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APELAÇÃO CÍVEL N.º 695.705-9, DA COMARCA DE
FOZ DO IGUAÇU – 2ª. VARA CÍVEL
APELANTE:
IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE
INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
PRÓ-CIDADÃO
APELANTE:
CLAUDIO DIRCEU EBERHARD
APELANTE:
LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ
RELATOR:
DES. ABRAHAM LINCOLN CALIXTO
APELAÇÃO
CÍVEL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERMO
DE
PARCERIA
ENTRE
MUNICÍPIO
E
OSCIP.
PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA,
AUSÊNCIA
DE
PRESSUPOSTOS
IMPOSSIBILIDADE
PROCESSUAIS,
JURÍDICA
DO
PEDIDO,
CERCEAMENTO DE DEFESA, INAPLICABILIDADE
DA
LEI
N.º
8.429/92
AO
AGENTE
POLÍTICO,
JULGAMENTO EXTRA PETITA E ILEGITIMIDADE
PASSIVA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA
CRIMINAL, POR AUSÊNCIA DE PROVAS, QUE NÃO
REPERCUTE
NA
INDEPENDÊNCIA
PRESENTE
DAS
INSTÂNCIAS.
DEMANDA.
MÉRITO.
TERMO DE PARCERIA COM OSCIP. LICITAÇÃO
DIRECIONADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO
PODER PÚBLICO. CESSÃO IRREGULAR DE MÃO DE
OBRA.
BURLA
À
EXIGÊNCIA
DE
CONCURSO
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Apelação Cível n.º 695.705-9
PÚBLICO
(ARTIGO
CONSTITUIÇÃO
CARACTERIZADO.
37,
INCISO
FEDERAL).
ATO
AUSÊNCIA
ERÁRIO.
MANUTENÇÃO
RESTANDO
VENCIDO
O
II
DE
DA
DOLOSO
LESÃO
DA
RELATOR,
AO
SENTENÇA,
QUE,
DE
OFÍCIO, VOTA NO SENTIDO DE ADEQUAR O
JULGADO,
PARA
ENQUADRAR
OS
ATOS
PRATICADOS PELOS AGENTES NO ARTIGO 11,
CAPUT DA LEI DE IMPROBIDADE.
APELO DESPROVIDO, POR UNANIMIDADE.
SENTENÇA MANTIDA, POR MAIORIA.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
n.º 695.705-9 da Comarca de Foz do Iguaçu – 2ª. Vara Cível, em que são apelantes
IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
PRÓ-CIDADÃO, CLAUDIO DIRCEU EBERHARD e LILIAN DE OLIVEIRA
LISBOA, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I. RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por IBIDEC
– INSTITUTO BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓCIDADÃO, CLAUDIO DIRCEU EBERHARD e LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA
contra a respeitável sentença de fls. 1836/1853 que, na ação civil pública por ato de
improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
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Apelação Cível n.º 695.705-9
PARANÁ, julgou extinto o processo, no tocante aos réus LISETE TEIXEIRA PALMA
DE LIMA, MÁRIO EUSTÁQUIO ALARCON, CLAUDEMIR MOLIN, ARGEL
REDIVO, ÂNGELO IZÉ e OSLI DE SOUZA MACHADO, por ilegitimidade de parte, e
julgou parcialmente procedentes os pedidos no tocante aos réus IBIDEC – INSTITUTO
BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO,
CLAUDIO DIRCEU EBERHARD e LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA, para
condená-los à perda de eventual função pública que estejam exercendo; suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de cinco anos; ressarcimento integral do dano causado em
razão do ato de improbidade administrativa, apurado mediante liquidação de sentença, de
forma solidária e devidamente corrigido pelo IGP-DI, a partir do desembolso, e acrescido
de juros de mora, a partir da citação do último réu; ao pagamento de multa civil, de forma
exclusiva, fixada em cinquenta por cento do valor do dano causado, apurado em
liquidação e em favor do ente federativo vitimado e, à proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, pelo prazo de cinco anos.
Estabeleceu que ao réu, pessoa jurídica, a condenação fica
limitada às sanções cuja aplicação seja possível.
Pela sucumbência, condenou os réus, pro rata, ao pagamento
das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a serem revertidos ao Fundo Especial do
Ministério Público.
2. Inconformados, os apelantes nas razões recursais expostas às
fls. 1865/1945, requerem a reforma do decisum, arguindo preliminar de nulidade da
sentença, asseverando que inexistiu a revelia, pois, o recebimento da inicial que
determinou as suas citações foi interrompido por força dos embargos de declaração
opostos às fls. 975/978; como prejudiciais, ainda, a nulidade do despacho que recebeu a
inicial, diante da ofensa ao artigo 398 do Código de Processo Civil, em razão de o
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Apelação Cível n.º 695.705-9
Ministério Público juntar os documentos às fls. 951/954, acerca dos quais não foram
intimados
a
se
manifestarem;
ausência
de
pressupostos
de
constituição
e
desenvolvimento válido e regular do processo, ante à indispensabilidade da precedência
da medida cautelar de sequestro e pelo fato da exordial não ter sido instruída conforme
determina o artigo 396 do Código de Processo Civil, tanto que foi juntada prova
emprestada após a notificação dos apelantes; impossibilidade jurídica do pedido e
ausência de correlação entre a inicial e a sentença, vez que o reconhecimento da anulação
do ato/contrato extrapola a natureza da lei de improbidade, a qual busca responsabilizar o
agente público, e além disso sequer consta na inicial pedido para declarar a nulidade da
licitação.
Ainda em sede de preliminares, arguem o cerceamento de
defesa, porquanto apresentaram pedidos de desentranhamento de provas ilegítimas (fls.
1747/1760), nulidade da citação (fls. 1769/1772), bem como que o Presidente da Câmara
Municipal estava presente quando do recebimento dos envelopes, pedidos e
circunstâncias estas que sequer foram analisados; e a ausência de interesse de agir, em
razão da lei de improbidade administrativa não se aplicar aos agentes políticos.
Invocam a nulidade da sentença, face ao julgamento extra
petita, considerando que, primeiro, na causa de pedir não foi requerido o levantamento
dos outros valores até o marco final dos contratos de parceria, extraindo-se daí, que a
sentença não pode incluir o período além de abril de 2003; segundo, o apelado
fundamentou que o marco inicial seria o evento danoso, pelo que a sentença não poderia
aplicar os juros moratórios a partir da citação do último réu; e terceiro, a sentença fixou
como índice de correção monetária IGP-DI, ao passo que a exordial não elegeu qualquer
índice.
Levantam também a ilegitimidade passiva da apelante LILIAN
DE OLIVEIRA LISBOA, porquanto não poderia prevalecer a intenção própria desta no
ato administrativo, mas sim a do Prefeito Municipal. Asseveram que não houve qualquer
correlação na inicial da apelante Lilian, com o artigo 3º. da Lei de Improbidade
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Apelação Cível n.º 695.705-9
Administrativa, não constando na exordial que ela é Presidente do IBIDEC, e afirmam
que a sentença não expôs de forma concreta a participação da mesma.
Ainda
neste
contexto,
discorrem
sobre
a
teoria
da
desconsideração da personalidade jurídica e conclui inexistir nos autos prova de
incorporação no patrimônio do IBIDEC, nem de LILIAN ou de lesão ao erário.
Noutro ponto, ventilam a nulidade da sentença, porque esta
deveria analisar primeiro o pedido principal e depois o subsidiário, e não escolher qual
melhor aplicaria, de modo que restou violado o artigo 289 do Código de Processo Civil.
No mérito, discorrem sobre a necessidade do Ministério
Público promover o arquivamento do inquérito quando inexistem indícios de ato de
improbidade e defendem que, embora a sentença tenha partido da premissa de que a
exigência de seis atestados de capacidade técnica, realizada pelo edital, direcionou a
licitação, a exigência de comprovação de capacitação não fere o caráter de competição
do certame, sendo obrigatória e indispensável.
Argumentam que não houve qualquer prejuízo à população ou
enriquecimento ilícito, já que a suspensão dos serviços demanda a instauração de teste
seletivo temporário e, ademais, os trabalhos foram realizados, mostrando-se impossível a
reversão ao estado anterior.
Indicam que, conforme apontado na petição de fl. 611, a taxa
paga ao IBIDEC era para pagamento de aluguel, funcionários e demais despesas.
Dizem que o contrato de parceria foi cumprido e jamais houve
cessão de mão de obra, inclusive, foram prestadas as contas e ocorreu auditoria,
evidenciando-se, assim, a ausência de prática de qualquer ato de improbidade.
Aduzem que a Lei Estadual n.º 15.608/07, disciplinou a
matéria, prevendo no artigo 140, inciso I, que no convênio é vetado a previsão de
pagamento de taxa de administração ou outras formas de remuneração ao convenente, ao
passo que o artigo 167, prevê que o diploma legal não se aplica às licitações instauradas
e aos contratos assinados anteriormente à sua vigência.
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Apelação Cível n.º 695.705-9
Pugnam, ao final, pelo provimento do recurso, para reformar a
sentença, acolhendo-se as preliminares, ou, ainda, julgando no mérito improcedentes os
pedidos constantes na petição inicial.
3. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
apresentou contrarrazões (fls. 2042/2059), propugnando a manutenção do veredicto
singular.
4. Regularmente processados, vieram os autos a esta Corte para
julgamento.
5. Em parecer exarado às fls. 2073/2107, a douta Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
6.
CLAUDIO
DIRCEU
EBERHARD
e
LILIAN
DE
OLIVEIRA LISBOA, na petição de fls. 2117/2121, postularam a suspensão do feito, até
o julgamento da ação penal 2055/1903-0, em trâmite pela 2ª. Vara Criminal de Foz do
Iguaçu, pedido este acolhido às fls. 2564/2568, pelo prazo de um ano.
7. Os apelantes se manifestaram sobre a sentença absolutória
de fls. 2591/2617-TJ e, a douta Procuradoria Geral de Justiça reiterou às fls. 2804/2807,
o pronunciamento pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
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Apelação Cível n.º 695.705-9
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da
apelação cível interposta.
2. Da análise do caderno processual e das razões de decidir
expostas pelo ilustre Juiz singular, tem-se que o apelo deve ser desprovido e a sentença
reformada de ofício, para enquadrar a conduta dos apelantes no artigo 11 da Lei de
Improbidade Administrativa, readequando-se, por conseguinte, as sanções impostas.
3. No tocante à preliminar de nulidade da sentença, ante à
inocorrência da revelia, não assiste razão aos apelantes.
Isso porque a apresentação intempestiva das contestações foi
reconhecida pela decisão de fls. 1619/1620, da qual os ora recorrentes não se insurgiram
em momento oportuno.
Assim, por mais que se argumente que se trata de matéria de
ordem pública, dúvida não há de que se operou a preclusão a respeito do tema.
Para reforçar, oportuno trazer à colação o escólio de FREDIE
DIDIER JR.:
“[...] Não se permite que o tribunal, no julgamento do recurso,
reveja questão que já fora anteriormente decidida, mesmo se de
natureza processual, e em relação à qual se operou a preclusão.
O que se permite ao tribunal é conhecer, sem provocação, das
questões relativas à admissibilidade do processo, respeitada,
porém, a preclusão.
Parece haver uma confusão entre a possibilidade de
conhecimento ex officio de tais questões, fato indiscutível, com a
possibilidade de decidir de novo questões já decididas, mesmo
as que poderiam ter sido conhecidas de ofício. São coisas
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diversas: a cognoscibilidade ex officio de tais questões significa,
tão somente, que elas podem ser examinadas pelo Judiciário
sem provocação das partes, o que torna irrelevante o momento
em que são apreciadas. Não há preclusão para o exame das
questões, enquanto pendente o processo, mas há preclusão para
o reexame. [...]”
(in CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – TEORIA
GERAL
DO
PROCESSO
E
PROCESSO
DE
CONHECIMENTO, Salvador: Juspodivm, 9ª. ed., 2008, p.
515).
Nesse passo, resta afastada a preliminar arguida.
4. Noutro ponto, também não há que se falar em nulidade do
processo e despacho que recebeu a inicial, diante da ofensa ao artigo 398 do Código de
Processo Civil, em razão de o Ministério Público juntar os documentos às fls. 951/954,
acerca dos quais não houve intimação da parte contrária a se manifestarem.
Primeiro, porque a alegada nulidade deveria ser arguida na
primeira oportunidade em que os apelantes tivessem ciência da mesma, mas como se
quedaram inertes, eventual vício restou superado.
Neste sentido, lecionam THEOTONIO NEGRÃO, JOSÉ
ROBERTO F. GOUVÊA, LUIS GUILHERME A. BONDIOLI e JOÃO
FRANCISCO N. DA FONSECA:
“[...] Reputa-se sanada a nulidade se na primeira oportunidade a
parte não a alegar (STJ – 3ª T, REsp 6.273, Min. Eduardo Ribeiro,
j. 29.4.91; RJTJESP 61/119, RJTAMG 18/253). [...]”
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Apelação Cível n.º 695.705-9
(in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO
PROCESSUAL EM VIGOR, 45ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2013,
p. 495).
Segundo, porque a declaração de nulidade do despacho inicial e
da sentença somente se justificaria caso fosse demonstrado o prejuízo e, no caso, os
apelantes não comprovaram qualquer gravame.
Assim, inexiste qualquer vício a macular o processo.
5. De igual forma, não merece guarida a preliminar de ausência
de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, ante à
indispensabilidade da precedência da medida cautelar de sequestro e pelo fato da
exordial não ter sido instruída conforme determina o artigo 396 do Código de Processo
Civil.
Lecionam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY:
“[...] São pressupostos processuais de existência da relação
processual: a) jurisdição; b) citação; c) capacidade postulatória
(CPC 37 par. ún.), apenas quanto ao autor; d) petição inicial. São
pressupostos processuais de validade da relação processual: a)
petição inicial apta (v. CPC 295); b) citação válida; c) capacidade
processual (legitimatio ad processum) (CPC 7.º e 8.º); d)
competência do juiz (inexistência de incompetência absoluta:
material ou funcional; e) imparcialidade do juiz – CPC 134 e 136).
São pressupostos processuais negativos, isto é, circunstâncias
que, se verificadas no processo, ensejam sua extinção sem
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Apelação Cível n.º 695.705-9
resolução do mérito: litispendência, perempção ou coisa julgada
(CPC 267 V). [...]”
(in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO E
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE, 9ª. ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 435).
Na espécie, os apelantes sequer apontaram com precisão e
objetividade qual pressuposto processual deixou de ser preenchido, o que por si só já
justificaria o afastamento da preliminar.
De qualquer forma, impende ressaltar que a atividade
jurisdicional, no processo cautelar, é destinada a garantia do resultado útil do processo.
Ocorre que, na espécie não se vislumbra qualquer situação de risco a justificar a
interposição de prévia medida cautelar.
Não bastasse isso, bem salientou a douta Procuradoria Geral de
Justiça à fl. 2079:
“[...] O sequestro a que se refere o art. 16 da LIA não é
obrigatório. Em momento algum o diploma legal enuncia que a
utilização desse instrumento processual é indispensável para a
propositura da ação de improbidade administrativa. Ao contrário,
por ser uma medida cautelar, possui natureza excepcional,
aplicando-se apenas quando constantes os requisitos previstos
em lei e houver concreta necessidade.
O cumprimento do prazo de 30 (trinta) dias para a propositura da
ação principal, a qual faz menção o art. 17 da Lei 8.429/1992, fazse necessário somente quando a medida cautelar for
efetivamente utilizada.
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Apelação Cível n.º 695.705-9
Não se pode olvidar, ainda, que o sequestro de bens pode
inclusive ser requerido pela parte demandante após o
recebimento da inicial, motivo pelo qual resta evidente não
constituir tal medida pressuposto ou condição da ação. Logo,
não há que se cogitar em violação à LIA neste ponto. [...]”
Quanto a prova documental, é verdade que esta deve ser
juntada quando a parte se manifestar nos autos, ou seja, na petição inicial ou na
contestação. É o teor do que dispõe o artigo 396 do Código de Processo Civil: “Compete
à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos
destinados a provar-lhe as alegações”.
No entanto, conforme o escólio de LUIZ GUILHERME
MARINONI e de DANIEL MITIDIERO, “(...) A jurisprudência, contudo, tem
relativizado o rigor da previsão do artigo em comento. Assim é que já se decidiu,
reiteradamente, que ‘somente os documentos tidos como indispensáveis, porque
pressupostos da ação, é que devem acompanhar a inicial e a defesa (...)´” (in CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO, 3ª. ed. rev., atual e ampl.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 385).
Nesse passo, nada impede a juntada de documentos em outra
fase no processo, ainda mais porque, no caso em exame, os apelantes puderam se
manifestar posteriormente, restando assim resguardado o contraditório, o que afasta a
necessidade de reconhecer eventual nulidade, ante à inexistência de prejuízo.
6. Os apelantes invocam também a impossibilidade jurídica do
pedido e a ausência de correlação entre a inicial e a sentença, vez que o reconhecimento
da anulação do ato/contrato extrapola a natureza da lei de improbidade, a qual busca
responsabilizar o agente público, e além disso sequer consta na inicial pedido para
declarar nula a licitação.
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Apelação Cível n.º 695.705-9
Conforme esclarece CASSIO SCARPINELLA BUENO:
“[...] Por “possibilidade jurídica do pedido” deve ser entendido
que o pedido da tutela jurisdicional a ser formulado ao Estadojuiz não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico ou, quando
menos, que as razões pelas quais alguém pede a prestação de
tutela jurisdicional do Estado não sejam, elas mesmas, vedadas
pelo ordenamento jurídico.
Descrevendo o instituto em linguagem técnica, esta condição da
ação refere-se tanto à proibição do pedido propriamente dito
como também da causa de pedir (v. n. 4, infra). O pedido ou a sua
causa de pedir, portanto, não podem ser “impossíveis” no
sentido destacado no parágrafo anterior. [...]”
(in CURSO SISTEMATIZADO DE DIREITO PROCESSUAL
CIVIL, Teoria geral do direito processual civil, V. 1. 3ª. edição,
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 373/374)
No mesmo sentido é o escólio de LUIZ GUILHERME
MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART: “(...) Se determinado pedido é excluído
do ordenamento jurídico, não existindo sequer a possibilidade de alguém exigir sua
realização no plano do direito material, não há pretensão de direito material;” (in MANUAL
DO PROCESSO DE CONHECIMENTO, 5ª. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 64).
Ora, somente poder-se-ia cogitar na ausência da condição da
ação invocada caso o pedido de condenação por ato de improbidade administrativa ou de
declaração de nulidade de contrato fosse expressamente excluída em algum dispositivo
legal ou constitucional, o que não é o caso.
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Assim, a problemática exposta pelos apelantes não deve ser
tratada como se condição da ação fosse.
Saliente-se, ainda, que o reconhecimento da anulação do
ato/contrato na ação civil pública por ato de improbidade administrativo não configura
qualquer vício.
Com efeito, o artigo 292 do diploma processual estabelece que
é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos,
ainda que entre eles não haja conexão. Para tanto, exige-se que os pedidos sejam
compatíveis, que a competência seja do mesmo Juízo e que seja adequado para todos os
pedidos o tipo de procedimento, requisitos estes que, no caso, foram preenchidos.
A respeito da possibilidade de cumulação de pedidos na ação
civil pública por ato de improbidade administrativa, já decidiu o colendo Superior
Tribunal de Justiça, valendo citar:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE
PRETENSÕES. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL NÃO
CONFIGURADA.
1. É possível a cumulação de pretensões de natureza diversa na
Ação Civil Pública por improbidade administrativa, desde que
observadas as condições específicas do Código de Processo
Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo
competente e obediência ao mesmo procedimento), tendo em
vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de
interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio
público. Precedentes do STJ.
2. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a
narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade
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Apelação Cível n.º 695.705-9
administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo
aos cofres públicos.
3. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a
apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade
administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do
comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica
dos fatos e imputações.
4. Na hipótese dos autos, a referida descrição é suficiente para
bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno
exercício do contraditório e do direito de defesa.
5. Recurso Especial provido.”
(REsp 964.920/SP, 2ª. Turma, Relator Ministro HERMAN
BENJAMIN, DJ 13/03/09).
Impõe ressaltar, ainda, que embora não conste na petição inicial
pedido para declarar nula a licitação, tal fato é irrelevante e não acarreta qualquer
desdobramento jurídico.
Veja-se que o procedimento licitatório não constitui um fim em
si mesmo, porquanto visa à contratação. Como, no entanto, consta na exordial pleito de
nulidade dos contratos e dos termos de parceria, não se denota qualquer vício,
inexistindo qualquer hipótese de inépcia.
Não é demais destacar que a ação civil pública constitui via
adequada para a responsabilização por atos de improbidade administrativa.
Ora, o objeto da Lei de Improbidade Administrativa é
considerado um interesse difuso, porquanto possui natureza transindividual, indivisível e
cujo titular é o povo, ou seja, pessoas indeterminadas.
Conforme já apregoou o colendo Superior Tribunal de Justiça:
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Apelação Cível n.º 695.705-9
“[...] 1. A probidade administrativa é consectário da moralidade
administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.
2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu
objeto difuso, que viabiliza mutifária legitimação, dentre outras, a
do Ministério Público como o órgão de tutela, intermediário entre
o Estado e o cidadão. [...]”
(REsp 1085218/RS, 1ª. Turma, Relator Ministro LUIZ FUX,
DJ 06/11/09).
Para corroborar a possibilidade de ajuizar ação civil pública
visando a condenação por ato de improbidade administrativa, oportuno trazer à colação
os ensinamentos de ALEXANDRE DE MORAES:
“[...] A ação civil pública é o instrumento processual adequado
conferido ao Ministério Público para o exercício do controle
popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a
reparação do dano causado ao patrimônio por ato de
improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da
Constituição
Federal,
previstas ao
agente público, em
decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois,
indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções
previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se
constitui nada mais do que uma mera denominação de ações
coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses metaindividuais.
Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via
processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos
princípios constitucionais da administração pública e para a
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repressão
de
atos
de
improbidade
administrativa,
ou
simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme
expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art.
37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85) [...].”
(in DIREITO CONSTITUCIONAL, 9ª. ed., São Paulo: Atlas,
2001, p. 333/334).
Pelo exposto, dúvida não há de que a via eleita escolhida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ é adequada.
7. Outrossim, não se configurou qualquer cerceamento de
defesa.
Depreende-se do caderno processual que os apelantes, no curso
do processo, apresentaram incidente de desentranhamento (fls. 1747/1760), pedido de
nulidade de citação (fls. 1769/1772), pedido de nulidade tendo em vista prova sob o
manto de segredo de justiça (fls. 1734/1740).
Na verdade, essas inúmeras petições, com os mais variados
pedidos, causou um verdadeiro tumulto processual. Como bem pontuou o Ministério
Público à fl. 1762, essas manifestações embaraçam o trâmite processual, fazendo com
que alegações que deveriam ser apreciadas no momento da contestação sejam
atravessadas nos autos, durante a sua instrução.
Mesmo assim, o Juiz de primeiro grau, tentando colocar ordem
no processo, apreciou o pedido de fls. 1734/1740, indeferindo-o à fl. 1767, e após
rejeitou os embargos de declaração de fls. 1788/1812 na decisão de fl. 1835.
É patente que a ausência de apreciação dos demais pedidos
formulados extemporaneamente não configura qualquer cerceamento de defesa. Ademais,
não é possível declarar uma nulidade que a própria parte deu causa.
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O importante é que as causas de pedir e os pedido constantes
na petição inicial foram apreciados, extraindo-se daí que inexistiu qualquer macula no
andamento do processo.
8. Também merece ser rechaçada a alegada inaplicabilidade da
lei de improbidade ao agente político.
A matéria posta em discussão encontra-se albergada em
posicionamentos já consolidados e consagrados no âmbito desta egrégia Corte e do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a decisão proferida na Reclamação n.º
2.138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que os agentes políticos não
respondem por improbidade administrativa, mas por crime de responsabilidade, não
vincula este Juízo.
E assim é porque referida decisão da Corte Suprema não possui
efeito erga omnes ou vinculante, porquanto proferida no bojo de ação que não tem por
objeto o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo,
tratando-se de medida que opera efeitos, tão-somente, entre as partes da demanda.
Outrossim, sobreleva destacar que o julgado em questão referese à responsabilidade especial de agentes políticos definida na Lei n.º 1.079/50,
aplicando-se exclusivamente aos Ministros de Estado, já que aludido diploma não elenca
os governadores no rol das autoridades que reputa como agentes políticos, ficando estes,
então, nos termos do artigo 2º. da Lei n.º 8.429/92, a ela sujeitos.
Anote-se, ainda, que qualquer argumento no sentido que o exprefeito deveria responder pelos atos que lhe são imputados com base no Decreto-lei n.º
201/67, também não prospera, uma vez que as condutas tipificadas nesse Decreto-Lei
têm conotação de infração político-administrativa, de competência das Câmaras
Municipais, ao passo que as sanções previstas na Lei n.º 8.429/92, têm natureza civil e
são julgadas pelo Poder Judiciário.
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Acerca desta distinção, confira-se o importante escólio de
GUSTAVO SENNA MIRANDA:
“[...] os atos de improbidade administrativa não se confundem
com
os
impropriamente
denominados
crimes
de
responsabilidade, uma vez que os primeiros configuram ilícitos
de
natureza
civil
(extrapenal)
-
muito
embora
tenha
conseqüências na esfera administrativa -, enquanto os segundos
são infrações político-administrativas.
Daí porque os primeiros - os atos de improbidade administrativa
- estão sujeitos a um processo e julgamento realizado
exclusivamente pelo Poder Judiciário, isto é, na esfera
jurisdicional, valendo-se de um rito próprio sem qualquer
aspecto político, enquanto que os segundos - os crimes de
responsabilidade -, conforme destacado, estão sujeitos em
relação a alguns agentes a processo e julgamento pelo
Legislativo (Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras
Municipais), tendo, assim, forte carga política em sua condução.
Ademais, em vista das sanções possíveis de serem aplicadas, se
tem mais um reforço para a distinção acima. Realmente, não há
previsão na Lei 1.079/50 de outros tipos de penalidade a não ser
a perda do cargo e inabilitação para o exercício da função
pública, diferentemente do que ocorre em relação aos atos de
improbidade administrativa, que, de conformidade com o art. 37,
§ 4.º, da CF/1988 (LGL\1988\3), prevê para o agente ímprobo as
sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função
pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário,
sendo, ainda, complementado pelo art. 12 da Lei 8.429/1992, que
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regula a aplicação das sanções, do que se denota haver uma
clara distinção entre os crimes de responsabilidade e os atos de
improbidade administrativa.
Percebe-se,
portanto,
que os
denominados crimes de
responsabilidade não se confundem com os crimes comuns e
com outros ilícitos de natureza extrapenal, como os atos de
improbidade administrativa, sendo, assim, possível a tramitação
de processos simultâneos pelo mesmo fato que importe em
responsabilidade civil, por crime de responsabilidade e por crime
comum, não havendo em que se falar em dupla punição.
(...) a vingar o entendimento de não incidência da Lei de
Improbidade Administrativa para os agentes que respondem por
crimes
de
responsabilidade,
estar-se-á
comprometendo
seriamente a efetividade no combate à corrupção, à improbidade
administrativa, abrindo-se perigosa válvula de escape para a
impunidade, colocando em risco todo o sistema criado desde a
vigência da Lei 8.429/92 para fiscalizar e punir os ocupantes de
cargos
públicos,
desconsiderando,
assim,
a
orientação
constitucional contida no art. 37, § 4.º, da CF/1988 (LGL\1988\3),
no sentido de se permitir a responsabilização de todos os
agentes públicos (em sentido amplo) que atentem contra a
probidade administrativa, sem qualquer ressalva de sua
aplicação em relação a qualquer agente. [...]”
(in REVISTA DOS TRIBUNAIS. Vol. 857, p. 478, Mar/2007,
DTR\2007\206).
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Acrescente-se, ainda, que o entendimento ora exposto é
amparado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se
infere dos seguintes julgados, verbis:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 E
DO DECRETO N. 201/67 DE FORMA CONCOMITANTE. ATO
IMPROBO QUE TAMBÉM PODE CONFIGURAR CRIME
FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. JUÍZO SINGULAR
CÍVEL E TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO
PRECEDENTE DO STF (RECLAMAÇÃO N. 2.138/RJ) IN CASU.
1. Os cognominados crimes de responsabilidade ou, com
designação mais apropriada, as infrações políticoadministrativas, são aqueles previstos no art. 4º do Decreto-Lei
n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do
executivo municipal a julgamento pela Câmara de Vereadores,
com sanção de cassação do mandato, litteris: ‘São infrações
político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao
julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a
cassação do mandato’ [...].
2. Deveras, as condutas tipificadas nos incisos do art. 1º do
Decreto-Lei n. 201/67 versam os crimes funcionais ou crimes de
responsabilidade impróprios praticados por prefeitos, cuja
instauração de processo criminal independente de autorização
do Legislativo Municipal e ocorre no âmbito do Tribunal de
Justiça, ex vi do inciso X do art. 29 da Constituição Federal.
Ainda nesse sentido, o art 2º dispõe que os crimes previstos no
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dispositivo anterior são regidos pelo Código de Processo Penal,
com algumas alterações: ‘O processo dos crimes definidos no
artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo
Código de Processo Penal, com as seguintes modificações’ [...]
(Precedentes: HC 69.850/RS, Relator Ministro Francisco Rezek,
Tribunal Pleno, DJ de 27 de maio de 1994 e HC 70.671/PI, Relator
Ministro Carlos Velloso, DJ de 19 de maio de 1995).
3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro
esferas: civil, administrativa, política e penal. O código Penal
define sua responsabilidade penal funcional de agente público.
Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade
por delitos funcionais (art. 1º) e por infrações políticoadministrativas (art. 4º). Já a Lei n. 8.429/92 prevê sanções civis e
políticas para os atos Ímprobos. Sucede que, invariavelmente,
algumas condutas encaixar-se-ão em mais de um dos diplomas
citados, ou até mesmo nos três, e invadirão mais de uma espécie
de responsabilização do prefeito, conforme for o caso.
4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que
‘Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito’ [...] a penas como suspensão dos direitos
políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e
obrigação de ressarcir o erário e denota que o ato ímprobo pode
adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza.
5. O bis in idem não está configurado, pois a sanção criminal,
subjacente ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67, não repercute na
órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de Improbidade
Administrativa, de modo que são independentes entre si e
demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta,
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seja em decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta
do grau de hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular).
6. O precedente do egrégio STF, relativo à Rcl n. 2.138/RJ, cujo
relator para acórdão foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acórdão
publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que ‘Se a
competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF,
art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos
agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade
especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no
art. 102, I, ‘c’, da Constituição’, não incide no caso em foco em
razão das diferenças amazônicas entre eles.
7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da
responsabilidade especial de agentes políticos, definida na Lei n.
1.079/50, mas faz referência exclusiva aos Ministros de Estado e
a competência para processá-los pela prática de crimes de
responsabilidade. Ademais, prefeito não está elencado no rol das
autoridades que o referido diploma designa como agentes
políticos (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp 884.083/PR,
Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 26
de março de 2009; REsp 1.103.011/ES, Relator Ministro Francisco
Falcão, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp
895.530/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04
de fevereiro de 2009; e REsp 764.836/SP, Relator Ministro José
Delgado, relator para acórdão ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJ de 10 de março de 2008).
8. O STF, no bojo da Rcl n. 2.138/RJ, asseverou que ‘A
Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de
responsabilidade
político-administrativa
para
os
agentes
políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n°
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8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, ‘c’, (disciplinado pela
Lei n° 1.079/1950)’ e delineou que aqueles agentes políticos
submetidos ao regime especial de responsabilização da Lei
1.079/50
não
podem
responsabilidade
pelo
ser
processados por
regime
da
Lei
de
crimes de
Improbidade
Administrativa, sob pena da usurpação de sua competência e
principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei
1.079/1950, preveem sanções de ordem política, como, v. g.,
infere-se do art. 2º da Lei n. 1.079/50 e do art. 12 da Lei n.
8.429/92. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem,
caso houvesse dupla punição política por um ato tipificado nas
duas leis em foco.
9. No caso sub examinem, o sentido é oposto, pois o Decreto n.
201/67, como anteriormente demonstrado, dispõe sobre crimes
funcionais ou de responsabilidade impróprios (art. 1º) e também
a respeito de infrações político-administrativas ou crimes de
responsabilidade próprios (art. 4º); estes submetidos a
julgamento pela Câmara dos Vereadores e com imposição de
sanção de natureza política e aqueles com julgamento na Justiça
Estadual e com aplicação de penas restritivas de liberdade. E,
tendo em conta que o Tribunal a quo enquadrou a conduta do
recorrido nos incisos I e II do art. 1º do diploma supra (‘apropriarse de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio
ou alheio’ e ‘utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou
alheio, de bens, rendas ou serviços públicos’), ou seja, crime
funcional, ressoa evidente que a eventual sanção penal não se
sobreporá à eventual pena imposta no bojo da ação de
improbidade administrativa. Dessa forma, não se cogita bis in
idem.
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Apelação Cível n.º 695.705-9
10. Recurso especial conhecido e provido."
(REsp 1066772/MS, Primeira Turma, Relator Ministro
BENEDITO GONÇALVES, DJe 03/09/09).
“PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE A AGENTES
POLÍTICOS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
1. (...)
2. As Turmas da Primeira Seção do STJ firmaram entendimento
no sentido da aplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos agentes
políticos.
3. Embargos de Declaração parcialmente providos, sem efeito
modificativo.”
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 7020/MS, 2ª. Turma,
Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 24/02/12).
Insta registrar que no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça a
matéria encontra-se pacificada por meio do Enunciado n.º 06 das suas Quarta e Quinta
Câmaras Cíveis, verbis: "A Lei n.º 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos, que na
verdade são espécie de agentes públicos, estando, assim, sujeitos à mesma disciplina
destes quanto à responsabilização por atos de improbidade administrativa.".
Saliente-se, ainda, que as disposições do artigo 2º., da Lei n.º
8.429/92, não deixa qualquer dúvida quando dispõe:
“[...] Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
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Apelação Cível n.º 695.705-9
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior.”
Vê-se, pois, que a interpretação restritiva e parcial desse
dispositivo não se coaduna com a amplitude desejada pelo constituinte.
A par disso, o comando normativo acima transcrito se estende
aos agentes públicos, tanto que a Constituição Federal não faz qualquer ressalva quanto
ao tema, e se o legislador não estabeleceu qualquer restrição não cabe ao intérprete fazêlo.
Além disso, é notório que a grande maioria dos atos de
improbidade administrativa tem sua prática encabeçada por detentores de mandato
eletivo no exercício da sua função de gestor público, ou seja, soa incongruente retirar os
agentes políticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa, quando são eles o
foco principal da referida norma.
Sendo assim, rejeita-se a tese arguida.
9. Ainda preliminarmente, não há que se falar em nulidade da
sentença por vício de julgamento.
Como cediço, o julgamento extra petita se configura quando a
sentença decide fora do que foi pedido.
Nas palavras de FREDIE DIDIER JR, PAULA SARNO
BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA:
“[...] Diz-se extra petita a decisão que (i) tem natureza diversa ou
concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, (ii) leva
em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer
das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente
suscitados ou (iii) atinge sujeito que não faz parte da relação
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Apelação Cível n.º 695.705-9
jurídica processual. [...] A decisão extra petita difere da ultra
petita porque nesta o magistrado analisa o pedido ou o
fundamento de fato invocado pela parte, mas vai além dele,
enquanto que naquela (extra petita) sequer se analisa o pedido
ou o fundamento invocado pela parte: analisa-se outro pedido ou
outro fundamento, ambos não invocados. [...]”
(in CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Direito
probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da
sentença e coisa julgada. V. 2. Salvador: Juspodivm, 2007, p.
251).
Na espécie, defendem os apelantes que a sentença incorreu em
vício de julgamento, porque na causa de pedir não foi pleiteado o levantamento de outros
valores até o marco final dos contratos de parceria, razão pela qual a sentença não pode
incluir período além de abril de 2003; incluiu juros de mora a partir da citação do último
réu; e elegeu a título de correção monetária o índice IGP-DI, quando a petição inicial
nada dispôs.
Primeiramente, no tocante aos juros e à correção monetária,
não há que se falar em vício da sentença, porquanto o Magistrado pode fixá-los de ofício,
eleger o índice de correção monetária e delimitar os termos iniciais dos consectários
legais, independentemente da provocação das partes.
Isso porque a doutrina e a jurisprudência são uníssonos ao
expor que o pedido de condenação ao pagamento de correção monetária e juros decorre
de uma imposição legal, sendo implícito, de modo que o Juiz pode estabelecer tal
comando na decisão independentemente de pleito expresso.
Nesse sentido, oportuno o entendimento de NELSON NERY
JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, sobre o assunto:
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“[...] 2. Pedido implícito. Há alguns pedidos que se encontram
compreendidos na petição inicial, como se fossem pedidos
implícitos. Isto porque seu exame decorre da lei, prescindindo de
alegação expressa do autor. São eles os de: a) juros legais (CPC
293); juros de mora (CPC 219); correção monetária (L 6899/81),
porque mera atualização da moeda, não se constituindo em
nenhuma vantagem para o autor que não a pediu; d) despesas
processuais e honorários advocatícios (CPC 20); e) pedido de
prestações periódicas vincendas (CPC 290). [...]”
(in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO E
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE, 7ª. ed. rev. e ampl. 2003.
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 677, grifei).
No mesmo passo, ensinam THEOTONIO NEGRÃO e JOSÉ
ROBERTO F. GOUVÊA:
“Art. 460: 12. Não constitui decisão “ultra petita”:
(...)
- ou que condena ao pagamento dos juros legais (art. 293), das
despesas e honorários de advogado (art. 20) ou das prestações
vincendas (art. 290);”
(in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO
PROCESSUAL EM VIGOR, 42ª. ed., 2010, São Paulo: Saraiva,
p. 504).
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Ora, se o Magistrado pode, de ofício, impor condenação ao
pagamento de correção e juros, também é possível estabelecer o critério de fixação que
melhor se amolda às disposições legais, independentemente de pedido expresso do autor.
Noutro ponto, impende ressaltar que, ao contrário do que
defendem os apelantes, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ possui
interesse nas prestações após abril de 2003, conforme item VIII, último parágrafo, da
petição inicial, merecendo transcrição, verbis (fls. 86):
“[...] Destarte, os valores pagos decorrentes dos ‘termos de
parcerias’ impugnados, atos nulos, devem ser recompostos na
íntegra, ou seja, acrescidos de correção monetária e juros de
mora a partir de cada evento danoso, isto é, a partir de cada
pagamento efetuado pelo Município de Foz do Iguaçu ao
requerido IBIDEC – Instituto Brasileiro de Integração e
Desenvolvimento Pró-cidadão, que em valores históricos
totalizam a quantia de R$1.743.738,71 (um milhão, setecentos e
quarenta e três mil, setecentos e trinta e oito reais, setenta e um
centavos), gastos no período de janeiro de 2002 a abril de 2003,
devendo ser levantado os valores gastos após esta data [...]” (os
grifos não constam no original).
Nesse passo, nada impede que a sentença inclua o período
posterior a abril de 2013, ficando afastada a preliminar arguida.
10. A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de igual
forma não merece acolhida.
Como se sabe, a legitimatio ad causam, considerada uma das
condições da ação, decorre da pertinência subjetiva com o direito material controvertido.
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Conforme ensina ELPÍDIO DONIZETTI, “(...) o que
interessa para verificação da legitimidade é o direito abstratamente invocado, a afirmação
do autor, de tal forma que o juiz possa estabelecer um nexo entre a narrativa e a conclusão.
A regra geral, portanto, é que serão partes legítimas para a causa aqueles que afirmam ser
titulares da relação jurídica deduzida na inicial (legitimação ordinária)” (in CURSO
DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 12ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 45/46).
Ocorre que as condições da ação devem sempre ser
averiguadas in status assertionis, isto é, com base em uma cognição superficial acerca
dos fatos narrados na petição inicial.
KAZUO WATANABE, discorrendo acerca do juízo de
cognição no processo civil, ensina que o método de análise das condições da ação
adotado pelo Juiz depende apenas das afirmações feitas pelo autor na exordial, verbis:
“[...] Barbosa Moreira, Machado Guimarães e Hélio Tornaghi
aludem à admissão, por hipótese e em caráter provisório, da
veracidade das afirmativas feitas pelo autor (“si veras int
exposita”). Não nos parece, com todo o respeito à imensa
autoridade dos insignes processualistas, exista qualquer
necessidade da presunção de veracidade por eles mencionada,
pois o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se
faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na
inicial pelo autor, considerada in status assertionis, e as
condições da ação, que são a possibilidade jurídica, interesse de
agir e a legitimidade para agir. Positivo que seja o resultado
dessa aferição, a ação estará em condições de prosseguir e
receber o julgamento do mérito. Ser verdadeira, ou não, a
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asserção do autor não é indagação que entre na cognição do juiz
no momento dessa avaliação. [...]”
(in DA COGNIÇÃO NO PROCESSO CIVIL, Revista dos
Tribunais, 1987, pp. 62/63).
No mesmo sentido é o escólio de RINALDO MOUZALAS:
“[...] as condições da ação são aferidas consoante as afirmações
trazidas pelo autor na petição inicial (STJ. REsp 879.188/RS. DJe
21.05.09) Faz-se um juízo hipotético e provisório da veracidade
dos fatos trazidos pelo autor, tendo em mente que todas as
alegações, a princípio, são verdadeiras. Se as condições da ação
estiverem presentes, dentro desse plano abstrato, haverá
possibilidade de o processo seguir seu curso para a análise do
mérito (STJ. REsp 62051/GO. DJU 01.03.07), pois legítimo foi o
direito de ação. [...]” (in PROCESSO CIVIL, 3ª. ed., Salvador:
Juspodivm, 2010, p. 67).
Depreende-se daí que a análise das condições da ação funda-se
sempre em um juízo de verossimilhança.
No caso versado nos autos, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO PARANÁ imputou a prática dos atos ímprobos a LILIAN DE OLIVEIRA
LISBOA e à IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E
DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO e narrou a suposta conduta, o que fez recair
sobre estes réus a suspeita da prática dos atos descritos.
Sendo assim, os apelantes possuem legitimidade para figurar no
feito, devendo a questão da existência ou não da responsabilidade ser apurada no mérito
da demanda.
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Saliente-se, ainda, que as digressões dos recorrentes acerca da
desconsideração da personalidade jurídica em nada repercutem quanto à legitimidade
passiva, valendo ressaltar que é possível impor a condenação por ato de improbidade
administrativa à pessoa jurídica, no tocante as sanções passíveis de aplicação face à
natureza.
Ademais, ao contrário do que defendem os apelantes, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ apontou a ré LILIAN DE
OLIVEIRA LISBOA como Presidente do IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE
INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO, conforme exposto à fl. 04
da petição inicial.
Desta forma, pelos fundamentos alinhados, impõe-se rejeitar a
preliminar.
11. De outro vértice, a preliminar de nulidade da sentença, em
decorrência da violação ao disposto no artigo 289 do Código de Processo Civil, também
deve ser rechaçada.
Assim dispõe o referido preceito legal:
“Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem
sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não
podendo acolher o anterior.”
Sabe-se que a norma acima transcrita trata dos pedidos
subsidiários, em que o autor estabelece uma ordem de preferência entre as pretensões
formuladas, de modo que a segunda somente será apreciada pelo Magistrado caso a
primeira seja rejeitada.
Na espécie, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
PARANÁ, na petição inicial, invocou o artigo 289 do diploma processual, pedindo
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primeiro a condenação dos réus no artigo 12, inciso II da Lei n.º 8.429/92 e,
subsidiariamente, no inciso III do mesmo preceito legal.
Dito isso, depreende-se que inexiste qualquer nulidade da
sentença.
Primeiro, porque a sentença condenou os réus CLÁUDIO
DIRCEU EBERHARD, LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA e IBIDEC – INSTITUTO
BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO
justamente nas sanções do artigo 12, inciso II da Lei n.º 8.429/92 (fls. 1852), que
constitui justamente o primeiro pedido formulado pelo autor. Inexiste, desta forma,
qualquer prejuízo pelo fato do Magistrado ter examinado os dois pedidos.
Segundo, porque independentemente do artigo invocado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, o julgador, com base na
narrativa dos fatos, poderia impor a condenação dos réus por ato de improbidade em
qualquer preceito da Lei n.º 8.429/92, em observância aos princípios narra mihi factum
dabo tibi jus e iura novit cúria.
Assim, resta afastada a preliminar arguida.
12. Ainda antes de adentrar-se ao mérito e em atenção às
petições protocoladas por LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA, CLAUDIO DIERCEU
EBERHARD e pelo IBIDEC, cumpre desde já ressaltar que a sentença proferida nos
autos de ação penal n.º 2005.1903-0, da 2ª. Vara Criminal de Foz do Iguaçu (fls.
2591/2617-TJ), bem como o Acórdão proferido na Apelação Crime n.º 149.843-5 (fls.
2795/2799-v-TJ), não têm o condão de interferir no julgamento da presente lide.
Isso ocorre porque a absolvição ocorreu por ausência de provas
e pela prescrição, conforme se depreende das seguintes passagens da sentença (fl. 2617TJ) e do Acórdão (fl. 2799), respectivamente, valendo citar:
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“[...] Posto isso, julgo integramente improcedente a denúncia
para ABSOLVER os réus CLÁUDIO DIRCEU EBERHARD e LILIAN
DE OLIVEIRA LISBOA das imputações que lhes pesam, por
insuficiência de provas da existência dos crimes, com fulcro no
art. 386, VI e VII, do CPP. [...]”
“[...] Diante disso, outro não deve ser o entendimento desta
Câmara a não ser pelo reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva com relação aos delitos dispostos no art. 1º,
inciso III, XIII e XIV do Decreto-lei 201/67, no art. 90 da Lei
8.666/93 e no art. 359-D do Código Penal, e com relação ao delito
previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67, pela
manutenção da absolvição dos apelados por absoluta falta de
provas acerca do cometimento do ilícito a eles imputado,
inteligência do art. 386, inciso VIII, do Código de Processo Penal.
[...]”
Ora, na hipótese em que a absolvição ocorre por insuficiência
de prova, a decisão da esfera criminal não vincula o Juízo Cível, consoante melhor
exegese do artigo 935 do Código Civil.
Confira-se a lição de WALDO FAZZIO JÚNIOR:
“[...] Desde logo, insta banir eventual paternidade penal. Se, de
fato, a qualificação jurídica do ato de improbidade oferece
grande similaridade com o procedimento de adequação típica,
do direito penal; se, realmente, a definição do elemento volitivo
propende mais para a consideração do dolo e da culpa,
consoante os parâmetros penais; a Constituição Federal (art.
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37, § 4º) afasta, expressa e completamente, qualquer
possibilidade de conotação penal dos atos de improbidade
administrativa. Quando se vale da expressão sem prejuízo da
ação penal cabível, o mandamento maior anuncia, sem
hesitação, que as cominações nele declaradas não são
substitutivas do conjunto de sanções penais fixado na
legislação para os crimes funcionais contra a Administração
Pública. Concorrem com eles, sem substituí-los, nem excluí-los.
[...] Dito de maneira diversa, as condutas descritas nesta área
podem, também, perfazer condutas estipuladas, em outras
normas, como ilícitos penais, mas estes serão apurados na
ação penal cabível, com sanções peculiares. Não há regra
específica que promova a assimilação penal das condutas
reprovadas na Lei nº 8.429/92. Segue-se que a ação de
improbidade administrativa é civil. [...]”
(in ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, São
Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 83/84).
Acerca da independência das instâncias, já decidiu este
egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“[...]
A
absolvição
na
esfera
criminal
não
guarda
correspondência com a condenação na esfera administrativa.
Assim, tendo havido absolvição do apelante por ausência de
provas, na esfera criminal, poderá a questão ser amplamente
discutida nas esferas cível e administrativa. [...]”
(Apelação Cível n.º 648.119-0, 5ª. Câmara Cível, Relator
Desembargador LUIZ MATEUS DE LIMA, DJ 28/04/10).
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Destarte, resta evidenciado que as decisões do Juízo criminal,
in casu, nenhuma relevância tem para o exame acerca da prática de ato de improbidade
administrativa.
13. Passando ao exame da questão de fundo, a controvérsia
recursal consiste em averiguar se os apelantes CLÁUDIO DIRCEU EBERHARD,
LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA e IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE
INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO incorreram ou não em ato
de improbidade administrativa.
14. Primeiramente, deve-se esclarecer que a improbidade
administrativa deve traduzir a desonestidade, a conduta reprovável, a imoralidade.
Segundo o escólio de ALEXANDRE DE MORAES:
“[...] A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera
ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e
de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. [...]”
(in CONSTITUIÇÃO
DO
BRASIL
INTERPRETADA E
LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL, São Paulo: Atlas, 2005, p.
2679, grifei).
No mesmo sentido, diferenciando ilegalidade de improbidade, é
oportuna a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO:
“[...] Ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a pratica de ato
ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa.
Para tipificá-lo como tal, é necessário que ele tenha origem em
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comportamento desonesto, denotativo de má fé, de falta de
probidade do agente público.
Com efeito, as três categorias de improbidade administrativa têm
a mesma natureza intrínseca, que fica nítida com o exame do
étimo remoto da palavra improbidade.
O vocábulo latino improbitate, como já salientado, tem o
significado de ‘desonestidade’ e a expressão improbus
administrator quer dizer ‘administrador desonesto ou de má fé’.
[...]”
(in
LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
COMENTADA, 3ª. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 113).
As Quarta e Quinta Câmaras Cíveis deste egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná editaram, com base em entendimentos já consolidados no
colendo Superior Tribunal de Justiça, o seguinte posicionamento, por meio do enunciado
n.º 10, verbis: “(...) Faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo de conduta do
agente para que se repute seu ato como de improbidade administrativa (dolo, nos casos
dos arts. 11 e 9.º e, ao menos, culpa nos casos do art. 10 da Lei n.º 8.429/1992)”.
Fixada esta premissa inicial, é possível depreender que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ descreve, na petição inicial, que
o IBIDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
PRÓ-CIDADÃO, entidade civil sem fins lucrativos, qualificada como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, firmou contratação e termos de parceria
com o Município de Santa Terezinha de Itaipu, mas se verificou irregularidades na
licitação, que foi direcionada, bem como na execução dos programas em diversas áreas,
sobretudo na de saúde, em que o objeto consistia no fornecimento de profissionais,
mediante pagamento de salários, remuneração e taxa de administração ao IBIDEC, tudo
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isso mediante ciência do então Prefeito do Município, CLÁUDIO DIRCEU
EBERHARD, e da Presidente da referida OSCIP, LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA.
Ao assim proceder, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO PARANÁ expõe que os atos narrados se enquadram no artigo 10, caput e 11, caput
e inciso I, todos da Lei n.º 8.429/92, os quais prescrevem, verbis:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou
diverso daquele previsto, na regra de competência; (...)”
Na espécie, restou evidenciada a prática por ato de
improbidade administrativa pelos apelantes, mas não como incurso no artigo 10 caput,
conforme concluiu a sentença, mas sim no artigo 11, caput da Lei n.º 8.429/92, razão
pela qual deve se adequar as sanções impostas.
Senão vejamos.
Primeiramente, ao contrário do que defendem os apelantes,
restou delineado do exame dos autos que a licitação realizada pelo MUNICÍPIO DE
SANTA TEREZINHA sob modalidade concorrência (Edital n.º 12/2001) – cujo objeto é
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a contratação de entidade do terceiro setor para a formação de veículo de cooperação
para realização de atividades de interesse público, por meio de parceria – foi direcionada.
É certo que a exigência de comprovação de qualificação técnica
do licitante, que consiste, segundo MARÇAL JUSTEN FILHO, no “(...) domínio de
conhecimentos e habilidades teóricas e práticas para execução do objeto a ser contratado”
(in COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS,
14ª. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 428), por si só, não fere o caráter de competição
do certame, tanto que constitui um dos requisitos para a habilitação do interessado na
licitação, nos termos do artigo 27, inciso II da Lei n.º 8.666/93.
No entanto, a forma como foi elaborado o edital do certame,
que estabeleceu no item 4.2.3, alínea “b” a apresentação de, no mínimo, 06 (seis)
atestados de capacidade técnica emitidos por órgãos governamentais, comprovando a
celebração e execução de termos de parceria, nos termos da Lei n.º 9.790/99, constitui
exigência somente acessível ao IBIDEC, único capaz de dar atendimento a tal requisito
técnico.
Ora, a exigência de experiência anterior, com imposição de
quantitativos mínimos, pode ser aceitável em situações pontuais, já que constitui a
maneira de se avaliar se os licitantes possuem pressupostos operacionais. Seria
justificável, por exemplo, em um serviço de engenharia de grande porte, conforme já
decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 295.806/SP, de
Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª. Turma, publicado no
Diário de Justiça de 06 de março de 2.006.
Conforme já assentou esta colenda 4ª. Câmara Cível, no
julgamento da Apelação Cível n.º 484.732-5, em acórdão de minha Relatoria, publicado
em 10/08/09, “(...) A qualificação técnica exigida para a habilitação do licitante pode se
referir tanto à pessoa jurídica propriamente dita (operacional) quanto às pessoas físicas
que prestam serviços à empresa licitante (profissional), desde que haja previsão expressa
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no edital e que seja imprescindível para a escolha do licitante, em função da importância e
natureza das obras” (grifei).
Contudo, no caso em exame, a restrição editalícia, ao
estabelecer a apresentação de, no mínimo, 06 (seis) atestados de capacidade técnica
emitidos por órgãos governamentais, comprovando a celebração e execução de termos de
parceria, não se justifica, pois além de excessivo e desproporcional, não pode ser
reputado como indispensável para a segurança do contrato. É nítido que visa, na verdade,
restringir a competitividade, em grave prejuízo para o Poder Público.
Bastaria, na espécie, que a administração pública verificasse se
o licitante possui aptidão organizacional, ou seja, se há em seus quadros profissionais
devidamente habilitados para a realização do objeto licitado.
Assim, pelo exposto, forçoso concluir a licitação foi
direcionada, circunstância que, por si só, seria suficiente a embasar a condenação por ato
improbidade administrativa no artigo 11, caput da Lei n.º 8.429/92 dos ora apelantes, já
que os apelantes, pessoas físicas, concorreram para o ato ímprobo (artigo 3º. da Lei n.º
8.429/92).
Impõe destacar, na espécie, a ofensa ao princípio da moralidade
e o dolo são in re ipsa, isto é, decorrem do próprio ato de publicar um edital direcionado
visando beneficiar o IBIDEC, impondo-se responsabilizar tanto CLÁUDIO DIRCEU
EBERHARD, por ser o Chefe do Poder Executivo e que figura como um dos
responsáveis pela licitação, como LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA, que concorreu e por
certo tinha ciência da licitação direcionada, já que figurava como Presidente do IBIDEC.
15. Noutro ponto, em que pese ao inconformismo dos
apelantes, de igual forma restou patente a caracterização do ato de improbidade
administrativa, vez que os termos de cooperação firmados entre o Município de Santa
Terezinha de Itaipu e IBIDEC, constituíram verdadeira terceirização de serviços,
buscando-se com isso, desvirtuar a norma constitucional prevista no artigo 37, inciso II
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da Constituição Federal de que, para a investidura de cargo ou emprego público, é
necessária a prévia aprovação em concurso público.
Como se sabe, a Lei n.º 9.790/99 regula as atividades das
organizações da Sociedade Civil e de Interesse Público – OSCIP´s e disciplina os limites
de atuação.
Assim estabelece o artigo 3º. do mencionado diploma legal:
“Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em
qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no
respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das
seguintes finalidades:
(...)
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às
atividades nele previstas configura-se mediante a execução
direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por
meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou
ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a
outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor
público que atuem em áreas afins.”
Ora, conforme lição de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, “(...)
as organizações da sociedade civil de interesse público destinam-se a cooperar com o
Estado exercendo atividades de interesse público, sem que essa atividade deixe de ser
desempenhada pelos órgãos e entes administrativos” (in CURSO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO, 7ª. ed., Salvador: Juspodivm, 2009, p. 199).
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Na espécie, restou delineado que o IBIDEC – INSTITUTO
BRASILEIRO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO PRÓ-CIDADÃO limitouse apenas a realizar uma cessão de mão de obra ao MUNICÍPIO DE SANTA
TEREZINHA DE ITAIPU, inexistindo, desta forma, execução direta de projetos,
programas ou plano de ações correlatas, nem prestação de serviços intermediários de
apoio aos órgãos do setor público que atua em áreas afins.
Com efeito, a OSCIP apelante disponibilizou profissionais que
passaram a ocupar funções destinadas a agentes públicos, sem, no entanto, possuir
qualquer vínculo com o ente governamental.
Tem-se daí que, a respeitável sentença corretamente apreciou a
matéria, sob os seguintes fundamentos, que tomo a liberdade de citar (fls. 1846/1847):
“[...] A OSCIP ré simplesmente disponibilizou profissionais de
variadas áreas para determinadas Secretarias Municipais, e estes
servidores passaram a ter atribuições/funções de fato destinadas
exclusivamente à cargos e/ou empregos públicos, com
subordinação prestada à agentes públicos e remuneração
advinda de recursos do próprio ente federativo. Em que pese
toda essa aparência, e justamente aí reside a simulação, essas
pessoas não tinham qualquer vínculo com o ente governamental
e não se submetiam às normas constitucionais destinadas
apenas aos servidores públicos regularmente investidos. E o que
é mais grave, essa circunstância favorecia a apadrinhamento
político, visto que bastava uma solicitação de emprego à
organização ré, e uma eventual indicação do administrador
público, para o cidadão passar a desfrutar do emprego público
mascarado.
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Vale lembrar, depois da celebração do termo de parceria, a
IBIDEC não trouxe para o município contratante qualquer espécie
de serviço organizado e estruturado de modo a concretizar
projetos, programas ou planos de ações em qualquer área do
serviço público. Os servidores contratados pela entidade faziam
uso de toda a estrutura da Prefeitura Municipal para
desenvolvimento de suas funções. A OSCIP também não
ofereceu qualquer tipo de prestação de serviço intermediário de
apoio aos órgãos do setor público (não existia e/ou não foi
comprovada a necessidade de trabalho excepcional). Ao
contrário, apenas disponibilizou profissionais, cuja contratação
se deu pela Consolidação das Leis do Trabalho, para exercerem
funções que são atribuíveis apenas a servidores regularmente
investidos, em total desconformidade com a legislação vigente e
em completa violação ao princípio constitucional que reputa
necessária a realização de concurso público para investidura de
serviços aos cargos e empregos públicos.”
Ora, tanto é verdade que houve irregular cessão de mão de obra
que esse fato também foi reconhecido pela sentença criminal, conforme se infere da
leitura da seguinte passagem (fls. 2614-TJ):
“[...] Os elementos de convicção examinados demonstram, com
segurança, que os termos de parceria firmados entre o Município
de Santa Terezinha de Itaipu e o IBIDEC serviram, na prática,
somente para arregimentar mão de obra para o Município, sem
concurso público, visando a execução de atividades próprias da
Administração Pública, caracterizando, sem dúvida, terceirização
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ilícita de serviços na qual o IBIDEC funcionou como mero
intermediário da contratação ilegal de servidores públicos de
fato.
Assevero que, mesmo nos casos em que a terceirização tenha
recaído sobre atividade-meio do Estado, as parcerias foram
ilícitas. A uma porque o IBIDEC não forneceu a mão de obra em
conformidade com o caráter complementar da atuação de OSCIP
(Lei nº 9.790/99). A duas porque restou configurado vínculo ilícito
de natureza empregatícia entre os trabalhadores contratados
pelo IBIDEC e o Município de Santa Terezinha de Itaipu. [...]”
Para reforçar, é oportuno ressaltar que este egrégio Tribunal de
Justiça, em hipótese semelhante à encartada nos presentes autos, já decidiu:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
TERMO
DE
PARCERIA
COM
OSCIP.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXCLUSIVOS DO PODER PÚBLICO
E NÃO INTERMEDIÁRIOS DE APOIO. OFENSA DOLOSA AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (LEI FEDERAL N.º 9.790/1999,
ART.3.º, INCISOS III E IV C/C O ART. 9.º). RECURSO A QUE SE
NEGA
PROVIMENTO,
PROCEDENDO-SE,
DE
OFÍCIO,
A
ADEQUAÇÃO TÍPICA DOS ATOS PRATICADOS (LIA, ART. 11)
COM A REDUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS AOS APELADOS. (1)
A OSCIP deve atuar ao lado da Administração Pública e não fazer
suas vezes, não podendo ser utilizada como mecanismo de burla
ao concurso público, uma verdadeira terceirização, suprindo a
necessidade de servidores mediante contratação direta, ao
arrepio do art. 37, Inciso II, da Constituição Federal. (2) "Em se
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tratando de sanções desproporcionais aplicadas pela prática de
ato de improbidade pode o Tribunal, de ofício, reduzi-las" (TJPR,
5.ª CCv, ApCível n.º 398.626-9, Rel. Des. Leonel Cunha, j. em
05.06.2007).”
(Apelação Cível n.º 1.059.493-7, 5ª. Câmara Cível, Relator
Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA,
DJ 05/11/13).
Nesse passo, não há como deixar de condenar a OSCIP, bem
como CLÁUDIO DIRCEU EBERHARD e LILIAN DE OLIVEIRA LISBOA, pois
patente está o dolo e a má fé, na medida em que tinham plena ciência de que foram
admitidos servidores “de fato” para exercer atividades próprias da administração pública,
sem, no entanto, a realização de concurso público.
Não é demais destacar que a circunstância de o contrato ter
sido cumprido, de haver prestação de contas e auditoria, bem como a invocação da Lei
Estadual n.º 15.608/07, não afasta a conclusão de que houve irregular cessão de mão de
obra.
No entanto, não obstante a sentença tenha corretamente
concluído que os atos praticados caracterizam-se como ímprobos, entende este Relator,
divergindo da douta maioria, que a mesma não trilhou pelo melhor entendimento ao
enquadrar as condutas no artigo 10, caput da Lei n.º 8.429/92, pelo que o julgado deveria
ser reformado de ofício, conforme entendimento do Desembargador ADALBERTO
JORGE XISTO PEREIRA, no julgamento da Apelação Cível n.º 1.059.493-7, cuja
ementa foi acima transcrita.
A orientação mais recente da doutrina e da jurisprudência é no
sentido de se exigir, para o enquadramento no artigo 10, o dano econômico efetivo ao
erário.
Confira-se a lição de NELSON NERY JÚNIOR:
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“[...] A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
tem-se orientado com firmeza, ao dispensar a existência do
dano nos casos subsumíveis à LIA 9.º e 11 e, a revés, exigido a
existência do dano para que se possa caracterizar como ato de
improbidade aquele subsumível à LIA 10:
“Processo civil e administrativo. Ato de improbidade. Art. 10,
inciso XII , da Lei 8429/92. Princípio da congruência. Elemento
subjetivo. Demonstração de prejuízo ao erário. …4. Embora
mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade
do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos a
título de culpa, mas deve estar presente na configuração do
tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário. …”. (grifo nosso)
De outra parte, o STJ decidiu pela existência do ato de
improbidade administrativa com base na LIA 10, em caso onde
se reconheceu a existência do dano. [...]”
(in IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO
ERÁRIO, Soluções Práticas – Nery, vol. 1, p. 647,
Set/2010|DTR\2012\606).
Oportuno ainda citar os seguintes julgados do colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“[...] As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte já
firmaram a orientação de que a configuração dos atos de
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improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de
Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao
erário. Contudo, as instâncias de origem não esmeraram a
demonstração da ocorrência de prejuízo ao Tesouro Municipal.”
(AgRg no REsp 1.330.664/MS, 1ª. Turma, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 22/05/13).
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.
8.429/1992. ART. 10. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO
PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO. RECURSO
IMPROVIDO.
- O STJ entende que, para a configuração dos atos de
improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n.
8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário
(critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo).
- Não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o
próprio fato típico.
Recurso conhecido e improvido.”
(REsp 1233502 / MG, 2ª. Turma, Relator Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, DJe 23/08/12).
“[...] 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação
da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92)
exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de
condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou
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presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA
TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA,
DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007;
e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006;”
(REsp 980706/RS, 1ª. Turma, Relator Ministro LUIZ FUX,
DJe 23/02/11).
16. Fixada esta premissa e adentrando à peculiaridade do caso
em exame, é possível extrair que o insigne Magistrado singular entendeu que houve lesão
ao erário, em razão da municipalidade efetuar o pagamento de taxas de administração.
Sucede, no entanto, que não foi possível apurar no deslinde
processual, se o dano efetivamente ocorreu, tampouco se delimitou com precisão qual foi
o exato prejuízo financeiro experimentado pelo erário.
Com todo respeito ao posicionamento firmado pela sentença e
pela douta maioria, não houve dano efetivo ao erário, porquanto não é possível afirmar
com convicção que, caso fosse realizado concurso público e contratado servidores, a
municipalidade despenderia menos recursos financeiros.
E mesmo que se possa supor que o pagamento da taxa de
administração foi desvantajoso à municipalidade, no sentido financeiro, esse dano é
presumido e hipotético, pois se está apenas diante de uma possibilidade, não havendo
como se apurar o exato valor do prejuízo experimentado pelo erário.
Argumentando, mesmo que fosse possível apurar o dano, a
prova do valor exato do prejuízo ao erário deveria ser produzida na fase de
conhecimento, não sendo possível relegar a discussão à fase de liquidação, sob pena de
se proferir sentença ilíquida, o que é vedado pelo artigo 459, parágrafo único do Código
de Processo Civil.
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Dai porque, a melhor opção, na espécie, seria firmar
condenação com fulcro no artigo 11, caput da Lei de Improbidade, porquanto restou
caracterizada a ofensa ao princípio da legalidade e da moralidade, lembrando-se, ainda,
que a aplicação das sanções neste preceito independe da efetiva ocorrência de dano ao
patrimônio público (artigo 21 da Lei n.º 8.429/92).
Por conseguinte, divergindo da douta maioria, as sanções dos
apelantes deveriam ser readequadas, levando-se em consideração a proporcionalidade e
a razoabilidade, princípios constitucionais que devem nortear o Juiz na aplicação das
sanções.
Desse modo, a condenação deveria consistir na proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Não se justificaria, na espécie, a imposição das demais
sanções, inclusive de multa civil, porquanto não houve dano efetivo ao erário. Além
disso, houve a prestação de serviços e inexiste prova de enriquecimento ilícito dos
apelantes.
17. Forte em tais fundamentos, voto no sentido de negar
provimento aos recursos de apelação e, de ofício, reformar a sentença, para enquadrar a
conduta dos apelantes no artigo 11 da lei de improbidade administrativa, readequando-se,
por conseguinte, as sanções impostas.
III. DISPOSITIVO
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em
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negar provimento ao recurso de apelação e, por maioria, manter a sentença tal como
prolatada, restando vencido o Relator, que reforma a sentença de ofício, para enquadrar a
conduta dos apelantes no artigo 11 da lei de improbidade administrativa, readequando-se,
por conseguinte, as sanções impostas. Declaram voto em separado as Desembargadoras
MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA e LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET.
Participaram do julgamento as Excelentíssimas Senhoras
Desembargadoras REGINA AFONSO PORTES, Presidente sem voto, MARIA
APARECIDA BLANCO DE LIMA e LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET.
Curitiba, 15 de abril de 2.014.
DES. ABRAHAM LINCOLN CALIXTO
RELATOR
DES. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA
Com declaração de voto
DES. LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET
Com declaração de voto
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