dos interesses em jogo por aquele
que foi mais rápido na propositura da demanda, até porque nem sempre aquele
que propõe primeiramente o fez de forma adequada e com densidade probatória
para futura sentença de procedência. Tudo isso evidencia a possibilidade de, não
reunindo os processos, acarretar sérios prejuízos à coletividade.
A reunião das demandas deve ocorrer ainda quando se almeja a tutela
para direitos coletivos de diferentes espécies, ou seja, quando o mesmo caso
ultrapassar a órbita dos direitos patrimoniais da população diretamente afetada
e atingir interesses metaindividuais, como o meio ambiente ecologicamente
equilibrado e a uma vida saudável.
Nesse caso, ainda que presentes direitos individuais homogêneos, a
relevância social dos interesses em jogo é suficiente para autorizar o manejo
concomitante de ação civil pública pelo legitimado ativo44.
As relações causais estão tão intimamente ligadas que um único fato
pode provocar consequências de diferentes ordens, de modo que é presumível
que dele advenham interesses múltiplos. É o caso, por exemplo, de um desastre
ecológico que resulta em danos difusos ao meio ambiente, à saúde pública e, ao
mesmo tempo, em danos individuais homogêneos aos residentes da região.
Dessa forma, as lides coletivas em que se pleiteiam direitos coletivos de
diferentes espécies devem ser reunidas para evitar que a sentença proferida em
uma delas não implique em contradição às outras.
O Superior Tribunal de Justiça solucionou conflito de competência
suscitado pela BRASIL TELECOM S/A (concessionária de serviço público de
telefonia, que objetivava a definição do juízo competente para o julgamento de
treze ações coletivas ajuizadas em diferentes seções judiciárias, relativas à tutela
do mesmo bem jurídico) reunindo as ações:
44 REsp 555.111/RJ, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 18.12.2006.)
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175
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA.
DEMANDAS COLETIVAS PROMOVIDAS CONTRA A
ANATEL E EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO
TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. PRORROGAÇÃO
DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. 1. Ações coletivas principais e cautelares e
ação popular, cujo escopo último é de ação transindividual nas quais
se discutem cláusulas contratuais e a possibilidade de prorrogação
do contrato de concessão, todas emergentes do contrato-base,
consoante as regras da Anatel, aplicáveis a todos os concessionários.
2. Decisões conflitantes exaradas com grave violação à uniformidade
das decisões, bem como aos princípios constitucionais da isonomia
e da segurança jurídica. 3. A potencialidade de decisões finais
contraditórias, posto conexas as ações, viabilizando a repetição
incalculável de ações com regramentos díspares para as mesmas
situações jurídicas, recomendam a reunião das ações. 4. As decisões
conflitantes proferidas são fatores suficientes a determinar a
reunião das ações, porquanto os juízes, quando proferem decisões
inconciliáveis, firmam as suas competências, fazendo exsurgir a
conexão e a necessidade de reunião num só juízo, caracterizando o
conflito de competência do artigo 115, III, do CPC. (precedentes)
5. O dano tem natureza nacional, por isso que incide na hipótese o
artigo 93, II, do Código de Defesa do Consumidor (CC 39.590 RJ,
Rel. Ministro Castro Meira, DJ 15.09.2003). 6. O ideal jurisdicional é
a função preventiva do Judiciário em evitar a multiplicação das ações
conducentes a resultados inconciliáveis, o que ocorre in casu, em que
se verifica que em cada ação há infirmação das regras básicas da
Anatel, aplicáveis a todas as concessionárias, por isso que imperioso
que em unum et idem judex dê-se uma única solução para todas, tanto
mais que o que caracteriza a conexão é a comunhão do objeto mediato
do pedido, no caso sub judice, o modelo contratual de concessão
em si, por isso que as ações revelam os seguintes pedidos a saber:
[...] 7. A Corte Especial, percorrendo o mesmo raciocínio diante de
ações individuais e coletivas que se voltavam contra a prorrogação
dos contratos de concessão com a Anatel, decidiu em suspensão de
segurança confirmada pelo AgRg na SLS 250-MS, que antevendo
a conexão e a possibilidade de decisões contraditórias deve haver
a reunião das ações no foro do Distrito Federal se o suposto dano
é nacional. 8. A continência é uma espécie de conexão por que a
infirmação do contrato no seu todo ou de algumas cláusulas implica
assentar que a pretensão se volta contra a prorrogação total ou
parcial do vínculo. 9. Por fim, a decisão que altera contratos de
concessão com a Anatel apenas em relação a algumas operadoras,
restando incólume o vínculo em relação às demais, viola o princípio
constitucional da isonomia, além de propiciar decisões contraditórias
e repetição avassaladora de ações. 10. O conflito de competência, em
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Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
regra, não ostenta caráter prospectivo para incluir no Juízo conexo,
eventuais ações futuras. 11. Ressalva do ponto de vista do Relator
porquanto à luz do entendimento a contrario sensu, as ações instauradas
após o conflito e ainda não julgadas devem ser submetidas ao unum
et idem judex, cumprindo as finalidades do instituto que é a de evitar,
a qualquer tempo, decisões contraditórias. Deveras, na Reclamação
2.259-PA, no voto-vista proferido pelo E. Ministro João Otávio de
Noronha, assentou-se que nas ações com escopos transindividuais, o
Juízo deve ser sempre universal. 12. Inviabilidade do atendimento da
pretensão da suscitante relativamente às eventuais ações conexas a
serem propostas, já que o referido pleito não se subsume ao disposto
no art. 115 do CPC, razão pela qual nesta parte vencido o E. Relator,
que admite a prevenção do juízo para as ações futuras até que o juízo
prevento mantenha a sua competência. 13. Conflito de competência
conhecido para firmar a competência do Juízo Federal prevento
pela propositura da segunda ação, o Juízo da 6.ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Distrito Federal, tendo em vista a extinção sem
resolução do mérito da primeira ação (Súmula 235 do STJ), na forma
do disposto nos artigos 109, I, da CF 1988 c.c. artigo 93, II, do
CDC c.c. artigo 2.º, § único da Lei 7.347 85, excluídas as ações
conexas que venham a ser propostas. (precedentes: CC 39.063PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 29.03.2004; AgRg no CC 58.229RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 05.06.2006;
EDcl no CC 403-BA, Rel. Min. ANTÔNIO TORREÃO BRAZ, DJ
13.12.1993; CC 41.444-AM, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 16.02.2004;
CC 39.590-RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 15.09.2003.45
Perceba-se que as múltiplas ações coletivas mencionadas nesse aresto
foram tratadas como conexas, decidindo-se, assim, pela reunião de tais demandas
em um só juízo.
Observe que, em todas as demandas envolvidas se buscavam a tutela de
direitos do consumidor, diante da insurgência contra a assinatura da prorrogação
dos contratos de telefonia fixa comutada e das disposições ali contidas. Tal
fato justifica a reunião das ações, principalmente perante do risco de decisões
contraditórias se julgadas separadamente.
Importante destacar os argumentos do Ministro Luiz Fux, que em seu
voto enfatizou:
45
STJ. C.C. Nº 57.558 - DF (2005.0215616-5). Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j. 12/09/2007, DJ. 03/03/2008.
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A grande realidade é saber se podemos conviver com nossa função,
tal como prevista na Constituição Federal, assistindo passivamente,
chegarem aqui cem mil ações com decisões diferentes sobre a
mesma matéria. Isso significa abdicar do dever de velar pela cláusula
máxima consectária da tutela da dignidade da pessoa humana, que
é a igualdade. Sabemos que um dos fatores que levou o Poder
Judiciário a um profundo descrédito perante a opinião pública foi a
falta de sintonia nas decisões. Citei uma vez um exemplo: um leigo
pergunta para um outro, qual é o juiz dele, pensando que poderia
ir ao juiz do outro e conseguir o mesmo que o outro conseguiu,
porque não conhece o princípio do juízo natural. No meu modo
de ver, a conexão é inegável. Aliás, o Sr. Ministro Teori Albino
Zavascki entende que elas são conexas. Além do mais, não estamos
julgando litígios individuais, mas uma discussão relativa a um atobase genérico, que é o ato da agência que intervém quando instituiu
a tarifa básica, sem considerarmos alguns aspectos práticos de que,
se isso eventualmente vier a surpreender as partes em conflito,
certamente essas empresas - e temos assistido a isso com constância
na Corte Especial - reclamarão na Corte Especial para fazer valer
a condição originária da concessão, sob pena de repassar para o
consumidor, num tiro às avessas, a onerosidade pela impossibilidade
de cobrar a tarifa básica que a agência reguladora autorizou (...) Esta
é uma ação coletiva, que versa e que interessa a todos. Uma ação
dessa tem gerado a repetição de inúmeras ações. Nossa opção na
vida é: ira ou amor. Temos que fazer uma opção. Vamos receber cem
mil ações, cada uma com uma decisão diferente e vamos bater no
peito que somos um tribunal da cidadania, mas violando a isonomia,
ou daremos uma solução para essa questão, que é nacional? Diante
desse panorama, reformulando meu voto, já que entendo que
não podem permanecer nos juizados especiais, assento que a ratio
essendi da conexão das ações coletivas é manter a uniformidade das
decisões, do contrário, estaremos criando, com as ações coletivas,
a possibilidade de decisões contraditórias, isto é, estamos indo na
contramão da finalidade do instituto. Sugiro que todas as ações sejam
reunidas no juízo federal para uma decisão única, porque, mesmo
aquela primeira solução de grupos ficarem em locais diferentes, gera
a possibilidade de essas decisões serem contraditórias nesses grupos.
Essa é a complementação da minha sugestão de voto.46
Essa decisão leva em conta o princípio da segurança jurídica, o respeito
ou desrespeito aos contratos, e até mesmo o risco de descontinuar serviço público
essencial a todos os brasileiros, como é o caso da telefonia fixa.
46
STJ. C.C. Nº 57.558 - DF (2005.0215616-5). Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j. 12/09/2007,DJ. 03/03/2008.
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José Roberto dos Santos Bedaque leciona que: “a natureza instrumental
do direito processual impõem sejam seus institutos concebidos em conformidade
com as necessidades do direito substancial”. E continua, “a eficácia do sistema
processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico
material e para a pacificação social”47.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A evolução da sociedade e a massificação dos conflitos evidenciaram a
necessidade de inovações no direito processual brasileiro, sob pena de perder sua
eficácia social. As regras contidas no processo civil clássico para tutelar os direitos
individuais não se mostraram adequadas quando estiveram em disputa direitos
transindividuais, entendidos como aqueles que repercutem na esfera individual
de um grande número de pessoas, muitas vezes não identificáveis, como no caso
do direito a um meio ambiente sadio.
Os institutos da litispendência e conexão no âmbito coletivo, foco
principal desse estudo, tiveram seus conceitos extraídos do processo individual,
diante da omissão do microssistema coletivo.
A doutrina se divide ao apresentar soluções. Alguns entendem que, se ocorrer
identidade entre as partes, causa de pedir e pedidos, deve ser reconhecida a litispendência,
com a consequente extinção do processo ajuizado posteriormente. Todavia, assegura
que esse posicionamento não tem validade se as partes forem diversas.
Esse posicionamento recebe severas críticas, pois não há dúvidas que em
se tratando de demanda onde se pleiteia Direito Coletivo não há que ser levado
em conta a figura do autor para fins de reconhecimento de identidade de ações, já
que o autor, em tais casos, atua como verdadeiro substituto processual, pleiteando
não em direito próprio, mas direito alheio, direito de toda a coletividade.
Outra parcela da doutrina assevera que as ações coletivas ajuizadas
com igualdade de elementos, ainda que por entes diversos, deve ser extinta
BEDAQUE, José dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 2 ed. 2 tir. São Paulo: Malheiros Ed.
2001, p. 16.
47
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com fundamento na litispendência, vez que a coletividade já está sendo
representada em juízo.
No entanto, a extinção do processo litispendente ofenderia o direito
fundamental de acesso ao judiciário, como estabelecido no artigo 5º, XXXV,
da Constituição Federal. Ademais, há uma razão de ordem prática, evitar o
ajuizamento de uma demanda mal proposta com o escopo de impedir os demais
legitimados de agir.
Ao contrário das correntes que exigem a extinção da ação litispendente
com fulcro no processo civil clássico, a posição doutrinaria que mais se coaduna
com a finalidade social do processo coletivo é aquela que permite a reunião
das ações para julgamento conjunto, aproveitando as provas e argumentos
apresentados nas diversas ações. Esse posicionamento não busca unicamente
perfeição científica, mas também a máxima eficiência e facilidade de aplicação.
Além disso, as peculiaridades situadas no plano substancial impõem a adoção
de técnicas diversas, sem o que não é possível atingir os resultados desejados
pelo sistema.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Recebido em: 04/03/2012.
Aceito em: 19/06/2012.
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ESTÁGIO E SUA RELEVÂNCIA PARA O
BACHAREL DE DIREITO
Taciana Mara Corrêa MAIA1
Maria Cecília Gonçalves SILVEIRA2
Resumo: Mediante análise da Lei 11.788/2008, bem como do
Estatuto da OAB, buscou-se analisar os aspectos fundamentais
do estágio no Curso de Direito. O instituto mencionado é
demasiadamente importante na vida do bacharel, imprescindível
para que o estudante possa apreender, verdadeiramente, todas
as lições que lhe foram passadas em sala de aula. A relevância do
estágio impõe a necessidade de investimento em políticas públicas
de conscientização da sociedade sobre o assunto.
Palavras-chaves: estágio, Direito, bacharel, relevância.
Abstract: Through analysis of Law 11,788, as well as the Statute of the
OAB, it aimed to examine the fundamental aspects of the stage in the Course
of Law. The institute is mentioned too important in the life of the bachelor,
indispensable to the student can understand, truly, all the lessons that have been
spent in the classroom. The relevance of the stage imposes the need for investment
in public policies of the society awareness on the subject.
Keywords: stage, law, lawyer, relevance.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa desenvolver as problemáticas existentes na
Lei 11.788/2008; bem como informar aos estagiários os direitos que possuem
e analisar os reflexos na vida profissional.
Mestre em Direito Público – PUC/MG, Especialista em Direito Público – Unifenas/MG, Especialista em Direito Tributário –
Anhanguera - Uniderp , Procuradora da Fazenda Nacional, Professora no Curso de Direito da Unigran/MS.
2
Especialista em Direito Público – Fadivale/MG, Assessora Jurídica do IEF na Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais em
Governador Valadares/MG.
1
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183
No desenvolvimento da pesquisa utilizar-se-á a metodologia bibliográfica,
uma vez que abarcar-se-á posicionamentos jurídicos averiguados na doutrina,
jurisprudência, periódicos e sites jurídicos.
2. HISTÓRICO
Há poucas décadas atrás não havia lei regulamentando o estágio. Em
decorrência dessa lacuna, foi baixada a Portaria n° 1.002 de 29 de setembro de
1967, na qual o Ministro do Trabalho e Previdência Social, Jarbas Passarinho,
dispôs que “os estagiários contratados através de Bolsas de Complementação
Educacional não terão, para quaisquer efeitos, vínculo empregatício com as
empresas, cabendo a estas apenas o pagamento da Bolsa, durante o período do
estágio” (MARTINS, 2009, p. 4, grifo nosso).
Não existia, portanto, relação de emprego entre as partes, no entanto,
ao estagiário seria fornecida Carteira Profissional de Estagiário, expedida
pelo Ministério do Trabalho, mediante declaração firmada pelo diretor do
estabelecimento de ensino interessado.
Não obstante a edição dessa Portaria, que introduzia o instituto no mundo
jurídico, verifica-se que a mesma violava o princípio da legalidade, tendo em vista
estabelecer obrigações e criar direitos não previstos em lei até então. Daí, a análise
de relação empregatícia entre as partes deveria ser analisada em cada caso.
Anos após, foi editado o Decreto n° 69.927, de 13 de janeiro de 1972, no
qual criou o Programa Bolsa de Trabalho e estabeleceu a necessária relação entre
a formação escolar seguida pelo estudante e as tarefas que lhe fossem cometidas
no órgão ou entidade onde presta serviços, para que fosse considerado estágio,
sem vínculo de emprego. Assim, tal regulamentação significou grande avanço
para os estudantes que fossem contratados como estagiários.
Entretanto, somente em 1977 foi editada uma lei, a de n° 6.494, disciplinando
mais profundamente as peculiaridades do assunto, porém, era falha no sentido de não
exigir uma relação entre curso graduando do estudante com o estágio respectivo.
Assim dava brecha para as empresas mascararem um subemprego.
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Em 1996 houve uma inovação nesse instituto. A Lei n° 9.394 permitiu
às instituições de ensino o direito de editarem normas disciplinadoras do estágio,
no ensino médio ou superior. Ademais, dispôs que poderia haver a bolsa, seguro
contra acidente e cobertura previdenciária, prevista na legislação específica.
Após, em 2001, o artigo 6º da Medida Provisória n° 2.164-41 alterou o
parágrafo 1º do artigo 1° da Lei n° 6.494 para constar a necessidade de presença do
aluno no curso de educação superior, de ensino médio, de educação profissional
de nível médio ou superior ou escolas de educação especial, proibindo, entretanto,
o estágio nos casos de cursos supletivos.
A recém editada Lei n° 11.788, intitulada “Nova Lei de Estágio” no
vocábulo popular, revogou expressamente as Leis anteriores, n° 6.494/77 e
8.859/94 e o artigo 6° da Medida Provisória n° 2.164-41.
Atualmente, o estágio é considerado um negócio jurídico celebrado entre
o estagiário e o concedente, sob a supervisão da instituição de ensino, mediante
subordinação ao primeiro, visando a sua educação profissional. É, portanto,
considerado ato educativo escolar; uma forma de integração entre o que a pessoa
aprende na escola e aplica na prática.
É importante ressaltar as diferenças entre as legislações: a Lei n° 6.494/77
dividia o estágio em curricular e comunitário, onde o primeiro compreendia as
atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao
estudante pela participação em situações reais de vida e de trabalho em seu meio;
já o comunitário tinha como objetivo o combate às enchentes ou a promoção de
alfabetização de populações carentes. Diferentemente dos dias atuais, de acordo
com Oliveira (2009), que diferencia o ramo entre obrigatório ou não obrigatório,
no qual o primeiro é aquele definido como tal no projeto do curso; sua carga
horária é uma exigência imprescindível para aprovação e obtenção do diploma,
enquanto que o outro é aquele desenvolvido por livre escolha ou como atividade
opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
3. DEFINIÇÃO DE ESTÁGIO
Pode-se definir o estágio como
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ato educativo escolar supervisionado voltado para a preparação
para o trabalho produtivo de educandos, desenvolvido no
ambiente de trabalho. O estágio deve fazer parte do projeto
pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do
educando, e visa o aprendizado de competências próprias
da atividade profissional e à contextualização curricular.
O estágio pode ser obrigatório, quando estiver incluído no
projeto acadêmico do curso, inclusive como requisito prévio
para a aprovação do aluno e a obtenção do correspondente
diploma, ou não-obrigatório, quando puder ser desenvolvido
como atividade opcional. Eventualmente, atividades de extensão,
de monitorias e de iniciação científica na educação superior poderão
ser equiparadas ao estágio, se previstas no projeto pedagógico do
curso. Qualquer que seja a modalidade, todavia, o estágio não gera
vínculo empregatício, nem vinculação previdenciária, podendo o
estagiário, por ato volitivo, inscrever-se como segurado facultativo
na Previdência Social. (SCHWARZ, 2009, p. 30, grifo nosso).
De acordo com a Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, podem celebrar
contrato, como estagiários, os estudantes regularmente matriculados e freqüentando
o ensino regular, inclusive a modalidade à distância (EAD), em instituições de
ensino superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial
(aquela oferecida para portadores de necessidades especiais) e dos anos finais do
ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos
(aquela oferecida com o propósito de desenvolver o ensino fundamental e médio
para aqueles que não estão mais em idade escolar). A realização de estágios aplica-se
também aos estudante estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores
no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de
estudante, na forma da legislação aplicável.
Entretanto, não há referência na lei à idade mínima (tampouco máxima) para
estagiar, mas, segundo a Constituição Brasileira e o Estatuto da Criança e do Adolescente,
é proibido o exercício de atividade profissional antes do dezesseis anos, salvo na condição
de aprendiz (contrato especial regido pelo artigo 428 da CLT). Assim, conclui-se que o
estagiário deve estar, pelo menos, com dezesseis anos completos para o exercício dessa
função. Nesse caso, (sendo relativamente ou absolutamente incapazes, como os menores
de dezoito e portadores de deficiência mental, por exemplo), o contrato será firmado com
seu representante ou assistente legal.
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4. REQUISITOS
Há obrigações de natureza principal, que são imprescindíveis, como a
necessidade do contrato do termo de compromisso ser estabelecido por escrito
(formal), etc. E também há as obrigações acessórias, como o pagamento de bolsa,
auxílio-transporte, concessão de recesso e seguro contra acidentes pessoais.
Coincidentemente, do mesmo modo que o contrato de trabalho, o
contrato de estágio tem característica pessoal (intuitu personae), pois é firmado
com o estudante, não podendo ser substituído por outra pessoa. No entanto, esse
instituto, diferentemente do outro, é triangular ou tripartite, pois há uma relação
entre três pessoas, o estudante, o concedente e a instituição de ensino.
É de trato sucessivo, pois abrange prestações periódicas, não se exaurindo
numa única prestação, ou seja, deve ser diário. Além disso, há a subordinação,
no qual o estudante deve obedecer às ordens de serviço do tomador. A essa
subordinação, pode-se dizer que é uma situação atípica, pois não configura o
vínculo de emprego entre as partes, como já dito anteriormente.
Mas uma característica diferencial é a necessidade do estudante possuir
freqüência na escola, bem como o local de realização do estágio ser adequado para
o mesmo, com condições próprias para sua formação. Se assim não o for, pode
haver a caracterização de vínculo empregatício, gerando conseguinte, direitos
trabalhistas e previdenciários. Veja uma jurisprudência nesse sentido:
EMENTA: CONTRATO DE ESTÁGIO. CARACTERIZAÇÃO
DO VÍNCULO DE EMPREGO. Não basta o atendimento às
exigências formais da Lei 6.494/77 e do Decreto 87.497/82, para a
configuração do contrato de estágio. Havendo nos autos elementos
fáticos que levam a concluir pela intenção de fraude à legislação
trabalhista, uma vez que o estágio serviu apenas para atender à
atividade empresarial desenvolvida pela reclamada, tendo o autor
laborado nas mesmas condições dos demais empregados
do setor, sem que tenha sido atendido o objetivo legal de
proporcionar ao estudante-estagiário a complementação
efetiva para sua formação educacional e profissional, impõese o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo devidas as
parcelas trabalhistas postuladas. (BRASIL, 2010, grifo nosso)
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Não obstante referido julgado ser do ano de 2003, tal posicionamento
continua sendo firmado nas decisões atuais, observando, contudo, a legislação
recente. No entanto, no serviço público há um obstáculo para o reconhecimento da
condição de empregado do estágio feito em desacordo com a lei, que é a existência
do concurso público. Inexistindo este, não há que se falar na condição de empregado,
conforme a Constituição Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
Ademais, é de grande valia ressaltar que o estágio possui como requisito
objetivo a matrícula e a freqüência, termo de compromisso, compatibilidade
nas atividades desenvolvidas, acompanhamento do estagiário por professororientador e prazo máximo de dois anos. Já o requisito subjetivo é formado pelas
partes da relação triangular supracitada.
O termo de compromisso é celebrado entre o estudante, a parte
concedente e a instituição de ensino. Ele deve ser, obrigatoriamente, escrito,
sendo vedada a atuação dos agentes de integração como representante de
quaisquer das partes (BRASIL, 2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008).
Estes (últimos) devem, no exercício de suas funções, identificar oportunidades
de estágio; ajustar suas condições de realização; fazer o acompanhamento
administrativo; encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais e
cadastrar os estudantes.
Também é acessório, conforme Martins (2009), devendo haver um contrato
originário (entre a instituição de ensino e a pessoa física ou jurídica), denominado
convênio ou acordo de cooperação. No entanto, a lei 11.788 dispõe que
Art. 8º É facultado às instituições de ensino celebrar com entes
públicos e privados convênio de concessão de estágio, nos quais
se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades
programadas para seus educandos e as condições de que tratam os
arts. 6º a 14 desta Lei.
Parágrafo único. A celebração de convênio de concessão de estágio
entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a
celebração do termo de compromisso de que trata o inciso II do
caput do art. 3o desta Lei. (BRASIL, 2009, p. 1.300, grifo nosso)
Com isso, verifica-se a imprescindibilidade da realização do termo de
compromisso e a faculdade de celebração do convênio, diante de imposição do
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artigo 8º acima mencionado. Informa, ainda, que mesmo na hipótese de existência
do convênio não será dispensada a celebração de termo de compromisso.
Além disso, o estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá
ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e
por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios e por
menção de aprovação final (BRASIL, 2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008).
5 DIREITOS E DEVERES
5.1 Número máximo de estagiários
O limite de estagiários em relação aos empregados da empresa é
apresentado no artigo 17 da Lei do Estágio. Visa evitar a transformação de
empregos em estágios a fim de não ter vínculo trabalhista e assim, diminuir os
gastos da empresa com a folha de pagamentos. Porém, essa disposição não se
aplica para estudantes de nível superior ou de nível médio profissional. Logo, só
se aplica para as demais modalidades de estágio: educação profissional, educação
especial e dos anos finais do ensino fundamental, no qual a lei não especificou as
séries, mas por razoabilidade pode-se concluir se tratar da 5ª à 9ª séries.
No mesmo artigo consta a necessidade de preenchimento de 10%
das vagas por deficientes. Entretanto, tal obrigação também não se aplica aos
estudantes de nível superior ou de nível médio profissional.
5.2 Agente de integração
Sobre referido tema a Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, reza que:
as instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu
critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados,
mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado,
devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos,
a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.
Não existe, portanto, obrigação de recorrer aos agentes de integração,
mas apenas a faculdade.
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Eles funcionam como meros auxiliares/intermediários entre as escolas e
as entidades interessadas em conceder o estágio, indicando o estagiário apropriado
para as necessidades do órgão/empresa contratante. Ademais, contribuem para
o aperfeiçoamento do instituto na medida em que identificam oportunidades
de estágio; ajustam suas condições de realização; fazem o acompanhamento
administrativo; encaminham negociação de seguros contra acidentes pessoais
e cadastram os estudantes.
No mesmo artigo supramencionado existe a proibição de cobrança de
valores dos estudantes, no entanto, não há previsão legal vedando tal cobrança
das instituições de ensino ou mesmo dos concedentes do estágio, tornando-a
lícita, portanto, para esses sujeitos.
Insta salientar que quando a contratação for realizada por recursos
públicos, deve-se levar em conta o disposto na Lei 8.666/96 que trata de licitação.
Usado em demasia, os agentes de integração serão responsabilizados
civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis
com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários
matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
5.3 Prazo
De acordo com a Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, a duração do
estágio, na mesma parte concedente, não pode exceder a dois anos, exceto quando
se tratar de portador de deficiência. Este tempo é considerado um prazo razoável
para a qualificação do estagiário. Portanto, caso supere esse lapso temporal,
haverá a configuração de vínculo de emprego, pois estará descumprindo um dos
requisitos essenciais, previsto em lei, para a validade do negócio jurídico.
Mesmo se houver a prorrogação do contrato de estágio, esse limite de
dois anos também deve ser observado. Assim, o contrato pode ser feito por 16
(dezesseis) meses e prorrogado por 8 (oito), totalizando 24 (vinte e quatro).
Já os deficientes poderão fazer o estágio por mais de dois anos, visto que a
lei não estabeleceu limite máximo de duração neste caso específico, porém, deve durar
enquanto estiver estudando, afinal, findado o curso, não há que se falar em estágio.
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Quanto ao prazo mínimo, por não ter sido fixado em lei, entende-se que
é de seis meses, afinal é este o período exigido para a apresentação dos relatórios
das atividades (BRASIL, 2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008).
Analisando bem, percebe-se que a lei tem o fator positivo de limitar o
estágio no máximo de dois anos, visando evitar fraudes. Entretanto, tem o fator
negativo que impede a continuidade do estágio por mais de dois anos no mesmo
concedente, necessitando o estagiário fazer vários estágios se quiser se preparar
melhor para exercer sua profissão desde o primeiro ano.
Terminando o contrato de estágio, é possível ser feito em seguida um
contrato de trabalho, sem que seja preciso observar nenhum prazo entre o término
de um pacto e o início do outro. Ou seja, se o estudante continua trabalhando
na empresa depois de terminado o prazo de estágio, presume-se que ele o faz na
condição de empregado, já que o estágio terminou.
5.4 Bolsa
A Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008 dispõe que: “O estagiário poderá
receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo
compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de
estágio não obrigatório.”
No entanto, esse trecho é ambíguo e contraditório, levando-se em
consideração a obrigação ou não da bolsa, pois, inicia dizendo que o estagiário poderá
receber, mas ao final escreve que é compulsória a sua concessão. No entanto, a melhor
interpretação da norma é no sentido que a concessão da bolsa é obrigatória apenas
na hipótese de estágio não obrigatório, pois a lei emprega a palavra compulsória para
esse caso. E no estágio obrigatório, a mesma será facultativa.
Mas, ao ater-se para a condição sócio-econômica dos estudantes, ir-se-á
confrontar com tal disposição. Afinal, esse estagiário que o é por obrigação do
curso, também deve precisar de dinheiro para o pagamento de seu ensino.
Insta esclarecer que a bolsa não tem natureza salarial. Sobre ela não incide
contribuição previdenciária nem tampouco de FGTS, entretanto, é rendimento e poderá ter
tributação pelo Imposto de Renda, desde que seja excedido pelo limite máximo de isenção.
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Por não existir limite mínimo nem máximo, será o que for acordado
entre as partes. Agora, havendo falta injustificada, a mesma poderá ser descontada
da bolsa respectiva. Caso contrário, se o estudante justificar sua ausência, pode
o concedente aboná-la, desde que isso tenha sido acordado entre as partes, ou
seja decorrente do costume habitual, no entanto, o ideal seria aplicar o art. 473 da
CLT para considerar as faltas justificadas.
A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação
e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. O que caracteriza
vínculo de emprego é o descumprimento das determinações da Lei. Excetuando
o auxílio-transporte, que é imprescindível para os estágios não obrigatórios, esses
benefícios tratam-se apenas de vantagens ao estudante, um plus.
A bolsa também poderá ser concedida sob forma de utilidades, como
pagamento de moradia do estudante. Mas não será aplicável o art. 82 da CLT, por
falta de previsão em lei nesse sentido. Portanto, fica excluída a necessidade de se
pagar 30% da bolsa em dinheiro e o restante em utilidades.
5.5 Jornada
Jornada é o período diário que o empregado fica à disposição do
empregador para prestar o trabalho. Horário é o espaço de tempo entre o início
e o término do trabalho.
De acordo com a Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008:
Art. 10 - A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo
entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou
seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser
compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso
de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino
fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens
e adultos;
II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de
estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível
médio e do ensino médio regular. (...)
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Referido texto legal compreende a jornada de atividade máxima dos
estudantes, ficando a jornada mínima, ou seja, a que efetivamente se cumprirá, de
acordo com a vontade das partes.
Antes, quando vigia a Lei anterior (n° 6.494/77), não havia previsão
da jornada de trabalho do estagiário. Apenas estabelecia que a mesma deveria se
compatibilizar com o horário escolar.
Ainda não há previsão legal em relação à horas extras, nem tampouco à
compensação de hora, no entanto, devem as partes observar o que foi pactuado
para que não haja o reconhecimento de vínculo de emprego pelo trabalho além
da jornada. Caso haja o descumprimento, restará caracterizado o disposto no art.
15 da Lei 11.788, penalizando, portanto, o concedente de estágio.
Ao revés, se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem
periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estagiário será reduzida
pela metade, para garantir o bom desempenho do estudante (BRASIL, 2009, p. 1.301,
Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008). Isso ocorrerá nos períodos de provas.
Não há previsão para pagamento do adicional noturno e de redução da
hora para este turno. No entanto, para que o estudante trabalhe depois das 22
(vinte e duas) horas, deverá possuir mais de 18 (dezoito) anos, diante de expressa
disposição constotucional.
5.6 Recesso
O estágio com duração igual ou superior a 1(um) ano, concede ao
estudante um recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante
as suas férias escolares, conforme Brasil (2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de
2008). A lei passa a determinar o recesso como o período em que o estagiário não
irá trabalhar, pois as férias são concedidas apenas à empregados.
Ele se justifica pela mesma razão das férias, ou seja, fundamento de
ordem biológica, social e econômica. O estagiário, depois de certo tempo, também
está cansado e precisa repor as suas energias.
Esse direito é indisponível. Portanto, não poderá ser renunciado, pois é
questão de ordem pública, concernente ao descanso do estagiário.
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A palavra preferencialmente descrita no artigo, diz respeito à possibilidade de
escolha do estagiário da data em que desejo gozar do recesso. Assim, conclui-se que o
mesmo não será fixado por ato unilateral do concedente do estágio. O interesse deve ser
do estagiário, de forma que haja um melhor aprendizado e aproveitamento na escola.
O recesso será remunerado apenas quando o estudante receber bolsa ou
outra forma de contraprestação. Caso contrário, haverá somente a obrigação de
concessão do recesso.
O mesmo pode ser proporcional ao período trabalhado (BRASIL, 2009,
Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008), mas em qualquer caso, não haverá o
pagamento de 1/3, por não haver previsão legal.
5.7 Auxílio-transporte
O estagiário terá direito a auxílio-transporte na hipótese de estágio não
obrigatório (BRASIL, 2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008). No entanto,
o concedente não poderá descontar 6% do valor da bolsa, eis que não observase a Lei n° 7.418/86. Ou seja, esse caso não se trata de vale-transporte, mas de
auxílio-transporte. Logo, não se aplicam as regras da Lei n° 7.418/86.
Esse auxílio não tem natureza de contraprestação do trabalho, mas de
ressarcimento pelo transporte utilizado e pelo deslocamento feito pelo estagiário
para ir e voltar da empresa.
5.8 Seguro
Na Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, existe a necessidade do
concedente de estágio contratar, em favor do estagiário, seguro contra acidentes
pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique
estabelecido no termo de compromisso. Não se trata de faculdade, mas de obrigação.
Ademais, não diferencia os estagiários, em obrigatórios e não obrigatórios. Nos
dois haverá a necessidade de ser feito o seguro contra acidentes pessoais.
Outra peculariedade é que o seguro diz respeito a acidentes pessoais e
não acidentes de trabalho, pois o estagiário não é empregado para se falar em
acidente de trablaho.
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O seu objetivo é cobrir a morte ou invalidez permanente do segurado.
No entanto, o valor da indenização será conforme o concedente achar razoável,
mas deve ficar atento que este valor deve ser compatível com o valor de mercado.
5.9 Segurança e saúde no trabalho
Observa-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e à segurança
do trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente
do estágio (BRASIL, 2009, Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008).
A Constituição Federativa do Brasil prevê que a saúde é um direito social
e é dever do Estado. Logo, também é um direito do estagiário.
Devem, portanto, serem observadas as regras de segurança e medicina do
trabalho, como as contidas nos artigos 154 a 201 da CLT e na Portaria 3.214/78
do Ministério do Trabalho.
Haverá, dessa maneira, necessidade de exame médico admissional,
periódico e demissional. Além disso, deve haver o fornecimento de EPI
(equipamento de proteção individual).
Nada obstante, a aplicação dessas normas de saúde e segurança não
implicam no pagamento de adicional de insalubridade e de periculosidade, pois o
adicional tem natureza de salário.
O estagiário menor de 18 (dezoito) anos, fica proibido de trabalhar em
ambiente insalubre ou perigoso, em razão da previsão do inciso XXXIII do art.
7° da Carta Magna, já citado anteriormente.
6. VANTAGENS E DESVANTAGENS
O estágio, quando visto como uma atividade que pode trazer imensos
benefícios para a aprendizagem, para a melhoria do ensino e para o estagiário,
no que diz respeito à sua formação, certamente trará resultados positivos. Esses
resultados são ainda mais importantes quando se tem consciência de que a maior
beneficiada será a sociedade e, em especial, a comunidade a que se destinam os
profissionais egressos da universidades.
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Estagiar é tarefa do aluno; supervisionar é incumbência da faculdade,
que está representada pelo professor. Acompanhar, fisicamente se possível,
tornando essa atividade incomum, produtiva, é tarefa do professor que visualiza
com o aluno situações de trabalho passíveis de orientação.
Compete ao aluno estar atento, demonstrar seu conhecimento pela
teoria aprendida, realizar seu trabalho com dignidade, procurando, em sua área
de atuação, demonstrar que tem competência, com simplicidade, humildade e
firmeza, lembrando-se que ser humilde é saber ouvir para aprender, e ser simples
é ter conceitos claros e saber demonstrá-los de maneira cordial.
É necessário que os professores incentivem seus alunos a se valorizarem,
assim, não se sujeitarão a estágios que tenham que exercer funções não condizentes
com sua condição de universitários, de futuros profissionais a que se destinam.
Insta salientar que bons estagiários costumam, muitas das vezes, serem
contratados pela empresa a que prestam serviços, tornando-se empregados efetivos.
Compete às instituições, sob a nova visão de ensino, dedicar-se também
à comunidade e, neste caso, oferecer subsídios para que as organizações recebam
condignamente os estagiários.
Importante, ético e moral é entender o que é válido no estágio.
Certamente, não é a nota ou o conceito obtido após sua realização, nem
tampouco a carga horária cumprida, mas saber que foi realizado um trabalho cuja
aplicação demonstrou o cumprimento de seu dever de preparar o aluno para uma
profissão. É necessário que alunos e professores coloquem a escola atual à frente
das necessidades da comunidade e do mercado de trabalho. A parceria teoria/
prática é capaz de formar cidadãos e profissionais competentes, aptos para um
trabalho digno do papel que desempenharão na sociedade.
Finalmente, espera-se que todos os envolvidos no estágio façam dessa
atividade, que pode ser marcante na profissionalização do estudante e na melhoria
da qualidade do ensino, um auxiliar importante e certamente indispensável para
que se atinjam os objetivos da escola e da comunidade.
Ainda que de curial importância, existem dificuldades no processo e no
acesso do aluno ao estágio, tais como a restrição de informações, pela organização
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concedente, por receio de divulgação de informações importantes ou outro motivo.
A recompensa para o estagiário na realização de um bom estágio, seguro
e bem orientado se dará nos resultados positivos na carreira que pretende seguir.
É importante frisar que a legislação, referente ao estágio curricular
supervisionado deve ser acompanhada pelas instituições, para proporcionar aos
acadêmicos um melhor aproveitamento das oportunidades que lhe são oferecidas
por ocasião de sua atuação na empresa.
Assim, conclui-se que inúmeras são as vantagens existentes na
elaboração do contrato de estágio, sendo uma delas a experiência adquirida
na prática, antes de terminar o curso, podendo, como já dito, posteriormente,
este estudante ser contratado como profissional pela empresa concedente.
Além disso, a empresa possui um trabalhador em formação da área respectiva
a um baixo custo e sem serem reconhecidos vínculos empregatícios e a bolsa
auxilia o estudante a pagar a faculdade ou mesmo no seu orçamento familiar.
Não obstante, ao revés das vantagens, existem também desvantagens, sendo
a primordial o fato do “trabalhador” ser muitas das vezes explorado pelo
concedente. Além disso, quando dura oito horas, afeta no rendimento escolar,
afinal não há tempo para estudar.
7. DISTINÇÃO ENTRE O ESTAGIÁRIO E O APRENDIZ
A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho encontra-se no
fato de que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário,
tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação,
continuidade e uma forma de contraprestação.
Assim, para haver estágio, é preciso a observância dos requisitos formais
previstos na “Nova Lei”. É necessária a elaboração de termo de compromisso
entre o estudante e a parte cedente e a intervenção da instituição de ensino para
supervisionar tal situação.
Faz-se necessário observar que o estágio também se distingue do
aprendizado. O primeiro tem característica escolar, enquanto que no outro o
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objetivo é a formação da mão-de-obra. Assim, o aprendiz sempre será empregado,
porém trata-se de um contrato de trabalho especial.
A natureza do estágio é a de formação, de educação, mas também
compreende o aspecto do trabalho, não de emprego. Assim, não pode ser
considerado o primeiro emprego, mas pode ser compreendido como o primeiro
trabalho. Têm natureza civil, pois é celebrado entre pessoas civis e é um
procedimento de integração de jovens junto à comunidade a que pertencem.
8 ESTÁGIO NO CURSO DE DIREITO
Os graduandos do curso de Direito possuem como legislação especial o
Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). Nele está disposto, em seu parágrafo 1º do art. 9º, que:
o estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos,
realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido
pelas respectivas instituições de ensino superior, pelos Conselhos
da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia
credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e
do Código de Ética e Disciplina.
Insta esclarecer que a Lei 11.788 trata do estágio em geral, enquanto
que a Lei 8.906/94 estabelece os requisitos específicos para os estagiários em
Direito. Assim, esse graduado pode fazer o estágio, após ter se formado, como
preparação para ingressar na Ordem dos Advogados (parágrafo 4° do artigo 9º da
Lei 8.906/94), ao contrário do que dispõe a Lei 11.788/08 (que caracterizaria, em
regra, relação empregatícia). Mas isso tem a finalidade de ingresso na condição
de advogado, eis que será avaliado por uma prova objetiva e outra dissertativa.
Conforme Acquaviva (2009, p.368, grifo nosso):
o estágio de prática jurídica tornou-se obrigatório, por determinação
da Portaria n° 1.886, de 30.12.1994, do Ministério da Educação e
do Desporto, cujo art. 10, caput, determina : “O estágio de prática
jurídica, supervisionado pela instituição de ensino superior, será
obrigatório e integrante do currículo pleno, em um total mínimo
de 300 (trezentas) horas de atividades práticas simuladas e reais
desenvolvidas pelo aluno sob controle e orientação do núcleo
198
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
correspondente.” O núcleo de prática jurídica, coordenado por
professores do curso, disporá de instalações adequadas para
treinamento das atividades profissionais de advocacia magistratura,
Ministério Público, demais profissões jurídicas e para atendimento
ao público. As atividades de prática jurídica poderão ser
complementadas mediante convênio com a Defensoria Pública e
outras entidades públicas, judiciárias, empresariais, comunitárias e
sindicais que possibilitem a participação dos alunos na prestação de
serviços jurídicos e em assistência jurídica, ou em juizados especiais
que venham a ser instalados em dependência da própria instituição
de ensino superior. As atividades de estágio supervisionado
serão exclusivamente práticas, incluindo redação de peças
processuais e profissionais, rotinas processuais, assistência
e atuação em audiências e sessões, visitas aos órgãos do
poder judiciário, prestação de serviços jurídicos e técnicas de
negociação coletiva, arbitragens e conciliação, sob o controle,
orientação e avaliação do núcleo de prática jurídica.
Assim, nota-se atividades que deveriam ser exercidas por todos os
estagiários de Direito, com a finalidade de atuarem, concretamente, como
um futuro advogado. Mesmo que assim não seja (que esse estagiário (a) não
queira/venha exercer a profissão de advogado), tal experiência é primordial
para o aprendizado jurídico prático até mesmo para atuar como um membro do
Ministério Público, ou da Magistratura, ou como servidor do Tribunal de Justiça
ou de outro Tribunal, ou como Defensor Público, ou mesmo Procurador, ou
outro cargo privativo aos bacharéis de Direito.
Nota-se, por conseguinte, que a ausência do aprendizado prático pode
gerar uma defasagem ao egresso, pois as leis estão em constante mutação e se
não souberem como aplicá-las, se formarão, pegarão o diploma, mas ficarão com
conhecimentos teóricos ultrapassados. Em 2002, por exemplo, quem se formou
teve que se adequar, no ano seguinte, às novas normas disciplinadas no Código
Civil, que passaram a viger somente em 2003, ou seja, toda a teoria aprendida
na instituição de ensino foi modificada, mas para quem sabia a aplicação prática
daquela teoria, soube se adequar, com mais facilidade, aos ditames legais.
Com isso, conclui-se que o estágio de Direito é demasiadamente
importante na vida de um bacharel do referido curso; imprescindível para
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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que o estudante possa apreender, verdadeiramente, todas as lições que lhe
foram passadas em sala de aula. O desvio da sua função, por sua vez, influirá,
gradativamente, em seus conhecimentos jurídicos e assim, conseqüentemente, no
futuro profissional que virá.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008 ao regular o ato educativo escolar
supervisionado, tem por finalidade a tutela da preparação para o trabalho produtivo.
Os graduandos do curso de Direito possuem como legislação especial o
Estatuto da OAB (Lei 8.906/94).
Insta esclarecer que a Lei 11.788 trata do estágio em geral, enquanto que
a Lei 8.906/94 estabelece os requisitos específicos para os estagiários em Direito.
O estágio de Direito é demasiadamente importante na vida de um
bacharel do referido curso; imprescindível para que o estudante possa apreender,
verdadeiramente, todas as lições que lhe foram passadas em sala de aula.
A relevância do estágio impõe a necessidade de investimento em
políticas públicas de conscientização da sociedade sobre o instituto.
A efetivação da medida supracitada irá fortalecer, demasiadamente, o
instituto que só tem a agregar a carreira de um futuro graduado num curso que
visa a busca incessante pela Justiça.
10. REFERÊNCIAS
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 3. ed. São Paulo:
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Paulo: LTr, 2009.
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outubro de 1988: atualizada até a Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008. In:
Vade Mecum Rideel. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
200
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Trabalho. In: Vade Mecum Rideel. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942. Institui o Código Civil. . In: Vade
Mecum Rideel. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008. Dispõe sobre o estágio de estudantes
e dá outras providências. In: Vade Mecum Rideel. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
______. Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. In: Vade Mecum Rideel.
8. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
______. Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal
Superior do Trabalho. In: Vade Mecum Rideel. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009.
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SCHWARZ, Rodrigo Garcia. A Nova Lei de Estágio e os Seus Desdobramentos. Revista
IOB - Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, SP, ano XX, n. 235, p. 29-52, jan. 2009.
Recebido em: 19/05/2012.
Aceito em: 19/06/2012.
202
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HOMOCONJUGALIDADE & JUSTIÇA: DA
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO CASAMENTO
HOMOAFETIVO À IGUALDADE VIRTUAL?
Aparecido Januário JÚNIOR1
Fábio Jun CAPUCHO2
José MANFROI3
RESUMO: neste artigo são reunidas reflexões sobre os aspectos sóciojurídicos da homoconjugalidade. O ponto de partida é a questão da
impossibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo, que nega direitos
conjugais de gays, lésbicas, travestis e transexuais, sendo, por conseguinte,
uma expressa negação de sua condição de cidadãos. Em princípio,
algumas teses são elencadas para a constitucionalidade desse direito.
Por fim, advoga-se pela equiparação de direitos, respeitando o princípio
da igualdade como princípio da anti-subjugação para que o debate da
conjugalidade homoafetiva não advenha numa igualdade virtual.
PALAVRAS-CHAVE: União homoafetiva; Cidadania sexual;
Igualdade virtual.
Abstract: in this article there are reflections on the socio-legal aspects of
homoconjugality. The starting point is the question of the legal impossibility of
homoaffective marriage, denying conjugal rights of gays, lesbians, transvestites
and transsexuals, that are a explicit denial of their citizenship. In principle,
some theses are listed for the constitutionality of that law. Finally, there is a
advocacy for the equality of rights, respecting the principle of equality as a
principle of anti-subjection for the discussion of homoaffective conjugality doesn’t
become a virtual equality.
Keywords: Homoaffective union; Sexual citizenship; Virtual equality.
1. INTRODUÇÃO
O século XX é marcado por um processo de crescente intervenção
estatal por meio de legislação infraconstitucional, o que é uma característica do
Acadêmico do curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco. E-mail: [email protected].
Doutorando em Direito pela USP e professor orientador da UCDB. E-mail: [email protected].
3
Doutor em Educação pela UNESP e professor orientador da UCDB. E-mail: [email protected].
1
2
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203
Estado Social. Esse processo é denominado de publicização do direito privado e
não se confunde com a constitucionalização que tem por fito “submeter o direito
positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos”.4
Essa ação intervencionista e dirigista do legislador foi uma reação à tradição
patrimonialista e individualista, que garantia apenas uma igualdade formal e uma
liberdade jurídica sem a liberdade fática e sem os elementos materiais necessários
ao exercício da cidadania, consumando o chamado darwinismo jurídico.
A codificação civil liberal ligada à tradição patrimonialista do direito civil
tinha a propriedade como valor necessário da realização da pessoa. Entretanto,
o paradigma do Estado Social forçou um deslocamento nas dimensões materiais
do direito civil, repondo “a pessoa humana como centro do direito civil,
passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário”5. Essa
repersonalização, aliada à afetividade, à pluralidade e ao eudemonismo, impingiu
nova roupagem axiológica ao Direito das Famílias6.
Verifica-se, assim, a substituição da tradição patrimonialista do direito
civil pelas tendências de repersonalização e constitucionalização, como decorrência
lógica dos princípios da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do Estado
Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária,
livre de preconceitos e de quaisquer outras formas de discriminação, dentre outros.
Repensar as relações familiares e redefinir os lugares ocupados pelos
sujeitos dessas relações foram estratégias para problematizar a tradição centenária
que negava direito às relações concubinárias; à igualdade entre irmãos biológicos
e adotivos; à liberdade de constituição, vivência e dissolução da entidade familiar;
bem como, à igualdade de direitos entre os componentes dessas relações.
O paradigma do Estado Social, por meio de uma atuação fortemente
intervencionista, tem, no entanto, obstaculizado a geração de cidadania, conduzindo
4
LÔBO, Paulo Luiz Netto. . Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 36 n. 141 jan./mar.
1999, p. 101.
5
Ibidem, p. 103.
6
A pluralização do vocábulo família é sugestão de Maria Berenice Dias para quem a expressão “direito de família” já perdeu o significado,
ante a pluralidade de entidades familiares. Na apresentação de sua primeira edição, a autora recomenda que “na busca do conceito de entidade
familiar, é necessário ter uma visão pluralista, que albergue os mais diversos arranjos vivenciais”. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito
das Famílias, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 9-10.
204
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à hipertrofia da atuação estatal, haja vista que a redução da esfera de autonomia
privada impossibilitou a espontaneidade societária, a auto-afirmação de diferenças
e, consequentemente, a participação no processo de construção de cidadania.
Dessa forma, o Estado Democrático de Direito reconstrói a visão
ignominiosa de uma cidadania como bem a ser consumido pelas vias do mercado
ou como concessão estatal, possuindo, nas palavras de Jorge Luiz Ribeiro de
Medeiros, “a pretensão de permitir a conciliação entre o respeito a garantias
individuais e a possibilidade de participação pública do cidadão, e superar uma
leitura de necessária oposição entre liberdade e igualdade”7. E é somente nesse
cenário, que se vislumbra o reconhecimento estatal da homoconjugalidade.
Nesse ínterim, este trabalho oferece algumas reflexões a respeito da
homoafetividade. Na primeira seção, advoga-se pela constitucionalidade do
casamento civil homoafetivo. Já na segunda seção, fazem-se críticas sobre os
poderes de normalização do Estado, quando sexualidades não-normativas o
procura para reconhecer suas conjugalidades, e críticas sobre as possibilidades
de legitimação dos relacionamentos LGBT à luz de um Estado Democrático de
Direito que garanta aos cidadãos não só a compreensão de si, mas a autonomia
de deliberação sobre os direitos aos quais se submete.
2. A CONSTITUCIONALIDADE DO CASAMENTO HOMOAFETIVO
Consagrada a teoria eclética da ação em nosso ordenamento jurídico,
percebe-se uma autonomia e independência do direito de ação em relação ao direito
material. Entretanto, alguns requisitos precisam ser preenchidos para que o autor
tenha o direito a um julgamento de mérito; logo, o direito de ação não é incondicional
e genérico, dependendo, portanto, do preenchimento das “condições da ação”.
Atribui-se ao processualista Enrico Tullio Liebman a criação da
teoria eclética, que em seus primeiros estudos entendia existirem três espécies
de condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. Estado Democrático de Direito, Igualdade e Inclusão: a constitucionalidade do casamento homossexual,
164 fls. Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Brasília, Brasília. 2007. p. 49.
7
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205
legitimidade - sendo essa construção consagrada em nosso ordenamento
processual. Conforme Daniel Amorim Assumpção Neves8, “o próprio Liebman
reformulou seu entendimento original, passando a defender que a possibilidade
jurídica estaria contida no interesse de agir”, concluindo, que “é nesse sentido o
art. 17 do PLNCPC9 ao prever que ‘para propor a ação é necessário ter interesse e
legitimidade’10”. Na ausência das condições da ação, haverá sentença meramente
terminativa, sem a geração de coisa julgada material.
Tal explanação deve-se ao fato de que muitos dos argumentos para
coibir o reconhecimento de seu status sócio-jurídico aos relacionamentos LGBT,
e, por conseguinte, de seu direito ao casamento civil e à união estável são de
natureza procedimental. Ora se alega a impossibilidade jurídica do pedido, ora se
recusa a deslocar a competência das varas cíveis para as varas de família.
Entende-se superada a definição da competência das ações que buscam
o reconhecimento das uniões homoafetivas e a questão da possibilidade jurídica
do pedido no que tange à união estável, uma vez que o STF, no julgamento da
ADI n. 4277 e da ADPF n. 132, com efeito vinculante e erga omnes, reconheceu
as uniões homoafetivas como entidades familiares e esclareceu o equívoco em
decorrência da classificação das uniões homoafetivas como meras “sociedades
de fato”, dando um passo significativo contra a forma mais radical de excluir
direitos11 e consolidando a competência dos juízos de família como foro para
propositura dessas ações.
O julgamento da ADI n. 4277 e da ADPF n. 132, de acordo com o pedido
formulado nas petições iniciais de ambas as ações, objetivou a interpretação
conforme à Constituição sem redução do texto do art. 1.723 do Código Civil12,
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Método, 2011, p. 93.
Trata-se do Novo Código de Processo Civil.
10
Cf. relatório de 2009 da Comissão de Juristas encarregada de elaborar Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, haverá “exclusão da
possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tornando-a matéria de mérito”.
11
“A forma mais radical de excluir direitos é quando o juiz declara o autor carecedor de ação, excluindo o processo sem resolução do mérito, por
falta de uma das chamadas condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Tal linha de argumentação, inclusive, autoriza o indeferimento
da petição inicial, por inépcia. Ou seja, no nascedouro, o processo é fulminado. Este é o resultado de enorme quantidade de ações. Ao negar-se
aos homossexuais o direito de ação, se está inibindo o acesso à justiça”. (DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a
justiça, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 170).
12
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL. Código Civil, 2002.)
8
9
206
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excluindo, porém, da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a
inconstitucionalidade. Nesse sentido o voto do Ministro Relator Ayres Britto:
Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme
à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça
o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar” [...].13
Nas lições de Alexandre de Morais, “somente será possível [a aludida
interpretação] quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis
com as normas constitucionais e outros não”14. Portanto, vê-se incabível a
interpretação conforme à Constituição quando texto expresso da lei não permitir
qualquer interpretação em conformidade a ela. Nessas hipóteses, completa
Morais, “o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo incompatível com a Constituição”15. É, por conseguinte, somente
neste ponto que se pode alegar que o Poder Judiciário não deve atuar como
legislador positivo, de forma a criar novo texto legal.
O que não se aduz do mencionado julgamento do STF, haja vista a possibilidade
de compatibilização da norma impugnada com o texto constitucional, mediante redução
de seu alcance valorativo, adequando-se à Carta Magna. Ou seja, excluiu-se o sentido
que impedia o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.
Além da interpretação conforme à Constituição, alguns ministros (no
julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132), argumentaram em seus votos que o
reconhecimento das uniões homoafetivas dá-se mediante seu enquadramento no
conceito de entidade familiar por meio de interpretação extensiva ou analogia; e ainda,
que os princípios e direitos fundamentais é que impunham o reconhecimento das uniões
homoafetivas como entidades familiares. Concluindo Marianna Chaves, que “todos
os entendimentos, com a sua variedade de fundamentações, levaram a um mesmo
resultado: a submissão da união homoafetiva ao regime jurídico da união estável”16.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4277/DF e ADPF nº 132/ RJ. Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011..
14
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2008, p.17.
15
Ibidem, p.17.
16 CHAVES, Marianna. União Homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF, Jus Navigandi,
Teresina, ano 16, n. 2896, 6 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19274>. Acesso em: 4 ago. 2011., p. 1.
13
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207
Tal julgamento, porém, não esclareceu a possibilidade jurídica quanto
ao pedido de conversão da união estável em casamento e quanto ao pedido de
habilitação para casamento civil homoafetivo. Porém, alguns pedidos de habilitação
para casamento e algumas ações de conversão de união estável homoafetiva em
casamento foram julgadas procedentes - sendo todas embasadas na decisão das
mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade -, além do julgamento do
Recurso Especial n. 1.183.378/RS pelo Superior Tribunal de Justiça que, apesar
de não ter efeito vinculante, cria precedente.
Nesse REsp, duas mulheres que se relacionavam há três anos de maneira
estável, requereram habilitação para casamento junto a dois Cartórios de Registros
Civis de Porto Alegre-RS, sendo os pedidos negados pelos respectivos titulares.
Em seguida, ajuizaram habilitação para o casamento perante a Vara de Registros
Públicos e de Ações Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Porto Alegre/
RS, que foi julgada improcedente. Em grau de apelação, o Tribunal manteve a
impossibilidade jurídica do pedido de habilitação. Sobreveio, então, o recurso
especial com base na alínea “a”, inciso III, art. 105 da Constituição Federal, no
qual se alegava ofensa ao art. 1.521 do Código Civil de 2002. Por fim, o STJ deu
provimento ao recurso, afastando o óbice relativo à diversidade de sexos para o
processo de habilitação de casamento.
Voltando ao julgamento das ações de inconstitucionalidade pelo STF,
entende-se que, embora o julgamento tenha sido delimitado ao pedido, o de
reconhecer a união estável entre casais homoafetivos, é imperioso o seguinte
questionamento: diante do reconhecimento da união estável homoafetiva como
entidade familiar, compreendida esta como sinônimo perfeito de família, haveria
fundamento lógico-racional que justificasse a negativa ao direito de casais
homoafetivos consagrarem sua união pelo casamento civil?
Primeiramente, deve-se esclarecer que o Código Civil e a Constituição
não trazem uma definição de casamento como sendo a união entre homem e
mulher, tampouco que a diversidade de sexos seja pressuposto fático essencial
à existência desse negócio jurídico. Ressaltem-se as sábias palavras no voto do
Ministro Ayres Britto, ao analisar a necessidade de se aclarar os vocábulos “homem
208
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
e mulher” no art. 226, parágrafo 3º, da CF/1988: “Para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”:
I. que essa referência à dualidade básica homem/mulher tem uma
lógica inicial: dar imediata seqüência àquela vertente constitucional de
incentivo ao casamento como forma de reverência à tradição sóciocultural-religiosa do mundo ocidental de que o Brasil faz parte (§1º
do art. 226 da CF), sabido que o casamento civil brasileiro tem sido
protagonizado por pessoas de sexos diferentes, até hoje. Casamento
civil, aliás, regrado pela Constituição Federal sem a menor referência
aos substantivos “homem” e “mulher”.
II. que a normação desse novo tipo de união, agora expressamente
referida à dualidade do homem e da mulher, também se deve ao
propósito constitucional de não perder a menor oportunidade de
estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as
duas tipologias do gênero humano, sabido que a mulher que se une
ao homem em regime de companheirismo ou sem papel passado
ainda é vítima de comentários desairosos de sua honra objetiva, tal a
renitência desse ranço do patriarcalismo entre nós.17
Assim sendo, nas palavras de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, conclui-se
que “a referência a homem e mulher significa tão-somente a regulamentação do fato
heteroafetivo, sem que isso signifique a proibição do fato homoafetivo para a mesma
finalidade, por interpretação extensiva ou analogia”18. Ou seja, ante o teor do art. 5º,
II, da CF/1988, segundo o qual as pessoas só estão proibidas de fazer algo em virtude
de lei, é imperativo que a proibição jurídica esteja expressamente em lei.
Considerando que o Código Civil e a Constituição não proíbem o casamento
civil homoafetivo, há apenas ausência total de norma prevista para o determinado caso;
portanto, lacuna normativa, e não, proibição implícita. No mesmo sentido argumenta Vecchiatti:
Caso a lei se limite a regulamentar um fato e deixar outro sem
regulamentação e sem proibição, isso significa a existência de uma
lacuna na lei, não de uma proibição implícita. Afinal, a legalidade estrita não
se aplica a particulares, mas apenas à Administração Pública, donde,
considerando que não está proibido o casamento civil entre cidadãos
do mesmo sexo, tem-se que tal situação configura uma lacuna da lei.19
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4277/DF e ADPF nº 132/ RJ. Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011.
18
VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, São Paulo: Método, 2008, p. 258.
19
Ibidem, p. 261.
17
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
209
Logo, como as normas são sempre insuficientes para solucionar os
infinitos problemas da vida, Maria Helena Diniz esclarece que “o direito apresenta
lacunas, porém é, concomitante, sem lacunas, o que poderia parecer paradoxal
se se captasse o direito estaticamente”20. Quer isso dizer, que é impossível a
regulamentação de todo comportamento por normas jurídicas, já que o direito
abrange experiências históricas, sociológicas, axiológicas, que se complementam.
No entanto, é sem lacunas, porque o próprio direito supre seus vazios, mediante
aplicação e criação de normas. Concluindo a civilista:
O direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra
em constante mutação, pois vive com a sociedade, sofre com
ela, recebendo a cada momento o influxo de novos fatos; não há
possibilidade lógica de conter, em si, prescrições normativas para
todos os casos.21.
Destarte, pode-se afirmar que as lacunas são sempre provisórias, porque o
dinamismo do direito apresentará solução para colmatá-la, e completáveis, pois haverá
alternativas para integrá-la às modificações sociais. Portanto, como a lei foi omissa no
que tange ao casamento civil homoafetivo, deve-se observar se a normação existente
referente ao casamento civil heteroafetivo pode ser estendida àquela. Isso se faz pela
interpretação teleológica, verificando se o fato não regulamentado pelo texto normativo tem
o mesmo elemento valorativo protegido pelo fato expressamente citado.
Pois bem, qual seria o elemento protegido pelos textos normativos
em relação ao casamento civil? A resposta está no caput do art. 226 da CF/88.
O elemento protegido é a família, porque esta é a base da sociedade. Aliás,
família formada pelo amor que vise à comunhão plena de vida e interesses, de
forma pública, contínua e duradoura.
Assim, como o STF por meio de interpretação conforme à Constituição
reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares, é plenamente
aplicável o preenchimento do vazio normativo, pela analogia legis22. Também o
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 69.
Idem, p. 68.
22
A analogia legis diferencia-se da analogia iuris, enquanto nesta há aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem
sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto, naquela há aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto.
20
21
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é, pela interpretação extensiva, ampliando o sentido dos artigos que contenham
a locução “homem e mulher”. Note que interpretação extensiva e analogia não
se assemelham; no primeiro, amplia-se o sentido da norma, havendo subsunção
da norma jurídica. No segundo, rompe-se com os limites do que está previsto
na norma, havendo integração.
Outro óbice que surge na defesa ao casamento civil homoafetivo é a
teoria da inexistência do ato jurídico, que reputa como inexistente o casamento
realizado entre pessoas do mesmo sexo. Essa tese, embora tradicional na teoria
dos negócios jurídicos, trata-se de mera construção doutrinária discriminatória
e fundamentada em presunção acrítica de que o legislador teria proibido o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, quando apenas explicitou o casamento
entre o homem e a mulher.
Por fim, ante o exposto e tendo em consideração que extraído do art.
126 do Código de Processo Civil23, cabe ao juiz, no julgamento da lide, aplicar as
normas legais, não se eximindo de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei e, ainda, considerando que somente a vedação legal constitui
a impossibilidade jurídica do pedido, advoga-se pela possibilidade jurídica do
pedido e pela constitucionalidade do casamento civil homoafetivo por meio de
1) interpretação conforme à Constituição, 2) sua sustentação nos princípios e
direitos fundamentais, ou ainda, diante do não acolhimento das teses anteriores,
3) interpretação extensiva ou analogia, pois não se avista fundamento lógicoracional que justifique o contrário.
3. O CASAMENTO, QUEM DIRIA, É O GRANDE TESOURO
EMBAIXO DO ARCO-ÍRIS?24
Para uma crítica da legitimação do casal homoafetivo, toma-se como base
o ensaio O parentesco é sempre tido como heterossexual? de Judith Butler, que é atualmente
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as
normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (BRASIL. Código de Processo Civil, 1973.)
24
Pergunta feita pelo sociólogo Luiz Mello. (Novas Famílias: conjugalidade homossexual no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Garamond, 2005. p. 23.)
23
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uma das autoras mais importantes na reflexão sobre a heteronormatividade.
A autora argumenta que a procura pelo reconhecimento estatal das relações
não-heterossexuais, garante ao Estado um poder de normalização sobre as
comunidades gays e lésbicas, condicionando e limitando os debates sobre novos
arranjos de parentesco e casamento.
Assim, o debate sobre o casamento gay reduz-se à questão sobre se o
casamento deve ser legitimamente ampliado a homossexuais, delimitando o campo
sexual, levando a um pensar a sexualidade somente em termos de casamento e o
casamento somente em termos de aquisição de legitimidade. Então, nas palavras
de Lorea, “ela [Butler] propõe que se adote uma postura crítica relativamente
às soluções decorrentes dessa conformidade ao modelo legal que estabelece o
casamento como única maneira de legitimar a sexualidade”25.
Aqui Lorea contextualiza a crítica, pois Butler fala em casamento como
única maneira de legitimação, já que o foco de sua crítica são os modelos francês
e norteamericano, onde a constituição da família acontece basicamente por meio
do casamento. Há, porém, nesses países algumas alternativas, como o Pacto
Civil de Solidariedade – PACS, criado em 13.10.1999 na França, autorizando
duas pessoas, independentemente da orientação sexual, a firmarem contrato para
‘organizar sua vida em comum’ ou as ‘parcerias registradas’ de certas cidades
americanas. No Brasil, há variações quanto à constituição da família, que além
do casamento civil, constitui-se mediante união estável, família monoparental,
família anaparental, entre outras, que conquistaram esse status precipuamente a
partir da construção jurisprudencial.
Porém, ainda considerando o contexto, pode-se pensar sobre como
o reconhecimento estatal levaria a uma delimitação das relações aceitáveis
como sendo apenas aquelas que pudessem resultar em “casamento” ou “união
estável” ou, conforme Miskolci, como “a redução da luta política ao léxico
socialmente oferecido torna seus componentes reféns de formas coletivamente
25
LOREA, Roberto Arriada. Cidadania sexual e Laicidade: um estudo sobre a influência religiosa no Poder Judiciário do Rio
Grande do Sul, 209 fls. Dissertação (Doutorado em Antropologia Social) – Curso de Pós-Graduação em Antropologia Social, Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. 2008, p. 55.
212
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prescritas de comportamento”26. Não se está a dizer que a luta pela visibilidade
e reconhecimento é inválida, mas ao contrário, ela é justa e precisa ser levada
adiante; no entanto, conforme Eribon, “é preciso libertar o movimento gay de
seus velhos demônios e de suas sempiternas querelas em torno da questão de
saber qual é a ‘boa’ atitude”27, cada indivíduo ou grupo só pode reinventar-se na
multiplicidade e na pluralidade. Butler vai além e questiona:
Não existem outras maneiras de sentimento possíveis, inteligíveis
ou mesmo reais, além da esfera do reconhecimento do Estado? Não
deveriam existir outras maneiras? Faz sentido que o movimento
lésbico e gay se volte para o Estado, dada sua história recente: a
tendência recente para o casamento gay é, de certo modo, uma
resposta à AIDS e, em particular, uma resposta envergonhada, uma
resposta na qual a comunidade gay busca desautorizar sua chamada
promiscuidade, uma resposta na qual parecemos saudáveis e normais
e capazes de manter relações monogâmicas ao longo do tempo.28
Este é o ponto crucial deste trabalho, Roberto Lorea diz que Butler tenta
neste momento sugerir que há um modelo de identidade gay, cujo pertencimento
sexual poderia ser medido pelo número de parceiros ou, dito de outra forma, ele
acrescenta, o argumento parece sugerir que eventual engajamento em uma relação
estável e duradoura descaracterizaria a identidade sexual gay.
Primeiramente, deve-se esclarecer que Butler é uma crítica das políticas
de identidade do movimento feminista norteamericano, porque entende que os
processos de construção de identidades delimitam a inclusão e exclusão de potenciais
beneficiários da ação de um movimento. Ela afirma que “as categorias de identidade
nunca são meramente descritivas, mas sempre normativas e como tal, exclusivistas”29.
A autora não recusa a política representacional (“como se pudéssemos fazê-lo”, diz),
mas vê como tarefa, formular uma crítica às categorias de identidades que as estruturas
jurídicas contemporâneas engendram, naturalizam e imobilizam.30
MISKOLCI, Richard. Pânicos morais e controle social – reflexões sobre o casamento gay, cadernos pagu (28), janeiro-junho
de 2007, p. 123.
27
ERIBON, Didier. Reflexões sobre a questão gay, Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2008, p. 410.
28
BUTLER, Judith. O parentesco é sempre tido como heterossexual? ? cadernos pagu (21), Campinas-SP, Núcleo de
Estudos de Gênero-Pagu/Unicamp, 2003, p. 239.
29
BUTLER apud FACCHINI, Regina. Sopa de Letrinhas?, 2005, p. 32.
30
BUTLER, Judith. Problemas de Gênero, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2010.
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Portanto, não parece lógico afirmar que Butler tenta sugerir um modelo
universal, único e estável de identidade gay (essa incapaz de manter relações
monogâmicas), porque ela mesma adverte que “a luta por cidadania baseada na
‘identidade como ponto de partida’ tende a minar a solidariedade e a produzir
uma disposição à facciosidade e à normatização”31.
Mais sensato seria pensar em como os casais homoafetivos são organizados
a partir de uma cultura gay, a partir das especificidades de cada casal (homossexuais
masculinos, homossexuais femininos, travestis, transexuais etc.), e mais ainda, a partir
de experiências próprias vividas por pessoas que questionam as normas sexuais.
É imprescindível ainda ter em mente que a união estável só se constitui
mediante a comprovação de convivência pública (no sentido de notória), contínua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, assim como
preceitua o art. 1.723, caput, do CC/2002. Pode-se pensar, com razão, diante
de tal regulamentação para o acesso ao instituto da união estável, que muitos
casais no Brasil não conseguirão provar tais requisitos dentro de uma lógica ou
contexto heterossexual, pois notoriedade, continuidade, durabilidade e animus
familae muitas vezes não apresentam necessariamente o mesmo sentido para
sexualidades não-normativas, ou seja, dissidentes da heterossexualidade.
O que não está a dizer é que homossexuais não conseguirão provar a
união estável, o objetivo é reforçar que as expressões (pública, contínua, duradoura
e constituição de família) são abertas e genéricas, que demandam análise caso a
caso. Por isso se diz que há uma verdadeira cláusula geral na constituição da
união estável. Eis que o aplicador da norma deverá ter plena consciência do
aspecto social que circunda a lide.
Assim, a publicidade, o requisito de natureza temporal e o objetivo de
constituir uma família devem estar fora do que Judith Butler chama de matriz
heterossexual32, sob pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade.
BUTLER apud FACCHINI, Regina. Sopa de Letrinhas?, 2005, p. 272.
A autora usa o termo matriz heterossexual para “designar a grade de inteligibilidade cultural por meio da qual os corpos, gêneros e desejos são
naturalizados. Busquei minha referência na noção de Monique Witting de ‘contrato heterossexual’ e, em menor medida, naquela de Adrienne Rich de
‘heterossexualidade compulsória’ para caracterizar o modelo discursivo/epistemológico hegemônico da inteligibilidade do gênero, o qual presume que, para os
corpos serem coerentes e fazerem sentido (masculino expressa macho, feminino expressa fêmea), é necessário haver um sexo estável, expresso por um gênero
estável, que é definido oposicional e hierarquicamente por meio da prática compulsória da heterossexualidade”. (BUTLER, Judith. op. Cit., p. 216).
31
32
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Estar fora da matriz heterossexual é o mesmo que dizer que os requisitos para
o conjunto probatório devem estar dentro de uma ordem aliada à cultura e às
experiências individuais das pessoas LGBT, ou seja, é nesse sentido que no Estado
Democrático de Direito os cidadãos precisam ser também autores do direito ao
qual se submetem. Talvez seja nesse sentido que o Ministro Ricardo Lewandowski
esclareceu que no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade não se
estava a reconhecer a união estável homoafetiva, por interpretação extensiva, mas
uma união homoafetiva estável, mediante um processo de interpretação analógica.
Finalmente, também não se está a dizer que o reconhecimento da união
estável homoafetiva como família deve ser feito segundo regras e consequências
diversas da união estável heteroafetiva. Mas apenas que as regras devem ser
pensadas dentro de uma lógica homoafetiva. A publicidade, mais que qualquer outro
requisito, terá características próprias nos casais homoafetivos, porque as identidades
homossexuais são construídas basicamente por meio de institutos homofóbicos que
as fazem optar muitas vezes por uma vivência clandestina, nesse sentido Eribon
escreve: “a norma e as instituições são homófobas (como a interdição do casamento
aos gays e às lésbicas está aí para lembrar e, como todos os discursos que procuram
justificar essa interdição, costumam ter a ingênua franqueza de confessá-la)”33.
Para enfrentar Butler, Lorea cita Miguel de Almeida, que não aceita
o argumento da “domesticação heterossexista”, pois justamente por parecer
integracionista é que a exigência de acesso ao casamento, percebido como uma
instituição conservadora e patriarcal, resulta numa dinâmica transformadora.
Porém, nesse sentido, Butler também fala em “redescrever as possibilidades
que já existem” e que “a tarefa não consiste em repetir ou não, mas em
como repetir”. Assim, advoga-se não apenas pela reivindicação do direito ao
casamento civil homoafetivo, mas pela reinvenção desse direito, afirmando a
homossexualidade não só como identidade, mas como força criadora. Pois do
contrário, cairíamos no que a advogada e ativista lésbica Urvashi Vaid chama
de igualdade virtual, pois, conquanto os homossexuais conquistem direitos
perante a lei e a sociedade, atualmente eles ainda desfrutam de uma aceitação
frágil e superficial. É o que se extrai das palavras da autora:
33
ERIBON, Didier. Op. cit, p. 142.
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In the high-technology world of computers, the simulation of events and situations
produced through computer and video technology is called virtual reality. Most
often used to train airline pilots in flight simulation, or by the Defense Department
to play “war games”, virtual reality has, till now, been mostly the fascination of
cyberjunkies. But the technology of virtual reality may one day be as common as
earplugs, headphones, and portable television. In virtual reality, the “virtual” or
simulated reality can be made to seem as believable as the “real” experience. In virtual
reality, nothing is real, but we experience it as if it were. So, too, with virtual equality.
The irony of gay and lesbian mainstreaming is that more that fifty years of
active effort to challenge homophobia and heterosexism have yielded us not
freedom but “virtual equality”, which simulates genuine civic equality but cannot
transcend the simulation. In this state, gay and lesbian people possess some of the
trappings of full equality but are denied all of its benefits. We proceed as if we
enjoy real freedom, real acceptance, as if we have won lasting changes in the laws
and mores of our nation. Some of us even believe that the simulation of equality
we have won represents the real thing. But the actual facts and conditions that
define gay and lesbian life demonstrate that we have won “virtual” freedom and
“virtual” equal treatment under “virtually” the same laws as straight people.34
Os direitos civis para os homossexuais não servirão para eliminar a
homofobia inata que ainda prejudica vastos setores da população heterossexual;
contudo, acrescenta Castañeda, “é verdade que os preconceitos perdem um
pouco de sua virulência quando se conhecem as pessoas visadas”35. Porém,
“os homossexuais mais bem tolerados são aqueles que aderem aos valores
da sociedade heterossexual”36, de preferência aqueles gentis homossexuais
integrados, branqueados, classe média urbana, monogâmicos, disciplinarizados
e psicologizados. Também alerta Gayle Rubin sobre os perigos de uma opressão
sexual construída por uma ideologia de valoração hierárquica dos atos sexuais:
No mundo de alta tecnologia dos computadores, as simulações de eventos e situações produzidas por meio de computadores e tecnologias de
vídeo são chamadas de realidade virtual. Na maioria das vezes é usada realidade virtual para treinar pilotos de avião em simuladores de
voo ou pelo Departamento de Defesa para jogar “jogos de guerra”, assim a realidade virtual tem, até agora, sido quase sempre o fascínio da
cyberjunkies. Porém, a tecnologia da realidade virtual pode um dia ser tão comum como protetores de ouvido, fones de ouvido e televisão portátil.
Na realidade virtual, o “virtual” ou a simulação da realidade pode ser feita para parecer tão crível como a experiência real. Na realidade
virtual, nada é real, mas nós a experimentamos como se fosse. Assim, também, com igualdade virtual.
A ironia da normalização gay e lésbica é que mais de cinquenta anos de esforço ativo para desafiar a homofobia e o heterossexismo renderamnos não a liberdade, mas a “igualdade virtual”, que simula igualdade genuína, mas não pode transcender a simulação. Procedemos como se
gozássemos de liberdade real, de aceitação real, como se tivéssemos ganhado mudanças duradouras nas leis e costumes de nossa nação. Alguns
de nós ainda acreditam que a simulação da igualdade que temos, representa a coisa real. Mas os fatos reais e as condições que definem a vida
de gays e lésbicas demonstram que nós ganhamos a liberdade “virtual” e tratamento “virtual” igual em “virtualmente” as mesmas leis que as
pessoas heterossexuais. (VAID, Urvashi. Virtual Equality, The Mainstreaming of Gay and Lesbian Liberation. New York: Anchor
Books,1995, p. 4, tradução livre do autor.)
35
CASTAÑEDA, Marina. A Experiência Homossexual, São Paulo: A Girafa Editora, 2007, p. 311.
36
Ibidem, p. 312.
34
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[...] De acordo com esse sistema [de valor sexual], a sexualidade que
é “boa”, “normal”, e “natural” deve idealmente ser heterossexual,
marital, monogâmica, reprodutiva e não-comercial. Deveria ser
em casal, relacional, na mesma geração, e acontecer em casa. Não
deveria envolver pornografia, objetos fetichistas, brinquedos sexuais
de qualquer tipo, ou outros papéis que não o masculino e feminino.
Qualquer sexo que viole as regras é “mal”, “anormal” ou “não
natural”. O sexo mal pode ser o homossexual, fora do casamento,
promíscuo, não-procriativo, ou comercial. Pode ser masturbatório
ou se localizar em orgias, pode ser casual, pode cruzar linhas
geracionais, e pode se localizar em lugares “públicos”, ou ao menos
em moitas ou saunas. Pode envolver o uso de pornografia, objetos
fetichistas, brinquedos sexuais, ou papéis pouco usuais.37
Por fim, um exemplo notório da dicotomia dessa igualdade virtual foi
o veto presidencial à distribuição de material didático de combate à homofobia
nas escolas de ensino médio com a justificativa de que “não vai ser permitido a
nenhum órgão do governo fazer propaganda de opções sexuais” ou, ainda, as
dificuldades na aprovação de uma lei que criminalize a homofobia. Diante disso,
Castañeda propõe que “o grande desafio para os homossexuais (e heterossexuais)
de nossa época é o de redefinir em que são parecidos e em que divergem do resto
da sociedade e o de decidir quais similaridades, e quais diferenças, eles querem
guardar”38. Assim, conclui-se o advocacy a uma união homoafetiva possível que
garanta a cidadania sexual e não crie uma hierarquia de valor sexual. Finalmente,
responde-se positivamente a pergunta de Luiz Mello que intitula esta seção, sobre
o casamento ser o grande tesouro embaixo do arco-íris, com outra pergunta, essa
de Luiz Mott: “por que negar aos gays e lésbicas tentarem a sorte nessa loteria?”39.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ação de reivindicação ao casamento homoafetivo, que à primeira vista
pode sugerir um fenômeno revolucionário, torna-se, se pensada de forma acrítica, uma
RUBIN, Gayle. Pensando o Sexo: Notas para uma Teoria Radical das Políticas da Sexualidade. Tradução de Felipe Bruno Martins
Fernandes, Disponível em: < http://www.miriamgrossi.cfh.prof.ufsc.br/pdf/rubin_pensando_o_sexo.pdf ?>. Acesso em: 20 nov. 2011. p. 15.
38
CASTAÑEDA, Marina. Op. Cit., p. 312.
39
MOTT, Luiz. Homo-afetividade e Direitos Humanos, Florianópolis, 14(2): 509-521, maio-agosto/2006, p. 518.
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instância repressiva, onde muros erguer-se-ão para separar as sexualidades “boas”,
“normais” e “naturais”. Por isso, o termo igualdade virtual expressa de maneira exata
a dicotomia entre o acesso a campos culturais preexistentes (nesse caso, o casamento)
e a crescente discriminação sofrida por pessoas LGBT no espaço público.
Deste modo, o presente trabalho apresentou-se como uma alternativa crítica
à conquista de direitos e à possibilidade da população LGBT de ter acesso a modos
de vida já estabelecidos. Não se tratou de ocupar apenas a posição “a favor” do
casamento, mas, segundo Butler, de interrogar-se e empenhar-se em saber se o campo
sexual não se restringiria violentamente pela aceitação de retratos preexistentes.
Ao discutir a questão do casamento civil homoafetivo, este trabalho
defendeu sua constitucionalidade, e, como consequência, sua possibilidade jurídica
por meio da interpretação conforme à Constituição, da sua sustentação nos
princípios e direitos fundamentais e, ainda, da interpretação extensiva ou analogia.
Pretendeu um posicionamento crítico em relação a esse direito, pois
na luta limitada à parceria civil, sem questionar e reinventar o direito ao qual se
submete, poder-se-á entender que a sexualidade de gays e lésbicas só pode ser
reconhecida como uma questão privada e dentro dos limites de uma sociedade
heterossexista. Assim, nas palavras de Miskolci, “ignora-se o destino daqueles
para os quais o casamento não representará avanço nem proteção, pois é na
esfera pública que sofrem as sanções sociais, onde são insultados, agredidos e
até assassinados”40.
A discussão, portanto, deve-se pautar também dentro da significação
dos direitos que serão e foram adquiridos pela população LGBT até o momento.
O princípio da igualdade não deve se limitar ao princípio da antidiscriminação,
Roger Raupp Rios diz que “precisamos ir além e interpretar o princípio da
igualdade também como princípio da anti-subjugação estabelecendo que se deve
conferir igual reconhecimento, igual valor às pessoas, independentemente de sua
condição”41, sem partir do pressuposto de que há um padrão dominante, ao qual
os outros devem ser conformados.
MISKOLCI, Richard. Pânicos morais e controle social – reflexões sobre o casamento gay, cadernos pagu (28), janeiro-junho de
2007:101-128., p. 123.
41
RIOS, Roger Raupp; PIOVESAN, Flávia. A Discriminação por gênero e por orientação sexual, 2003, p. 157.
40
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Ao demandar apenas o casamento civil homoafetivo ou a união
homoafetiva, sem discuti-los dentro de uma lógica ou de uma cultura LGBT, elegese um padrão ao qual os dessemelhantes devam ser equiparados para que sejam
considerados “normais”. É também atribuir um caráter apenas “reivindicativo”
ao movimento LGBT, distanciando-o da missão que sempre teve de “mudar
a gramática da vida”, já que a interferência nos lugares que não lhes são, por
costume, destinados socialmente caberá apenas àqueles homossexuais que mais
se aproximarem de um estilo de vida heterossexual, deixando de acrescer novas
alternativas e outros modelos de conjugalidade ao direito das famílias. É nesse
sentido que ecoa o verso de René Char: “Desenvolvei vossa estranheza legítima”.
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Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011,
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A EQUIPARAÇÃO DO MENOR SOB
GUARDA JUDICIAL A FILHO E O PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA DE VONTADE NOS CONTRATOS
DE SEGURO.
Vinicius de Almeida GONÇALVES1
Resumo: Com base no princípio da autonomia de vontade e na lei
n. 8.2143/91, as Seguradoras começaram a elaborar seus contratos,
regulamentos no sentido de considerar o menor sob guarda judicial
como um dependente diverso que a do filho para o Segurado.
Tendo como base as constantes evoluções no Direito de Família
e os princípios constitucionais, em especial na proteção da criança
e do adolescente, o presente artigo analisa a validade jurídica dessa
liberdade contratual feita nos contratos de seguro.
Palavras-chaves: Menor sob guarda judicial. Equiparação.
Autonomia de Vontade. Isonomia. Contrato de seguro.
Abstract: Based on the principle of autonomy of will and the law n.
8.2143/91, insurance companies began drafting their contracts, regulations in
order to consider the lower court under guard as a dependent differently than
the child to the Insured. Based on the constant developments in family law and
constitutional principles, especially in the protection of children and adolescents,
this article analyzes the legal validity of freedom of contract made in the
insurance contracts.
Keywords: Lower court under guard. Assimilation. Autonomy of the Will.
Equality. Insurance contract.
1. INTRODUÇÃO.
Como o Direito é uma ciência social, aquele é obrigado acompanhar as
evoluções que ocorrem dentro de um meio social, com isso, consequentemente,
tem-se no Direito um ramo em constantes alterações em sua essencial, para então
atingir seus objetivos como regulador das relações sociais.
1 Advogado.
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Dentre essas evoluções no campo jurídico é possivel observar as
tendências atuais da prevalência do princípio da dignidade humana e igualdade
como fundamentos de um Estado Democrático de Direito, desdobrando-se
tais princípios a diversas formas, dentre as quais destacamos a proteção do
menor e a autonomia de vontade nas relações contratuais.
Atualmente, no Brasil, luta-se pelo sadio desenvolvimento do menor e
atribui tal responsabilidade a todos que compõem um Estado. Dentre as diversas
formas de proteção ao menor, surge a ideia de igualdade entre as crianças e aos
adolescentes, dentro dessa ideia de igualdade tem-se da equiparação do menor
sob guarda a filho.
Por outro lado, há também a elevação de um dos princípios basilares
nas relações contratuais, que é a da autonomia de vontade. Por meio de uma
evolução doutrinária, aquele princípio tomou novos rumos.
Tais exemplos é uma forma de mostrar o que muitos dizem serem
novos caminhos que devem ser tomados para a concretização de um moderno
conceito de justiça.
Entretanto, há um ponto que se deve observar. Atualmente, com
base no princípio da autonomia da vontade nas relações contratuais, muitas
Seguradoras tem – tendo também como “fonte de inspiração” certas leis
esparsas – admitido que seus Segurados incluam o menor sob guarda como
seu dependente em seus contratos (como, por exemplo, plano de saúde, seguro
de vida e etc.), alegando que, se este – o menor sob guarda – esta sob os
cuidados do Segurado, poderá ser incluído aos benefícios trazidos pela relação
de contrato.
Todavia, a inclusão como dependente é diferente daquela que se faz
quando o Segurado inclui o próprio filho.
O que se passa a analisar seria sobre a validade jurídica dessa
diferenciação dada pelas Seguradoras em suas relações contratuais. Estariam
estas exercendo livre e corretamente um dos princípios de direito civil ou
estariam confrontando uma visão moderna do menor sob guarda?
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2. DESDOBRAMENTO DA PROBLEMÁTICA. ANÁLISE A
EQUIPARAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA JUDICIAL A FILHO E
O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.
Apresentado, então, na introdução desse presente artigo a problemática
a qual passasse a trabalhar, será necessário, para fins didáticos, inicialmente,
dividir a mesma em tópicos para o melhor aproveitamento da leitura.
Como foi apontado acima, existem dois parâmetros que deveram ser
estudados (mesmo que de forma sucinta) para melhor alusão a questão, a saber: a
equiparação do menor sob guarda a filho e o princípio da autonomia da vontade
nas relações contratuais. A qual passasse a expor.
2.1 Menor sob guarda judicial equiparado a filho.
Inicialmente, vale tecer alguns comentários sobre a equiparação do
menor sob guarda judicial a figura de filho em nosso direito pátrio.
Ao se tratar sobre a proteção do menor no direito brasileiro deve-se
lembrar do artigo 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do
Adolescente (lei n. 8069/90), a qual estabelecem os princípios basilares na defesa
da criança e do adolescente.
Dentre os princípios norteadores da defesa da criança e do adolescente,
aponta-se o princípio da proteção integral como o mais importante nessa relação,
previsto no caput do artigo 227, CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, À liberdade
e à conveniência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão2.
É notório o reconhecimento de que tal dispositivo teve como influência a Convenção sobre Direitos das Crianças (1989) em seu artigo 3°:
“Art. 3. (...): 2. Os Estados-Partes comprometem-se a garantir à criança a proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta
os direitos e deveres dos pais, representantes legais ou outras pessoas que a tenham legalmente a seu cargo e, para este efeito, tomam todas as
medidas legislativas e administrativas adequadas”.
2
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Sobre o princípio da proteção integral da criança e do adolescente,
aponta Fábio Luiz Gomes:
Tal princípio se submete a uma norma de um direito a prestações
fáticas ou normativas, portanto, assegura à criança e ao adolescente,
dentre outros: o direito a igualdade dos filhos perante a lei, o direito
à educação, à cultura, a uma família3.
O Estado e a sociedade têm como prioridade absoluta garantir o sadio
desenvolvimento físico e mental da criança e do adolescente.
Uma das formas de se atingir tal fim é por meio do instituto da guarda judicial,
disciplinado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 33 e seguintes.
A partir do momento em que uma pessoa requer e é concedida a guarda
judicial de um menor, a mesma assume para si o múnus de prestar assistência
material, moral e educacional à criança e do adolescente, conferindo até àquele o
direito de se opor a terceiro, inclusive os pais (artigo 33, caput, ECA).
No procedimento da guarda, falasse em posse do menor (artigo 33, 1°,
ECA). Normalmente, na prática, o Requerente busca o Poder Judiciário para
regularizar a posse de fato – que seja, em linhas gerais, dar uma moradia ao menor e
garantir seu desenvolvimento – para posse de direito – reconhecimento judicial do
encargo exercido. A melhor opção, de fato, seria o procedimento de adoção, a qual o
menor adotado, por base no nosso sistema civil-constitucional, é considerado filho4,
entretanto, muitas pessoas, dotadas por uma visão cultural e com receio de extinguir
esse vínculo jurídico de parentesco biológico do menor com seus pais acabam por
optar por esse procedimento judicial mais simplificado, qual seja, a guarda.
Como se sabe, um terceiro (diverso dos pais) assumindo a posse de direito
do menor estará suspendendo ou extinguindo o poder familiar de seus pais biológicos,
como demonstram os artigos 1.635 e artigo 1.637, § único ambos do Código Civil.
Contudo, não estará cessando – numa visão jurídica – com o vínculo sanguíneo deles,
GOMES, Fábio Luis. Princípio da proteção integral da criança e do adolescente e o princípio da transitoriedade dos abrigos. in. Revista
Direitos Fundamentais e Democracia. vol. 6. Ano 2.009. Disponível em: www.revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br. Acesso em:
04 de maio de 2.012.
4
Tem-se aqui a visão da família sócioafetiva.
3
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assim podendo, requerer até a ajuda na subsistência do menor, como, por exemplo,
na estipulação de alimentos e regulamentação do direito de visitas.
Portanto, quando alguém exerce a guarda judicial de um menor, normalmente,
estará fornecendo uma moradia a este, dirigindo a educação básica necessária,
fornecendo os métodos necessários para preservar sua saúde, respeitando a dignidade
da pessoa humana naquele incapaz, reunindo-se sob a mesma mesa para as refeições,
dividindo a televisão e etc., ou seja, deixando o menor ser parte de sua família. Tanto
é que o Estatuto da Criança e do Adolescente denomina o procedimento de guarda
como uma das formas de configuração de “família substituta”5.
Não há qualquer sombra de dúvida de que, quando o menor é encaminhado
a uma família substituta, mesmo sendo caso de guarda, estará se tornando membro
desta. Eis uma das classificações das denominadas famílias sócioafetivas.
Família substituta é aquela que se propõe trazer para dentro dos
umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por
qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que
faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja.
Portanto, esta criança (ou adolescente) vai passar a ser membro desta
família que generosamente a acolhe, que livremente a quer entre os
seus, dispensando-lhe tudo de que precisa sobretudo, amor6/7.
Visualizando tal situação, de um menor sob guarda judicial ingressar
no seio de uma nova família (ou família substituta), fica mais fácil aceitar a sua
equiparação a figura de filho.
Tem-se aqui, portanto, a aplicação do princípio da isonomia.
O princípio da isonomia é sempre associado a célebre definição feita
por Rui Barbosa, a qual consiste em “tratar desigualmente os desiguais, na
medida de suas desigualdades”. Mas, aqui, se faz necessário ver tal princípio
no campo do direito de família:
“Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela e adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou
do adolescente, nos termos da Lei”. (ECA).
6
DAHER, Marlusse Pestana. Família substituta. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponível em: http://jus.com.
br/revista/texto/1655. Acesso em: 4 maio 2012.
7
Essa mesma visão também é vista na jurisprudência nacional, v.g., TJMS; AC 2012.001616-5/0000-00; Nova Andradina; Terceira
Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJEMS 20/03/2012, e, TJDF; Rec 2011.00.2.014080-1; Ac. 563.220;
Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; DJDFTE 07/02/2012, dentre outros julgados.
5
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A adoção constitucional do princípio da igualdade prepara, de
certa forma, o ordenamento jurídico para a recepção de novas
doutrinas. É que, prevendo o conceito de igualdade uma abertura
do sistema para que os membros da família sejam considerados de
forma isônoma como sujeitos de direito, permite, de outra parte, o
reconhecimento de suas individualizações e de um maior respeito
a seus direitos fundamentais. Em outras palavras, autoriza que se
comece a enfrentar a matéria de direito de família a partir de um
resgate do “sentimento”, da busca de um maior humanismo na
resolução dos desafios jurídicos que se apresentam8.
Se o menor esta dentro de uma família substituta, dependendo não
apenas economicamente como também moralmente, recebendo o carinho, a
atenção e educação que aquela possa oferecer deve se falar que tal família aceitou
aquele menor como um novo membro, como um novo filho.
Aprofundando-se um pouco, poderia até se afirmar que tal hipótese
de equiparação pode ser uma exteriorização do sub-princípio da igualdade de
filiação - previsto no § 6° do artigo 227 da Constituição Federal9 ao dispor a
não discriminação entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento, como
os adotados, além também de igualar os direitos entre si – revestindo a este uma
ampla interpretação.
Qualquer designação discriminatória também não deve ocorrer na figura
do menor sob guarda judicial, pois, numa realidade fática, age e é tratado como
um filho, por mais que, de fato, existam certas distinções em razão de direitos
comparados aos filhos e aos adotados.
2.2 O princípio da autonomia de vontade no direito contratual.
Adiante com o desdobramento da problemática apresentada, tem-se o
princípio da autonomia de vontade no direito contratual, “que, genericamente,
pode enunciar-se como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os
seus contratos”10.
LIMA MARQUES, Cláudia. CACHAPUZ, Maria Cláudia. VITÓRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre filhos no direito
brasileiro atual – direito pós-moderno?. in. Revista Igualdade. ed. XXVI. ano 2.009. Disponível em: www.mp.pr.gov.br. Acesso em: 04 de
maio de 2.012.
9
Vale apontar que foi dado redação idêntica ao artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 1.596 do Código Civil.
10
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III, contratos. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2.009. p. 22.
8
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Por meio desse princípio nosso sistema jurídico entrega aos particulares
a faculdade de estabelecer relações que envolvam direitos e obrigações entre si,
ou seja, a liberdade de contratar.
Tal liberdade de contratar configura-se em diversos momentos de
uma relação contratual, iniciando-se pela livre manifestação em estabelecer um
contrato ou não, por conveniência e oportunidade. Os particulares são livres
em escolher se desejam contratar ou não. Entretanto essa livre manifestação,
como se sabe, atualmente não pode ser visto como absoluta, haverá momentos,
estipulados por lei que deverá ocorrer por força de contrato anterior, v.g., citase o artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor ao proibir atos de nãofazer pelo fornecedor ao consumidor que origina uma nova relação contratual,
mesmo que dependente da anterior. Tem-se aqui o que alguns doutrinadores
denominam de limitações à liberdade contratual, diferenciando esta com a
liberdade de contratar.
A liberdade também ocorre quando se escolhe com quem irá manter uma
relação contratual, sendo certo que também aqui não se trata de uma visão absoluta,
podendo haver situações em que não há como manter uma escolha com quem contratar.
Adiante, também se encontra presente a liberdade de contratar na
elaboração do conteúdo do contrato, podendo as partes ter o livre exercício
de estipular seus termos, conforme interpretação do artigo 425 do Código
Civil, a qual dispõe da possibilidade de criação de contratos atípicos. Até nos
contratos denominados típicos – cujo as regras são disciplinados por lei – que,
normativamente, já oferecem aos particulares uma estrutura legal de determinado
tipo contratual, as partes perfilham, como de sua própria redação, os dispositivos
legais existentes11.
E por fim, a liberdade de contratar também se encontra presente na fase
pós-contratual, onde a parte poderá se valer do Poder Judiciário para requerer o
cumprimento da relação contratual estabelecida.
Um ponto interessante sobre o princípio da autonomia de vontade
é debatido por Flávio Tartuci, em sua obra Manual de direito civil, a qual trata da
11
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op cit.. p. 20.
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necessidade de substituição de tal princípio pelo princípio da autonomia privada,
pois assim haveria um respeito maior ao princípio da função social dos contratos12.
A distinção entre a autonomia de vontade com a autonomia privada se dá
no sentido de que esta abrangeria aquela. Fundamentando por meio de doutrina
estrangeira, Flávio Tartuci e por base da personalização do Direito Privado, seria
equivocado afirmar que a autonomia decorre da vontade, mas da própria pessoa.
Ao se utilizar a expressão “vontade” estaria adentrando em um campo
subjetivo, diferentemente da expressão “privada” a qual dota-se de uma visão
objetiva e concreta. Ademais, adotar o princípio da autonomia privada estará mais
visível sua limitação frente a função social dos contratos. Atualmente, os contratos
já não são formados pela vontade pura das partes, mas a soma desta com outros
fatores. Já não há que se falar de vontade como determinante na relação contratual,
exemplo prático para se visualizar, seriam os contratos de adesão, a qual a “vontade”
do oblato se resume em aceitar ou não um contrato já determinado.
Por tais razões, Flávio Tartuci, conclui sua visão sobre a necessidade de tal
substituição principiológica e por fim conceitua o princípio da autonomia privada como:
(...) sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado
por normas de ordem pública – pelo qual na formação do contrato,
além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos,
políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte
de autorregulamentar aos seus interesses, decorrente da dignidade
humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública,
particularmente nos princípios sociais contratuais13.
Independente da escolha da nomenclatura do princípio em tela, a
liberdade individual de contratar será sempre limitada pela ordem pública,
prevalecendo esta sobre aquela. Tal limitação é denominada como dirigismo
contratual ou intervenção estatal, vista claramente em leis como Código de
Defesa do Consumidor (como ao determinar a nulidade de cláusulas abusivas
– artigo 39), no Código Civil (como ao determinar abusiva e nula a cláusula, em
contrato de adesão, a renúncia antecipada – artigo 423) e em leis esparsas (como
12
13
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil – volume único. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2.011. p. 490.
TARTUCE, Flávio. Op. cit. p. 493.
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na lei 8.245/91 – lei de locação – ao determinar a existência de um direito de
preferência pelo locatário – artigo 27).
Em razão aos contratos de seguro, podem as Seguradoras elaborar seus
contratos, regulamentos e etc. por meio dessa liberdade contratual dada pelo Direito
Civil, desde que, conforme apontado acima, não confronte com a ordem pública.
Portanto, exemplificando, pode muito bem uma Seguradora ofertar um plano de saúde
em que limita o número de dependentes do segurado, porém, de outro lado, uma
Seguradora que forneça seguro de automóveis não poderá se negar de pagar o prêmio
para o Segurado que teve seu veículo, comprovadamente, extraviado por terceiros.
Por fim, vale apontar que, por ordem pública, deve-se entender – na
lição de Silvio Rodrigues – como “o conjunto de interesses jurídicos e morais que
incumbe à sociedade preservar”14.
3. APRESENTAÇÃO DA PROBLEMÁTICA EM UMA VISÃO PRÁTICA.
ANÁLISE DE JULGADOS PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.
Para um melhor aproveitamento deste artigo, trabalhará a problemática
apresentada através da apresentação de casos práticos a qual foram julgados por
Tribunais de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, por meio das ementas
dos casos abaixo apresentados, será realizado um desmembramento para melhor
conclusão deste presente artigo.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul já teve que
confrontar com tal problemática em diversos casos, a qual se destaca dois
julgados, cuja ementas seguem abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. COMINATÓRIA COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO
RELATIVA À DECADÊNCIA. AFASTADA. MÉRITO.
INCLUSÃO DE MENOR, SOB A GUARDA DA AVÓ, COMO
DEPENDENTE NATURAL DESTA NO PLANO DE
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. volume 3: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. São Paulo: Saraiva. 2.002.
p. 16.
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SAÚDE. EQUIPARAÇÃO A FILHO. Condição de dependente
para todos os fins e efeitos de direito em decorrência do estado
de guarda- Art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente
- Proteção ao menor – Desnecessidade de prequestionamento
expresso - Recurso conhecido e improvido15.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. PRETENSÃO DE
INCLUSÃO EM PLANO DE SAÚDE SUPLEMENTAR
COMO DEPENDENTE NATURAL INAPLICABILIDADE
DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
ECA. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA
E DO REGULAMENTO DO PLANO CONTRATADO.
DEPENDENTE
AGREGADO.
CONTRAPRESTAÇÃO
MENSAL DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO
PROVIDO. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de
Benefícios da Previdência Social, suprimiu a hipótese de guarda judicial
do rol de dependentes do segurado. Nos termos do regulamento da
CASSEMS, a menor que se encontra sob a guarda judicial da titular do plano
de saúde é considerada dependente agregada e, sendo a filiação facultativa,
seus associados estão sujeitos aos requisitos previstos em seu estatuto, não
havendo como se exigir a prestação do serviço de saúde sem a devida
contraprestação, pois não se trata de previdência (filiação obrigatória16.
Como bem se observa, é visível a divergência entre as decisões, sendo
que a Quinta Turma Cível daquele Egrégio Tribunal equiparou o menor sob
guarda judical a filho e considerou como dependente natural para o plano de
saúde, enquanto a Quarta Turma Cível do mesmo Tribunal não considerou a
equiparação e manteve o menor sob guarda como dependente agregado.
Para fins didáticos a qual esse artigo se destina, será apresentado uma
breve síntese dos acórdãos proferidos acima.
3.1 Síntese do acórdão proferido pela Quinta Turma Cível.
A discussão desses autos era em razão da Autora, segurada, ter requerida
que a Ré, empresa-seguradora, inclui-se seu neto – a quem detêm a guarda judicial
– como dependente natural, independente de qualquer contribuição.
TJMS; AC-Or 2011.001598-8/0000-00; Campo Grande; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso; DJEMS
28/02/2011; Pág. 35.
16
TJMS; AC-Or 2010.036788-4/0000-00; Nova Andradina; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Rêmolo Letteriello; DJEMS
22/02/2011; Pág. 42
15
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Segundo o regulamento da Requerida, quem enquadra-se no conceito de
dependente natural (por exemplo, o filho) seria considerado dependente do segurado
sem ser necessário a cobrança de contribuição, por outro lado, se caso enquadra-se no
conceito de dependente agregado (por exemplo, terceiro que não fosse cônjuge ou filho)
poderia ser incluído como dependente do segurado mediante contribuição específica.
O relator do acórdão, desembargador Júlio Roberto Siqueira Cardoso,
em seu voto, fundamentou-se com base no artigo 33, § 3° do Estatuto da Criança
e do Adolescente, a qual dispões que a guarda confere ao menor a condição de
dependente, para todos os fins, inclusive previdenciários. O voto foi seguido
pelos demais desembargadores, o que, por unanimidade manteve o entendimento
da equiparação prevalecendo sobre a autonomia de vontade.
3.2 Síntese do acórdão proferido pela Quarta Turma Cível.
Em caso análogo, inclusive envolvendo a mesma Requerida, a Quarta
Turma Cível do Tribunal de Mato Grosso do Sul, por meio de decisão monocrática
proferida em recurso especial pelo desembargador Hildebrando Coelho Neto,
manteve entendimento contrário ao da Quinta Turma Cível do mesmo Tribunal.
Como se observa na fundamentação proferida pelo eminente
desembargador, sua decisão teve como base o artigo 16, § 2° da lei n. 9.528/97
(lei de benefícios previdenciários)17, a qual, por meio de nova redação dada pela lei.
9.528/97, a qual, retirou, para fins de Previdência Social, a antiga equiparação legal do
menor sob guarda a condição de filho, também se baseou no entendimento do STJ
sobre a aplicação da nova redação do artigo 16 da lei de benefícios previdenciários.
4. A PREVALÊNCIA DA EQUIPARAÇÃO SOBRE O PRINCÍPIO
CONTRATUAL.
A equiparação do menor sob guarda judicial a filho deve prevalecer
sobre o princípio da autonomia de vontade nos contratos de seguro.
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
§ 2°. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica
na forma estabelecida no Regulamento”.
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Como pôde se observar na apresentação prática da problemática, alguns
contratos de seguro, influenciadas tanto no princípio em tela como na lei de benefícios
previdenciários, vem adotando a visão de que o menor sob guarda deve ser visto
como um dependente especial do segurado. A consequência de tal posicionamento
se dá pelo fato de tornar a relação contratual mais gravosa ao segurado, que, terá que
pagar uma contribuição a mais para inserir o menor como dependente.
De fato as seguradoras tem o direito de regulamentar seus contratos
com base no princípio da autonomia de vontade, desde que este não contrarie a
ordem pública. Muitas se basearam na nova redação dada ao artigo 16, § 2° da lei de
benefícios previdenciários que retirou a equiparação antes existente. Se apenas tomar
como base essas informações, é correto afirmar que as seguradoras estão agindo em
conformidade com o direito, inclusive até tendo como base norma infraconstitucional.
Porém, vale apontar que a “fonte de inspiração” das seguradoras, ou seja,
a nova redação do artigo 16,§ 2° da lei de benefícios previdenciários é extremamente
apontada pela doutrina e jurisprudência pátria como inconstitucional.
Em excelente parecer elaborado em fevereiro de 2.011, o procurador
regional da República, Brasilino Pereira dos Santos, conclui que, de fato, o
dispositivo da lei de benefícios previdenciários que excluiu a equiparação do menor
sob guarda judicial a figura de filho deve ser visto como norma inconstitucional,
pois estaria em confronto com o artigo 227, caput, da Constituição Federal de
1.988 e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, também
seria visto como prática legislativa de discriminação e desrespeito ao princípio
da isonomia, uma vez que, em sua nova redação retirou a figura do menor sob
guarda, mas manteve a do menor sob tutela, tratando-se portanto de lamentável
retrocesso cometido pelo legislador18.
Não há nexo em se a Carta Magna estabelecer “prioridade absoluta” à
criança e ao adolescente e se, atualmente, vigora, tanto em relação a seguridade
social como privada uma discriminação na imagem do menor. A permanência
desse dês-avanço jurídico só retira mais e mais o significado de isonomia,
igualdade em um Estado Democrático de Direito.
SANTOS, Brasilino Pereira dos. Menor sob guarda judicial é dependente previdenciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2786, 16
fev. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18505. Acesso em: 6 maio 2012.
18
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Em ação civil pública n. 1998.37.00.001311-0/MA que tramitou na
TRT da primeira região, já pôde a corte especial daquele tribunal apontar o
desrespeito constitucional contra o menor sobre o artigo 16 da lei de benefícios
previdenciários, a qual se apresenta trecho da ementa abaixo:
Ademais, a discriminação trazida pela nova redação do § 2º do
art. 16 da Lei 8.213/91 - ao excluir o menor sob guarda judicial da
condição de dependente do segurado -, afronta, também, o princípio
constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF/88,
pois, do ponto de vista essencial - não do nomen iuris do instituto
jurídico sob cuja tutela vivem -, os menores sujeitos à guarda judicial
de outrem necessitam dos mesmos cuidados e da mesma proteção
estatal dispensada aos tutelados, diante do infortúnio da morte do
guardião ou tutor, conforme o caso. 19.
Conforme exposto anteriormente, o menor sob guarda judicial, atualmente
deve ser equiparado como filho em respeito ao princípio da isonomia. Uma vez
que, a criança ou o adolescente, comprovadamente, dependa economicamente da
família (família esta “substituta”), assim como o filho, reside na mesma residência,
assim como o filho, e recebe o zelo em seu desenvolvimento físico-intelectual
pela família, assim como o filho, nada mais é que, numa visão social, membro
daquela família, mesmo sem vínculo sanguíneo, mas apenas social.
E se uma das atuais mudanças no direito de família é a proteção da
família e/ou de seus novos membros para além de apenas um vínculo biológico,
o menor nessas condições deve ser inserido nesse novo conceito.
O princípio da autonomia de vontade confere ao contratante a liberdade
em contratar, mas desde que não ofenda a ordem pública. Essa discriminação
sendo realizada na pessoa do menor sob guarda é, claramente, uma questão de
ordem pública, afinal, é o que se prevê no artigo 227 da Constituição Federal, pois
é dever da família, da sociedade e do Estado às questões pertinentes a criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade.
Por fim vale apontar que, tal equiparação só poderá ocorrer se estiver
regularizada a situação do menor, não há como se admitir essa visão caso
INREO 1998.37.00.001311-0/MA, Rel.: Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Corte Especial, publicado no e-DJF1 de
21/09/2009, p. 222.
19
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233
alguém exerce apenas a posse de fato do menor, sendo necessária a busca do
Poder Judiciário para conferir a posse de direito, pois, concedida esta fica mais
concretizado o encargo dado a família, como a proteção do menor. Ademais,
aponta o Estatuto da Criança e do Adolescente que só é possível auferir dos
benefícios que o menor teria direito se for concedida a guarda (leia-se, guarda
judicial)20, a posse de fato, mesmo que ficar comprovado a dependência econômica
do menor à família substituta não é o suficiente, pois, deve-se evitar o máximo a
permanência do menor em situação irregular.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito, como ciência social, é um ramo em constantes mudanças, pois
segue a sociedade em que rege, com isso, por vezes, acaba tendo que presidir a
colisão entre institutos próprios, em busca do bem social.
O sistema jurídico pátrio, preza pelo livre e sadio desenvolvimento nas
relações entre particulares como também pela proteção à criança e adolescente.
Em razão à criança e ao adolescente, a Constituição Federal determinou
“prioridade absoluta” a estes, sendo assim, é constante as evoluções jurídicas nesse
campo a fim de atender tal meta. Dentre essas evoluções, surgiram o conceito moderno
de família, não mais vista em um campo biológico, mas agora também social. Diante
de toda essa interpretação, não haveria por que excluir a figura do menor sob guarda
judicial entregue a família substituta, que, diante da comunidade em que convive,
é visto como membro daquela família, logo, deve se defender a equiparação desse
menor a imagem de filho, abrangendo seu campo de direitos e obrigações.
Influenciados, negativamente, pela seguridade social, Seguradoras
privadas vem estabelecendo uma certa distinção nessa visão moderna que
envolva a família, discriminando assim a imagem do menor sob guarda
judicial e gravando também a situação do segurado, obrigando a contribuir
onerosamente mais para inserir aquele como dependente.
“Art. 33. (...):
§ 3°. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
20
234
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
Deve prevalecer o entendimento que a autonomia de vontade
concedida às Seguradoras não podem atingir a figura do menor sob guarda
judicial, uma vez que este, deve ser equiparado a filho, por uma questão de
ordem pública, como bem disciplina a Constituição Federal em seu artigo 227,
caput. Essa limitação contratual e equiparação do menor estaria em completa
conformidade com o sistema jurídico interno e contribuindo para o respeito ao
princípio constitucional da isonomia.
6. REFERENCIAS
DAHER, Marlusse Pestana. Família substituta. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
27, 23 dez. 1998. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/1655. Acesso
em: 4 maio 2012.
GOMES, Fábio Luis. Princípio da proteção integral da criança e do adolescente
e o princípio da transitoriedade dos abrigos. in. Revista Direitos Fundamentais e
Democracia. vol. 6. Ano 2.009. Disponível em: www.revistaeletronicardfd.unibrasil.
com.br. Acesso em: 04 de maio de 2.012.
LIMA MARQUES, Cláudia. CACHAPUZ, Maria Cláudia. VITÓRIA, Ana Paula
da Silva. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual – direito pós-moderno?.
in. Revista Igualdade. ed. XXVI. ano 2.009. Disponível em: www.mp.pr.gov.br.
Acesso em: 04 de maio de 2.012.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III, contratos.
Rio de Janeiro: Editora Forense. 2.009. p. 22.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. volume 3: dos contratos e das declarações
unilaterais da vontade. 28. ed. São Paulo: Saraiva. 2.002.
SANTOS, Brasilino Pereira dos. Menor sob guarda judicial é dependente
previdenciário. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2786, 16 fev. 2011. Disponível
em: http://jus.com.br/revista/texto/18505. Acesso em: 6 maio 2012.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil – volume único. Rio de Janeiro: Forense.
São Paulo: Método. 2.011. p. 490.
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
235
6.1 JURISPRUDENCIAS UTIIZADAS.
TJDF; Rec 2011.00.2.014080-1; Ac. 563.220; Primeira Turma Cível; Rel. Des.
Teófilo Caetano; DJDFTE 07/02/2012.
TJDF, INREO 1998.37.00.001311-0/MA, Rel.: Desembargadora Federal
Assusete Magalhães, Corte Especial, publicado no e-DJF1 de 21/09/2009;
TJMS; AC-Or 2010.036788-4/0000-00; Nova Andradina; Quarta Turma Cível;
Rel. Des. Rêmolo Letteriello; DJEMS 22/02/2011;
TJMS; AC-Or 2011.001598-8/0000-00; Campo Grande; Quinta Turma Cível;
Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso; DJEMS 28/02/2011;
TJMS; AC 2012.001616-5/0000-00; Nova Andradina; Terceira Câmara Cível;
Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJEMS 20/03/2012.
Recebido em: 08/05/2012.
Aceito em: 01/07/2012.
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COMENTÁRIO A ACÓRDÃO
Paulo César Nunes da SILVA1
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA E ANOTADA
EMENTA: INQUÉRITO. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA
INCONDICIONADA. INCISO II DO ART. 1º DO DECRETOLEI 201/67. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA DA AÇÃO PENAL (INCISO III DO ART. 395 DO CPP).
FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO
TIPO. DENÚNCIA REJEITADA. 1. A indiciada está no exercício
de mandato de Senadora da República pelo Estado do Rio Grande do
Norte. Do que resulta a competência do Supremo Tribunal Federal
para o processamento e julgamento da causa, nos termos do § 1º do
art. 53 da Constituição Federal. 2. O exame prefacial da denúncia é
restrito às balizas dos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal.
É falar: a admissibilidade da acusação se afere quando satisfeitos os
requisitos do art. 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades
do art. 395 do Código de Processo Penal. 3. No caso, as peças que
instruem este inquérito dão conta de que o protocolo de intenções
firmado pelos denunciados incorpora finalidade social. Finalidade
inscrita nas competências materiais de toda pessoa estatal-federada
(“organizar o abastecimento alimentar” - inciso VIII do art. 23 da
CF/88). Mais: o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país”
chega a ser princípio regente de toda a ordem econômica nacional
(inciso IX do art. 170 da Carta Magna). Tudo sem considerar que
a abertura do estabelecimento comercial objeto da denúncia gerou,
aproximadamente, 154 empregos diretos para os habitantes do
Município de Mossoró/RN. 4. A incidência da norma que se extrai do
inciso II do art. 1º do DL 201/67 depende da presença de um claro
elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente
(dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a necessária
distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e
atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão
ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de
demonstrar, minimamente que fosse, a vontade livre e consciente
do agente em lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo
Mestrando em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense – Unipar. Bolsista do Programa Institucional de Treinamento
Docente e Técnico-Científico – PIT, da Unipar.
1
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
237
específico do delito que impossibilita o recebimento da denúncia, por
falta de tipicidade da conduta do agente denunciado (inciso III, do art.
395 do CPP). 5. Denúncia rejeitada.
Resumo: Este trabalho tem por objetivo verificar a aplicação do
princípio da insignificância aos agentes políticos, mesmo que de
forma indireta e/ou não nominada, por eventuais ilícitos previstos
no Decreto-Lei n. 201/67.
Palavras chave: Decreto-Lei n. 201/1967 – Agentes políticos –
Princípio da insignificância.
Abstract:
Keywords:
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM AUTOS
DE INQUÉRITO N. 2646/RN - RIO GRANDE DO NORTE
Origem: AP - 106050079292 - JUIZ DE DIREITO.
Relator: Ministro Carlos AYRES BRITTO.
Julgamento: 25/02/2010.
Órgão Julgador: Tribunal Pleno do STF.
Autor: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte.
Indiciada: Rosalba Ciarlini Rosado.
Advogado: Valentim Marinho de Oliveira Neto.
Indiciado: José Junior Maia Rebouças.
Advogado: Wilson Flávio Queiroz de Lima.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) ... Com base em informações
constantes do Procedimento Administrativo nº 1.192/2000, da ProcuradoriaGeral de Justiça de Natal/RN, o Ministério Público potiguar ofereceu denúncia
contra Rosalba Ciarlini Rosado e José Júnior Maia Rebouças. Isso para imputar
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aos denunciados o delito do inciso II do art. 1º do Decreto-Leu 201/67, o que
fez nos termos seguintes (fls. 03-12):
“No dia 13 de julho de 2000, a primeira denunciada, na qualidade de
Prefeitura do Município de Mossoró/RN, celebrou um ‘Protocolo
de Intenções’ com o segundo denunciado, este na qualidade de
sócio-gerente do supermercado ‘Mercantil Rebouças’, objetivando
estabelecer relações obrigacionais entre os signatários para a
melhoria da infra-estrutura de apoio ao funcionamento do referido
estabelecimento comercial, Comercial Rebouças Ltda, localizado na
Avenida Alberto Maranhão, 2.537, Centro, Mossoró/RN.
Consta do “Protocolo de Intenções’ caber ao Município de Mossoró/
RN executar os serviços de pavimentação asfáltica da área de
estacionamento lateral da loja do supermercado Mercantil Rebouças e
promover, mediante solicitação da Empresa, a realização de cursos de
capacitação e treinamento de mão-de-obra necessária à operação do
empreendimento; e à Comercial Rebouças o compromisso de colocar
em funcionamento o estabelecimento comercial (loja de supermercado)
num prazo de noventa dias; gerar 120 (cento e vinte) empregos diretos
contratando, preferencialmente, mão-de-obra recrutada no Município
de Mossoró-RN; e cumprir todas as obrigações tributárias previstas
nas legislações municipal, estadual e federal.
Conforme informação do Gerente Executivo da obra, Engenheiro
Yuri Tasso Duarte Queiroz Pinto, foram executados, pela Prefeitura
Municipal de Mossoró-RN, 1.050m² (hum mil e cinqüenta metros
quadrados) de pavimentação asfáltica, com espessura de 3cm (três
centímetros), orçada no valor de R$ 3.832,50 (três mil, oitocentos e
trinta e dois reais e cinqüenta centavos), tendo consumido 16,54m³
de brita ‘0’; 9,54m³ de areia média e 3,65 toneladas de CR 250 (fls. 27).
A contraprestação do particular em relação à Municipalidade,
constante no ‘Protocolo de Intenções’, não importou em qualquer
benefício para o Poder Público Municipal já que o compromisso de
terminar a obra de construção do empreendimento, em noventa dias,
apenas beneficia o empresário que obterá o retorno do investimento
com maior rapidez; o pagamento de tributos constitui obrigação
legal da pessoa jurídica independentemente de condição ou termo;
e a geração de empregos, preferencialmente entre os municípios,
representa uma vantagem econômica para o empresário que não
precisa arcar com gastos adicionais decorrentes de empregados
residentes em outras localidades.
Portanto, da assinatura e da execução do Protocolo de Intenções
pelo Município de Mossoró-RN decorreu evident4e prejuízo para
a municipalidade com a utilização indevida, em proveito exclusivo e
discriminatório o particular (José Júnior Maia Rebouças, sócio-gerente
da Comercial Rebouças – Mercantil Rebouças), de bens e de serviços
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239
públicos consistentes em maquinário, mão de obra e matéria prima.
Ante a utilização indevida, pela Srª Rosalba Ciarlini Rosado, ExPrefeito do Município de Mossoró-RN, de bens e serviços públicos
em proveito da Comercial Rebouças Ltda. (Mercantil Rebouças), e o
enriquecimento ilícito do Sr. José Júnior Maia Rebouças, seu sóciogerente, encontra-se os denunciados incursos no artigo 1º, inciso II
do Decreto-Lei nº 201/67.”
Pois bem, nos termos do inciso I do art. 2º do Decreto-Lei 201/672, o
Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN determinou a
notificação dos denunciados para apresentarem defesa prévia.
Prossigo neste relato para anotar que a defesa de José Júnior Maia Rebouças
aduziu que o denunciado “não cometeu o crime de forma prescrita na denúncia”.
Deu-se que, na sequência, o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de
Mossoró/RN remeteu os autos ao Supremo Tribunal Federal. O que fez ante a
diplomação e posse da primeira denunciada no cargo de Senadora da República.
A mim distribuídos os autos, abri vista à Procuradoria-Geral da República.
Procuradoria que ratificou a denúncia ajuizada e requereu o seguinte do feito. Pelo
que determinei a notificação da Senadora para apresentar sua resposta prévia.
Resposta em que pugnou a rejeição da denúncia, sob os fundamentos seguintes:
a) não tem vinculação política com o segundo denunciado; b) a construção do
estacionamento é de serventia pública; c) o incentivo à atividade econômica é
dever do Estado; d) o valor da obra questionada pelo Ministério Público não
ultrapassa R$ 3.832,50 (três mil, oitocentos e trinta e dois reais e cinquenta
centavos).
À derradeira, averbo que dei vista dos autos à Procuradoria-Geral da
República. Órgão que requereu o recebimento da denúncia, in verbis (fls. 195/196):
“(...)
No caso em tela, evidencia-se a indevida utilização de bens e
serviços públicos em favor de um único empresário, sem qualquer
critério objetivo de escolha, como se somente ele tivesse interesse e
“Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as
seguintes modificações:
I – Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado
não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro do mesmo prazo”.
2
240
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condições de instalar um estabelecimento comercial no município.
Note-se que a empresa em questão já dispunha de dois outros
estabelecimentos em Mossoró e a abertura de uma terceira loja
certamente não teria condão de influir de maneira significativa
no comércio local. Ademais, se o objetivo da então Prefeita era
desenvolver a economia municipal, poderia fazê-lo por meio
de programas transparente e impessoais, dirigidos a todos os
comerciantes indistintamente.”
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator) ... Feito o relatório, passo
ao voto. Ao fazê-lo, anoto, de saída, que denunciada Rosalba Ciarlini Rosado está
no exercício de mandato de Senadora da República pelo Estado do Rio Grande
do Norte; do que resulta a competência desta nossa Corte para processá-la e
julgá-la, nos temos do § 1º do9 art. 53 da Constituição Federal.
Passo ao exame da inicial acusatória. Exame que, nesta fase preliminar,
é balizado pelos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. No art. 41, a
lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. É
dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato criminoso – com suas
circunstâncias, de par com a qualificação do acuso -, a classificação do crime e
o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a
plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do contraditório. Já
no art. 395, o mesmo diploma processual impõe à peça acusatória um conteúdo
negativo. Se, pelo art. 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de
acusação não pode incorrer nas seguintes impropriedades:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeita quando:
I – for manifestamente inepta;
II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal; ou
III – falta justa causa para o exercício da ação penal”.
Pois bem, aos denunciados é increpado o delito do inciso II do art. 1º
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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do Decreto-Lei 201/67. Crime, esse, punido com pena máxima de reclusão de 12
anos. O que diz a denúncia? Fala que os crimes supostamente ocorreram no ano
de 2000, pelo que não há que se falar em extinção da punibilidade pela prescrição3.
Prossigo para pontuar que, na analise que nos é permitida nesta fase, a denúncia
se me afigura embasada em elementos fático-probatórios que sinalizam a ocorrência dos
fatos narrados pelo titular da ação penal. Fatos, todavia, que não me parecem subsumíveis
ao tipo penal do inciso II do art. 1º do Decreto-Lei 201/67, in verbis:
“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais,
sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independemente do
pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de
bens, rendas ou serviços públicos”.
Com efeito, a documentação que instrui este inquérito dá conta de
que, em 2000, os denunciados firmaram um protocolo de intenções em que o
Município de Mossoró contraiu as seguintes obrigações (fls. 31):
“1. Executar os serviços de pavimentação asfáltica da área do
estacionamento lateral da loja de supermercado, utilizando para isso
32 metros cúbicos de asfalto PMF;
2. Promover, mediante solicitação da Empresa, a realização de cursos
de capacitação e treinamento de mão de obra necessária }à operação
do empreendimento”.
Pois bem, tenho que a área de estacionamento de veículos automotores,
construída na lateral do supermercado, mas não de serventia exclusiva dos
clientes dessa unidade empresarial (é o que deduzo dos autos), incorpora
finalidade social preponderante sobre o aspecto focadamente mercantil-privado
do empreendimento. É que se inscreve, nas competências matérias de toda pessoa
estatal-federada, “organizar o abastecimento alimentar” (inciso VIII do art. 23
da CF), setor de atividade que tenho por abarcante da atuação dos pequenos
mercados de produtos alimentícios, como no caso. Não menos certo, ainda, que
o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
Isso porque, no caso do crime do inciso II do art. 1º do Decreto-Lei 201/67, a prescrição opera em 16 anos, considerada a pena máxima
de 12 anos.
3
242
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leis brasileiras e que tenham sede no país” chega a ser princípio regente de toda
a ordem econômica nacional (inciso IX do art. 170 da Carta Magna de 1988),
parecendo-me que a parceria objeto da denúncia não desborda dos quadrantes da
legítima ação estatal de apoio a pequena unidade mercantil. Com a mencionada
particularmente de que a área do estacionamento em foco se prestabiliza também
para outros fins coletivos.
Não é só: a abertura do referido estabelecimento comercial gerou,
aproximadamente, 154 empregos diretos para os habitantes do Município, além de
outros empregos indiretos. A sinalizar que subjaz ao protocolo de intenções um
interesse coletivo que não é de ser ignorado ou tido como desprezível. Sem falar que
o valor da obra sequer alcançou R$ 4.000,00 (quatro mil reais), também a sinalizar
proporcionalidade entre o gasto público e o interesse coletivo afinal satisfeito.
Já me encaminhando para o final deste voto, averbo que não desconheço
ser probidade administrativa o mais importante conteúdo do princípio da
moralidade pública. Daí o modo particularmente severo com a Constituição, em
seu § 4º do art. 37, reage à violação dela, probidade administrativa, in verbis:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em
lei, sem prejuízos da ação penal cabível”.
Todavia, esse regramento constitucional não tem a força de transformar
em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres
simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da normal penal referida
pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento
subjetivo que não enxergo neste caso: a vontade livre e consciente (dolo) de
lesar o Erário. Pois é assim, que se garante a distinção, a meu sentir necessária,
entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto,
administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam
o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não é de ser, pena de se
transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvem a ineficiência,
a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões
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que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto.
Hely Lopes Meirelles, em seu clássico Direito Municipal Brasileiro (RT,
1985, p. 587/588), no mesmo tom, sustenta que as figuras típicas do art. 1º do
Decreto Lei 201/67:
“[...] só se torna puníveis quando o Prefeito busca intencionalmente o
resultado, ou assume o risco de produzi-lo. Por isso, além da materialidade
do ato, exige-se a intenção de praticá-lo contra as normas legais que o
regem [...] Mas em se tratando de crime contra Administração Municipal,
é sempre possível e conveniente perquirir se o agente atuou em prol do
interesse público, ou para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se
o procedimento do acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse
público não há crime a punir”.
É o quanto me basta para encaminha meu voto pelo não-recebimento da
denúncia. Mas estou aberto, como sempre faço, ao aprofundamento deste debate.
É como voto.
DECISÃO
Após o voto do Senhor Ministro Carlos Britto (Relator), rejeitando a
denúncia, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, estando
ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Falaram,
pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos,
Procurador-Geral da República, e, pelos acusados, o Dr. Paulo de Tarso
Fernandes. Na Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário do
STF, dia 06.08.2009.
Após os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto (Relator), Dias
Toffoli, Ellen Gracie e Gilmar Mendes (Presidente), rejeitando a denúncia,
e os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Cezar
Peluso e Marco Aurélio, recebendo-a, o julgamento foi adiado para colher os
votos dos Senhores Ministros Celso de Mello (licenciado), Eros Grau e Ricardo
Lewandowski, ausentes justificadamente. Plenário do STF, dia 18.02.2010.
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator Ministro Ayres
244
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Britto, rejeitou a denúncia, vencidos os Senhores Ministros Joaquim Barbosa,
Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro
Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie, que proferiu voto em assentada
anterior. Plenário do STF, dia 25.02.2010.
COMENTÁRIOS
A construção de Estacionamento de Supermercado por Município e
a aplicação do Art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67, foi o objeto do julgado ora
comentado, que foi julgado pelo STF em virtude do foro por prerrogativa de
função da Indiciada Rosalba Ciarlini, depois de eleita Senadora da República,
mesmo que na data dos supostos fatops delitivos estava na condição de
prefeita municipal.
Em conclusão, o Supremo Tribunal, por maioria de seus membros,
rejeitou denúncia apresentada pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio Grande
do Norte-RN, pela qual se imputava a Senadora e outro pessoa, a suposta prática
do crime descrito no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/67.
No caso, a primeira denunciada, então Prefeita do Município de Mossoró/
RN, celebrara um “Protocolo de Intenções” com o segundo denunciado, sóciogerente de supermercado, por meio do qual a denunciada se obrigara a executar
os serviços de pavimentação asfáltica da área de estacionamento lateral da loja
desse estabelecimento comercial, bem como promover, mediante solicitação da
empresa, a realização de cursos de capacitação e treinamento de mão-de-obra
necessária à operação do empreendimento.
Entendeu-se não haver o apontado ilícito, salientando que o
estacionamento construído não seria de serventia exclusiva dos clientes do
supermercado, considerando-se que, no caso, existiria um aspecto social
preponderante sobre o aspecto puramente mercantil ou econômico do
empreendimento, mitigador da pretensãp punitiva estatal.
Afirmou-se que se estaria diante de empresa beneficiária de pequeno
Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 14 | n. 27 | Jan./Jun.2012.
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porte, e que a atividade estaria inserida na organização do abastecimento alimentar,
para a qual o Estado teria competências materiais explícitas.
Enfatizou-se, ademais, que o fato de o supermercado criar centenas de
empregos diretos no Município teria grande significado social e que seria ínfimo o valor
do dispêndio público, qual seja, inferior a quatro mil reais, não estando caracterizada
nenhuma discrepância, nenhum superfaturamento entre esse valor e a área construída.
Concluiu-se, por derradeiro, que, se ilícito houvesse, seria mais de
caráter administrativo, tendo sido vencidos no julgamento os Ministros Joaquim
Barbosa, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia.
Apesar de não estar claramente reconhecido na decisão a aplicação
do princípio da insignificância, a atenta leitura desta nos leva a crer nisso,
principalmente em passagens como, por exemplo, “a quantia realmente não tem
expressão...”, ou “... o valor da obra sequer alcançou R$ 4.000,00 ...”. Então,
claramente verifica-se a aplicação do referido princípio no ilícito previsto no
Decreto-Lei n. 201/67 em comento, decisão esta que contraria a até então
doutrina majoritária especializada no tema, pois segundo estes, basta que haja o
dano ao erário, independentemente do valor, este deve ser punido exemplarmente,
diferente do que se sopesou no julgado em análise.
Logo dessa leitura e conclusão, não podemos perder de mira que o
Direito Penal, também aplicável à espécie penal do Decreto-Lei n. 201/67, deve
funcionar como a ultima ratio, pondo em movimento as estruturas burocráticas
do aparato repressivo apenas em medida extrema, quando se deve coibir aqueles
comportamentos que coloquem em efetivo risco o pacto social.
Inclusive, esse aspecto de último argumento foi enfatizado no
julgado quando se tratou de que se ilícito tivesse ocorrido, este seria de caráter
administrativo. Logo, se a punição de caráter administrativo mostra-se suficiente
para coibir e reprimir uma conduta ilícita, guardando proporcionalidade entre
a conduta perpetrada e a pena imposta, pouco importando seja ela de natureza
civil, temos concretizado o princípio constitucional da individualização da pena,
da proporcionalidade, e finalmente da insignificância.
Portanto, o julgador, principalmente das instâncias singelas, devem
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sempre levar em consideração em seus veredictos tais princípios, pois administrar
a “res publica” é algo muito difícil, e levando-se em consideração a demanda
reprimida em face da insuficiência de meios e recursos, ao administrador cabe
a criatividade no gerir, e por vezes nem sempre se está amparado legalmente,
no entanto o ato não está eivado de má-fé, dolo ou danos ao erário, mas sim de
aspectos sociais muito valorosos, conforme viu-se no julgado comentado.
Logo, o Direito Penal moderno bem concebe o seu papel de soldado
de reserva, visto que a imposição de sanções da maior gravidade num Estado
Democrático de Direito deve ficar reservada para situações que efetivamente
criem uma desestabilização na paz social, em outras palavras, que coíbam condutas
revestidas de maior gravidade ou periculosidade.
Preceitua o professor Luiz Flávio Gomes, que na atualidade o Direito
penal continua ainda sendo visto sob duas perspectivas: a legalista (do século XX)
e a constitucionalista (do século XXI).
O STF, na atualidade, e no caso específico em comentário, constitui a máxima
expressão desta segunda visão (que nos permitiu desenvolver a teoria constitucionalista
do delito no Brasil). Apesar da força da ideologia punitivista ser muito grande, temos de
progredir em matéria penal constitucional, e “abrirmos nossos horizontes” a fim de não
“rasgarmos” a CF/88, tão sonhada e glorificada em tempos pretéritos.
A adoção das teses constitucionalistas no âmbito penal exige estudos
e coragem, o “povão” (opinião popular), ou a democracia crítica nas palavras
do Ministro Gilmar Mendes, em regra, não legitima tais teses, sobretudo pelo
desconhecimento, já que a criminalidade que assola o Brasil é fruto da inoperância
do Estado em setores pontuais da política social falida (saúde, educação e segurança
pública principalmente), daí o que lhes satisfazem é o populismo penal (em geral),
por isso o “ir às ruas” é uma atitude altamente perigosa para a preservação dos
direitos e garantias fundamentais, tema muito discutido e combatido (famigerado
e malfadado direito penal promocional).
Não diferentemente, a comoção popular, em tempos de ampla
divulgação de dados e atos da administração em geral, os ilícitos dos agentes
políticos não podem sofrer tais restrições, como o da não aplicação do princípio
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da insignificância nos delitos previstos no Decreto-Lei n. 201/67, sob pena de
se cometer injustiças.
O princípio da insignificância já é amplamente utilizado no Brasil, senão
vejamos o exemplo no tocante ao crime de descaminho:
Acusada por descaminho obtém suspensão de ação penal por
insignificância do débito. O ministro Celso de Mello aplicou o
princípio da insignificância para conceder liminar no Habeas
Corpus (HC) 99739, impetrado no Supremo Tribunal Federal (STF)
por V.L.R., suspendendo processo-crime em curso contra ela na
Vara Federal de Carazinho (RS), pelo crime de descaminho (artigo
334 do Código Penal – CP). Tal crime consiste na importação ou
exportação de mercadorias sem o devido recolhimento de tributos.
A defesa alega que o valor sonegado é inferior a R$ 10 mil e,
portanto, conforme o artigo 20 da Lei nº 10.522/200 - que considera
dispensável a cobrança de débitos tributários de valor abaixo de R$
10 mil -, deve ser aplicado o princípio da insignificância. No pedido,
V.L.R. questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que,
em Recurso Especial (RESP) lá interposto, manteve o recebimento
da denúncia, assim como o Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Indo mais adiante, utilizando os ensinamentos de Claus Roxin4, a conduta,
para ser penalmente típica considerada em face do Direito Penal, deve oferecer um
risco ao bem jurídico. Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de
ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato.
Não basta verificar se o comportamento tem idoneidade para ameaçar o
direito protegido pela normal penal, condutas inofensivas não podem ser punidas,
porque a função do direito penal é proteger valores sociais que estejam expostos a risco.
Desta feita, irrefragável é o acertamento da posição adotada pelo
STF, com base no garantismo jurídico e princípios norteadores do direito
penal no presente caso, mudando, ou pelo menos alterando no presente caso o
entendimento de outros Tribunais, inclusive o do STJ:
PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. PREFEITO. O tribunal a quo
condenou o paciente à pena de reclusão de cinco anos, em regime
semiaberto, pela prática da conduta prevista no art. 1º, I, do DL
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. I, p. 373.
4
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n. 201/1967, porque, no exercício do cargo de prefeito, concordou
com a emissão de documento fiscal apto a justificar despesa que,
atualmente, seria cerca de R$ 600, referente a uma festa oferecida
a convidados especiais. A Turma, entre outras questões, entendeu
ser inaplicável o princípio da insignificância aos crimes praticados
por prefeito, em razão de sua responsabilidade na condução dos
interesses da coletividade. A conduta esperada de um chefe da
Administração municipal é a obediência aos mandamentos legais,
com a obrigatoriedade de agir sempre pautado em valores éticos e
morais, respeitando os compromissos funcionais firmados quando
da aceitação do cargo. Quanto à questão da dosimetria da pena, a
Turma verificou que o decreto condenatório carece de motivação
apta a justificar a fixação da pena-base no patamar aplicado e,
tendo sido reconhecida a inexistência de qualquer característica
judicial desfavorável, reformou a sanção-base aplicando o mínimo
legal, qual seja, dois anos de reclusão. Não havendo circunstâncias
atenuante e agravante ou causas de diminuição e aumento de pena,
fixou a pena definitiva naquele patamar. O teor do art. 33, § 2º, c,
e § 3º, do CP fixou o regime aberto para início do cumprimento
da sanção reclusiva. Contudo, concedeu habeas corpus de ofício para
declarar extinta a punibilidade do paciente em razão da prescrição
da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos
dos arts. 107, IV, e 109, V, do CP. HC 145.114-GO, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 17/8/2010.
Portanto, o STF, segundo nosso modesto entender, levando como norte
para isso o posicionamento de insignes doutrinadores estrangeiros, tais como,
Zaffaroni e Pierangeli5, que afirmam: “para que uma conduta seja penalmente típica é
necessário que tenha afetado o bem jurídico”, configurando “a afetação jurídica um requisito
da tipicidade penal”, acertaram em não restringir neste particular a aplicação dos
dogmas garantistas em eventuais delitos cometidos por agentes políticos.
Recebido em: 18/03/2012.
Aceito em: 19/06/2012.
5
Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 1997. p. 563.
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RESENHA
Ana Cristina BARUFFI1
CORBI, Enrique Lonzano y. LA LEGITIMACIÓN POPULAR EN EL
PROCESO ROMANO CLASICO. Bosch, Casa Editorial. Barcelona: Espanha,
1982. 361p.
Enrique Lonzano y Corbi é Professor de Direito Romano e Sujeito de
Direito e Instituições Familiares Romanas na Faculdade de Direito da Universidade
de Zaragoza/Espanha. A obra em análise é a Tese de Doutorado de Enrique
Lonzano y Corbi, defendida em 19/01/1981, elaborada nas Universidades de
Roma e Zaragoza.
Uma obra clássica que nos remete ao Direito Romano para apresentar,
de forma clara, o funcionamento da legitimação popular romano clássico.
A legitimação popular é uma das instituições processuais mais
tipicamente romanas. Exatamente por essa característica, serviu de base para que
o autor pudesse averiguar quem – e de que maneira – são – estão – legitimados
para propor interdictos e ações populares no Direito Romano Clássico (lembrando
que esta é a segunda fase do Direito Romano, ocorrendo de 130 a.C a 230 d.C
- fase de muitas realizações literárias e práticas dos juristas romanos, verificável
também pelos elementos apresentados pelo autor na obra elencando Cícero, Tito
Livio, Gayo, Augusto, etc.).
A obra é dividida em cinco capítulos, incluindo introdução e conclusão.
No primeiro capítulo (Introdução) o autor identifica quem é o legitimado ativo
Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD. Especialista em Metodologia do Ensino Superior pelo
Centro Universitário da Grande Dourados – UNIGRAN. Mestre em Direito Processual Civil, subárea Processo e Cidadania, Linha de
Pesquisa Relações Negociais pela Universidade Paranaense – UNIPAR. Advogada.
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para ajuizar as vias processuais populares, ou seja, aquele que vai atuar em nome
do populus. Porém, antes de defini-lo, desvenda o significado do termo populus que,
a depender da obra clássica (e das traduções adquiridas com o tempo) adquire
diversos significados, desde ditador à ideia de Estado, como ente abstrato.
E é em Cícero que o autor encontra seu ponto de partida para definir
o termo. Populus não se resume a um grupo de homens reunidos de qualquer
forma. É preciso a existência de 3 elementos: 1) que haja uma pluralidade de
pessoas, 2) que estejam reunidas por um voluntário consenso jurídico (vínculo
jurídico) e 3) que essa reunião seja para a busca/concretização de um bem superior
comum. Assim, atribui-se uma ideia de legitimação ativa aberta, ou seja, qualquer
cidadão podia iniciar o procedimento e, se tornaria o legitimado a executá-lo na
eventualidade de procedente a ação (o que já diferencia o processo popular de
outras vias processuais da época).
Cabe destacar que no Direito Romano a representação, como nós
conhecemos hoje, não existia. O legitimado ativo escolhido para ajuizar uma das
vias processuais de caráter popular, não atuava apenas em nome do populus, mas
em seu próprio nome também (há um interesse individual sendo preservado ao
lado do interesse público), como cidadão integrante deste populus, motivo pelo
qual não se pode falar em representação.
No segundo capítulo ele apresenta as características da legitimação
processual popular, identifica quem são os legitimados ativos e passivos e
quem está impossibilitado, seu regime, tipo de ações possíveis – ação popular e
interditos populares.
No terceiro e quarto, identifica detalhadamente os interditos populares
as ações populares respectivamente. Sua evolução histórica, suas diferenças,
objetos, quando sua utilização, procedimento e penas. Traça uma diferenciação
entre as ações privadas, populares e públicas (espécies existentes na época).
Seja no caso do interdito popular, seja no caso da ação popular, uma vez
que esse direito coletivo fosse violado, por não existirem órgãos representativos
como já destacado, era escolhido um cidadão dentre os que integravam o populus.
Assim, o legitimado ativo é todo o indivíduo que compunha a parte integradora
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de uma massa comum da civitas2 e atuava tanto por seu interesse particular, como
em favor da sociedade como um todo. A máxima “Para o bem geral da nação.” O
seu interesse particular coincidia com o interesse dos restantes cidadãos da civitas.
E por coincidir, sua defesa era como cidadão e não como particular.
Em havendo situações de diversas pessoas intentarem a mesma ação,
o pretor iria identificar quem possui um interesse mais direto para exercitá-la, e
se não houvesse, quem seria o mais idóneo para assumir a posição de legitimado
processual. Este se tornaria o legitimado ativo para agir em nome do populus,
em seu nome e de todos os demais integrantes da civitas. Sua atuação em prol da
sociedade era uma das mais altas demonstrações de civismo.
Hoje temos resquícios desta legitimidade popular no processo.
Apresenta-se pelas ações coletivas, possíveis na defesa dos interesses ou direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos, devendo o legitimado demonstrar a
existência do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais
homogêneos, a coincidência entre os interesses do grupo, categoria ou classe e, o
objeto da demanda. Porém, não se limita a elas. Existem situações que abrangem
direitos coletivos lato sensu, aqueles que têm como sujeito de direito não apenas
o indivíduo “encastelado no direito real erga omnes, mas também a coletividade;
os bens não são de propriedade do Estado com seu direito administrativo, mas
de todos os cidadãos”3 para os quais não pode ser proporcionado o mesmo
tratamento daqueles.
Para esses, o retorno aos clássicos, como à obra analisada, se faz
necessário para responder as perguntas e preencher as lacunas que surgem deste
processo de participação democrática, a nova face da jurisdição pós-moderna.
Recebido em: 18/06/2012.
Aceito em: 19/07/2012.
2
Vale recordar que, em Roma, os capazes juridicamente eram os cidadãos romanos, homens, púberes com plena faculdade mental. Estavam
excluídos deste rol: os plebeus, até a promulgação da leges Valeriae Horatiae (que equiparou plebeus aos patrícios, tornando-os desta forma,
cidadãos romanos) , mulheres, menores de 25 anos, enfermos, pródigos, infames e os em exercício militar (estes deviam se preocupar com a
proteção e segurança da urbs e não com as questões políticas).
3
PILATI, José Isaac. Propriedade e função social na pós-modernidade. 2.ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2012. P. 134.
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REVISTA JURÍDICA UNIGRAN
Normas Gerais Para A Publicação De Trabalhos
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relativa às informações referentes às instituições a que pertence(m) e
às qualificações, títulos, cargos ou outros atributos do(s) autor(es). O
Orientador, co-orientador de Trabalhos de Graduação, Dissertações
e Teses passam a ser co-autores em textos originados destes trabalhos.
- Resumo. Com o máximo de 250 palavras, o resumo deve apresentar
o objeto estudado, seu objetivo, como foi feito (metodologia),
apresentando os resultados, conclusões ou reflexões sobre o tema,
de modo que o leitor possa avaliar o conteúdo do texto.
- Abstract. Versão do resumo para a língua Inglesa. Caso o trabalho
seja escrito em Inglês, o Abstract deverá ser traduzido para o Português
(Resumo).
- Palavras-chave (Keywords). Apresentar duas a cinco palavras-chave
sobre o tema.
- Texto. Deve ser distribuído de acordo com as características
próprias de cada trabalho. De um modo geral, contém: 1. Introdução;
2. Desenvolvimento; 3. Considerações finais; 4. Referências.
- Citações dentro do texto. As citações textuais longas (mais de três
linhas) devem constituir um parágrafo independente, apresentadas
em bloco. As menções a autores no decorrer do texto devem
subordinar-se ao esquema numérico (referência de rodapé), com a
primeira referência completa e as demais podem vir abreviadas (op.
cit. p. ou Ibidem, p. ).
- Referências Bibliográficas. Elas devem ser apresentadas ao final do
trabalho, em ordem alfabética de sobrenome do(s) autor(es), como
nos seguintes exemplos:
a)Livro: SOBRENOME, Nome. Título da Obra. Local de
publicação: Editora, data.
Exemplo:
PÉCORA, Alcir. Problemas de Redação. 4 ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1992.
b) Capítulo de Livro : SOBRENOME, Nome. Título do capítulo. In:
SOBRENOME, Nome (org.). Título do Livro, Local de publicação:
Editora, data. Página inicial-final.
c) Artigo de periódico: SOBRENOME, Nome. Título do artigo.
Título do periódico, local de publicação, volume do periódico,
número do fascículo, página inicial-página final, mês(es).ano.
Exemplo:
ALMEIDA JÚNIOR, Mário. A economia brasileira. Revista
Brasileira de Economia, São Paulo, v. 11, n.1, p.26-28, jan./
fev.1995.
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d) Teses e Dissertações: Sobrenome, nome. Título da Dissertação
(ou tese). Local. Número de páginas (Categoria, grau e área de
concentração). Instituição em que foi defendida. Data.
Exemplo:
BARCELOS, M.F.P. Ensaio tecnológico, bioquímico e sensorial
de soja e guandu enlatados no estádio verde e maturação de
colheita. 1998. 160 f. Tese (Doutorado em Nutrição) – Faculdade
de Engenharia de Alimentso, Universidade Estadual de Campinas,
Campinas.
e) Outros: Consultar as Normas da ABNT para Referências Bibliográficas.
4. As Figuras (desenhos, gráficos, ilustrações, fotos) e tabelas devem apresentar
boa qualidade e serem acompanhados de legendas breves e claras. Indicar no verso das
ilustrações, escritos a lápis, o sentido da figura, o nome do autor e o título abreviado
do trabalho. As figuras devem ser numeradas seqüencialmente com números arábicos e
iniciadas pelo termo Figura, devendo ficar na parte inferior da figura. Exemplo: Figura
4 - Gráfico de controle de custo. No caso das tabelas, elas também devem ser numeradas
seqüencialmente, com números arábicos, e colocadas na parte superior da tabela.
Exemplo: Tabela 5 – Cronograma da Pesquisa. As figuras e tabelas devem ser impressas
juntamente com o original e quando geradas no computador deverão estar gravadas no
mesmo arquivo do texto original. No caso de fotografias, desenho artístico, mapas, etc.,
estes devem ser de boa qualidade e em preto e branco.
5. O Conselho Editorial avaliará sobre a conveniência ou não da publicação do
trabalho enviado, bem como poderá indicar correções ou sugerir modificações. A cada
edição, o Conselho Editorial selecionará, dentre os trabalhos considerados favoráveis
para publicação, aqueles que serão publicados imediatamente. Os não selecionados serão
novamente apreciados na ocasião das edições seguintes.
6. Os conteúdos e os pontos de vista expressos nos textos são de responsabilidade
de seus autores e não apresentam necessariamente as posições do Corpo Editorial da
Revista de Direito do Curso de Direito do Centro Universitário de Dourados- UNIGRAN.
7. Aos autores serão remetidos gratuitamente, três exemplares do número em
que forem publicados.
8. O Conselho Editorial se reserva o direito de introduzir alterações nos
originais, com o objetivo de manter a homogeneidade e a qualidade da publicação,
respeitando, porém, o estilo e a opinião dos autores.
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9. Endereços. Deverá ser enviado o endereço completo de um dos autores para
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