EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE XXX –
MINAS GERAIS
AUTOS N.
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO CÍVEL (AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)
APELANTE: YYY
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, através do
Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, respeitosamente, apresentar suas
Contrarrazões Recursais em anexo, em face da Apelação interposta por YYY nos autos da
supracitada Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.
Cumpridas as formalidades legais, requer o conhecimento das
presentes Contrarrazões, pois próprias e tempestivas, bem como a remessa dos autos para a
Superior Instância, para análise do mérito recursal.
Local, 16 de janeiro de 2012.
Nome
Promotor de Justiça
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE XXX – MINAS GERAIS
AUTOS N.
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO CÍVEL (AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA)
APELANTE: YYY
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA,
DOUTO (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA.
1) Brevíssimo relato do feito
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS
GERAIS, por intermédio de seu órgão de execução em exercício nesta comarca, ajuizou
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de (...), Vereador e
Presidente da Câmara Municipal de XXX/MG.
Após regular tramitação do feito, foi proferida sentença de
procedência do pedido ministerial, condenando o ora apelante ao pagamento de multa no
valor de 05 (cinco) subsídios referentes ao cargo de Vereador do Município de XXX.
Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso de apelação,
requerendo a apreciação do agravo retido que ele interpusera contra a decisão judicial
responsável pelo recebimento da peça inicial, sob a alegação de que o processo seria nulo
pela ausência de notificação da pessoa jurídica interessada.
No presente recurso, alega, ainda, que nos autos não haveria provas
seguras dos fatos; que a conduta por ele praticada seria atípica; que não teria havido a
necessária demonstração do elemento subjetivo (dolo); e, finalmente, que a multa aplicada
pelo Magistrado sentenciante seria excessiva.
Autos com vista ao Ministério Público, para que ofereça suas
contrarrazões recursais.
É o relato do essencial.
2) Preliminarmente
O recurso interposto pelo apelante é próprio, tempestivo, além de
estarem presentes os demais pressupostos legais de admissibilidade, devendo, pois, ser
conhecido.
Quanto ao agravo retido, que fora interposto pelo apelante em face
da decisão judicial que recebeu a petição inicial, cabe dizer que o mesmo não deve ser
acolhido, mantendo-se o ato impugnado na íntegra, por seus próprios e corretos
fundamentos, conforme será a seguir demonstrado, de forma pormenorizada.
Alega o apelante, então agravante, que a decisão acima mencionada
(que recebeu e peça inicial) seria nula, uma vez que negou aplicação de artigo de lei, sem
declarar-lhe, contudo, a inconstitucionalidade; que haveria carência de ação, em virtude da
falta de interesse processual (sic); e, por último, que a decisão seria citra petita.
2.a) Da suposta ausência de legitimidade processual passiva
Quanto à alegação de uma suposta falta de interesse processual
(sic), parece que o recorrente quis referir-se a uma suposta ilegitimidade ad causam
passiva, aduzindo que, na qualidade de agente político, não poderia ser processado pela
prática de ato de improbidade, mas apenas por crime de responsabilidade.
A tese sustentada pelo apelante, então agravante, não é nova, mas
equivocada.
Isso porque, nada impede que, na qualidade de Vereador Municipal,
seja processado tanto por eventual crime de responsabilidade quanto por eventual ato de
improbidade administrativa (sem prejuízo da responsabilização por “crimes comuns”), já
que as esferas são absolutamente distintas, não havendo, pois, qualquer incompatibilidade
entre elas, que convivem, assim, harmonicamente.
O professor Rogério Pacheco Alves, em obra doutrinária conjunta
com o professor Emerson Garcia, sobre o tema esclarece que:
“(...) a insistência na equiparação entre atos de improbidade
administrativa e crimes de responsabilidade é equivocada, parecendo-nos
de meridiana clareza, data vênia, que o artigo 85, V, da CF. ao considerar
que os atentados contra a probidade administrativa também constituem
crimes de responsabilidade, não desejou limitar os seus efeitos a este
campo político de sancionamento, o que, inclusive, é remarcado pelo art.
37, § 4°, da CF (...). Deste modo, é possível concluir que o atuar ímprobo
vai repercutir em pelo menos três esferas distintas, a saber: a dos crimes
‘comuns’, a dos crimes de responsabilidade (preferimos a expressão
‘infrações político-administrativas’) e, por fim, a esfera da improbidade
administrativa, de natureza extrapenal, sendo harmoniosa, a partir da
Carta Magna, a convivência dos três sistemas sancionatórios”
(Improbidade Administrativa, Ed. Lumen Júris, 4ª ed., p. 660/661).
Aliás, pode-se afirmar que o entendimento acima transcrito é
bastante óbvio. Ora, se os crimes de responsabilidade situam-se (como o próprio nome
sugere) na seara penal, enquanto que os atos de improbidade administrativa situam-se,
induvidosamente, na seara cível (ou não-penal), ambos os sistemas de responsabilização
podem – e devem – conviver harmoniosamente.
Somente para que não reste qualquer dúvida acerca do cabimento
de Vereadores Municipais sujeitarem-se à disciplina da Lei de Improbidade Administrativa,
transcreve-se a seguir decisão tomada pela Oitava Câmara Cível do egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, em 19 de fevereiro de 2009, oportunidade em que o
Desembargador Edgard Penna Amorim figurou como relator:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA POR
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
-
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL - CONTRATAÇÃO COM
O PODER PÚBLICO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMISSÃO DO SEU FILHO PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO
TEMPORÁRIA NO LEGISLATIVO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO
DA MORALIDADE - ART. 11 DA LEI N.º 8.429/92 -FIXAÇÃO DAS
SANÇÕES - PROPORCIONALIDADE. 1 - Não há falar em inadequação
do manejo da ação de improbidade administrativa em face de ex-vereador,
porquanto, além da previsão expressa do art. 2º da lei n.º 8.429/92, aquele
agente político não está incluído entre as autoridades mencionadas pela lei
n.º 1.070/50, na qual se amparou o Supremo Tribunal Federal para excluir
Ministro de Estado dos preceitos da lei de improbidade administrativa nos
autos da Reclamação n.º 2.138, de resto despida de efeito vinculante. 2 Mostrando-se incontroverso que o requerido, no exercício do mandato
Presidente da Câmara Municipal, permaneceu na condição de sóciogerente de empresa e contratou com o Município - ao arrepio das
disposições da Lei Orgânica que vedava aquelas condutas -, bem como
admitiu o seu filho para o exercício de função temporária no Legislativo,
sem que estivessem previstos os requisitos de urgência e necessidade,
resta evidenciada a prática de ato de improbidade administrativa, por
ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade, cuja
configuração, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
independe de dolo ou culpa do agente e da prova de lesão aos cofres
públicos (REsp 880.662/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j.
15/02/2007, DJ 01/03/2007). 3 - Nos termos do parágrafo único do art. 12
da Lei de Improbidade administrativa, a fixação das sanções deve
observar a extensão da lesão causada e o proveito patrimonial do agente e
revestir-se do caráter pedagógico e punitivo, mostrando-se incabível no
caso concreto a perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos, pelo que se mostra cabível a reforma da sentença nesta parte. 4 Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido” (Apelação Cível n.
1.0271.02.014481-9/001).
Fácil concluir, portanto, que o Vereador Municipal poderá,
induvidosamente, ser processado por ato de improbidade administrativa e, se condenado,
poderá perder o mandato por decisão política da Câmara Municipal.
2.b) Da suposta negativa de aplicação da lei
Quanto a uma suposta negativa de aplicação da lei, cabe dizer que
tal tese carece de fundamento, tendo em vista que o Magistrado, ao receber a peça inicial,
não deixou de aplicar qualquer dispositivo legal. Muito pelo contrário, apenas deu a exata
aplicação aos dispositivos da Lei nº 8.429/92.
Em verdade, percebe-se que a interpretação do recorrente é que se
mostra descabida, ao entender que, pelo fato de o artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa facultar a qualquer cidadão representar à autoridade administrativa, em
razão de eventual prática de ato de improbidade, estaria, assim, vedada esta representação
diretamente ao Parquet.
Esquece-se o apelante, no entanto, que a lei faculta ao cidadão
procurar as autoridades administrativas – diante do conhecimento de eventual prática de ato
de improbidade –, mas também prevê expressamente a atribuição e a legitimidade do
Ministério Público tanto para investigar tais atos quanto para buscar em juízo a punição
daqueles que os praticaram.
Dessa forma, não é necessário um esforço maior para se concluir
que o cidadão, por razões óbvias, também está autorizado a representar diretamente ao
Ministério Público sobre a eventual prática de atos de improbidade administrativa,
inclusive pelo fato de a Nobre Instituição possuir como missão constitucional justamente a
defesa dos interesses da própria sociedade.
Neste sentido, não há qualquer óbice para que o cidadão procure
diretamente o Ministério Público para reportar a suposta prática de condutas ímprobas –
repita-se –, sendo equivocada qualquer interpretação contrária, que dificultaria a
preservação da probidade administrativa, quando a vontade constitucional é exatamente no
sentido diametralmente oposto.
Ademais, vale lembrar que o próprio legislador remete ao
Ministério Público o dever de investigar, por meio de inquérito civil (aliás, ressalta-se que a
outorga legal para instaurar e presidir o referido procedimento investigatório foi concedida
à Nobre Instituição com o timbre da exclusividade), qualquer ato de improbidade
administrativa.
2.c) Do suposto vício na decisão de recebimento da inicial
Por fim, aduz o apelante que a decisão que recebeu a peça inicial
seria citra petita, uma vez que não teria declarado nula a representação feita perante o
Ministério Público, diante da falta de qualificação da representante.
É que o parágrafo primeiro do artigo 14, da Lei de Improbidade
Administrativa, exige que a representação feita pelo cidadão à autoridade administrativa,
narrando suposto ato de improbidade, contenha a qualificação do representante, o que não
ocorreu no presente caso.
Ocorre, contudo, que esta alegação do recorrente não está a merecer
melhor sorte do que as demais anteriormente analisadas (e rechaçadas), seja pelo aspecto
processual, seja por seu próprio mérito.
Na verdade, somente a sentença de mérito, aquela que tem o condão
de resolver a lide posta sob a apreciação do Poder Judiciário, pode ser considerada citra,
extra ou ultra petita (clássica classificação doutrinária para os eventuais vícios encontrados
nas decisões judiciais).
A decisão que recebe a petição inicial (inclusive relativa a atos de
improbidade administrativa), por outro lado, não tem caráter essencialmente decisório,
sendo apenas um marco de uma nova fase do processo, em que o agente acusado de
improbidade assume a condição de réu, não havendo que se falar, pois, nos referidos vícios,
que incidem somente sobre sentenças de mérito, repita-se.
Ainda que se admita que a decisão judicial responsável pelo
recebimento da inicial possa ostentar o alegado vício (citra petita), o argumento do
recorrente não merece prosperar.
Os requisitos exigidos pelo artigo 14, §1º, da Lei nº 8.429/92 –
inclusive a qualificação do representante – referem-se tão somente à representação feita
pelo cidadão à autoridade administrativa, não englobando, portanto, a representação
direcionada ao Parquet.
Ocorre que o presente feito teve por supedâneo inquérito civil
instaurado pelo Ministério Público, em sede do qual foram reunidos elementos de
informação contra o recorrente, entre os quais o depoimento que noticiou a prática do ato
ímprobo.
Ou seja, lastreou-se em procedimento diverso daquele mencionado
pelo legislador no artigo 14 da Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual os
requisitos ali exigidos não são de necessária observância (neste feito).
Não bastasse tudo isso, é preciso esclarecer que todas as pessoas
ouvidas pelo Ministério Público no procedimento investigatório por ele instaurado e
presidido foram devidamente qualificadas.
Conclui-se, portanto, que, em relação ao agravo retido, deve este ser
conhecido, pois próprio e tempestivo, não devendo, contudo, ser provido, diante de todos
os argumentos ora explicitados.
3) Do Mérito
No mérito, melhor sorte não assiste ao apelante, conforme será
demonstrado a seguir, devendo a sentença de procedência ser mantida por seus próprios (e
corretos) fundamentos.
3.a) Da suposta nulidade do processo
O apelante argumenta, primeiramente, que o processo seria nulo,
diante da ausência de notificação da pessoa jurídica lesada, conforme dispõe o artigo 17,
§3º, da Lei de Improbidade Administrativa.
O citado dispositivo legal, por sua vez, determina a aplicação do
§3º, artigo 6°, da Lei da Ação Popular, na hipótese em que a ação principal for proposta
pelo Ministério Público.
Permite, assim, que a pessoa jurídica (de direito público ou
privado), cujo ato seja objeto de impugnação na demanda proposta pelo Parquet, abstenhase de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, “desde que isso se afigure útil ao
interesse público”.
O argumento do apelante, contudo, não procede. Isso porque, como
se pode verificar a partir de uma interpretação teleológica do referido dispositivo legal,
somente há necessidade de intimação da pessoa jurídica lesada quando o ato de
improbidade administrativa importar lesão ao erário, o que não é o caso dos presentes
autos.
Sabe-se que os atos de improbidade administrativa, por opção
expressa do próprio legislador, dividem-se em: atos que atentam contra os princípios da
administração pública, que importam em prejuízo ao erário e em enriquecimento ilícito.
Pois bem. A referida norma permite que a pessoa jurídica lesada
pelo ato de improbidade administrativa defenda seus interesses (deixando de contestar o
pedido ou atuando ao lado do autor), somente quando houver efetivo prejuízo ao erário,
para que tenha a oportunidade de sanar e recompor o dano patrimonial por ela sofrido por
obra do agente ímprobo.
Significa dizer que, na hipótese em que o ato de improbidade
administrativa limitar-se a violar princípio da administração pública, sem que tenha havido
efetiva lesão patrimonial ao erário, não faz qualquer sentido que o mencionado dispositivo
legal seja aplicado, pois o seu elemento teleológico desaparece, tendo em vista que não há
que se falar em possibilidade de recomposição do patrimônio público lesado.
Para corroborar a tese ora sustentada, transcreve-se a seguir decisão
tomada pela Sétima Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais, em 24 de novembro de 2009, figurando o Desembargador Edivaldo George dos
Santos como relator:
“EMENTA: Sempre que o Estado-juiz estiver diante de uma ação civil
pública movida pelo Ministério Público buscando a reparação de possíveis
danos causados ao erário público, é mister que seja a pessoa jurídica de
direito público interessada citada para que ou atue ao lado do autor, ou,
não sendo este o caso, manifeste-se contrariamente ao pedido inicial
formulado, como se extrai do § 3º do art. 17 da Lei nº. 8.429/92, com a
redação que lhe foi dada pelo art. 11 da Lei nº. 9.366/96, pena de ser
parcialmente nulo o processo. A nulidade, no caso, não se dá pela falta de
manifestação do ente público interessado, esta sim facultativa, mas pela
não observância da forma legalmente prevista que determina a sua
citação” (Apelação Cível n. 1.0377.06.007795-7/001).
Ocorre que, no presente caso, não houve qualquer lesão a bem
material titularizado pelo Município, uma vez que o ato praticado não acarretou prejuízo ao
erário, mas tão somente violação a princípios da administração pública, o que torna a
aplicação da norma contida no 17, §3º, da Lei de Improbidade Administrativa desnecessária
e, pois, descabida.
É cediço que a ofensa a tais princípios subsiste ainda que não tenha
havido consequências patrimoniais – como no presente caso –, e sua apuração e punição
não se destinam ao ressarcimento do dano material (simplesmente pelo fato de ele ser
inexistente), mas à proteção da probidade administrativa como princípio constitucional.
Neste sentido, mais do que inexigível, a notificação da pessoa
jurídica lesada – o Município de X –, se mostra despicienda, na medida em que não
acarretou qualquer nulidade, uma vez que estas só devem ser declaradas quando os atos de
improbidade importarem em prejuízo patrimonial – repita-se à exaustão – e não houver a
notificação da pessoa jurídica lesada.
Não bastasse tudo isto, considerando-se que, de acordo com a
doutrina processualista majoritária, não existem nulidades sem que tenha havido prejuízo à
parte, a falta de notificação da pessoa jurídica lesada em absolutamente nada prejudicou os
interesses do apelante, pelo simples fato de que aquela (pessoa jurídica lesada), ainda que
devidamente notificada, não poderia defender este (o apelante), muito pelo contrário:
somente poderia abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do Ministério Público.
Ou seja, não houve qualquer prejuízo ao apelante, o que significa
dizer que não há que se falar em nulidade.
3.b) Da suposta ausência de tipicidade de sua conduta
Aduz o recorrente, em seguida, que não haveria tipicidade na
conduta por ele praticada, uma vez que teria havido apenas contenção de gastos públicos,
não vedada pela ordem jurídica.
Mais uma vez, contudo, não se mostra cabível a alegação do
apelante, diante das provas colhidas nos autos, dentre elas as declarações das testemunhas
arroladas e, principalmente, o depoimento pessoal do próprio réu, ora recorrente.
Disse o apelante em seu depoimento em juízo:
“Quem tá me dando esses prêmios? Os prêmios são oferecidos
pelos fornecedores da casa. Eu vou atrás e peço mesmo ta?
Então eu vou, peço, se não der, eu faço até chantagem, falo
que vou tirar a conta do banco, que vou fazer isso, fazer aquilo
né?...Outras coisas que ocorreram por aí, porque eu pedi
premio a algumas pessoas e não me deram, então eu fiz até
algumas trocas ai na... internet; fiz trocas em algumas
coisinhas nossas aí...”
A testemunha (...), por sua vez, quando ouvida em juízo, aduz em
seu depoimento:
“que confirma as declarações prestadas à f. 60, que ora lhe
forma lidas em voz alta pelo Magistrado; que o contrato
firmado entre Sicop e a Câmara de Vereadores, cuja vigência
era de 02 de janeiro de 2008 a 31 de dezembro de 2008 foi
interrompido no dia 31 de março; que o Sr. (...) na data
informada (sic) levou um documento à Sicop no qual
dispensava os serviços da empresa; que o requerido afirmou à
depoente que o contrato estaria sendo interrompido pelo fato
de que a mesma se recusou a atender os pedidos de doação de
prêmios à Câmara, posteriormente foi entregue a depoente um
novo contrato cuja vigência era de 2 de janeiro de 2008 a 31 de
março de 2008; os mesmos fatos se deram com relação ao
Banco do Brasil, conforme informado pelo Gerente do Banco à
época o Sr. (...) (sic); (...)”
A testemunha (...), igualmente ouvida em juízo, esclarece que:
“(...) a atitude de angariar os prêmios era exclusiva do
requerido, mas a repercussão da solenidade, de certa
forma, era benéfica a todos os vereadores (...)”
Como claramente se vê, não houve simples contenção de despesas,
conforme alega o apelante, mas a prática de atos que se traduzem em gritante violação aos
princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e legalidade.
Apurou-se que o apelante, na qualidade de Vereador e Presidente da
Câmara Municipal de XXX, pressionava certos fornecedores da região a “doar” prêmios
em favor da referida Casa Legislativa (para, posteriormente, serem “doados” aos eleitores),
sob o argumento de que, caso não o fizessem, rescindiria os contratos entre eles e o
Município de XXX.
Tais fatos, como acima demonstrado, foram comprovados não só
pela testemunha que serviu de base para a investigação ministerial, mas pelo depoimento
pessoal do próprio apelante, que reconhece ter feito “chantagem” com os fornecedores da
região, assim como pela testemunha (...), arrolada por ele.
Quanto ao elemento subjetivo, conforme se depreende do próprio
depoimento pessoal do apelante – acima parcialmente transcrito –, ele se encontra
inegavelmente presente, sendo claro o seu intento (dolo) de obrigar aos fornecedores de
produtos e serviços para a Câmara Municipal de XXX a “doarem” brindes a serem
distribuídos aos eleitores, com claro objetivo de se promover.
Resta, destarte, comprovada sua má-fé, ou seja, seu dolo em agir
contrariamente aos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade, promovendo-se
através do abuso de seu cargo de Presidente da Casa Legislativa Municipal.
Ademais, existe entendimento doutrinário no sentido de que
também os atos de improbidade administrativa que atentem contra princípios da
administração pública e que importem em enriquecimento ilícito – e não somente aqueles
que causem dano ao erário –, podem ser punidos, mesmo que o elemento subjetivo do
agente restrinja-se à culpa, ou seja, mesmo que não tenha ocorrido dolo.
Nesse sentido são as lições do professor Hugo Nigro Mazzilli:
“Ora, tanto no Direito Civil, como Penal, há responsabilização por culpa;
na esfera disciplinar também. E na Administração, por que o
administrador só por dolo poderia ser punido? E se ele for negligente? Se
ele é negligente com a coisa pública, ele é desonesto: um administrador
negligente está violando o dever de eficiência e lealdade da
Administração; está descurando de um zelo que é ao mesmo tempo o
pressuposto e a finalidade de seu mister; está deixando de lado o dever de
honestidade que deveria iluminar o seu trabalho; ele é ímprobo” (A
Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Ed. Saraiva, 21ª ed., p. 196).
3.c) Da suposta desproporcionalidade da pena aplicada
Por fim, quanto à pena aplicada – pagamento de multa no valor de
05 (cinco) subsídios referentes ao cargo de Vereador do Município de XXX –, verifica-se
que foi proporcional à gravidade do ato e as circunstâncias que o cercam, não havendo que
se falar, pois, em excesso, sendo o valor inserido dentro dos limites impostos pelo
postulado da razoabilidade, levando-se em consideração a ofensa praticada pelo apelante
em face dos princípios constitucionais da Administração Pública.
Imprescindível observar que a pena efetivamente imposta (de multa,
repita-se) é uma das mais brandas – talvez a mais branda – dentre todas aquelas arroladas
pelo legislador na Lei de Improbidade Administrativa, tendo sido aplicada de forma
isolada, o que significa dizer que não assiste qualquer razão ao apelante também neste
ponto.
4) Do Pedido
Diante do exposto, o Ministério Público requer, preliminarmente,
sejam os Recursos de Agravo Retido e Apelação conhecidos; e, no mérito, o não
provimento destes, mantendo-se, assim, a r. sentença atacada, por seus próprios (e corretos)
fundamentos.
Local, 16 de janeiro de 2012.
Nome
Promotor de Justiça