UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
VALDOIR ALVES DA SILVA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA:
UM NOVO PARADIGMA PARA AS RELAÇÕES DE EMPREGO
Florianópolis
2012
VALDOIR ALVES DA SILVA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA:
UM NOVO PARADIGMA PARA AS RELAÇÕES DE EMPREGO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina, como requisito parcial à obtenção do Titulo
de Bacharel em Direito
Orientadora: Prof.ª Patrícia Santos, Msc.
Florianópolis
2012
VALDOIR ALVES DA SILVA
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA:
UM NOVO PARADIGMA PARA AS RELAÇÕES DE EMPREGO
Este trabalho de Conclusão de Curso foi
julgado adequado à obtenção do titulo de
Bacharel em Direito e aprovado em sua
forma final pelo Curso de Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 25 de Junho de 2012
_______________________________________________
Professora e Orientadora Patrícia Santos, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________________
Professor (a)...........................................................
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________________
Professor (a).............................................................
Universidade do Sul de Santa Catarina
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA:
UM NOVO PARADIGMA PARA AS RELAÇÕES DE EMPREGO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste
Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou
ciente
de
que
poderei
responder
administrativa,
criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, 04 de junho de 2012.
____________________________________
Valdoir Alves da Silva
civil
e
Dedico este trabalho ao meu pai, pelo seu
exemplo de educação, simplicidade e
honestidade e pelo incentivo incansável
aos meus estudos, para quem meu amor
é imenso. À minha mãe, pelo incentivo e
força invejáveis, fonte de inspiração para
buscar novos horizontes, a quem devo
tudo.
Aos meus filhos Pâmela, Jean Paulo e
Valdoir
Junior
(in
memoriam)
pelo
ensinamento do sentido da vida, pelos
quais mantenho acessa a chama da
esperança por uma justiça mais benéfica
e a serviço da humanidade.
À minha amada Priscila Nora de Cássio
pelo incentivo, apoio, compreensão e
companheirismo incondicional.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela graça da vida e por ter me guiado nessa longa
jornada.
Aos meus pais que sempre foram meu porto seguro e me ensinaram a
lutar pelos meus ideais e a não desistir nos momentos de dificuldades.
Aos meus filhos pela fonte de amor eterno e razão da continuidade.
À minha amada Priscila Nora de Cássio por tudo que representa na
conclusão desta etapa.
Aos meus irmãos que sempre torceram pelo meu sucesso.
À professora Mestre Patrícia Santos, por ter acreditado no tema,
possibilitando-me aprender mais sobre o assunto, bem como pelas orientações e
sugestões durante a realização deste trabalho monográfico.
As senhoras Solange Simões e Estella Pauli Cabral pela confiança e
meios para que este sonho se tornasse realidade.
À minha grande amiga Maria José Kozima pelo apoio incondicional, a
quem devo a conclusão desta graduação.
Da finalidade visada pela busca do fundamento, nasce a ilusão do
fundamento absoluto, ou seja, a ilusão de que – de tanto acumular e
elaborar razões e argumentos – terminaremos por encontrar a razão e o
argumento irresistível, ao qual ninguém poderá recusar a própria adesão.
Norberto Bobbio.
RESUMO
No ramo do direito do trabalho encontramos lacunas em relação à terceirização,
principalmente no que diz respeito ao vinculo empregatício dentro da trilogia criada
por empregado, empregador e tomador da mão de obra. O presente estudo versa
sobre a subordinação estrutural na terceirização de mão obra, sob a ótica de um
novo paradigma para relações empregatícias. Para a consecução do presente
trabalho elegemos como método de abordagem o dedutivo, onde identificamos os
ditames constitucionais e legais como o regramento geral. No primeiro momento,
trataremos sobre a evolução histórica da terceirização, discorrendo sobre o motivo
de seu surgimento no mundo e a chegada desta modalidade de emprego no Brasil,
conceito de terceirização, licitude e ilicitude, vantagens e desvantagens bem como a
responsabilidade subsidiaria das empresas que optam por contratar empregados por
meio de empresa interposta. No segundo momento, será analisada a aplicabilidade
da pricipiologia protencionista que funda o direito do trabalho diante das mutações
das relações laborais, que ganham novo enfoque para se adequarem às exigências
do mercado globalizado, as leis aplicáveis à terceirização de mão obra, a
Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho frente a esta
modalidade de emprego. Por último, trataremos de interpretação e implicação da
subordinação estrutural, longe da visão clássica em que foi instituída a relação de
emprego, quando o trabalhador estava submetido a uma disciplina rígida e direta do
próprio empregador, mas sobre outros contornos diante das mutações das relações
laborais, cujo escopo é atingir trabalhadores que não se inserem no conceito
clássico de subordinação, mas estão afetos ao comando do empreendimento
empresarial, em razão da prestação laboral. Como a presente pesquisa apresenta
as características de uma pesquisa básica, pois poderá gerar novos conhecimentos,
porém sem uma aplicação prática imediata e exploratória, pois já explicita problema
e hipóteses, adotamos a técnica de pesquisa bibliográfica e documental, utilizando a
legislação vigente, doutrinas e jurisprudências atinentes ao tema.
Palavras chave: Direito do trabalho. Terceirização de mão obra. Relação de
emprego. Subordinação estrutural.
ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 – Constituição Federal de 1988
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
OIT – Organização Internacional do Trabalho
RO – Recurso Ordinário
RR – Recurso de Revista
STF – Supremo Tribunal Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11
2 NOÇÕES GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA ............................ 13
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO MUNDO ........ 13
2.2 A TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL ........................................................................ 16
2.3 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO ..................................................................... 18
2.4 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ................................................................... 19
2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS .................................................................... 21
2.6 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS CONTRATANTES NA INICIATIVA
PRIVADA E NO SETOR PÚBLICO ........................................................................... 23
2.7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ........................................................................... 25
3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA ................. 33
3.1 PRINCIPIOLOGIA APLICÁVEL ÀS RELAÇÕES DE SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA ...................................... 34
3.1.1 Princípio da proteção ..................................................................................... 36
3.1.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos .................................................. 37
3.1.3 Princípio da condição mais benéfica............................................................ 39
3.1.4 Princípio da primazia da realidade................................................................ 40
3.1.5 Princípio da dignidade humana .................................................................... 41
3.2 LEIS ATINENTES À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA .............................. 43
3.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A TERCEIRIZAÇÃO ........................................ 45
3.4 A CLT E A TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................. 47
4 SUBORDINAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL....................................... 49
4.1 SUBORDINAÇÃO ............................................................................................... 49
4.1.1 Insuficiência jurídica nas atuais relações de trabalho ................................ 53
4.2 SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL ...................................................................... 55
4.2.1 Novo critério de caracterização da subordinação ....................................... 55
4.2.2 Dependência recíproca entre empregador e empregado ........................... 60
4.2.3 Subordinação estrutural e o trabalho terceirizado ...................................... 61
4.2.3.1 A Subordinação estrutural reticular ou em rede ............................................ 64
4.2.4 A critica e os critérios para aplicação da subordinação estrutural ........... 65
4.2.5 Subordinação estrutural na jurisprudência ................................................. 67
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 73
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 76
11
1 INTRODUÇÃO
O direito do trabalho surgiu como necessidade de tutela em vista da
liberdade existente de contratar atividades laborais entre pessoas com poder e
capacidades econômicas desiguais. Tal liberdade conduzia a contratações que
resultaram em diferentes formas de exploração, muitas vezes abusivas e
inadequadas.
Para tutelar a parte mais frágil da relação contratual, quando evidenciadas
as desigualdades, foi-se construindo a legislação trabalhista brasileira marcada pelo
intervencionismo estatal. O direito do trabalho, assim como a maior parte dos ramos
da ciência do direito, procura estabelecer a sua ligação com os princípios da
Constituição Federal.
Esta pesquisa tem como escopo o estudo da subordinação estrutural na
terceirização de mão de obra. Subordinação esta que foge do conceito clássico das
relações de emprego, aquela em que o empregado está sujeito ao comando direto
do empregador, o que caracteriza a subjetividade, mas com enfoque diferente
voltado para compreensão de um novo paradigma para as relações de emprego, o
que implica em relação objetiva, especialmente no que tange a inserção do
trabalhador terceirizado na dinâmica funcional do tomador de sua força de trabalho.
Para alcançar tais objetivos será utilizado o procedimento monográfico,
por meio do método de abordagem dedutivo, onde serão identificados os ditames
constitucionais e legais como o regramento geral. A pesquisa, prioritariamente de
cunho bibliográfico e documental, tem como fontes de informação: livros, teses,
dissertações, revistas e artigos jurídicos, diplomas legais e jurisprudência
especializada sobre terceirização voltada ao novo paradigma nas relações de
emprego, qual seja a subordinação estrutural.
Para tanto, o trabalho se desenvolve em quatro capítulos distintos. Após
esta breve introdução, já no capitulo dois, faz-se um levantamento dos principais
pontos históricos da terceirização no mundo e no Brasil a fim de compreender a sua
idéia e o desenvolvimento deste fenômeno a partir das regulamentações trazidas
pela legislação trabalhista. Será demonstrado o conceito de terceirização, quando
ela é lícita ou ilícita, suas vantagens e desvantagens, tanto para o empregador como
para o empregado, a responsabilidade subsidiária no ramo da administração pública
e da iniciativa privada, bem como a interpretação jurisprudencial sobre o tema.
12
No terceiro capitulo buscaremos compreender o direito do trabalho, a
partir da investigação e aplicação dos princípios gerais de direito e dos princípios do
direito do trabalho estabelecidos pela Constituição Federal de 1988. Após uma
incursão pelos princípios como verdadeiras normas jurídicas, passa-se à apreciação
da efetividade desses princípios, procurando elucidar o verdadeiro significado e
sentido de sua existência no sistema justrabalhista para a interpretação e aplicação
ao caso concreto. A princiopiologia aplicável às relações de emprego perpassa
necessariamente pelo principio da proteção, principio da irrenunciabilidade de
direitos, princípio da condição mais benéfica, princípio da primazia da realidade e o
princípio da dignidade humana.
O quarto capitulo versará sobre a interpretação e implicação da
subordinação do ponto de vista conceitual e a insuficiência jurídica nas atuais
relações de emprego. Além disso, será analisada a subordinação estrutural como
novo critério da caracterização da subordinação, sob o ponto de vista da
dependência recíproca entre empregador e empregado, a subordinação estrutural e
o trabalho terceirizado, como se dá a subordinação estrutural reticular ou em rede, a
critica e os critérios para aplicação da subordinação estrutural e o entendimento
jurisprudencial sobre o tema.
Por último, serão apresentadas as considerações finais a cerca da
subordinação estrutural na terceirização de mão de obra, bem como uma síntese
dos resultados obtidos com o trabalho.
13
2 NOÇÕES GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
O presente capítulo trará um apanhado geral da terceirização de mão de
obra considerando sua evolução histórica no mundo, a chegada desta modalidade
de emprego no Brasil, a terceirização licita e ilícita, as vantagens e desvantagens e a
responsabilidade subsidiária das contratantes. Para tanto, serão tomadas como
base a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis Trabalhistas. Além
disso, serão considerados os principais entendimentos doutrinários, com ênfase
para Maurício Godinho Delgado, Arnaldo Süssekind e Sérgio Pinto Martins, bem
como a análise jurisprudencial.
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO MUNDO
Desde os primeiros registros da história humana, percebe-se que os
seres humanos sempre se organizam para poderem desenvolver suas atividades.
Nas palavras de Reinaldo Guedes Rapassi, desde o extrativismo, a caça
ou a pesca, os indivíduos mais experientes sempre possuíam a posição de liderança
frente aos indivíduos com menos experiência. Tal estrutura de trabalho perdurou por
toda história da humanidade, não importando a justificativa usada pelas sociedades
à sua manutenção. (RAPASSI, 2008, p 17).
Segundo o Rapassi, somente com advento da criação do direito do
trabalho como ciência é que se classificam as características de tal relação. Lembra
ainda, que o direito do trabalho como ciência ocorre apenas em meados do século
XVIII, e após muitos conflitos. O momento histórico era de muita efervescência
social; os ideais do pensamento iluminista começaram a alcançar os pensamentos
dos mais diversos grupos gerando a Independência Americana (1776) e a
Revolução Francesa (1789). (RAPASSI, 2008, p. 17-18).
Na visão de Maurício Godinho Delgado, todo o movimento histórico
naquele momento se baseava na idéia de que os indivíduos eram livres, e o Estado
não deveria interferir nas relações sociais. Este movimento hoje é interpretado como
a primeira geração de direitos sociais, onde as garantias para o individuo deveriam
ser almejadas sem a interferência estatal. (DELGADO, 2007, p. 23).
Para Sérgio Pinto Martins este momento social ocorre concomitantemente
com a Revolução Industrial, movimento que provocou diversas transformações na
14
sociedade, incluindo as relações de trabalho, haja vista que tal movimento provocou
intensa migração e urbanização:
A invenção da máquina trouxe a dispensa de vários trabalhadores. Foi o
que ocorreu com o surgimento da máquina a vapor como fonte energética.
A máquina de fiar foi patenteada por John Watt em 1738, sendo o trabalho
feito de forma muito mais rápida com o referido equipamento. (MARTINS,
2000, P. 17).
Nos dizeres de Arnaldo Süssekind, a diminuição das jornadas de trabalho,
que deveria ter ocorrido com a utilização cada vez maior da máquina, e a
conseqüente elevação dos salários, em razão do maior rendimento do trabalho
produzido, teve, paradoxalmente, caminhos opostos. A duração normal do trabalho
totalizava comumente, 16 horas diária, o desemprego atingiu níveis alarmantes e o
valor do salário sofreu decréscimo, o que representou um retrocesso em afronta a
dignidade humana. (SÜSSEKIND, 2003, p. 08).
As relações entre empregadores e empregados eram desiguais e
precárias, aumentando ainda mais os conflitos. Neste momento, o Estado se vê
obrigado a intervir. Surgem, então, os primeiros códices legais que regulam as
relações trabalhistas, o que também gera a segunda geração de direitos sociais,
conforme nos ensina Delgado:
O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das
transformações
econômico-sociais
e
políticas
ali
vivenciadas.
Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado
como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade.
Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se
maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais
de formação de trabalho livre, mas subordinado e de concentração
proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.
(DELGADO, 2007, p. 86).
Neste contesto, Sebastião Geraldo de Oliveira escreve que:
Em meados do século XX, as alterações freqüentes na economia, somadas
à globalização e às inovações tecnológicas, refletiram diretamente na
exigência de novos modelos de produção nas empresas, os quais
atendessem mais rapidamente e de forma eficiente às demandas do
mercado capitalista. A partir disso, antigos modelos que prosperavam no
século XIX, como o fordista, por exemplo, se tornaram incapazes de
corresponder às expectativas empresariais. (OLIVEIRA, 2002, p. 70).
15
Para Maurício Sanchotene de Aguiar, o surgimento do direito do trabalho
decorre do sistema liberal capitalista não ter mostrado sua capacidade para fazer a
distribuição da justiça social de uma forma apropriada. Muito pelo contrario, o
principal momento desse sistema, durante a Revolução Industrial (século XVIII),
ocorre o acúmulo exagerado de riqueza nas mãos de poucos, restando aos demais
um mundo devastado pela miséria e pela fome. Nesta época, continua autor, além
das péssimas condições de trabalho que os homens estavam submetidos, as
mulheres e crianças se viram obrigados a entrar no mercado de trabalho como meio
de garantir o sustento da família, ainda que com remunerações menores devido as
suas condições físicas. (AGUIAR, 1998).
É no cenário descrito acima, escreve Delgado, que surge a terceirização,
um meio apto para a manutenção e a resistência das empresas às mudanças
constantes na economia:
Mediante uma nova adaptação organizacional em sua gestão, dessa
maneira, várias empresas passaram a transferir, para outras, parte de sua
produção, descentralizando-a, permitindo a redução de gastos e a
qualificação das fases do processo produtivo, de modo a atender em menor
tempo às exigências advindas da globalização. Nesse novo enredo, a
produção da empresa não se fixa mais em uma estrutura centralizada de
produção em grande escala, mas sim em uma liberdade. (DELGADO, 2006,
p. 429).
Martins descreve a terceirização como um fenômeno que se apresenta
com maior ou menor intensidade em quase todos os países:
Há países que proíbem o trabalho temporário, como a Suécia (Lei n.º
1.877/80, a Espanha (Decreto-lei de 1952 e Decreto n.º 3.677/70) e a Itália
(Leis n.º 264/49 e 1.369/60). Certos países o permitem, estabelecendo
regulamentação legal para a questão, como a Bélgica (Decreto de
28/11/69), a antiga República Federal da Alemanha (Lei de 1972), a
Dinamarca (Lei n.º 114/70), a Noruega (Lei n.º 83/71), os Países Baixos (Lei
n.º 379/65 e a França (Lei de 1972), sistema que serviu de inspiração para
nossa Lei n.º 6.019/74. Outros países permitem a terceirização sem
qualquer legislação sobre o assunto, como a Grã-Betranha, a Suíça, a
Irlanda e Luxemburgo, sendo aí totalmente desregulamentada. (MARTINS,
2007, P. 15).
Na passagem para o século XXI, escreve Marcio Pochmann, as
atividades
empresarias,
transformações profundas.
no
conjunto
das
economias
capitalistas,
sofrem
A ascensão japonesa, com um meio de produção
16
baseada na reinvenção da competitividade toyolista1 e empresa enxuta, colocam à
margem o sistema de estocagem estabelecido pelo sistema fordista2 estadunidense.
Para o autor, a grande empresa se reestrutura em relação aos seus fornecedores
para operar de forma articulada e flexível “com o ritmo de produção e as
necessidades de externalização de partes do processo de produção de bens e
serviços”. (POCHMANN, 2012, p. 10).
O avanço da terceirização, sobre a ótica de Gesner Oliveira:
O avanço da terceirização não se limitou a um continente. Na América do
Norte, Canadá e Estados Unidos terceirizaram o setor de serviços e algo
semelhante aconteceu em segmentos da economia mexicana. Na Europa, a
França terceirizou serviços da indústria aeronáutica e a Itália, do setor
manufatureiro, tendo vários países desenvolvidos adotado a prática nas
áreas de varejo e tecnologia da informação. Por fim, a Ásia seguiu a
tendência, e Japão e Coréia do Sul terceirizaram os setores de
manufaturados e serviços. Tamanha disseminação não se deu por acaso. A
produção verticalizada. Na qual as empresas faziam tudo “em casa”, é coisa
do passado. (GESNER OLIVEIRA, 2012).
A breve análise do Direito do Trabalho, no sentido de compreender o
surgimento da modalidade de emprego terceirizado, nos direciona ao estudo da
introdução, desenvolvimento e fortalecimento da terceirização de mão de obra no
Brasil.
2.2 A TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL
A terceirização normalmente surge com as crises econômicas, ocasião
em que a classe empresarial busca diminuir seus gastos, principalmente com mãode-obra.
A terceirização, no entendimento de Henrique Macedo Hinz, é vista como
um aspecto referente ao modo de organização de produção, ou seja, é a
contratação, por parte do empresário, de produtos e serviços por intermédio de
terceiros. O autor ainda cita como exemplo a indústria automobilística, que em vez
de produzir os bancos utilizados em seus veículos, adquire-os de outras empresas.
(HINZ, 2006, p. 65).
1
Toyotismo é um modo de organização da produção capitalista originário do Japão, resultante da
conjuntura desfavorável do país.
2
Fordismo, termo criado por Antonio Gramsci, em 1922 refere-se aos sistemas de produção em
massa e gestão idealizados em 1913 pelo empresário estadunidense Henry Ford (1863-1947),
fundador da Ford Motor Company, em Highland Park, Detroit.
17
A terceirização, nas palavras de Larissa Leite Macêdo, extremamente
difundida no âmbito privado chegou ao Brasil na década de 50 com as
multinacionais. Porém, somente em fins da década de 60 e início de 70, é que foram
instituídas as primeiras normas regulamentadoras dos serviços terceirizados em
nosso ordenamento jurídico. (MACÊDO, 2010, p 31).
Sobre a terceirização em nosso país, Martins escreve, no Brasil, a noção
da terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que
tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. As empresas,
segundo o autor, que têm por atividade a limpeza e conservação também são
consideradas
pioneiras
na
terceirização
no
Brasil,
pois
existem
desde
aproximadamente 1967. (MARTINS, 2007, p. 16).
Delgado, ao relatar a evolução histórica da terceirização no Brasil, nos
apresenta: “A terceirização é fenômeno relativamente novo no direito do trabalho do
país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três
décadas do segundo milênio no Brasil”. (DELGADO 2007 p. 431).
Embora contemplada na CLT, a subcontratação de mão-de-obra não
ganhou destaque, pois apenas delimitou a terceirização em relação à empreiteira e
subempreiteira (art. 455, CLT) e a pequena empreiteira (art. 652, III, “a”, CLT).
(MARTINS, 2007, p. 12).
Neste contexto, Delgado se posiciona:
Á época de elaboração da CLT, como se sabe (década de 1940), a
terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos
últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia qualquer epíteto
designativo especial. (DELGADO 2007 p. 431).
Para Rodrigo Santos Coimbra, ao seguirmos a linha histórica e
considerarmos a utilização da terceirização com maior ou menor freqüência pela
atividade empresarial é possível estabelecermos um marco divisório. Isso vai
ocorrer, segundo Coimbra, junto com a chamada globalização e os movimentos de
flexibilização dos direitos trabalhistas, que exigem das empresas melhores níveis de
competitividade, levando ao uso de novas técnicas de organização da produção e
demandas de flexibilização dos direitos trabalhistas.
18
“Considerando como parâmetro histórico a globalização e os movimentos
de flexibilização de direitos trabalhistas, tem-se como marco inicial da terceirização a
década de 70 do século XX”. (SANTOS, 2007, p. 81).
Topázio Silveira Neto lembra que no Brasil a terceirização foi um processo
que acompanhou a evolução de outros segmentos da economia, especificamente a
atividade de call center3, com a privatização das empresas de telecomunicações que
desencadeou maior acesso dos consumidores às linhas telefônicas. Com Isso,
houve uma acelerada expansão na prestação de serviços que tornou o Brasil um
dos principais pólos mundiais no segmento, o que implicou num acréscimo médio de
10 % ao ano, desde 1998. (SILVEIRA NETO, 2012, p. 24).
A despeito da terceirização Pochmann escreve:
A terceirização foi o fenômeno que ganhou maior evidência, sobretudo a
partir dos anos 1990, com o movimento de abertura comercial e
desregulação dos contratos de trabalho. Atualmente, perda relativa
importância em relação ao total do emprego formal gerado no Brasil,
embora haja uma expansão absoluta em termos de empregos formais
gerados. (POCHMANN, 2012).
A terceirização, nos dizeres de Marilane Oliveira Teixeira, é a forma de
contratação flexível que mais avançou no Brasil a partir de 1990 e está presente em
praticamente todos os segmentos econômicos, seja no setor privado ou público, com
caracteres distintos. (TEIXEIRA OLIVEIRA, 2012).
Ante a importância do fenômeno, necessário avançar na compreensão
desta forma de empregabilidade, a terceirização, no que tange a sua definição,
licitude e ilicitude, vantagens e desvantagens, a responsabilidade do tomador dos
serviços e o posicionamento jurisprudencial.
2.3 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO
De acordo com dados do Ministério do Trabalho e Emprego, em 2010,
dos mais de 2,1 milhões de novos empregos no país, 78% foram gerados em micro
3
Uma central de atendimento é composta por estruturas físicas e de pessoal, que têm por objetivo
centralizar o recebimento de ligações telefônicas, distribuindo-as automaticamente aos atendentes e
possibilitando o atendimento aos usuários finais, realização de pesquisas de mercado por telefone,
vendas, retenção e outros serviços por telefone, Web, Chat ou e-mail.
19
e pequenas empresas. Destaca-se, além disso, que 40% destes estão no setor de
serviços, onde se concentra a terceirização. (GESNER OLIVEIRA, 2012).
Para Martins, a terceirização consiste na possibilidade de contratar
terceiro para realização de atividades que geralmente não constituem o objeto
principal da empresa. (MARTINS, 2012, p. 192).
A expressão “terceirização”, para Delgado:
Resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como
intermediário interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro no
sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre
duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de
administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a
descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à
empresa. (DELGADO, 2007, p. 430).
Terceirização, no ensinamento de Vólia Bomfin Cassar, é construída de
uma relação trilateral formada entre o empregado, seu empregador, mesmo que
aparente ou formal e o tomador de sua força de trabalho, empregador real ou
natural, em que esse último usufrui da mão de obra sem contratar diretamente como
seu empregado. (CASSAR, 2010, p. 69).
Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins Filho:
Terceirização – transferência de parte das atividades de uma empresa para
outra, que passa a funcionar como um terceiro no processo produtivo, entre
o trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão de obra) ou
entre o consumidor e a empresa principal (prestação de serviços).
(MARTINS FILHO, 2008, p. 80)
A relação criada entre o trabalhador, seu empregador e o tomador de sua
força de trabalho exige a observação dos preceitos legais, pois ao contrario estará
eivado de ilicitude, o que colocará em risco os direitos daquele que faz de sua força
física e ou intelectual seu meio de sustento.
2.4 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA
O poder de empregatício, segundo José Martins Catarino, em que se
compreende a subordinação no contrato de emprego, pode ser verificado, de certa
maneira, em todos os contratos, ainda que em menor intensidade. Segundo o autor,
20
“uma vez realizado o contrato e não havendo nenhuma ilicitude em sua forma ou em
seu objeto, o indivíduo deve cumprir o avençado, e não fazendo, pode ser coagido a
fazê-lo através de meios fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico”. (CATARINO,
1982, p. 206).
Para Pedro Paulo Teixeira Manus, diante da realidade que vivemos, onde
há um grande crescimento da terceirização, com a edição da Súmula n.º 331 o TST
decidiu disciplinar o assunto. Para o autor, a regra geral, salvo em trabalho
temporário, não se admite contratação de mão de obra por empresa interposta, pois
o que prevalece é a regra de que o trabalho subordinado gera vinculo empregatício,
quando prestado por pessoa física. Observado a pratica ilegal deve ser declarada a
ilegalidade, reconhecendo o contrato de fato entre o prestador de serviço e o
tomador. (MANUS, 2005, p. 126).
Delgado, ao tratar do tema escreve:
Terceirização Lícita: situações-tipo – As situações-tipo de terceirização lícita
estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da súmula 331, TST.
Constituem quatro grandes grupos de situações sócio-juridicas delimitadas.
São as que seguem. Em primeiro lugar, situações empresariais que
autorizem contratação de trabalho temporário (Súmula 331, II); Em segundo
lugar, “as atividades de vigilância”, regidas pela Lei n. 7102/83 (Súmula 331,
III, ab initio); O terceiro grupo de situações passíveis de contratação
terceirizada lícita é o que envolve atividades de conservação e limpeza
(Súmula 331, III,); O quarto grupo de situações passíveis de contratação
terceirizada lícita diz respeito a serviços especializados ligados a atividademeio do tomador. (DELGADO, 2007, p. 441-442).
Cassar classifica terceirização lícita e ilícita em regulares e irregulares.
Para o autor, não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos
legais, bastando para isso analisar o caso das subcontratações de atividade fim, que
não preenchem os requisitos previstos nos artigos 2.º e 3º da CLT para configurar
vinculo com o tomador da mão de obra. Para o autor, neste caso, apesar de a
terceirização não ter infringido nenhuma lei e não ter fraudado nenhum direito ela é
irregular, uma vez que trata de atividade fim. (CASSAR, 2010, p. 71).
Do ponto de vista de Almir Pazzianotto Pinto, é preciso superar os
equívocos que cercam a terceirização. Para o autor, somente com uma visão
objetiva da sociedade empresarial, em regime de livre concorrência nos termos do
código civil, conseguirá superar os casuísmos. O autor explica que as relações entre
empresa tomadora e prestadora de serviços e os trabalhadores são reguladas pela
CLT e pela previdência social, já o relacionamento entre ambas as empresas é
21
regulado pelo código civil, sobretudo no que concerne à responsabilidade solidária,
diante do cometimento de atos ilícitos. (PINTO, 2012, p. 06).
Nesse sentido, não há falar em ilegalidade quando o empresário
terceiriza, pois cabe a ele a conveniência de adotar um planejamento estratégico
dentro da sua própria empresa, com vistas a reduzir seu custo de produção, gerando
assim emprego e renda. Todavia, resta avaliar as vantagens e desvantagens que a
terceirização traz aos trabalhadores e empresário.
2.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS
No entendimento de Manus, a terceirização é vantajosa para o
empresário, uma vez que diminui o custo de mão e o motiva buscar a terceirização
como meio de ampliar seus lucros e poder se mantiver no mercado de forma
competitiva, o que lhes garante praticar preço razoável a seu produto. Para o autor,
é prejudicial aos trabalhadores, apesar de boa parte dos estudiosos insistirem em
negar tal fato, esta é uma forma de substituir o empregado por outras formas de
prestação que seja menos custosa para o empresário, o que não será possível sem
que haja a diminuição dos valores pagos ao prestador de serviço. (MANUS, 2005, p.
125).
A terceirização de serviços nem sempre causa precarização das relações
de trabalho afirma José Salvador Torres Silva. Para o autor existe determinadas
situações que não é justo dizer que a terceirização das atividades meio promova a
precarização do trabalho. Existem casos onde a terceirização de serviços são
necessidades eventuais, e não habituais. Um exemplo de precarização do trabalho,
na visão de Torres Silva, é quando uma empresa demite os funcionários de um
determinado setor com a finalidade única e precípua de substituí-los por mão-deobra terceirizada. Diferente é o caso da empresa já ser constituída contando com a
prestação de serviços terceirizados ligados às atividades meio, uma vez que, nesta
hipótese, não acontece à troca do empregado direto pelo prestador de serviços
terceirizado. (TORRES SILVA, 2012, p. 03).
Ao abordar o sistema de emprego terceirizado, Pinto, em entrevista à
revista Consulex, afirmar que a terceirização é importante para geração de emprego:
22
A terceirização veio para ficar, e oferece importantes contribuições para a
redução de custos e a racionalização da produção. Impede, por exemplo,
que empresas de países mais pobres sejam vitimas concorrentes em
competições marcadas pela desigualdade. Se em países desenvolvidos a
terceirização é largamente praticada, e aqui é dificultada e combatida,
corremos o risco de perder competitividade, com prejuízos para a geração
de postos de trabalho e crescimento no país. (PINTO, 2012, p. 05).
E o autor conclui:
Quanto à precariedade, é um argumento inconsistente que não resiste à
análise. A alardeada precariedade está presente em todas as relações
sociais, não é elemento exclusivo da terceirização. Não posso acreditar que
cerca de 8 milhões de trabalhadores terceirizados estejam submetidos a
condições precárias. (PINTO, 2012, p. 07).
A terceirização tem vantagem, no entendimento de Jair Teixeira dos Reis,
pois pode ser definida como ferramenta de gestão empresarial, que repassa a
terceiros, por meio de contrato ou parceria, algumas atividades ou processos
permitindo que a tomadora concentre suas energias em sua principal vocação do
negócio. (REIS, 2012, p. 13).
Otavio Brito Lopes, com o titulo “Midas às Avessas”, define a terceirização
como sendo vantajosa ao empresário e prejudicial ao trabalhador:
De forma bem pragmática, podemos dizer que a terceirização é boa para o
empresário, mas não para o trabalhador. Trata-se de falácia argumentar
que a terceirização cria postos de trabalho quando, na realidade, apenas
transforma, como um „Midas às avessas‟, o trabalho digno em trabalho
indigno. (LOPES, 2012, p. 28).
Ser competitiva, na visão de Silveira Neto, é uma obrigação da empresa e
parte de sua função social. Ainda, “cada vez mais, vivemos em um mundo de
competição global, enfrentando concorrentes de outros continentes ou, muitas
vezes, concorrentes virtuais”. (SILVEIRA NETO, 2012, p. 24).
Para Gesner de Oliveira, a terceirização não pode ser desprezada, sob
pena de perder a oportunidade de crescimento:
No mundo globalizado, um país não pode se dar ao luxo de desprezar
fatores de competitividade, como a terceirização. Inibir a pratica equivale a
frear o ritmo da inovação. No caso do Brasil, é dar um tiro no pé, jogar fora
a oportunidade de salto de crescimento no primeiro quartel do século XXI.
(GESNER OLIVEIRA, 2012, p. 26).
23
Já Vicente Paulo da Silva, entende que a terceirização é acompanhada
de precarização das condições de trabalho:
Em que pese todo o discurso empresarial que apregoa a terceirização como
uma „técnica moderna‟ de gestão, o que ser percebe, em praticamente
todos os setores, é que ela tem sido acompanhada de precarização das
condições de trabalho. (PAULO DA SILVA, 2012, p.42)
Gomes Neto de forma critica aos que pensam que a terceirização visa
somente aumentar os lucros das empresas, afirma que isso não faz o menor
sentido. Para o autor “uma empresa só cumpre a sua função social se for lucrativa,
pois só assim aumenta o emprego – direta ou indiretamente – e gera mais
impostos”. (GOMES NETO, 2012, p. 19).
Independentemente de ser vantajosa ou não, a terceirização não isenta
da responsabilidade pelo cumprimento das obrigações contratuais do trabalhador.
Com base nisso, buscas-se compreender a responsabilidade subsidiária das
contratantes, seja no âmbito da iniciativa privada seja no setor público.
2.6 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS CONTRATANTES NA INICIATIVA
PRIVADA E NO SETOR PÚBLICO
Sempre é bom lembrar, escreve Ronaldo Rebello de Brito Poletti, que as
pessoas jurídicas, sejam de direito público ou de direito privado, que prestam
serviços públicos, respondem pelos danos causados pelos seus agentes a terceiros,
conforme previsão do art. 37, § 6.º da CF/88. Neste caso, a responsabilidade é
objetiva, ou seja, se funda na teoria do risco administrativo. (POLETTI, 2012, p. 30).
Caracterizada a ilicitude no contrato de fornecimento de mão de obra,
ensina-nos Jair Teixeira dos Reis, gera vinculo empregatício com o tomador do
serviço:
Caso haja a descaracterização da terceirização, com fundamento do art. 9.º
da CLT, uma vez constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão
de obra, sob o manto da terceirização, a ordem jurídica determina o
desfazimento do vinculo de emprego com o empregador aparente (entidade
terceirizante), formando-se o vínculo, diretamente, com o tomador do
serviço (empregador real, oculto ou dissimulado). (REIS, 2012, p.14).
24
Mesmo que o procedimento seja ilícito, não gera vínculo de emprego com
a administração pública, escreve Manus. Segundo o autor, isso ocorre para se evitar
a admissão de servidores públicos por via oblíqua, em prejuízo da própria
administração pública e em desrespeito as regras e princípios do artigo 37 da CF/88.
(MANUS, 2005, p. 126).
No prosseguir do tema, Manus escreve:
A permissão de terceirização na atividade empresarial privada dá-se, de
acordo com o entendimento sumulado, nas atividades de limpeza e
conservação e no caso de serviços especializados. Todavia, mesmo nesses
casos é preciso que o serviço contratado refira-se a atividade meio e que
também não se verifica pessoalidade e subordinação direta. Por fim, sob a
ótica processual, ainda estabelece o Enunciado 331, em seu inciso IV, que
o tomador de serviço, ainda que lícita a terceirização e que, portanto seja
reconhecida como empregadora verdadeira a empresa prestadora de
serviços, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pelas
obrigações trabalhistas do prestador em relação a seus empregados.
(MANUS, 2005, p. 126).
Martins, em artigo intitulado “Contratos de Prestação de Serviços”,
escreve: “Para contratos irregulares, existe a previsão do § 2.º do art. 37 da CF/88,
segundo o qual a não observância da exigência do concurso público implica a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.
(MARTINS, 2012, p. 33).
De acordo com Alice Monteiro de Barros:
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços funda-se na
existência do risco, assumido pela Administração Pública ao contratar com
prestadora de serviços inadimplente, e ter-se beneficiado da força de
trabalho dos empregados contratados por esta última. (BARROS, 2009, p.
537).
A contratação fraudulenta, por empresas interpostas, com o intuito de
prejudicar direitos do trabalhador, gera vínculo empregatício, afirma Francisco
Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante. Para os autores, a
exceção ocorre nos serviços de limpeza, vigilância e serviços especializados,
ligados a atividade meio do tomador, desde que ausente a pessoalidade, e
subordinação direta. Todavia, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada,
continuam Cavalcanti e Jorge Neto, a contratação fraudulenta ou irregular pela
administração pública, por empresas interpostas, não gera vínculo de emprego com
o ente público (art. 4.º, parágrafo único, IN n.º 3/97 e item II, Súmula 331, TST), por
25
que a contratação, sem concurso público, é nula conforme dispõem o art. 37, inciso
II e § 2.º, CF\88 e súmulas nº 363 do TST e n.º 685 do STF. (JORGE NETO;
CAVALCANTE, 2012, p. 35).
Ainda no entendimento de Cavalcante e Jorge Neto, temos:
A declaração da constitucionalidade do art. 71, 1.º, da Lei de Licitações, não
implica a afirmação inexorável de que a Administração está imune à
responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas dos empregados da
prestadora de serviços. (JORGE NETO, CAVALCANTE, 2012, p. 35).
Após análise do entendimento doutrinário se faz necessário ingressar na
esfera jurisprudencial, para compreender em que sentido os tribunais tem
caminhado ao julgarem sobre terceirização.
2.7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Será realizada análise das decisões sobre terceirização, nos Tribunais
Regionais e no Tribunal Superior do Trabalho, no que implica a licitude ou ilicitude e
responsabilidade subsidiária do tomador da mão de obra.
Em decisão do TRT da 12ª região, a terceirização, quando praticada de
forma licita, não garante o vínculo de emprego, mas tão somente a responsabilidade
subsidiaria do tomador da mão de obra:
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO
CARACTERIZADO. A terceirização lícita não impõe o reconhecimento do
vínculo de emprego direto com o beneficiário da mão-de-obra, mas tão
somente a sua responsabilização de forma subsidiária, conforme o
entendimento firmado no item IV da Súmula nº 331 do TST. RO 000307295.2010.5.12.0030. Imagem do Documento - Juiz Gracio R. B. Petrone Publicado no TRTSC/DOE em 19-09-2011. (SANTA CATARINA, 2011b).
No mesmo sentido, o TRT da 12ª Região, caminhou ao analisar recurso
que buscava o reconhecimento do vinculo empregatício de trabalhador que prestava
serviços à empresa de telecomunicações:
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.
ATIVIDADE-FIM. Por expressa disposição legal (art. 94, II, da Lei nº
9.472/1997), é regular a terceirização da atividade-fim nos serviços de
telecomunicações, não ensejando o reconhecimento de vínculo de emprego
com a tomadora dos serviços. Processo: RO 0002374-89.2010.5.12.0030.
26
Imagem do Documento - Juiz Amarildo Carlos de Lima - Publicado no
TRTSC/DOE em 16-09-2011. (SANTA CATARINA, 2011a).
Ao analisar outro RO (Recurso Ordinário), o TRT da 12ª região decidiu
pela reforma da sentença de primeiro grau em favor do trabalhador, por entender
que havia ilicitude na contratação da empresa interposta, uma vez que tratava de
execução de atividade fim da empresa tomadora:
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO ILÍCITA. É ilegal, a
contratação de empregados por empresa interposta para execução de
atividades ligadas à finalidade da empresa tomadora dos serviços.
Processo: RO 0002741-86.2010.5.12.0039. Imagem do Documento - Juiz
Jorge Luiz Volpato - Publicado no TRTSC/DOE em 23-09-2011. (SANTA
CATARINA, 2011e).
A ilegalidade na contratação de mão de obra interposta garantiu o vinculo
empregatício com o tomador dos serviços em outro acórdão do TRT da 12.ª região:
Ementa:
VÍNCULO
DE
EMPREGO.
EMPRESA
INTERPOSTA.
CONTRATAÇÃO DE
TRABALHADORES
NA
ATIVIDADE FIM.
ILEGALIDADE. DEFERIMENTO. Quando a contratação de empregado é
feita de forma ilegal pelo empregador por meio de empresa interposta,
forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços,
mormente quando atendidos os pressupostos estabelecidos no art. 3º da
CLT, incidindo no caso os termos da Súmula nº 331 do TST. Conquanto a
diretriz do TST também se refira às situações em que é permitida a
terceirização, é possível concluir de sua leitura ser ilegal o uso de empresa
interposta para contratar trabalhadores da atividade-fim da empresa
tomadora. ACORDO DE COMPENSAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE
JORNADA. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE. As exigências e diretrizes
previstas nos acordos de compensação e prorrogação de jornadas, assim
como na legislação pertinente, devem ser cumpridas fielmente, sob pena de
sua descaracterização. Na análise da regularidade desses ajustes não pode
o Juiz distanciar-se dos princípios protetivos do trabalhador e,
principalmente, das questões de saúde e higiene do trabalho. Processo: Nº
01660-2009-026-12-00-1 Imagem do Documento - Juíza Águeda Maria L.
Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 21-10-2011. (SANTA CATARINA,
2011h).
Nesta mesma linha de interpretação andou o TRT da 4ª Região ao
analisar RO interposto por empresa de prestação de serviço médico, que pretendia
reformar sentença que reconheceu vinculo empregatício do prestador de serviços
pelo fato de que o serviço prestado pelo médico se tratava de atividade fim da
empresa tomadora:
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. MÉDICO. É empregado o trabalhador
terceirizado, mas que trabalha, na presença dos elementos caracterizadores
27
da relação de emprego, plenamente inserido na atividade-fim do tomador de
serviços, que o orienta e dirige a atividade. Processo: RO
4997220105040203 RS 0000499-72.2010.5.04.0203. Relator (a): MARIA
CRISTINA SCHAAN FERREIRA. Julgamento: 07/12/2011. Órgão Julgador:
3ª Vara do Trabalho de Canoas. (RIO GRANDE DO SUL, 2009c).
O TST (Tribunal Superior do Trabalho) se manifestou favoravelmente ao
trabalhador contratado de forma irregular. Em julgamento de agravo de instrumento
em RR (Recurso de Revista), os Ministros da 1ª Turma do TST mantiveram o
acórdão proferido pelo TRT, e denegaram o Recurso de Revista por entenderem
que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não afasta
o direito de os trabalhadores terceirizados perceberem as mesmas parcelas
trabalhistas asseguradas aos empregados públicos, que exerçam função idêntica na
empresa tomadora dos serviços:
Ementa: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. TRABALHADOR TERCEIRIZADO. ENQUADRAMENTO COMO
BANCÁRIO. ISONOMIA SALARIAL. Nega-se provimento a agravo em que a
reclamada, além de introduzir argumentos não suscitados no agravo de
instrumento, não consegue desconstituir os fundamentos da decisão
agravada, nada aduzindo que possa infirmar a aplicação da Orientação
Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte ao caso concreto, em razão
do reconhecimento de que a contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não afasta o direito de os trabalhadores terceirizados
perceberem as mesmas parcelas trabalhistas asseguradas aos empregados
públicos, que exerçam função idêntica na empresa tomadora dos serviços,
por aplicação analógica da garantia de isonomia remuneratória. Agravo a
que se nega provimento. Processo: Ag-AIRR 516406520095030051 5164065.2009.5.03.0051. Relator (a): Walmir Oliveira da Costa. Julgamento:
29/02/2012. Órgão Julgador: 1ª Turma. Publicação: DEJT 02/03/2012.
(BRASIL, 2011g).
A responsabilidade subsidiária, seja nas relações estabelecidas entre
empresas privadas ou entre prestadoras de serviços e o poder público, é tema
recorrente nos tribunais. Sobre o assunto, o TRT da 16.ª região, condenou
subsidiariamente a tomadora de mão de obra em relação às verbas trabalhistas, ao
reconhecer que não basta a regularidade da terceirização de serviços, há que se
investigar sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa
terceirizada durante a vigência do contrato de trabalho:
Ementa: PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. No presente caso, a
legitimidade passiva do recorrente consubstancia-se pelo pleito de parcelas
de natureza trabalhista decorrentes de prestação de serviços por meio de
terceirização, cujo tomador de serviços era o recorrente, a quem se atribui
responsabilidade subsidiária, de forma abstrata. TERCEIRIZAÇÃO.
28
TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Ao
reconhecer a terceirização como modalidade lícita de racionalização de
serviços, a jurisprudência apenas consolidou a impossibilidade de
conformação do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora
de serviços, mas não excluiu a responsabilidade desta em relação às
obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador dos serviços, conforme
dispõe o inciso IV, do Enunciado 331, do TST. Assim, não basta a
regularidade da terceirização de serviços, há que se perquirir sobre o
cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada durante
a vigência do contrato de trabalho, atribuindo-se ao tomador de serviços a
culpa in eligendo e in vigilando, se permitiu que o empregado terceirizado
trabalhasse em seu proveito, sem receber a justa contraprestação pelo
esforço despendido. Compete ao tomador de serviços exercer a fiscalização
pelo cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa que contrata,
devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas
decorrentes do contrato de trabalho, em caso de inadimplência da
empregadora. Processo: 999201001616005 MA 00999-2010-016-16-00-5.
Relator (a): JAMES MAGNO ARAÚJO FARIAS. Julgamento: 07/02/2012.
Publicação: 27/02/2012. (MARANHÃO, 2012c).
No mesmo sentido o TRT da 4.ª região se manifestou ao não prover
recurso de empresa inconformada com a sentença que a condenou pela
responsabilidade da tomadora de serviços, em face da não observância das normas
que tratam da saúde e da segurança dos empregados da empresa terceirizada que
lhes prestava serviços:
Ementa:
CONTRATO
DE
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO TOMADOR. O tomador dos serviços em
terceirização trabalhista responde pelos danos decorrentes da terceirização
que atingem os trabalhadores, nos termos dos arts. 932, III, e 933 do
Código Civil. A responsabilidade de que ora se fala tem por fundamento a
obrigação de observância das normas que tratam da saúde e da segurança
dos empregados das empresas terceirizadas que lhe prestam serviços.
Solidariedade que decorre da norma do art. 942, parágrafo único, do Código
Civil.
Recurso
não
provido
no
item.
(...).
Processo:
RO
915001220095040030 RS 0091500-12.2009.5.04.0030. Relator (a): JOSÉ
FELIPE LEDUR. Julgamento: 30/11/2011b. Órgão Julgador: 30ª Vara do
Trabalho de Porto Alegre. (RIO GRANDE DO SUL, 2009b).
O mesmo Tribunal manteve decisão que condenou subsidiariamente a
empresa tomadora de mão de obra, ao pagamento de verbas trabalhistas a
empregado contratado por meio de terceirização:
29
Ementa: TERCEIRIZAÇAO TRABALHISTA. TOMADOR DOS SERVIÇOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA N. 331, IV, TST.
Beneficiando-se a tomadora dos serviços prestados pelo obreiro, deve ser
mantida decisão que a condenou subsidiariamente no pagamento de verbas
trabalhistas, nos termos como previstos na Súmula n. 331, IV, do c. TST.
Processo: RO 62000 RO 0062000. Relator (a): JUIZA FEDERAL DO
TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS.
Julgamento: 03/12/2009. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicação:
DETRT14 n.0225, de 04/12/2009. (RIO GRANDE DO SUL, 2009a).
Já o TRT da 12.ª região reconheceu a responsabilidade subsidiária entre
tomador de mão de obra e prestador de serviço no âmbito privado:
Ementa:
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA. O pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária
não é juridicamente impossível, pois o juiz pode adotar a técnica da
integração, mediante aplicação da analogia, para interpretar que o art. 455
da CLT contempla o fenômeno da terceirização dos serviços, já que esta é
a sub-empreitada essencialmente coincidem quanto à entrega de
determinado serviço para que outra empresa o execute por intermédio dos
seus empregados. Processo: Nº 0000532-19.2010.5.12.0016 - Juíza
Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 14-10-2011.
(SANTA CATARINA, 2011g).
Ainda, o mesmo tribunal responsabilizou a tomadora dos serviços como
meio de garantir os direitos do trabalhador:
Ementa:
TOMADOR
DOS
SERVIÇOS.
AMPLIAÇÃO
DA
RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL PARA A MODALIDADE SOLIDÁRIA.
INTERPRETAÇÃO SEGUNDO MODERNA CONCEPÇÃO ADOTADA PELO
CÓDIGO CIVIL DE 2002 (ART. 932). Havendo a empresa tomadora
estabelecido toda a forma da prestação do serviço do trabalhador
contratado por meio da empresa subcontratada, a solução da controvérsia
não deve se restringir ao disposto no inc. IV da Súmula nº 331 do TST,
quanto a impor a responsabilidade subsidiária da tomadora pelas
obrigações inadimplidas pela real empregador, independentemente da
fórmula jurídica celebrada entre as empresas. Trata-se da solução jurídica
mais justa para responsabilizar numa ordem secundária o real beneficiário
dos serviços. Daí advém a proposição fundamental de responsabilizar o
tomador beneficiário para não deixar o obreiro sem o seu salário e o esforço
despendido sem a contrapartida pecuniária, tudo numa interpretação mais
ampla do Direito. Não se deve desconsiderar a evolução jurisprudencial que
foi consolidada na Súmula nº 331 do TST, a partir do art. 455 da CLT, que,
agora, com a nova concepção adotada pelo Código Civil de 2002, permite
uma interpretação mais ampla, nos termos do seu art. 932, pois a
responsabilidade civil indireta decorre simplesmente da caracterização da
condição de comitente, empregado, serviçal ou preposto e ainda pelo fato
de haver terceirização da atividade-fim. Imagem do Documento - Juíza
Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 20-09-2011. (SANTA
CATARINA, 2011c).
30
Para o TST a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços,
expressa no inciso IV da súmula 331, tem por objetivo que o ilícito trabalhista não
favoreça aquele que já foi beneficiário do trabalho perpetrado:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA.
ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA 331/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar
alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi
beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o
preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, -caput- e I, da CF. Sendo
assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista
quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos
da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos.
Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR 1222720105030075
122-27.2010.5.03.0075. Relator (a): Mauricio Godinho Delgado.
Julgamento: 26/10/2011. Órgão Julgador: 6ª Turma. Publicação: DEJT
04/11/2011. (BRASIL, 2011d).
Sob o mesmo argumento, o Ministro Maurício Godinho Delgado negou
provimento ao agravo de instrumento de empresa que pretendia reformar acórdão
que a manteve responsável subsidiariamente em relação às verbas trabalhistas de
trabalhador terceirizado:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA.
ENTIDADE PRIVADA. ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
SEGURO
DESEMPREGO.
FGTS.
DECISÃO
DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar
alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi
beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o
preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, I, da CF. Sendo assim, não
há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo
de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão
denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de
instrumento desprovido. Processo: AIRR 1513720105150142 15137.2010.5.15.0142. Relator (a): Mauricio Godinho Delgado. Julgamento:
30/11/2011. Órgão Julgador: 6ª Turma. Publicação: DEJT 09/12/2011.
(BRASIL, 2011e).
A
entidade
pública
responde
subsidiariamente
pelas
obrigações
trabalhistas dos empregados contratados por meio de mão de obra terceirizada,
quando o empregador deixar de cumpri-las. Este foi o entendimento do TRT da 16.ª
região:
31
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO.
Diante da regular contratação de empregado por empresa prestadora de
serviços, atribui-se a responsabilidade subsidiária ao tomador em caso de
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador,
ainda que se trate de ente da administração pública, conforme Súmula 331,
do c. TST, e diante da consagração das mudanças introduzidas por meio
dos Incisos V e VI da Súmula em questão, deve o ente público arcar com
todas as verbas decorrentes da condenação, devendo-se, respeitar, não
obstante, o benefício de ordem. Recurso Ordinário conhecido e improvido.
Processo: 492200901316851 MA 00492-2009-013-16-85-1. Relator (a):
AMÉRICO BEDÊ FREIRE. Julgamento: 07/02/2012. Publicação:
14/02/2012. (MARANHÃO, 2012b).
Para o TRT da 12.ª região, mesmo que a licitação tenha sido realizada de
forma irregular, o ente público responde pelos débitos trabalhistas dos trabalhadores
contratados por meio da terceirização:
Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Deve
responder pelos débitos trabalhistas assumidos pela prestadora dos
serviços quem contrata junto a terceiros a execução de tarefas necessárias
às finalidades e objetivos sociais de sua constituição, não podendo
desonerar-se ou transferir responsabilidade a pessoa sem condições
econômicas e assim agir, à evidência, em fraude à lei, ao exato teor do art.
9º da CLT. A vinculação do empregado com prestadora de serviços, a
regularidade de processo licitatório para a terceirização dos serviços ou o
disposto na Lei nº 8.666/1993 não afastam a condenação subsidiária do
órgão público. Incide na hipótese a responsabilidade objetiva perante
terceiros, definida pela Constituição Federal no art. 37, § 6º. Ao tomador dos
serviços competirá arcar com o ônus da condenação e exercitar seu direito
de regresso em sede apropriada, sem prejuízo da apuração de eventuais
responsabilidades dos gestores públicos envolvidos. Imagem do Documento
- Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 03-102011f. (SANTA CATARINA, 2011f).
Para o mesmo Tribunal, ainda que a licitação não tenha qualquer
irregularidade, o ente público responde subsidiariamente pelas obrigações
trabalhistas não observadas pelas empresas prestadoras de serviços, quando deixa
de fiscalizar sobre a execução dos contratos firmados mediante licitação:
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Conforme entendimento
consagrado pela mais alta Corte trabalhista na Súmula nº 331 do TST,
mesmo em sua nova redação, a interpretação sistemática da Lei nº
8.666/93 permite impor ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo
descumprimento dos encargos trabalhistas das empresas que contrata. Isso
porque, embora o art. 66 prescreva que, em contratos administrativos cada
parte arcará com as conseqüências da inexecução à qual der causa e o art.
71 vede a transferência de encargos à administração pública, os arts. 58 e
67 do mesmo diploma estabelecem o dever de fiscalização sobre a
execução dos contratos firmados mediante licitação. Assim, para se
desonerar da atribuição da responsabilização subsidiária, o órgão público
32
terá que demonstrar o cumprimento dos prévios encargos da lei ordinária
prefalada que, com efeito, veio a inserir, na construção jurídica das relações
administrativas, importante mecanismo moralizador. Em assim não
ocorrendo, óbice não há a que seja atribuída responsabilidade secundária
ao
ente
público.
Processo:
Nº
0000738-26.2010.5.12.0014
Imagem do Documento - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no
TRTSC/DOE em 20-09-2011. (SANTA CATARINA, 2011d).
O TST acompanha este entendimento, conforme se observa no julgado
abaixo:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
A mera inadimplência da empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas
e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a
responsabilidade por tais verbas para a entidade tomadora de serviços, a
teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja
constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC nº 16-DF. Entretanto, a
interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais
preceitos que regem a matéria, revela que a norma nele inscrita, ao isentar
a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos
contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os
casos em que o tomador de serviços não cumpre sua obrigação de
fiscalizar a execução do contrato pelo prestador. Nesse quadro, a
inadimplência da obrigação fiscalizatória da tomadora de serviços, no
tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e
previdenciárias da empresa prestadora de serviços, gera sua
responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa - in vigilando -, a teor da
regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica
que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém. Evidenciandose essa culpa - in vigilando - nos autos, incide a responsabilidade
subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos legais
especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula 331/TST.
Recurso de revista provido. RR 674009320095060011 6740093.2009.5.06.0011. Relator (a): Mauricio Godinho Delgado. Julgamento:
21/09/2011. Órgão Julgador: 6ª Turma. Publicação: DEJT 30/09/2011.
(BRASIL, 2011c).
Em outro julgado, o TST seguiu a mesma linha de interpretação em
relação à responsabilidade em face da culpa in vigilando por parte da tomadora da
mão de obra:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO
TRABALHISTA
ENTIDADES
ESTATAIS
RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA -IN VIGILANDO- NO QUE
TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E
PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE
CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE
LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, CAPUT-, DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante
quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador
terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a
entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei
33
8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo
Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a interpretação
sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais preceitos que
regem a matéria (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; 159 do CCB/1916, 186 e
927, - caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de
vigência), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração
Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação
de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público
tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato
pelo prestador. Nesse quadro, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da
entidade estatal, tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento
das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de
serviços, gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa - in
vigilando-, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer
pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposa, cause prejuízos a
alguém. Evidenciando-se essa culpa -in vigilando - nos autos, incide a
responsabilidade subsidiária, de natureza subjetiva, prevista nos preceitos
legais especificados. No mesmo sentido, o novel inciso V da Súmula
331/TST. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR
5183120105100003 518-31.2010.5.10.0003. Relator (a): Mauricio Godinho
Delgado. Julgamento: 15/02/2012. Órgão Julgador: 6ª Turma. Publicação:
DEJT 24/02/2012. (BRASIL, 2011f).
Desse modo, tem a jurisprudência como regra que a terceirização é
permitida nas atividades meios e, ainda assim, desde que não configurados os
requisitos da relação de emprego (pessoalidade e subordinação hierárquica direta).
(MANUS, 2005, p. 126).
Após análise da terceirização, suas vantagens e desvantagens, licitude e
ilicitude, a responsabilidade do tomador, seja no âmbito privado ou publico, e alguns
julgados dos Tribunais Regionais e do TST, importante avaliar os princípios que
melhor se conformam no direito do trabalho, especialmente aos que se empregam
na terceirização da mão de obra.
3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
O presente capitulo trata da principiologia aplicável às relações de
subordinação estrutural na terceirização de mão de obra considerando os princípios
do direito do trabalho, principalmente ao objeto deste estudo: o princípio da
proteção; o princípio da irrenunciabilidade de direitos; princípio da condição mais
benéfica; princípio da primazia da realidade e o princípio da dignidade humana.
Além disso, serão analisadas as leis atinentes à terceirização de mão de obra, bem
como a terceirização na CF/88 e na CLT. Para tanto, serão tomadas como base os
principais entendimentos doutrinários, com ênfase para Celso Ribeiro Bastos,
34
Rogério Magnus Varela Gonçalves, Arnaldo Süssekind e Nei Frederico Cano Martins
e Marcelo José Ladeira Mauad, entre outros.
3.1
PRINCIPIOLOGIA
APLICÁVEL
ÀS
RELAÇÕES
DE
SUBORDINAÇÃO
ESTRUTURAL NA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
Os princípios são base do sistema jurídico, assim define Nei Frederico
Cano Martins e Marcelo José Ladeira Mauad. Nas palavras dos autores, os
princípios informam e orientam o direito na sua totalidade ou cada um dos seus mais
diferentes ramos. São eles os preceitos maiores que mantém o direito no seu curso
normal na busca pela justiça e equidade em seu sentido genuinamente, o de fazer
justiça no caso concreto. Os autores definem os princípios como as margens de um
rio que cercam as águas que seguem seu curso normal, porém adstritas pelas
margens que asseguram que o rio alcance seu verdadeiro destino. (CANO
MARTINS; MAUAD, 2006, p. 51).
Para Celso Ribeiro Bastos:
Se houver rigor em extrair-se as conseqüências implícitas de todos os
artigos que explicitamente a Constituição encerra, certamente será possível
emprestar força a um rol de diretos não expressos. É uma questão de
coragem hermenêutica e de coerência com a aceitação dos princípios.
(BASTOS, 1989, p. 395).
Na visão de Miguel Reale, servindo às ciências em geral, os princípios
são “verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de
certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à
dada porção da realidade”. (REALE, 2000, p. 60).
A relação do direito constitucional com o direito laboral é muito estreita, no
entendimento de Rogério Magnus Varela Gonçalves. Para o autor, patente fica tal
liame da leitura do capitulo II da Carta Política Federal vigente, que estabelece os
critérios gerais da relação de emprego. Deve-se ter em mente, contudo, que tais
garantias dos trabalhadores se constituem em verdadeiro elenco mínimo e
exemplificativo, porquanto o direito do trabalho funda-se – dentre os primados – no
da norma mais benéfica ao empregado. Verdadeiro primado da proteção. Dessa
forma, segundo Gonçalves, não se pode perder de vista que a Norma Ápice
estabeleceu direitos mínimos em favor do empregado, todavia não tem o condão de
35
impedir que norma específica ou negociação coletiva venham somar outros direitos
que visem à melhoria das condições sociais do trabalhador. (GONÇALVES, 2003, P.
67).
Segundo Rita Tourinho, “o termo princípio é utilizado indistintamente em
diversos setores do ser humano, constituindo a base de estruturação de um conjunto
de conhecimentos dos objetos investigados e estudados em cada setor”.
(TOURINHO, 2006, p. 52).
Nesse contexto, Maurício Godinho Delgado deflagra:
O Direito Constitucional é campo decisivo de inserção justrabalhista no
universo geral do Direito. Em seguida ao deflagrar da tendência de
constitucionalização do ramo juslaborativo, com as Cartas Máximas de
1917, no México, e 1919, na Alemanha (no Brasil, a tendência iniciou-se
com a Carta de 1934), as relações entre as duas áreas acentuam-se,
significativamente. (DELGADO, 2007, p. 197-198).
Arnaldo Süssekind, citando Paulo Bonavides, define que os princípios
constitucionais fazem a congruência, o equilíbrio e essencialidade de legitimo
sistema jurídico. Elevado ao grau de norma das normas, os princípios
constitucionais residem no ápice da pirâmide normativa. Razão que eles constituem
o coração das constituições contemporâneas, “capitulo rico e inovador da teoria
jurídica na era pós-positivismo. (SÜSSEKIND, 2004, p. 65).
Canos Martins e Mauad destacam a importância dos princípios no direito
do trabalho, uma vez que exercem a função integrativa. Com efeito, os autores
ressaltam que na falta de disposições legais ou contratuais, as autoridades
administrativas e a justiça do trabalho, decidirão, conforme o caso concreto, por
analogia, por equidade, com base na jurisprudência, outras normas e princípios,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda de acordo com usos e costumes e o
direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular sobresaia ao interesse público. (CANO MARTINS; MAUAD, 2006, p. 5152).
Os princípios, na visão de Sérgio Pinto Martins, trazem estimações
objetivas:
Trazem os princípios estimações objetivas, éticas, sociais, podendo ser
positivados. Exemplo no Direito do Trabalho seria o princípio da
irredutibilidade salarial, que não era expresso em nosso ordenamento
jurídico e hoje está explicitado no inciso VI, do art. 7.º da Constituição da
36
Republica. Os princípios em forma de norma jurídica são, entretanto, regras,
pois estão positivados, mas não deixam também de ser princípios, como
ocorre com o princípio da irredutibilidade salarial. (MARTINS, 2012, p. 62).
Além dos princípios gerais de direito, comuns a todos os ramos
dogmáticos ou a grande parte deles, existem os princípios particulares de uma
disciplina jurídica, e a essa regra não foge o direito do trabalho, nos ensina Luiz de
Pinho Pedreira da Silva. Segundo o autor, bem ao revés, a sua autonomia está
firmemente assentada e reconhecida, tanto que os tratados e compêndios europeus
não mais se ocupam com a discussão desse assunto. Ora, é um pressuposto de
autonomia de uma disciplina jurídica que ela possua princípios próprios, como o
direito do trabalho possui, alguns bem peculiares. (SILVA PEDREIRA, 1999, p. 17).
3.1.1 Princípio da proteção
O princípio da proteção é mais relevante e mais geral dentre os princípios,
pelo que dele constitui os demais simples e derivações, conforme revela Silva
Pedreira. (SILVA PEDREIRA, 1999, p. 26).
Para Delgado, o princípio da proteção é uma teia de proteção à parte
hipossuficiente na relação empregatícia:
Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior,
com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de
proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -,
visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao
plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em todos os
segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria
perspectiva desse ramo ao construir-se -, desenvolver-se e atuar como
direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico
especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e
interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao
trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da
mesma vantagem jurídica retificadora de diferenciação social prática. Na
verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito
Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.
(DELGADO, 2007, p. 197-198).
Dentre os vários princípios do direito do trabalho, conforme escreve Fábio
Fernandes Scandolieri, vislumbra-se o princípio da proteção como, senão o mais
importante, um dos mais relevantes princípios do direito trabalhista. Muitos
consideram que o princípio da proteção é um princípio maior dentro do direito do
37
trabalho, diante de sua finalidade de proteger o trabalhador, que é visto com
inferioridade diante do empregador. (SCANDOLIERI, 2003, p. 34).
Sobre o princípio da proteção, Henrique Macedo Hinz discorre:
O mais relevante princípio do direito individual do trabalho é, sem dúvida, o
da proteção. Decorre da necessidade desse ramo do direito de compensar
juridicamante a assimetria fática existente entre empregado e empregador.
Assim, e em face desse princípio, o direito individual do trabalho elabora um
conjunto de regras, e mesmo princípios, que protegem a parte mais débil da
relação empregatícia – o empregado -, mediante a estipulação de um
conteúdo mínimo e irrenunciável ao contrato de trabalho, mas tal princípio
não é absoluto. Quando um interesse individual entrar em colisão com o
interesse da coletividade, esse prevalecerá, conforme prevê a parte final do
art. 8.º da CLT. (HINZ, 2006, p. 29).
Para Ives Gandra da Silva Martins Filho, “o princípio da proteção, como
regra, deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do
empregador em relação ao empregado” (MARTINS FILHO, 2012, p. 69).
O princípio da proteção, nas palavras de Renato Saraiva, sem dúvida o
de maior amplitude e importância no direito do trabalho, consiste em conferir ao pólo
mais fraco da relação laboral – o empregado – uma superioridade jurídica capaz de
lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na
legislação vigente. (SARAIVA, 2010, p. 32).
3.1.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos
Ainda
que
relativa,
a
indisponibilidade,
a
imperatividade
e
conseqüentemente a inderrogabilidade das normas de direito do trabalho, todas
praticamente de ordem pública e, pois imperiosos à presunção de vício de
consentimento nos atos jurídicos do empregado, resultados da sua subordinação ao
empregador, conjugam-se para produzir a irrenunciabilidade dos direitos do
trabalhador como um dos princípios centrais do mesmo direito, afirma Luiz de Pinho
Pedreira da Silva. A indisponibilidade dos direitos pelo trabalhador constitui um
princípio fundamental, afirma e mais do que isso, peculiar do direito do trabalho.
(SILVA PEDREIRA, 1999, p. 29).
Irrenunciabilidade de direitos, na visão de Süssekind:
O principio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e,
portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do
38
Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da
vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho –
uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes
competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou
suplementar o mínino de proteção legal. Daí decorre o princípio da
irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese de flexibilização, mas
que não se confunde com a transação, quando há res dúbia ou res litigiosa
no momento ou após a cessação do contrato de trabalho. (SÜSSEKIND,
2004, p. 69).
Para Delgado, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas se constitui,
talvez, no principal veículo utilizado no direito do trabalho, como forma de equilibrar,
no campo jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação
socioeconômica de emprego. O aparente constrangimento da liberdade obreira, que
resultaria da observância desse princípio, desponta como o instrumento hábil, para
assegurar a efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia, uma vez que
aquele contingenciamento atenua, ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição
de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.
(DELGADO, 2007, p. 197).
Martins Filho (2008, p. 36) “Impossibilidade jurídica de o trabalhador
privar-se voluntariamente das vantagens conferidas pelo Direito do Trabalho”.
Na concepção de Martins, em regra os direitos trabalhistas são
irrenunciáveis pelo trabalhador. O autor cita como exemplo a renuncia ao direito de
férias. Se tal fato ocorrer não terá validade podendo o obreiro reclamar
judicialmente. (MARTINS, 2012 p. 70).
Também chamado de princípio da indisponibilidade de direitos ou
princípio da inderrogabilidade, o princípio da irrenunciabilidade de direitos foi
consagrado pelo artigo 9.º da CLT, ao dispor que: “Serão nulos de pleno direito os
atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente consolidação”. Tal princípio, no entendimento de
Saraiva, torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e
inderrogáveis, o que confere importante mecanismo de proteção ao obreiro em
detrimento da pressão exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se
de mecanismos de coação, induz ou obriga o trabalhador, contra sua vontade, a
dispor de direitos conquistados a suor e trabalho. (SARAIVA, 2010, p. 35).
39
3.1.3 Princípio da condição mais benéfica
Os artigos 444 e 620 da CLT são dispositivos que se relacionam com o
princípio da norma mais benéfica, explica Silva Pereira. Nos dizeres do autor, o
primeiro permite a livre negociação entre as partes, nas relações de trabalho, desde
que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, as convenções
coletivas e as sentenças normativas quando mais favoráveis aos trabalhadores. O
segundo preceitua que as condições estabelecidas em convenção coletiva,
prevalecerão sobre as estipuladas em acordo, desde que sejam mais benéficas ao
trabalhador. (SILVA PEDREIRA, 1999, p. 67).
Süssekind, ao tratar do princípio da condição mais benéfica, escreve:
O princípio da condição mais benéfica, que determina a prevalência das
condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de
trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou
sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de
proteção e que com elas não sejam compatíveis. (SÜSSEKIND, 2004, p.
69).
Quando o contrato de trabalho é celebrado, aplicam-se lhe todas as
regras e princípios a ele devidos, observa Hinz. Ensina o autor que durante o
período em que o empregado presta seus serviços, pode ocorrer alterações de
alguma das condições inicialmente pactuadas, desde que sejam alteradas em seu
próprio benefício. É o caso, por exemplo, de o empregador, sem que haja
determinação legal ou convencional para tanto, passar a conceder aos seus
empregados uma cesta básica mensal. Uma vez iniciada a concessão desse
benefício, já não pode ser retirado pelo empregador, pois se trata de condição mais
benéfica ao empregado, a qual acabou incorporando ao seu contrato de trabalho.
Não há, no entendimento do autor, necessidade de ser expressa a estipulação de
condição mais benéfica, podendo decorrer dos usos e costumes vigentes no local de
trabalho. (HINZ, 2006, p. 31).
Segundo Delgado, o principio da condição mais benéfica se reveste de
caráter de direito adquirido:
Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da
norma mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste de caráter de direito
adquirido (art. 5.º, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no contraponto
entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais
favorável ao trabalhador. (DELGADO, 2008, p. 202).
40
As condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do
obreiro,
ou
mesmo
aquelas
constantes
no
regulamento
da
empresa,
independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma
matéria, estabelecendo nível protetivo menor, prevalecerão, em conformidade com a
determinação do princípio da condição mais benéfica. (SARAIVA, 2010, p. 35).
3.1.4 Princípio da primazia da realidade
É bem verdade, escreve Rafael da Silva Marques, que no direito do
trabalho vige o princípio da primazia da realidade sob a forma, também denominado
contrato realidade, de forma que a ausência de anotação de uma condição especial,
como a existência de contrato de experiência, não descaracteriza o contrato de
trabalho firmado. Nesse caso, basta que por outros meios de prova se demonstre a
ocorrência da condição especial, sendo a ausência da anotação sujeita apenas a
uma penalidade administrativa. (MARQUES, 2008).
Para Silva Pedreira, entre a realidade prática e documentos e acordos
aquela deve prevalecer sobre estes:
O princípio da primazia da realidade significa que em caso de discordância
entre o que ocorreu na pratica e o que surge de documentos e acordos se
deve dar preferência ao primeiro, isto é. Ao que sucede no terreno dos
fatos. (SILVA PEDREIRA, apud. Plá Rodrigues1999, p. 205).
O princípio da primazia da realidade, previsto no art. 9.º da CLT, na visão
de Hinz, deve-se atentar mais à vontade dos sujeitos do contrato de trabalho, ou ao
efetivamente ocorrido no seu desenvolvimento, do que ao aspecto formal do
externado. De acordo com o autor, vale o efetivamente ocorrido, ainda que o
formalmente estipulado seja diferente. (HINZ, 2006, p. 34).
Luiz Vicente Junior Informa que tal preceito, na análise das questões
relativas às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em
detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem:
a) Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinação e
dependência, o trabalhador não pode opor-se à formalização de alterações
contratuais e práticas que, não raro, lhe são lesivas. Exemplo é a proibição
de anotação em cartão de ponto do horário efetivamente trabalhado; b) É
bastante comum verificar alterações nas condições de trabalho pactuadas
(através de contrato escrito) ao longo do tempo, alterações estas que, salvo
41
raras exceções, não são incorporadas formalmente ao contrato de trabalho;
c) Como cediço, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais.
Evidente que nos verbais o contrato só assume condição de efetiva
existência com o decorrer do tempo, ditado pelas práticas estabelecidas
entre os sujeitos da relação de trabalho. (JUNIOR, 2005, p. 02).
No direito do trabalho, escreve Martins, os fatos são muito mais
importantes do que os documentos. Como exemplo, o autor cita o representante
comercial que é rotulado pelo empregador como autônomo por possuir contrato
escrito de representação comercial. Neste caso o que deve ser observado realmente
são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho.
(MARTINS, 2012, p. 72).
3.1.5 Princípio da dignidade humana
Todos os princípios cabíveis às relações de trabalho guardam relação
direta com o princípio da dignidade humana.
Cláudio Scandolara ensina-nos que o homem diante das dificuldades de
viver só, busca aproximar-se de seu semelhante e viver em comunidade. A
pluralidade de esforços e a busca do bem comum, de forma igualitária e solidária,
tornam menos penosas e mais fraternais as agruras, descompassos e sofrimentos
dos mais necessitados. (SCANDOLARA, 2000, p. 11).
Nesse diapasão, Süssekind caminha:
O art. 1.º, ao enunciar os fundamentos da República Federativa do Brasil,
referiu: “III – a dignidade dos seres humanos; IV – os valores sociais do
trabalho”. Destarte, os instrumentos normativos que incidem sobre as
relações de trabalho devem visar, sempre que pertinente, a prevalência dos
valores sociais do trabalho. E a dignidade do trabalhador, como ser
humano, deve ter profunda ressonância na interpretação e aplicação das
normais legais e das condições contratuais de trabalho. O respeito à
dignidade do trabalhador se insere na categoria dos direitos que PONTES
DE MIRANDA denomina de supraestatais e que a Igreja Católica inclui no
elenco dos direitos naturais, cuja observância não deve depender da
vigência de tratados internacionais ou leis nacionais. No Brasil, ele está
expresso na Lei Maior, tal como na Constituição alemã do após-guerra, ao
afirmar, logo no seu art. 1º, que “A dignidade do homem é inviolável” –
preceito que levou os seus intérpretes a concluírem pela
inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal ou ato administrativo que
o afrontar. (SÜSSEKIND, 2004, p. 66).
Nas palavras de Maria Aparecida Alkimim, evidentemente que a
dignidade do trabalhador está voltada para o trabalho livre e consciente, cuja
42
liberdade de trabalho, como bem revela sua história e evolução, somente foi
conquistada após o surgimento da servidão seguida do corporativismo medieval,
culminando com a revolução industrial no final do século XVIII e inicio do século XIX,
que deu origem à produção industrial e organização do trabalho voltada para a
máquina e especialização do trabalho humano, visando à produtividade e
lucratividade. (ALKIMIM, 2011, p. 18).
Sobre este ponto, numa perspectiva mais completa, Alkimim ainda
ensina:
Ora, se o trabalho é fonte de dignidade humana, e se todo homem tem
dignidade, o trabalhador, como pessoa humana, tem dignidade, que condiz
com a consciência moral e autonomia individual de atuar segundo as regras
morais, princípios éticos e costumes no seio da sociedade. (ALKIMIM, 2011,
p. 19).
Assim sendo, sobre o posto de vista da mesma autora, a dignidade do
trabalhador, como atributo natural e individual, não é valorável ou substituível, pois a
dignidade não tem preço; seu valor é intrínseco, absoluto, não se justificando
encarar o trabalho como meio para satisfação dos interesses capitalistas (produção
com máximo esforço, sem limite de horas, e com o mínimo custo), considerando o
trabalhador como mercadoria descartável do processo produtivo. (ALKIMIM, 2011, p.
19).
E a autora conclui:
Nosso ordenamento jurídico constitucional, reconhecendo a pessoa humana
como “elemento central dentro do Direito”, bem como o valor inestimável do
trabalho humano, além de sua importância social e econômica na produção
de bens e serviços e conseqüente desenvolvimento econômico e social,
erigiu o trabalho e dignidade humana como pilares do Estado Democrático
de Direito (CF/88, art. 1º, incs. III e IV); proclamando na ordem econômica a
valorização do trabalho (CF, art. 170) e que “a ordem social tem como base
o primado do trabalho, e como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais” (CF,
art. 193). (ALKIMIM, 2011, p. 19).
O trabalho é forma de garantia de subsistência do indivíduo, tem caráter
alimentar e, por conta disso, para Aline Monteiro de Barros “a vinculação entre
emprego e dignidade humana acentua-se pelo fato de ser a dignidade da pessoa
fundamento do Estado Democrático de Direito”. (BARROS, 2004, p. 26).
A principiologia é necessária na interpretação e análise do caso concreto,
uma vez que a inobservâncias dos princípios básicos, que devem reger as relações
43
de trabalho, comprometem, sobre maneira, aquele que faz de sua força de trabalho
o meio de seu sustento e, quiçá de sua família, o trabalhador. Todavia,
independentemente da forma de contrato de trabalho este deve estar sobre a égide
da lei, sobre pena de se tornar sem validade a contratação.
Diante disso, faz-se necessário um apanhado das leis aplicáveis a
terceirização de mão de obra.
3.2 LEIS ATINENTES À TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
A terceirização normalmente surge com as crises econômicas, ocasião
em que o empresário busca diminuir seus gastos, principalmente com mão-de-obra.
O fenômeno da terceirização foi difundido no âmbito privado no Brasil na
década de 50 com as multinacionais, afirma Maurício Sanchotene de Aguiar. Nas
palavras do autor, porém, somente no final da década de 60 e início de 70, é que
foram instituídas as primeiras normas regulamentadoras dos serviços terceirizados
em nosso ordenamento jurídico. (AGUIAR, 1998, p. 02).
Aguiar descreve a evolução histórica da legislação sobre o assunto:
Criados no ano de 1966 os Decretos-leis n° 1.212 e 1.216 deram autoridade
aos bancos para contratarem empresas especializadas em segurança,
gerando, assim, as primeiras terceirizações regulamentadas por lei.
Posteriormente, em 1968, foi editado o Decreto n° 62.756, estabelecendo
regras para a contratação de mão-de-obra por empresas interpostas,
tornando-se lícita a prática já adotada no país. A primeira lei editada que
tratava da terceirização, Lei n° 6.019 de 1974, regimentava a prática de
trabalho temporário. Tempos depois, criou-se a Lei n° 7.102 de 1983,
autorizando a terceirização de vigilância bancária, sendo esta feita em
caráter permanente, não mais em caráter temporário, como a contratação
autorizada pela lei de 1974. (AGUIAR, 1998, p. 02).
Para Aguiar, há que se ressaltar que o segmento privado da economia,
nas últimas três décadas, passou a utilizar da terceirização da força laboral,
independente da existência de diploma legal regulamentador. Assim, conflitos são
gerados quanto à existência ou não da relação de emprego, dando ensejo à
definição de um posicionamento jurisprudencial do TST, consubstanciado na Súmula
256 e, posteriormente, na sua revisão dada pela Súmula 331. (AGUIAR, 1998, p.
03).
Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho:
44
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova
redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação
irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com
o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente
a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste
também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da
Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral. (Disponível em:<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com
_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331> acesso em: 29/05/2012).
Muito já se discutiu a respeito da terceirização no Brasil, escreve
Marques. Contudo, segundo o autor, pouco se fez. Para ele, até hoje a terceirização
geral é regida por uma Súmula de Tribunal Superior o que atesta o descaso das
autoridades para com o trabalhador e para com o trabalho humano. (MARQUES,
2012).
Em seu artigo reflexão sobre a terceirização, o mesmo autor, escreve:
O fenômeno da subcontratação de trabalhadores, conhecido como
terceirização, ganha fôlego a cada dia no Brasil. Há, inclusive, projeto de lei
(PL n.º 4.330/04) que visa a regulamentar, em caráter geral este instituto,
hoje matéria apenas de súmula do Tribunal Superior do Trabalho.
(MARQUES, 2012, p. 01).
Para Jair Teixeira dos Reis, o ponto mais „nevrálgico‟ do Projeto Lei n.º
4.330/04 é a possibilidade de terceirização da atividade fim, ou seja, dos serviços
essenciais ou finalísticos, que justificam a existência da empresa. Não haverá,
portanto, qualquer limite à terceirização nem a precarização das relações laborais.
(REIS, 2012, p. 14).
45
No entendimento de Marilane Teixeira Oliveira, a terceirização exige uma
regulamentação que proteja os trabalhadores e se oriente por alguns parâmetros,
destacando-se a plena igualdade de direitos e condições de trabalho entre
terceirizados e diretamente contratados, com a inclusão de mecanismos que
impossibilitem fraudes aos direitos reconhecidos. (TEIXEIRA, 2012, p. 50).
A Associação dos Magistrados Trabalhistas (Amatra) lançou no dia 11 de
abril de 2012, na Câmara dos Deputados, a sua edição anual da agenda político
institucional. A edição, além de se o destinar às entidades de debates políticos, ela
trata especialmente sobre temas voltados ao direito do trabalho. Nesta edição, a
associação mostra a preocupação sobre propostas legislativas que precarizam os
direitos trabalhistas, em especial, classificado como “gritante”, o projeto que
regulamenta a terceirização, atualmente admitida apenas em atividade meio. Para a
associação, esta é uma proposta que quebra o sistema de trabalho e o controle
sindical que conhecemos hoje e alerta que de cada cinco mortes em acidentes de
trabalho, quatro são terceirizados. (BLOGUECOOIL, 2012).
3.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A TERCEIRIZAÇÃO
A Constituição Federal traça linhas gerais sobre o Estado Democrático de
Direito sob o qual estamos inseridos. Além disso, dispõe especificamente sobre
direitos e deveres vigorantes, às vezes de forma extremamente detalhada.
Hinz cita como exemplos de linhas gerais alguns dos ditames
consagrados no artigo 5º da CF/88, e exemplos de normas detalhadas o que consta
do artigo 7º da CF/88. Dessa forma, na interpretação do autor, o ordenamento
jurídico, genericamente, tanto para admitir como para vedar alguma coisa, é
bastante claro, não deixando dúvidas na interpretação. É o que traz a disposição do
inciso II do artigo 5º da CF/88: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei. Constitucionalmente, o que não é proibido é
permitido. Trata-se do princípio da legalidade, pilar dos países democráticos. Assim,
se não há vedação nem previsão específica de como deverá funcionar algum
instituto no ordenamento jurídico, aplica-se o ditame do inciso II, do artigo 5º da
CF/88. (HINZ, 2006, p. 36).
Assim sendo, sob a ótica de Hinz, a prática da terceirização encontra
respaldo em dois dispositivos inseridos na CF/88, a saber: a) Art. 5º CF/88, III "é livre
46
o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer". b) Art. 170 CF/88 "a ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social". (HINZ, 2006, p. 37).
Para Rogério Magnus Varela Gonçalves:
A relação do Direito Constitucional com o Direito Laboral é muito estreita.
Patente fica tal liame da leitura do Capitulo II da Carta Política Federal
vigente, que estabelece os critérios gerais da relação de emprego. Deve-se
ter mente que tais garantias dos trabalhadores se constituem em verdadeiro
elenco mínimo e exemplificativo, porquanto o direito do trabalho funda-se –
dentre outros primados – no da norma mais benéfica ao empregado.
(GONÇALVES, 2003, p. 67).
Ao falar sobre a constitucionalidade da terceirização, Cláudio Dias de
Castro afirma que a previsão constitucional denota um grande avanço de nosso
constituinte, porquanto inserida no primeiro capítulo do título da ordem econômica e
financeira, e, sob a denominação de princípios gerais da atividade econômica,
consagra um dos princípios que regem o Estado Democrático de Direito. Segundo
tal princípio constitucional, todos têm o direito, individualmente ou em combinação
com outros, de praticar livremente a ocupação ou profissão de sua escolha, de
estabelecer, manter e operar livremente um empreendimento comercial, e de
produzir e distribuir livremente bens e serviços.
Apesar de beirar a obviedade,
aponta o autor, o real sentido desse princípio ainda não foi adequadamente
compreendido. Ainda, na visão do autor, se não for percebida a importância do livre
ingresso no mercado e o combate ao totalitarismo, estaremos fadados a permanecer
rumando a caminho nenhum. Como se observa, ambas as disposições, tanto a do
artigo 5º, inciso II, como a do parágrafo único do artigo 170 da CF/88, harmonizamse perfeitamente e afirmam a constitucionalidade da prática da terceirização.
(CASTRO, 2010, p. 02).
Ao escrever sobre o tema Indalécio Gomes Neto coloca:
O tema terceirização não é matéria estranha ao texto constitucional. O
inciso XXI do art. da Carta magna diz, expressamente: “Ressalvados os
casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública [...]”. (GOMES
NETO, 2012, p. 21).
47
Na interpretação de Marques, a terceirização não encontra respaldo na
Constituição Federal se forem aplicadas as disposições contidas nos artigos 3º,
inciso IV e artigo 7.º, inciso I. Enquanto este último não autoriza a dupla alienação do
homem, característica central da subcontratação de trabalhadores onde duas
empresas exploram a força de trabalho de um único trabalhador, o primeiro proíbe
qualquer forma de discriminação, o que facilmente se nota na subcontratação, pois
cria uma segunda categoria de trabalhadores, ou seja, uns mais iguais que os
outros. O autor, ainda, destaca o objetivo do preceito do artigo 3º da CF/88 em
reduzir as desigualdades sociais e regionais, pelo que a terceirização em nada
contribui, uma vez que amplia a desigualdade existente entre empregadores e
empregados. (MARQUES, 2012, p.03).
Além da análise constitucional sobre terceirização, importante que se
tenha, também, uma visão da CLT sobre o tema. Por isso, serão analisados os
artigos que melhor se empregam a este sistema de contratação de mão de obra.
3.4 A CLT E A TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização pode ser aplicada em todas as áreas da empresa definida
como atividade meio. Para identificar as áreas que podem ser terceirizadas, deve-se
analisar criteriosamente o contrato social das empresas e definir acertadamente a
atividade-fim, ensina Paulo Henrique Teixeira. (TEIXEIRA HENRIQUE, 2012, P.01).
Teixeira Henrique continua:
A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que
caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja
obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime
de conexão funcional. É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto
final, ou seja, a atividade-fim. Isolando a atividade-fim, todas as demais
podem ser legalmente terceirizadas. A atividade-fim é a constante no
contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções
que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como
acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser
terceirizadas. (TEIXEIRA HENRIQUE, 2012, p. 01).
Alguns seguimentos ligados ao direito do trabalho, conclui Gomes Neto,
sempre examinaram o tema da terceirização com extremo rigor, apegados ao velho
protecionismo que faz enxergar desvirtuamento na aplicação dos preceitos da CLT
em todo contrato que fuja do modelo tradicional. Muitas vezes, escreve o autor,
48
esses contratos tratam de outra modalidade de mão de obra prevista em legislação
específica, diferente da terceirização, como é o caso das concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, conforme previsão contida no art. 175 da
CF/88. (GOMES NETO, 2012, p. 23).
Ainda no entendimento de Gomes Neto temos:
A própria CLT traz, em seu art. 455, a previsão do contrato de empreitada.
Segundo o TST, quando se trata de típica empreitada não existe, sequer, a
responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra (OJ n.º 191, SDI1). (GOMES NETO, 2012, p. 23).
Na interpretação de Luciana Silva Ceolin Wolfe, de acordo com a Súmula
n.º 331 do TST, a terceirização é legal quando há um contrato de serviços, em que a
tomadora transfere a sua atividade meio para uma empresa terceirizada. Para a
autora, conforme o inciso I do mesmo enunciado é proibida a contratação de
trabalhadores por empresa interposta, exceto nos casos de trabalho temporário.
Caso isso não aconteça, a tomadora de serviços se responsabilizará pelo
reconhecimento da relação de emprego e será a empregadora na forma dos artigos
2º e 3º da CLT. (WOLFE, 2012, p. 06).
Para Almir Pazzianotto Pinto, é uma falácia o argumento de os
trabalhadores terceirizados estão privados de isonomia salarial com aqueles
contratados diretamente pelas empresas tomadoras. Segundo o autor, isonomia
total em parte alguma existe. Dentro do mesmo estabelecimento, para haja isonomia
salarial entre dois trabalhadores, deverão ser preenchidas as exigências do art. 461
da CLT. Para o autor, “as discussões travadas não são lógicas, mas ideológicas”.
(PINTO, 2012, p. 07).
Na visão de Ingrid de Souza Furtado, é dentro deste cenário que surgem
as relações estabelecidas pelas tomadoras de mão de obra terceirizada e as
prestadoras de serviços, bem como a inserção e subordinação dos empregados
destas na estrutura organizacional e funcional daquelas. (FURTADO, 2012).
Depreende-se daí a necessidade da pesquisa para compreensão da
relação do trabalhador que presta serviço terceirizado com a empresa contratante e
a subordinação do trabalhador em relação ao tomador de sua força de trabalho.
49
4 SUBORDINAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.
No presente capitulo será tratado sobre a subordinação nas relações de
emprego, o surgimento, sua conceituação, subordinação jurídica e os requisitos
necessários à sua aplicabilidade e a insuficiência jurídica nas atuais relações de
trabalho. Além disso, será analisada, a subordinação estrutural como novo critério
de caracterização da subordinação, a dependência recíproca entre empregador e
empregado, a subordinação estrutural e o trabalho terceirizado, a subordinação
estrutural reticular ou em rede, a crítica e os critérios para a aplicação da
subordinação estrutural e o entendimento jurisprudencial sobre o tema.
Para isso serão considerados os principais entendimentos doutrinários,
com ênfase para Amauri Mascaro Nascimento, Gabriela Neves Delgado, Renato
Saraiva, Francisco das Chagas Lima Filho, Ives Gandra da Silva Martins Filho, entre
outros, bem como, a análise jurisprudencial.
4.1 SUBORDINAÇÃO
De
acordo
com
o
Dicionário
Brasileiro
de
Língua
Portuguesa,
subordinação é:
Ação ou efeito de subordinar; ordem estabelecida entre as pessoas, e que
torna umas dependentes das outras. / Dependência de uma coisa em
relação à outra. / Gramática Dependência de uma palavra ou oração em
relação à outra palavra da frase ou outra oração do período. / Lógica
Relação da espécie ao gênero. (HOLANDA, 2012).
A palavra, em sua etimologia, deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar).
Tem-se, portanto, que o conceito de subordinação, em uma análise genérica, denota
de um estado de sujeição de um individuo perante o outro. Tais conceituações,
desvinculadas da aplicação ao direito do trabalho, parecem um tanto simplificadas. A
subordinação que caracteriza o vínculo de emprego é, na verdade, uma espécie do
gênero subordinação. O direito do trabalho surge com a sociedade industrial do
século XIX e o trabalho assalariado, o objetivo maior, de acordo com Cristiano
Fraga, “é de oferecer uma proteção mínima aos operários das fábricas advindas da
revolução industrial”, que segundo ele, “se sujeitavam à exploração e à opressão
50
contínua dos empregadores. Surge, portanto, como uma tentativa de correção de
desigualdades materiais entre empregadores”. (FRAGA, 2011, p.4).
Para Amauri Mascaro Nascimento, “a teoria da subordinação nasceu no
direito italiano clássico, com a contribuição doutrinária de Ludivico Barassi, para
distinguir o trabalho do operário da indústria européia da locação de serviços das
teorias civilistas da época [...]”. (NASCIMENTO, 2010, p. 209).
Maria do Rosário Palma Ramalho, ao escrever sobre subordinação nas
relações de trabalho, afirma:
O empregado ao firmar um contrato de trabalho não se obriga apenas a
prestar determinada atividade laborativa, mas compromete-se a
desenvolver tal atividade sob as ordens e a “autoridade” do empregador,
que além de ordenar e fiscalizar a prestação dos serviços se apropria dos
resultados por ela produzidos, ou seja, no trabalho subordinado o prestador
se coloca numa posição de dependência perante o credor. (PALMA
RAMALHO, 2005, p. 423).
Gabriela Neves Delgado explica que durante a vigência dos moldes de
produção antecedente ao capitalismo, a submissão do trabalhador àquele que se
apropria de seu trabalho era qualitativamente distinta da subordinação, sendo mais
bem compreendida como sujeição, Isto é, “um controle rigorosamente pessoal, que
atingia não só a individualidade como o próprio ser físico do trabalhador, seu servo
ou escravo”. (NEVES DELGADO, 2006 p. 190).
No ensinamento de Sebastião Geraldo de Oliveira, a estrutura da
subordinação nas relações de trabalho teve origem em meados do século XX,
provocadas, principalmente, pelas “alterações freqüentes na economia, somadas à
globalização e às inovações tecnológicas que refletiram diretamente na exigência de
novos modelos de produção nas empresas, os quais atendessem mais rapidamente
e de forma eficiente às demandas” diante do mercado capitalista. A partir disso,
“antigos modelos que prosperavam no século XIX, como os fordistas se tornaram
incapazes de corresponder às expectativas empresariais. (OLIVEIRA, 2007, p. 70).
Segundo Henrique Macedo Hinz, a subordinação é o elemento com maior
proeminência na caracterização do vinculo empregatício:
O elemento que tem maior proeminência na caracterização do vínculo
empregatício é a subordinação, que diferencia a relação de emprego do
trabalho autônomo. Ela decorre da posição que o empregado assume ao
celebrar, com seu empregador, o contrato de trabalho, o qual limita sua
autonomia. A subordinação decorrente do contrato e trabalho não tem
51
cunho pessoal, pois ela se restringe às cláusulas contratuais. Não se
caracteriza como trabalho escravo, por que empregado tem o direito de
escolher trabalhar ou não. (HINZ, 2006, p. 31).
De acordo com Ives Gandra da Silva Martins Filho, o contrato de trabalho
é caracterizado pela subordinação do empregado ao empregador, em que este
dispõe de poderes sobre o aquele, na direção dos seus serviços: O poder
hierárquico que consiste no poder de direção e comando sobre o empregado, que,
“pela sua subordinação ao empregador, deve-lhe obediência em tudo o que diga
respeito ao cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho (cabelhe, no entanto, resistir às ordens ilícitas, imorais, vexatórias ou contrárias à ordem
pública)”; e o poder disciplinar que é “prerrogativa do empregador de aplicar sansões
disciplinares ao empregado pelo descumprimento de obrigações contratuais
(advertência, suspensões e dispensa por justa causa)”. (MARTINS FILHO, 2008, p.
78).
Segundo Carmem Camino:
Em verdade, o avanço do estudo do instituto determinou evolução
conceitual, inicialmente calcada na idéia de dependência do sujeito
subordinado, até chegar à idéia de um status jurídico definido de
inferioridade hierárquica, correlato a outro instituto, o do poder jurídico de
comando, atribuído ao sujeito subordinante, o empregador. (CAMINO, 2004,
p. 190).
Ensina-nos Lima Filho, que existe uma dependência simples do
empregado em relação ao seu empregador, dependência esta de forma econômica
que “se reporta à necessidade que tem o trabalhador do salário para poder subsistir
ou à circunstância dele trabalhar de forma exclusiva para um credor” e que, também,
há “o estado de sujeição do empregado aos poderes de direção e disciplina do
empregador (e é nesse sentido que se pode afirmar que é uma dependência
pessoal”. (LIMA FILHO, 2007, p. 423).
A subordinação, como lembra Antônio Monteiro Fernandes:
Consiste num dever de obediência do trabalhador, que decorre do vinculo
contratual que os liga a partir do momento em que se insere nos objetivos
do empreendimento independentemente de se encontrar ou não sob a
fiscalização visual, física do credor da prestação laboral. (FERNANDES,
2010, p. 239)
52
A subordinação, na concepção de Saraiva, muitas vezes vai além da
subordinação econômica, pois o empregado, como acontece com alguns atletas
profissionais de futebol, pode possuir condição financeira superior a do seu
empregador. (SARAIVA, 2010, p. 45).
A subordinação poderia ser explicada, em sua teoria clássica, como o
dever do empregado de submeter-se às ordens emanadas do poder diretivo do
empregador, no limite do contrato. O descumprimento daquelas ordens desencadeia
o exercício do poder diretivo, segundo Nelson Mannrich. Nas palavras do autor, “há
uma relação de dever poder, onde o dever de obediência submete-se a um poder de
comando: eis a essência da dependência jurídica, ou seja, a subordinação.
(MANNRICH, 2008, p.120).
Para Alice Monteiro de Barros a subordinação deriva da relação existente
entre o trabalho e a propriedade:
A subordinação jurídica na qual o homem livre se subordina a outro deriva
da relação que existe entre trabalho e propriedade. A propriedade atrai a
força de trabalho e permite que seu titular a dirija, pois os frutos de atividade
lhe pertencem, como também os riscos do empreendimento econômico.
(BARROS, 2009, p. 284).
A subordinação, como requisito substancial, ensina Fraga, longe da visão
clássica em que foi instituída a relação de emprego, quando o trabalhador estava
submetido a uma disciplina rígida e direta do próprio empregador, tem, hoje, outros
contornos diante das mutações das relações laborais, que ganham novo enfoque
para se adequarem às exigências do mercado globalizado, sem afetar a
principiologia protecionista que funda o Direito do Trabalho. (FRAGA, 2011, p.2).
Neste sentido, escreve Martins:
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem
é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado,
dirigido pelo empregador. O empregado autônomo não é empregado
justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia
suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio. (MARTINS, 2012, p.
101).
Alguns autores dizem que a subordinação jurídica está carregada de um
aspecto protetivo da personalidade humana. É o caso específico do trabalhador,
pois este é juridicamente hipossuficiente na relação contratual de trabalho é o que
explica Nascimento “o conceito de subordinação jurídica nasceu concomitantemente
53
com as leis trabalhistas, as quais conferiram ao subordinado no trabalho uma série
de direitos, para que diminuísse a sua sujeição pessoal”. (NASCIMENTO, 2010, p.
551).
4.1.1 Insuficiência Jurídica nas atuais relações de trabalho
A subordinação jurídica surgiu em um contexto histórico de exploração do
trabalhador, com o objetivo de servir como critério para a construção de um sistema
de proteção social ao obreiro, segundo Fraga. Para o autor, este sistema foi
plenamente eficiente durante muito tempo, tutelando os direitos de uma grande
massa de trabalhadores formais, os quais celebravam seus contratos de trabalho e,
por conseguinte, tinham suas atividades reguladas pelo direito do trabalho. (FRAGA,
2011, p. 08).
Ensina Otávio Pinto e Silva, que com o avanço da ciência e da tecnologia,
a globalização e a complexidade da sociedade moderna, incluindo novas formas de
trabalho á distância, a doutrina vem discutindo a eficácia protetiva do clássico critério
da subordinação. O tradicional critério subjetivista e personalista, que considera a
subordinação pelo prisma da direção e da fiscalização, do poder de mando e do
dever de obediência, mostra-se hoje em dia, insuficiente. Para Silva, “o direito do
trabalho enfrenta um momento de redefinição, pois foi concebido para regular uma
modalidade de relação jurídica - o emprego – que, aos poucos, deixa de ser
hegemônica”. (SILVA, 2004, p. 09).
A partir da década de 70, com a crise estrutural do capitalismo e a decola
da ideologia neoliberal, programaram-se novas formas de inserção do empregado
no mundo do trabalho, nos dizeres de Neves Delgado. Para a autora, a
subordinação opera hoje por outras vias que não só a direta e incisiva. “Embora
mais viva do que nunca, torna-se possível sem a necessidade de um ambiente
empresarial ou de um espaço fixo predeterminado para legitimar-se”. (NEVES
DELGADO, 2006, p. 191).
Na concepção de Maurício Godinho Delgado, a década de 1990 assistiu a
uma espantosa reafirmação da clássica estratégia de segregação social das
grandes massas do mercado de trabalho brasileiro, de modo a não estender o direito
do trabalho à grande maioria do pessoal ocupado do mercado laborativo do país:
54
A renovação da tradicional e eficiente estratégia de concentração de renda
deu-se, de um lado, pelo crescente desprestígio das regras jurídicas
regentes dos contratos de emprego no desenrolar da década de 1990,
como também pela adoção diversificada de modalidades antigas, e
renovadas e, até mesmo, inovadoras de desregulação e /ou precarização
trabalhistas. O resultado da reafirmação desta clássica estratégia
concentracionista de renda resultou no fato de o país ostentar um índice de
formalização do trabalho empregatício – em torno de 30% do pessoal
ocupado (pesquisa Pnad/IBGE: 2001), em contrapondo a índices superiores
a 80% característicos de importantes países europeus (França e Alemanha,
por exemplo). (DELGADO, 2006, p. 657).
Na sociedade atual, escreve Pinho Pedreira, é marcante a característica
da especialização da mão de obra, em que cada empregado possui um
conhecimento específico para a elaboração de determinada atividade. Pedreira cita
tal fenômeno como subordinação invertida e menciona a debilidade do critério da
subordinação hierárquica do empregado:
O critério tradicional de subordinação jurídica, que realça a submissão
funcional do empregado ás ordens do empregador, mostrou-se suficiente
em determinado momento histórico, ou seja, quando predominava o
trabalho agrícola ou numa sociedade industrial primitiva, em que o
empregado e empregador possuíam o mesmo grau de conhecimento e
experiências profissionais. (PEDREIRA, 2001, p. 176).
Para Lorena Vasconcelos Porto, a manutenção do conceito tradicional de
subordinação leva grandes distorções, comprometendo a própria razão de ser a
missão do direito do trabalho. De acordo com a autora, o fato de, atualmente, o
poder empregatício ser exercido de forma mais sutil, indireta e, por vezes, quase
imperceptível, faz com que a função essencial do direito laboral não seja atingida.
(PORTO, 2008, p. 121).
A crise do critério da subordinação jurídica não ocorre somente no Brasil,
escreve Pedreira. Segundo o autor, na Itália, o critério passou por um processo de
revisão crítica, argüindo que ele reunia em seu âmbito pessoas de condição social
diferentes. Ainda no entendimento de Pedreira, isso “leva o direito do trabalho a
tutelar pessoas que, conquanto subordinadas, não necessitam de proteção,
enquanto deixa desamparadas outras que, embora autônomas, padecem de
debilidade econômico-social”. (PEDREIRA, 2001, p. 179).
Para Victor Mozart Russomano:
55
Se a teoria da dependência hierárquica confere, como ocorre no Brasil, o
direito de dar ordens, e se a limitação a esse direito está, apenas, na
exigência de que as ordens do empregador sejam legítimas, a
democratização da empresa diminui, sensivelmente, o arbítrio do
empresário [...]. (RUSSOMANO, 2005, p. 174).
Para Thiago Chohfi, a evolução do pensamento jurídico começa a
perceber que o emprego não é a única forma de trabalho, tampouco a forma
preponderante. Para o autor, “isso revela a necessidade de outra seara legislativa,
que proteja as relações de trabalho que não necessariamente sejam típicas (vinculo
de emprego)”. (CHOHFI, 2009, p.13).
Pela doutrina estudada, fica evidente que a primazia da subordinação
jurídica tradicional, como critério definidor da relação de emprego, vem perdendo
sua aplicabilidade em meio às novas formas de labor. Verifica-se uma tendência em
substituir a noção única de subordinação por subordinações diferenciadas, entre
elas a subordinação estrutural, a qual será estudada com profundidade a seguir.
4.2 SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL
A subjetividade, característica da subordinação clássica, perde espaço
para uma nova concepção nas relações de emprego, a objetividade, que identifica o
novo critério de caracterização da subordinação, a estrutural.
4.2.1 Novo critério de caracterização da subordinação
A doutrina e a jurisprudência moderna, de acordo com Jorge Luiz Souto
Maior, a partir de uma discussão sobre o caráter pessoal (subjetivo) ou funcional
(objetivo) da subordinação passou a admitir que esta seja uma conduta voltada para
o procedimento produtivo, partindo da atividade desenvolvida e concentrando-se
nela, inserindo-se num processo de produção de bens e serviços. Nesse diapasão,
continua Maior, a subordinação é definida dentro de um plano, essencialmente
objetivo, qual seja pela integração do obreiro no processo produtivo empresarial.
Nesse sentido, o trabalhador é subordinado quando a sua atividade se integra aos
objetivos empresariais. (MAIOR, 2008, p. 89).
Gustavo Felipe Barbosa Garcia explica que a subordinação estrutural é
um fenômeno inerente à relação de emprego, a qual é reconhecida quando “o
56
empregado desempenha atividade que se encontram integradas à estrutura e à
dinâmica organizacional da empresa, ao seu processo produtivo ou às suas
atividades essências [...]. (GARCIA, 2009, p. 64).
Para Fraga, com a necessidade de uma revisão do conceito de
subordinação, surge a teoria da subordinação estrutural, a qual analisa a
subordinação objetivamente, com enfoque na atividade prestada pelo obreiro, e na
natureza dessa atividade, se essencial ou não ao funcionamento da empresa
empregadora. (FRAGA, 2011. p.01)
E o autor continua:
Desta forma, haveria uma relação de dependência recíproca entre
empregador e empregado, pois, sem a estrutura organizacional da empresa
não há trabalho a ser feito e, por conseguinte, sem o trabalho, a estrutura
empresarial não funciona. O trabalho não se separa da pessoa que o presta
e, nesse sentido, a subordinação não se dá entre o empregador e seu
subordinado (análise subjetiva da subordinação), mas sim entre a
complexidade organizacional de uma instituição e o serviço prestado
individualmente pelo colaborador. (FRAGA, 2011, p. 01).
Como destaca Delgado, a readequação conceitual da subordinação –
sem perda de consistência das noções já sedimentadas – atenua o enfoque sobre o
comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção
estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de serviços. Segundo o autor, a
inserção
do
trabalhador
na
dinâmica
do
tomador
de
seus
serviços,
“independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo,
estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento” é o fator que
caracteriza a subordinação estrutural. (DELGADO, 2006, p. 73).
Lima Filho entende que a subordinação estrutural supera as dificuldades
de enquadramento de situações fáticas encontradas no conceito clássico de
subordinação, especialmente em relação ao fenômeno da terceirização trabalhista.
Para o autor, esta medida “viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do
direito do trabalho como vem conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus
mais recentes instrumentos desestabilizadores, a terceirização”. (LIMA FILHO, 2008,
p. 02).
Para Valdete Souto Severo, nessa nova corrente, a subordinação
resultaria do fato objetivo de que o homem não se separa do trabalho que realiza. O
trabalho é um instrumento para realização de um fim social maior, objetivo comum
57
de toda a cadeia estrutural de uma empresa. De acordo com Severo, ao prestar
serviço, o indivíduo, dispensa horas de vida, gasta neurônios, envelhece e vive. Por
conta disso, sua condição humana na terra se subordina a uma finalidade menor –
em termo de objetivo de existência humana – o lucro. Para a autora, o homem,
enquanto trabalha, está submetido a uma estrutura de organização empresarial
destinada a um objetivo maior, do qual o trabalho por ele prestado faz parte,
juntamente com outros elementos da empresa, a lucratividade e competitividade, o
que caracteriza a relação de trabalho subordinado. (SEVERO, 2009, p. 11).
Lima Filho afirma que a subordinação estrutural decorre especialmente do
fato do trabalhador se integrar em uma organização de meios produtivos alheia,
dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, e que “essa integração acarreta a
submissão às regras que exprimem o poder de organização do empresário, derivada
de sua posição nas relações de produção, mesmo quando a prestação laboral seja
realizada fora do alcance visual do empregador [...].”. (LIMA FILHO, 2008, p. 299).
No entendimento de Iracema Mazetto Cadidé, cria-se um novo tipo de
cidadania e de consciência humana, através da subordinação estrutural, pois o
direito do trabalho, ao mesmo tempo em que confere poder de riqueza a alguns, é
um direito protetivo que trouxe a marca democrática da sociedade humana e da
inclusão social. (CADIDÉ, 2010, p. 572).
Como um caminho extensivo dos direitos fundamentais, a subordinação
estrutural surge a certas relações de trabalho não empregatícias, afirma Delgado.
No entender do autor, a adequação do conceito de subordinação não se trata
somente de pura e simples busca de efetividade do direito do trabalho, mas sim da
efetiva ampliação da base de incidência deste ramo normativo. (DELGADO, 2006, p.
667).
Otávio Pinto e Silva assim escreve:
A subordinação não é um status do trabalhador, pois não é ele o objeto do
contrato de emprego, mas sim a sua atividade. É essa atividade que está
sob o poder do empregador, como direito patrimonial do credor do trabalho.
Dessa forma, a submissão ou sujeição do empregado às ordens do
empregador tem sua importância mitigada, pois o trabalhador não pode ser
confundido com a atividade que presta, sendo esta última o objeto da
relação jurídica, a subordinação estrutural não exige a efetiva e constante
atuação da vontade do empregador na esfera jurídica do empregado, mas
sim a mera possibilidade jurídica de intervenção. (SILVA, 2004, p. 18).
58
Maior leciona que a subordinação, embora traga a conotação semântica
de trabalho sob as ordens de outrem, não se limita a isso, pois a razão de ser do
direito do trabalho está muito além do aspecto de uma pessoa, individualmente
considerada, submeter sua atividade aos comandos alheios. Segundo o autor, o
empregado não é submisso, do ponto de vista pessoal, ao empregador:
A relação de emprego é de natureza objetiva e não subjetiva, tendo como
ponto identificador a venda habitual da força de trabalho de uma pessoa
para satisfação dos interesses organizacionais e produtivos de outrem e,
mesmo nas ditas mudanças do mundo do trabalho, esse elemento não se
perde. (MAIOR, 2008, p. 76).
Arion Sayão Romita destaca que, se ao admitir o empregado, o
empregador tem em vista a particular habilitação dele, e, portanto, visa mais ao
trabalho do que à pessoa do obreiro, é indubitável que a atividade não se dissocia
daquele que a desempenha. Daí o relevo que assumem as qualidades pessoais do
trabalhador no contrato de emprego. Na verdade, escreve Romita, a relação de
trabalho envolve obrigação patrimonial de prestação pessoal. Embora a relação
imediata seja com o trabalho, há, também, relação mediata com a pessoa do
trabalhador. (ROMITA, 1999, p. 80-81).
No entendimento de Paulo Emílio Ribeiro Vilhena:
Somente a atividade e o modo de conduzir-se a sua aplicação é que
autorizarão a intervenção do empregador, com as medidas corretivas de
ordem técnica e funcional. A inserção do trabalhador na estrutura da
empresa se dá de atividade em atividade e não de pessoa em pessoa, ou
seja, “não se contrata a subordinação, mas a prestação de serviços, que se
desenvolve subordinadamente ou não. (VILHENA, 1999, p. 477).
No dizeres de Cadidé, a subordinação não deve ser entendida como
potestade exercida por um superior sobre um inferior hierárquico, mas como poder
de um credor para com um devedor, contratualmente acertado entre as partes.
Aquela preserva a inclusão social e a proteção do trabalhador. Para a autora, o
direito do trabalho é consciente, e como tal, precisa incluir aqueles trabalhadores
que o próprio sistema, o qual deveria ser protetor, os excluiu, quer para atender aos
anseios do neoliberalismo, quer para atender aos detentores do capital. (CADIDÉ,
2010, p. 572).
59
Marcus Menezes Barberino Mendes e José Eduardo de Resende Chaves
Junior defendem que a subordinação estrutural, como proposta de alargar a
incidência da tutela trabalhista, será, também, aplicável ao trabalhador autônomo:
A subordinação estrutural parece ter a proposta de alargar a incidência da
tutela trabalhista àqueles que são autônomos, mas que nem por isso são
independentes. Que a subordinação, no contexto de trabalho autônomodependente, subsiste, ainda que difusa latente e diferida. Dessa forma, não
haveria porque não estender os direitos dos celetistas a esses
trabalhadores. O trabalhador supostamente autônomo, mas habitualmente
inserido na atividade produtiva alheia, a despeito de ter controle relativo
sobre o próprio trabalho, não detém nenhum controle sobre a atividade
econômica. Um exemplo seria de um motorista agregado, que é proprietário
do caminhão em que trabalha e que tem liberdade relativa sobre a
execução do trabalho. Este profissional nada delibera sobre os dois fatores
determinantes da legítima autonomia, como, por exemplo, para quem e
quando será prestado o serviço. Verifica-se ainda que, neste exemplo, a
contratação é de atividade a ser prestada, e não de resultado. (MENDES;
CHAVES JÚNIOR, 2008, p. 141)
Sob a ótica de Vilhena, na aplicação da subordinação estrutural ocorre
uma visão dinâmica do vínculo hierárquico, colocando o trabalhador junto à
empresa, como um dos componentes do seu “giro total” em movimento, compondo
todo o processo produtivista ou de fornecimento de bens. A relação de emprego,
fundada na subordinação, é uma relação intersubjetiva, mas cujo nexo fundamental
é de natureza objetiva. O conceito de subordinação deve extrair-se objetivamente e
objetivamente ser fixado. Para o autor, o ponto de encontro entre a energia
despendida pelo trabalhador e a dos demais componentes da empresa em sua
dinâmica, assim como a garantia desse encontro, é que separam a subordinação do
trabalho autônomo. (VILHENA, 1999, p. 476)
Ainda, segundo Vilhena, a objetivação da relação de trabalho, em que se
acentua a prestação como o núcleo de captação objetivada dos interesses em
tráfico:
Preserva o trabalhador no respeito que se deve à pessoa humana, que não
se sujeita, porque a ordem jurídica está estruturada no respeito mínimo à
dignidade do indivíduo como pessoa, cuja vontade vinculante não elimina a
vontade vinculada, empregando a penetrante contribuição de Nawiasky,
para explicar a natureza da força vinculadora dos contratos. (VILHENA,
1999, p. 477).
Em suma, pela aplicação da subordinação estrutural, estando o
trabalhador inserido na cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços
60
de uma empresa, atende ao requisito fático-jurídico da subordinação no modelo
estrutural, independentemente de estar sujeito ao controle rígido, fiscalização ou
objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua atividade.
De qualquer sorte, uma vez inserido o trabalhador no processo produtivo
de uma empresa, seja no contexto de bens ou de desenvolvimento de serviços, há
que se admitir a criação de dependência recíproca entre as partes.
4.2.2 Dependência recíproca entre empregador e empregado
De acordo com a teoria da subordinação estrutural, a atividade do
trabalhador seria imprescindível para a atividade da empresa e àquele se vincula a
esta em razão da integração de atividades, o que redunda em uma situação de
dependência.
Para Camino, vale ressaltar que tal dependência não está relacionada ao
fator econômico ou social, nem técnico, mas sim a uma dependência jurídica ligada
ao trabalhador como componente fundamental dentro da empresa, sem o qual o
movimento estrutural desta não ocorre não se pretende, com essa visão, reduzir o
trabalho humano a simples fator de produção. (CAMINO, 2004, p. 191).
No ensinamento de Porto há, na relação de trabalho, um círculo de
expectativas, que pode ser visto sob dois ângulos:
[...], do lado do credor do trabalho, significa uma área da atividade da
empresa, contínua ou alternadamente, ocupada pelo trabalhador, de modo
que o normal desenvolvimento do processo produtivo dessa área depende
da prestação laborativa obreira. Do lado do prestador, faz-se presente uma
série de condutas, mais ou menos seqüentes, que participam da atividade
da empresa e nela se incorporam, de modo que, somada à de outros
trabalhadores, inclusive à dos dirigentes, compõe o seu desenvolvimento
normal e regular. (PORTO, 2008, p. 136-137).
Otavio Pinto e Silva ensina que o trabalhador prestador do serviço atua
como um pequeno empreendedor, organizando em torno de si todas as atividades
voltadas ao atendimento das necessidades do tomador. (SILVA, 2004, p. 105).
Extrai-se da Súmula 331 do TST, disposta na obra de Valentim Carrion,
que cabe distinguir atividade essencial de atividade fim. A primeira é utilizada na
aplicação do critério da subordinação estrutural e a segunda na caracterização de
61
trabalho terceirizado. Atividades fins são definidas como as funções e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do
tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo, inclusive,
para o seu posicionamento e classificação no contexto empresarial econômico.
(CARRION, 2011, p. 1355).
Atividades essenciais, na concepção de Porto, são aquelas que se
inserem no quadro de necessidades normais de uma empresa, sendo relevantes
para que estas alcancem os seus fins, ou seja, uma atividade essencial pode estar
inserida também nas atividades meios da organização, pois estas também integram
o conjunto de ações necessárias para que uma empresa atinja seus objetivos.
(PORTO, 2008, p. 137).
No caminhar da dependência recíproca entre empregador e empregado,
faz-se necessário entender como se dá a subordinação estrutural no âmbito do
trabalho terceirizado.
4.2.3 Subordinação estrutural e o trabalho terceirizado
A terceirização desponta como o instituto do direito do trabalho mais
afetado pela aplicação da subordinação estrutural.
Segundo César Reinaldo Offa Basile, muitos trabalhadores, contratados
por meio de empresas interpostas, que prestam atividade essencial às necessidades
estruturais básicas da empresa tomadora, acabam tendo seu vínculo de emprego
reconhecido. Para o autor, terceirizar significa “atribuir a terceiros a realização de
uma atividade fundamental ou útil ao interesse comum de determinada comunidade
ou aos fins sociais de uma empresa”. (BASILE, 2010, p.77).
Fraga em sua análise sobre o tema, assim define:
O vínculo de emprego se forma entre o trabalhador e a empresa prestadora
de serviço. A empresa tomadora adquire apenas a responsabilidade
subsidiária pelos eventuais créditos trabalhistas postulados pelo obreiro.
Com a aplicação da Subordinação Estrutural, a empresa tomadora de
serviços, antes responsável subsidiária, passa a ser a devedora principal,
obrigando-se a proporcionar aos empregados terceirizados os mesmos
direitos trabalhistas conferidos aos empregados diretos. Isso porque, como
pela concepção estrutural da subordinação, subordinado é todo aquele
trabalhador inserido na dinâmica da empresa e que presta atividade
essencial – e esta não é sinônima de atividade-fim – aquele serviço que
poderia ser terceirizado, nos moldes da Súmula 331 do TST, por ser
62
atividade-meio, deixa de poder sê-lo, pois que se trata de uma atividade
essencial. (FRAGA, 2011, p. 25).
A polêmica que envolve a subordinação estrutural e a caracterização de
terceirização ilícita está justamente no significado dos termos atividade fim e
atividade essencial, lembra Fraga Para ele, a diferença entre os dois conceitos é
tênue. Basicamente, a atividade essencial pode tanto ser atividade fim quanto
atividade meio. Para o autor, o termo atividade essencial surge com a doutrina
moderna para caracterizar a subordinação objetiva. Atividade meio pode ser
compreendida como aquela útil para a realização do objeto social, enquanto a
atividade fim será fundamental, sendo que sem ela o resultado social da empresa
não seria alcançado. (FRAGA, 2011, p. 25).
Severo propõe uma forma de se verificar a essencialidade de uma
atividade. A autora leciona que “restará configurada a subordinação objetiva sempre
que não se puder imaginar a empresa sem a realização da atividade analisada.”
Poderia, segundo a autora, ter como exemplo de uma atividade não essencial o
serviço de jardinagem contratado por uma instituição educacional privada a qual
oferece cursos de pós-graduação e preparatórios para concursos públicos. Nesse
caso, seria lícita a contratação de um jardineiro terceirizado, uma vez que a
atividade contratada, mesmo não sendo realizada, em nada afetará a existência da
instituição. (SEVERO, 2009, p. 13).
Ao fazer referência à Súmula 331 do TST, Fraga assim dispõe:
A Súmula 331 do TST, em seu inciso III, permite a terceirização trabalhista
nos casos de contratação de atividade-meio – mencionando os serviços de
vigilância, limpeza e conservação – somente quando não houver
subordinação direta e pessoalidade. Subordinação direta, nesse caso,
traduz-se pelo conceito clássico da subordinação jurídica, qual seja o
exercício do poder diretivo, fundado no controle direto, por parte do tomador
de serviços sobre o trabalhador terceirizado. (FRAGA, 2011, p. 25).
Para Mendes, a expressão “subordinação direta”, expressa na Súmula
331 do TST, é, em se tratando da nova realidade produtiva, um termo equivocado,
decorrente da verificação empírica de que, na maioria esmagadora dos contratos de
empregos, há coincidência entre a emanação de ordens e a execução do trabalho e
a existência de uma pessoa humana integrante do quadro de empregados da
empresa encarregada de transmissão direta dessas ordens. “Trata-se de evidente
63
confusão entre espécie (ordem) e gênero (poder empregatício)”. (MENDES;
CHAVES JÚNIOR, 2008, p. 138).
Segundo Cadidé, essa nova construção teórica vem para impactar todo
um setor empresarial o qual já estava ambientado a um sistema de terceirização
considerado lícito pela Justiça do Trabalho:
Os empresários tomadores de serviço que tinham construído um dogma
clássico de subordinação jurídica e através dela conseguiram, muitas vezes,
reduzir seus custos e aumentar seu lucro, hoje, pela interpretação que se dá
à função social da empresa, do contrato, da inclusão social, dos princípios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, poderão responder pelos
direitos de um terceirizado na condição de empregador com vínculo
empregatício direto com o mesmo, à luz de uma interpretação da
subordinação estrutural. (CADIDÉ, 2010, p. 571).
Rapassi explica que, ao tornar dispensável o caráter da ordem do
empregador, “afasta-se o entendimento até então pacificado na jurisprudência
acerca da terceirização lícita, trazendo, por conseqüência, novas situações ainda
não resolvidas pela mais vanguardista doutrina.” O autor cita como exemplos a não
caracterização de litisconsórcio passivo necessário em relação à empresa
interposta; a viabilidade de equiparação salarial irrestrita no emprego privado (tanto
em relação à empresa interposta quanto, alternativamente, à escolha do empregado,
com a tomadora – dependendo do pedido); incertezas quanto ao enquadramento
sindical; antinomia entre normas da empresa tomadora e da interposta; e a
duplicidade quanto à obrigação previdenciária. (RAPASSI, 2008, p. 13-15).
Para Cadidé, a construção da concepção estruturalista da subordinação
tem como objetivo amparar essa relação entre tomador de serviço e o trabalhador,
considerada precarizada, na medida em que, provando-se a ausência de
subordinação direta, o tomador de serviço nada responde pelos direitos do obreiro,
mesmo tendo se beneficiado da energia de trabalho do empregado e mesmo não
mais podendo devolvê-la. A autora relata ainda que “a terceirização tem um efeito
negativo precarizante de dizimar as categorias profissionais no âmbito da empresa a
que presta serviço, pois os terceirizados não se enquadram na atividade similar ou
conexa dessa”. (CADIDÉ, 2010, p. 572).
Os critérios utilizados na aplicabilidade da subordinação estrutural,
segundo alguns autores, não estão em conformidade com os preceitos imaginados
para esta modalidade de observar o comportamento nas relações estabelecidas
64
entre empregados e empregadores. Dando continuidade a esta linha de
pensamento, analisaremos, de forma restrita, a subordinação estrutural reticular ou
em rede.
4.2.3.1 A Subordinação estrutural reticular ou em rede
Fraga nos ensina que a doutrina, também, analisa a subordinação
estrutural incidente no grupo econômico, previsto na CLT, art. 2°, § 2°. Segundo o
autor, o grupo econômico ocorre quando duas ou mais empresas, mesmo cada uma
delas possuindo personalidades jurídicas diferentes, pode-se verificar que uma
exerce certo controle sobre as demais. A jurisprudência trabalhista é pacífica no
sentido de que, nesse caso, respondem todas as empresas solidariamente pelos
encargos trabalhistas. (FRAGA, 2011, p. 27).
Ainda:
Tem-se que, quando houver coalizão entre empresas, o terceirizado estará
subordinado, ainda que indiretamente, mesmo sem receber ordens pela
estrutura empresarial, a todas as empresas que integrem o grupo
econômico. É a chamada Subordinação Estrutural Reticular, ou chamada,
ainda, por alguns, de Subordinação Estrutural em Rede. Esta última é mais
aplicada no caso de consórcio de empregadores. (FRAGA, 2011, p. 27).
Mendes e Chaves Júnior apresentam a subordinação estrutural reticular
como uma conseqüência das transformações do regime de contratação de trabalho
no Brasil. Os autores afirmam que o seccionamento de atividades de uma empresa
conduz a uma necessária adequação do próprio conceito de empregador, como já
se contempla na figura do consórcio de empregadores. Segundo elem,
contemporaneamente, há, numa mesma relação, quem contrata quem remunera
quem dirige e quem assume os riscos, podendo formar-se um grupo de empresa.
(MENDES; CHAVES JÚNIOR, 2008, p. 138).
Cadidé afirma que, com a aplicação da subordinação estrutural reticular
“impede-se que um grupo de empresas abale profundamente as estruturas das
relações empregatícias, precarizando direitos, ameaçando a segurança jurídica e
retirando a proteção dos direitos humanos”. (CADIDÉ, 2010, p. 573).
Para Maior, a subordinação estrutural reticular é uma espécie de fórmula
para se evitar o movimento reducionista da tutela trabalhista, pois ela liga,
65
efetivamente, numa perspectiva obrigacional, o autêntico capital ao trabalho,
suplantando as aparências.
Não querendo ir muito longe a argumentos teóricos para se chegar à
configuração da relação de emprego nas contratações em rede, basta
lembrar que o artigo 2° da CLT considera empregador a empresa que
assume os riscos da atividade econômica. Ou seja, em palavras mais
diretas: é empregador o capital e não a pessoa física ou jurídica que pura e
simplesmente emite ordens ao trabalhador. (MAIOR, 2008, p. 93).
A subordinação estrutural reticular parece tentar impedir a redução do
potencial protetivo do direito do trabalho ao trabalhador terceirizado que exerça
atividades especializadas para um grupo de empresas – formadas em grupo
econômico ou consórcio de empregadores, ensina Fraga. Segundo o autor, esta
nova corrente vem com o objetivo de inibir a violação de regras de concorrência
intercapitalista, a qual é efetivada por meio da eliminação, por parte das empresas
tomadoras de serviço, das obrigações relativas aos encargos trabalhistas
decorrentes de uma relação de emprego tradicional, pois o que se verifica
atualmente é que a subordinação jurídica clássica vem se diluindo com as atuais
estruturas empresariais amplamente descentralizadas. (FRAGA, 2011, p. 29).
A dificuldade de se enquadrar atividades como não sendo essenciais faz
com que parte da doutrina critique a teoria da subordinação estrutural, justamente
porque esta, de certa forma, apresenta um conceito muito abrangente de atividade
essencial.
4.2.4 A crítica e os critérios para a aplicação da subordinação estrutural
A aplicação da subordinação ainda necessita de consolidação. Na visão
de parte da doutrina, e o caso de Alice Monteiro de Barros e Cristiano Fraga, os
critérios adotados para o reconhecimento desta teoria carecem de estudo mais
aprofundado.
No entendimento de Barros, a integração do trabalhador na organização
empresarial não é um critério autônomo para determinar a existência de um contrato
de emprego, exatamente porque isso poderia ocorrer também no trabalho
autônomo. A autora apresenta ainda um problema com relação à dificuldade de se
saber o significado de organização ou integração. Segundo ela, há quem interprete
66
organização como empresa ou negócio; e outros afirmam que organização é
constituída por uma série de fatores ou indícios que, reunidos, poderão comprovar a
integração do trabalhador na empresa. (BARROS, 2009, p. 285).
Delgado diferencia a subordinação objetiva da estrutural. O autor afirma
que a construção teórica da subordinação objetiva não se consolidou ainda, na área
jurídica, por ser fórmula desproporcional às metas almejadas:
Tal noção, de fato, mostrava-se incapaz de diferenciar, em distintas
situações práticas, entre o real trabalho autônomo e o labor subordinado,
principalmente quando a prestação de serviços realizava-se fora da planta
empresarial, mesmo que relevante para a dinâmica e fins da empresa.
(DELGADO, 2006, p. 667)
Barros demonstra um novo traço diferenciador entre trabalho autônomo e
subordinado, qual seja a integração do trabalhador na organização empresarial. A
autora afirma que, segundo essa nova tentativa de delimitar a autonomia da
subordinação, a base para se definir a relação de emprego reside no fato de o
empregado constituir parte integrante da organização. “É a substituição da
subordinação controle ou subjetiva pela subordinação integração ou objetiva.”
(BARROS, 2004, p. 26).
Lorena Porto Vasconcelos cita Oscar Ermida Uriarte e Oscar Hernández
Alvarez para explicitar o problema da aplicação da subordinação estrutural:
A inserção na organização empresarial, ainda que seja um elemento próprio
da relação de trabalho, não é exclusivo da mesma, já que o empregador
incorpora ao desenvolvimento da atividade empresarial não só o trabalho de
seus próprios trabalhadores, mas também a atividade, contínua, mas
autônoma, de colaboradores, que mesmo não sendo empregados, estão
incorporados ao cumprimento da atividade econômica organizada da
empresa. (ALVAREZ; URIARTE, 2008, p. 137)
Necessária, portanto, depois de detectada a subordinação estrutural, no
entendimento de Fraga, uma análise mais profunda do caso concreto, para que seja
excluída a possibilidade de trabalho autônomo. Segundo Fraga, tal análise deve ser
feita a partir da verificação de indícios que demonstrem que o trabalhador é
autônomo. (FRAGA, 2011, p. 41).
Segundo Lima Filho, “cabe ao intérprete analisar, na situação fática
vivenciada pelas partes, elementos que possam caracterizar o liame subordinativo,
67
como, por exemplo, no caso dos representantes comerciais, dos corretores e dos
vendedores de imóveis. (LIMA FILHO, 2008, p. 299).
Fraga chama a atenção para a necessidade de diferenciar a integração
do trabalhador à empresa, e a integração entre trabalhador e empresa. Nas palavras
dele, no primeiro caso, tem-se a subordinação estrutural, no segundo, a integrativa.
Os dois institutos, porém, se mesclam e aparecem em parte da doutrina, como
sendo a mesma coisa. Isso porque a diferença é sutil e, dependendo da forma como
analisada essa relação empregado empresa, o conceito se altera. (FRAGA, 2011, p.
42).
Como visto, a concepção estruturalista da subordinação coloca a
atividade como elemento vinculativo que liga o empregado e o empregador, e se
torna um dado fundamental para a caracterização objetiva da relação de emprego,
assim como o elemento definidor do contrato de trabalho.
Dentro deste cenário veremos o entendimento dos Tribunais sobre este
tema.
4.2.5 Subordinação estrutural na jurisprudência
Com a discussão doutrinária de que é necessário se ampliar o campo de
incidência da tutela trabalhista, propiciando maior proteção aos trabalhadores que
tem exploradas suas energias de trabalho e de saúde, a jurisprudência, por meio de
uma interpretação expansionista, vem promovendo uma releitura da relação de
emprego.
Segundo Cadidé, diversos países (Suécia, Bélgica e Itália, por exemplo),
– o Brasil ainda é incipiente – utilizam-se de técnicas chamadas de conjunto de
indícios qualificadores, teste misto:
O Juiz, ao analisar o caso concreto na ação trabalhista deve proceder a
uma valoração global da relação a ser qualificada para enquadrar na
subordinação Estrutural: por exemplo, a remuneração, os meios de
produção, os equipamentos utilizados, bens materiais e imateriais, a origem
do capital social, organização de horário de trabalho, tipo e intensidade do
controle exercido, quem se beneficia do labor, a vinculação do prestador do
serviço ao tomador do serviço, à estrutura da empresa, dentre outros, para
concluir se este trabalhador, ao exercer sua atividade, está integrado na
organização empresarial. (CADIDÉ, 2010, p. 573).
68
Na visão de Porto, a intervenção do legislador para a releitura da
subordinação é prescindível. Para a autora, esta pode ser operada pela
jurisprudência, como, aliás, vinha sendo feito ao longo do século XX até meados do
final da Década de 70:
A jurisprudência pode e deve cumprir o papel de atualizar as normas
jurídicas por meio da interpretação, adaptando o seu sentido aos novos
tempos, sem a necessidade de intervenção do legislador. “É exatamente o
que se propõe em relação ao conceito de subordinação.” (PORTO, 2009, p.
212).
A aplicação da subordinação estrutural ainda é discreta na jurisprudência
nacional. Há, contudo, decisões que declaram o vínculo de emprego inspiradas na
teoria da subordinação estrutural.
Em decisão da 1ª Turma do TRT da 2ª Região, uma analista de sistema
de telecomunicações teve seu vínculo de emprego reconhecido por não ter controle
sobre a atividade econômica exercida, mesmo que sem ordens diretas do
empregador. Em sua fundamentação, a Desembargadora Relatora, Maria Inês
Moura Santos Alves da Cunha se inspira na teoria da subordinação estrutural:
(...) As transformações no cenário econômico e social dos últimos anos,
manifestada por várias circunstâncias, entre as quais a descentralização
produtiva, a inovação tecnológica e o aparecimento de novas profissões
advindas da transição de uma economia industrial para uma economia pósindustrial ou de serviços, contribuíram para colocar em crise a tradicional
dicotomia entre trabalho autônomo e trabalho subordinado. Daí ter surgido a
hipótese chamada de trabalho parassubordinado ou coordenado ou ainda
como prefere a OIT: "relações de trabalho de ambigüidade objetiva". Tratase de uma "zona cinzenta" entre a relação de trabalho e a relação de
emprego. E para se tornar translúcida essa zona cinzenta há de se analisar
a presença, em cada caso, dos requisitos legais constantes nos artigos 2º e
3º da CLT. Cabe verificar se configurada a situação em que o trabalhador,
supostamente autônomo, mas habitualmente inserido na atividade produtiva
alheia, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não
detém nenhum controle sobre a atividade econômica. É o que a doutrina
moderna chama de subordinação estrutural. Hipótese em que a prestação
do trabalho ingressa na empresa através de um contrato de prestação de
trabalho autônomo, mas adere às atividades da empresa. A suposta
impessoalidade da disposição do trabalho não afasta a circunstância de ter
sido contratado para desenvolver atividade, e não resultado (...) - TRT 2ª
Região. RO 00157.2009.025.02.00-7. Relatora, Maria Inês Moura Santos
Alves da Cunha. (SÃO PAULO, 2009).
A subordinação estrutural também foi utilizada pelo TRT da 16ª região,
como meio de solucionar recurso interposto por reclamada inconformada com a
decisão proferida em primeiro grau:
69
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - NOVA
TENDÊNCIA - A subordinação, como requisito substancial, longe da visão
clássica em que foi instituída a relação de emprego, quando o trabalhador
estava submetido a uma disciplina rígida e direta do próprio empregador,
tem, hoje, outros contornos diante das mutações das relações laborais, que
ganham novo enfoque para se adequarem às exigências do mercado
globalizado, sem afetar a principiologia protecionista que funda o Direito do
Trabalho. Trata-se de interpretação ampliativa desse elemento, cujo escopo
é atingir trabalhadores que não se inserem no conceito clássico de
subordinação, mas estão afetos ao comando do empreendimento
empresarial, em razão da prestação laboral. A festejada subordinação
estrutural "se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do
tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas
ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de
organização e funcionamento". Recurso conhecido e não provido. Processo:
910200800216003 MA 00910-2008-002-16-00-3 Relator (a): LUIZ COSMO
DA SILVA JÚNIOR Julgamento: 27/08/2009 Publicação: 12/11/2009.
(MARANHÃO, 2009a).
O TRT da 24ª Região, ao analisar recurso ordinário interposto por
empresa de comercialização de móveis, entendeu pelo reconhecimento do vinculo
empregatício pelo fato de o montador de móveis estar inserido na estrutura
organizacional e atividade fim da recorrente:
Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. MONTADOR DE MÓVEIS.
SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - Incontroverso o trabalho, firma-se em
favor do trabalhador montador de móveis de empresa que tem na
comercialização de móveis montados sua atividade-fim, a presunção de que
o labor foi realizado de forma subordinada com a inserção do obreiro na
estrutura da empresa que se apropriava da sua força de trabalho. A mera
exibição de recibo de pagamento por -prestação de serviço autônomo- não
serve para infirmar a presunção de subordinação estrutural do obreiro à
empresa, não tendo tal documento o condão de, por si só, demonstrar a
autonomia da prestação laboral. Processo: RO 854200800124007 MS
00854-2008-001-24-00-7 (RO) Relator (a): FRANCISCO DAS C. LIMA
FILHO Julgamento: 25/03/2009. Órgão Julgador: 1ª Vara do Trabalho de
Campo Grande – MS Publicação: DO/MS Nº 515 de 02/04/2009. (MATO
GROSSO DO SUL, 2009a).
Ao analisar outro RO, o TRT da 24ª Região decidiu pela reforma da
sentença de primeiro grau em favor de trabalhadora de Call Center por entender que
esta estava inserida na estrutura empresarial de concessionária telefônica:
70
Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHADOR EM CALL CENTER SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - Restando comprovado que a
trabalhadora atuava no serviço de Call Center, no atendimento aos clientes
da concessionária telefônica, como se ela própria fosse e não uma empresa
contratada para lhe prestar serviços, na medida em que se trata de único
meio que os clientes podem se valer para entrar em contato, fazer
solicitações e reclamações junto à concessionária, encontrava-se inserida
na estrutura empresarial e, portanto, laborava em típica atividade-fim
submetida ao poder de direção e comando empresarial do real beneficiário
de sua força de trabalho. Presente a subordinação estrutural, o que é
suficiente para o reconhecimento do vínculo de emprego com a
concessiária telefônica. Recurso provido. Processo: RO 345200800524000
MS 00345-2008-005-24-00-0 (RO) Relator (a): FRANCISCO DAS C. LIMA
FILHO Julgamento: 01/04/2009. Publicação: DO/MS Nº 523 de 17/04/2009.
(MATO GROSSO DO SUL, 2009b).
Em acórdão publicado em agosto de 2007, pela 1ª Turma do TRT da 3ª
Região, o então Juiz daquela Corte, Mauricio Godinho Delgado, apresenta a
subordinação em três dimensões: a clássica, a objetiva e a estrutural. Segundo o
Ministro, estando evidenciada qualquer uma dessas três dimensões, resta
caracterizada a relação empregatícia:
Ementa: SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – DIMENSÕES PERTINENTES
(CLÁSSICA, OBJETIVA E ESTRUTURAL) – A subordinação jurídica,
elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer
das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do
tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela
correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador
(harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a
estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e
operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua
cultura corporativa dominante. Atendida qualquer dessas dimensões da
subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica
trabalhista (artigo 3°, caput, CLT) - TRT 3ª Região. RO
01251.2007.110.03.00.5.(MINAS GERAIS, 2007).
O TST já se manifestou favoravelmente à aplicação da subordinação
estrutural. Em julgamento de agravo de instrumento em RR, interposto contra
acórdão do TRT da 9ª Região, os Ministros da 4ª Turma do TST mantiveram o
acórdão proferido pelo TRT, e denegaram o recurso por entenderem que a
caracterização da relação de emprego pela aplicação da subordinação estrutural
não demonstra ofensa à lei ou à CF/88 e, nem mesmo, gera conflito jurisprudencial:
Ementa: Tanto a atividade desenvolvida pela autora relacionou-se com o fim
preponderante da atividade empresarial que em 02 de setembro de 2002 foi
registrada diretamente pela ré, na mesma função, como "vendedora de
carnês", o que demonstra que as atribuições contratadas estavam ligadas
diretamente à dinâmica ordinária do empreendimento. Está-se frente à
71
denominada doutrina da subordinação estrutural. Considera-se, por esta,
que se no exercício das funções o trabalhador executa tarefas inseridas no
contexto das atividades essenciais ao processo produtivo da empresa, não
se exige, para análise do elemento subordinação, a prova de ordens e
fiscalização direta, tampouco a presença do trabalhador no
estabelecimento. Basta que se passe a ordenar apenas a produção, o que
traduz uma nova forma de organização produtiva, com raiz na empresamater, que se ramifica e forma uma nova espécie de subordinação. A
doutrina tem denominado essa nova forma de poder diretivo de
"subordinação estrutural", em que o trabalho executado integra a estrutura
da empresa, ao inserir o trabalhador na dinâmica empresarial ordinária do
tomador de serviços (...) - TST – AIRR 517100-77.2007.5.09.0069. Relator
(a): Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Julgamento: 30/06/2011 Órgão
Julgador: 3ª Turma Publicação: DEJT 01/07/2011. (BRASIL, 2011b).
Neste mesmo sentido, o TST conheceu e proveu o recurso impetrado em
face da não observância, pelo Tribunal do Regional, da inserção do trabalhador na
dinâmica do tomador de serviço, mas decidiu somente no conceito básico de
subordinação:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA
DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1.
Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicações-, por intermédio de -transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro
processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza- (art. 60, -caput- e § 1º,
da Lei nº 9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à
implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas
de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das
empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância
que desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº
8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as
empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se
enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que
aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas.
1.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à
luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços,
configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta
como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se
apresenta inócuo. Recurso de revista conhecido e provido.
Processo: RR 4240520105180054 424-05.2010.5.18.0054 Relator (a):
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Julgamento: 22/06/2011 Órgão
Julgador: 3ª Turma Publicação: DEJT 01/07/2011. (BRASIL, 2011a).
A abordagem da subordinação estrutura mostra que a doutrina e a
jurisprudência estão procurando resgatar direitos fundamentais dos trabalhadores,
por meio de uma inclusão social. Desta forma, a subordinação estrutural se traduz
como uma forma de adaptar o mundo do trabalho à complexidade da sociedade
atual, resgatando o valor da atividade prestada individualmente, a qual integra todo
72
um complexo sistema de produção e, pelo qual, proporciona o desenvolvimento
socioeconômico de toda uma nação.
73
5 CONCLUSÃO
Através desse trabalho identificamos, em termos gerais, os fatores que
influenciam para compreensão e identificação da configuração da subordinação
estrutural nas relações de emprego, estabelecidas por meio da terceirização de mão
de obra. A caracterização da subordinação objetiva, objeto deste estudo,
compreendida pela inserção do trabalhador na dinâmica organizacional da tomadora
da força de trabalho, perpassa pela análise do fenômeno denominado de
terceirização.
Após uma breve introdução, em seguida abordamos os momentos
históricos da terceirização no mundo e no Brasil. Nesta análise, a terceirização se
mostra como meio de adaptação das empresas à realidade econômica que se
apresenta em cada momento. Tratamos da conceituação da terceirização, que, em
regra geral, consiste na possibilidade de contratar terceiro para realização de
atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa.
Identificamos que a relação entre empregado e o tomador de sua mão de
obra poderá se converter em relação de emprego, caso a terceirização seja
considerada ilícita. Porém, a possibilidade de vinculo empregatício do empregador
com o tomador dos serviços ocorre, somente, nas relações privadas, uma vez que a
CF/88 veda a admissão de funcionário público que não seja por meio de concurso.
Ainda, que a terceirização é compreendida como vantajosa pela doutrina majoritária
e que responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas o tomador de mão de
obra, seja no âmbito privado ou público.
No terceiro momento, buscamos identificar a principiologia aplicável à
terceirização de mão de obra, principalmente os que melhor se conformam nas
relações de subordinação estrutural. Neste capitulo foi possível compreender a
importância dos princípios às garantias do trabalhador.
Assim, com base na doutrina estudada, o princípio da proteção se
consolida como, senão o mais importante, um dos mais relevantes princípios do
direito trabalhista, uma vez que sua finalidade de proteger o trabalhador, que é visto
com inferioridade diante do empregador.
Encontramos, ainda, como medida de garantia aos direitos do
trabalhador, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, o princípio de condição
74
mais benéfica, o princípio da primazia da realidade e, aquele que deve ser
observado em todas as relações, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Ao analisar as leis atinentes à terceirização, constatamos que a
modalidade é regida, com exceção de algumas atividades especificas, apenas por
uma súmula do TST, o que para a doutrina mostra o descaso para o tema. Contudo,
alguns autores apontam como urgente a necessidade de regulamentação geral, uma
vez que a terceirização faz parte da economia do país. Apesar da ausência de lei
para regulamentação, a terceirização encontra respaldos nos contornos da CF/88 e
na CLT.
No quarto capitulo analisamos a essência desta pesquisa, a subordinação
estrutural como um novo paradigma para as relações de emprego na terceirização
de mão de obra.
Apuramos que no direito do trabalho, a subordinação jurídica é
considerada o principal elemento caracterizador da relação de emprego. Com o
avanço tecnológico e a complexidade da sociedade atual, o clássico conceito de
subordinação, o qual surgiu em uma concepção industrial do trabalho, passou a ser
visto, por grande parte da doutrina e da jurisprudência, como sendo insuficiente para
aplicação dos princípios protetivos do direito do trabalho.
Com a necessidade de uma revisão do conceito de subordinação, surge a
teoria da subordinação estrutural, a qual analisa a subordinação objetivamente, com
enfoque na atividade prestada pelo obreiro e, na natureza dessa atividade, se
essencial ou não ao funcionamento da empresa empregadora.
Desta forma, haveria uma relação de dependência recíproca entre
empregador e empregado, pois, sem a estrutura organizacional da empresa não há
trabalho a ser feito e, por conseguinte, sem o trabalho, a estrutura empresarial não
funciona.
O trabalho não se separa da pessoa que o presta e, nesse sentido, a
subordinação não se dá entre o empregador e seu subordinado, análise subjetiva da
subordinação, mas sim entre a complexidade organizacional de uma instituição e o
serviço prestado individualmente pelo colaborador, análise objetiva.
Assim, a subordinação estrutural se manifesta pela inserção do
trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de
receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica
de organização e funcionamento.
75
O que se conclui, portanto, é que essa nova abordagem do fenômeno da
subordinação evidencia uma preocupação da doutrina e da jurisprudência em
resgatar direitos fundamentais dos trabalhadores, por meio de uma inclusão social.
O trabalho, visto como fonte de realização do ser humano é o instrumento que o
homem possui para transformar a sociedade e modificar a si e ao próximo. Assim, a
subordinação estrutural se traduz como uma forma de adaptar a realidade do
trabalho à complexidade da sociedade atual, resgatando o valor da atividade
prestada individualmente, a qual integra todo um complexo sistema de produção e,
pelo qual, proporciona o desenvolvimento socioeconômico de toda uma nação.
76
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