Sistemas Jurídicos Comparados
Prof. Dr. Jorge Carvalho
Síntese Comparativa entre a família
de direitos de common law e a família
de direitos romano-germânica
Diogo Costa Seixas 002459
Índice


1 – Introdução;
2 - Diferenças entre direito de common law e direito romano
germânico;







2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
Historicamente;
Concepções gerais;
Fontes de Direito;
Profissões Jurídicas;
Doutrina;
Ensino;
3 - Semelhanças entre direito de common law e direito romano
germânico;



3.1 Natureza metajurídica;
3.2 Natureza histórica;
3.3 Natureza interna ou jurídica.
Índice

4 - Estaremos a assistir a uma europeização da common
law?






4.1
4.2
4.3
4.4
–
–
–
Trabalhos Académicos;
Os Juízes e os Académicos;
Convenções Internacionais;
Directivas da União Europeia
5 – Conclusão
6 - Bibliografia
1 - Introdução

A família de direitos de common law e de direitos romanogermânicos são unidas por laços da evolução e separadas pela
história da descoberta de soluções que melhor se enquadraram
nas condições espaço e do tempo.
Legenda:
Direito romano-germânico
Common law
Direito muçulmano
Direito Consetudinário
Sistema jurídico misto.
Common law e romanogermânico
2 - Diferenças entre direito de
common law e direito romano
germânico

A expressão common law era a designação atribuída aos tribunais
reais ingleses criados no século XII. Actualmente, esta expressão é
usada em três sentidos:



Common law como todo o direito das ordens jurídicas anglo-saxónicas com exclusão
das regras da equity;
Com uma maior importância da lei a designação common law passou a incluir todo o
direito de criação jurisprudencial;
Significa também toda a família de direitos em que se integram o direito inglês e as
ordens jurídicas por este influenciadas.

A expressão civil law é a fórmula usada pelos common lawyers para
designar os direitos romano-germânicos.

“Nós penetramos no futuro às arrecuas. Tal é para mim a única, a
grande lição da história.” (Valéry, Regards sur le monde actuel) A
descoberta do presente passa, por consequência pela do passado.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 “O direito é analisado pelos juristas do continente
europeu como sendo um conjunto de regras que
determinam quanto ao fundo (…) a solução que deve
intervir. Para um inglês o direito consiste, pelo
contrário, essencialmente em regras de processo,
segundo as quais se presume que os juízes
encontrarão uma solução justa para dar à questão
que lhes é submetida.” (René David, Les caratères
originaux de la pensée juridique anglaise)
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 2.1 Historicamente:
 O common law tinha começado a formar-se desde o
século XI, no preciso momento em que os juristas
italianos redescobriam o direito de Justiniano. E não
é senão no século XIII que o direito erudito chegou
a Inglaterra nas malas de um padre chamado
Vacarius que trazia consigo de Itália a glosa de
Azon. Para todos os efeitos, já era demasiado tarde.
 A história da justiça inglesa é a de sucessivas
rivalidades e constitui o exacto reflexo das tensões
políticas que a Inglaterra conheceu.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 Historicamente:

A diferença essencial consiste na recepção do direito
romana verificada nos direitos europeus continentais
versus criação jurídica autónoma pelos tribunais medievais
ingleses.

Nos direitos romano-germânicos, vale o primado da lei,
encarada como fonte normativa de referência para todas as
questões jurídicas, enquanto que a jurisprudência é deixada
para segundo plano.

Nos direitos de common law, a primazia é atribuída à
jurisprudência (case law), fonte de revelação das normas
jurídicas formadas ou esclarecidas através da aplicação pelos
tribunais, sendo esta jurisprudência decisiva para a
compreensão e aplicação da lei.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 2.2 Concepções gerais:
 No plano das concepções gerais, um “direito dos
juízes” situa a resolução de conflitos na essência
da função da função jurídica e confere primazia ao
direito processual sobre o direito substantivo.
 Pelo contrário, num “direito do legislador” foca-se
na capacidade das normas jurídicas para servirem
como regras de conduta, mesmo quando não há
conflito, e é normal afirmar a instrumentalização
do direito processual em relação ao direito
substantivo.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 2.3 Fontes de direito:
 Existe uma menor generalidade das previsões nos
sistemas de common law é co-natural às regras
jurisprudenciais e projecta-se nas regras legais
tanto mais quanto menor seja a extensão que se
lhes queira conceder. Existe uma limitada
importância da codificação, e a prevalência do
elemento literal na interpretação da lei e a sua
subordinação ao precedente jurisprudencial são
consequências de uma regulação jurídica pouco
dependente da via legislativa.
 Em contraposição, a posição dominante nos
direitos romano-germânicas é uma elevada
prevalência da actividade legislativa.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 2.4 Profissões jurídicas:
 Prevalência da formação prática e preferência pelo
recrutamento dos juízes entre os juristas que
anteriormente exerciam a profissão de advogado.
As profissões jurídicas não são objecto de uma
separação tão nítida, fazendo-se a progressão
profissional dos juristas de umas para outras. Ex:
barristers e solicitors.
 Alto grau de especialização profissional dos
juristas, os quais se repartem por diferentes
carreiras em geral dotadas de grande autonomia e
entre as quais existe escassa mobilidade. Ex:
Magistrados judiciais, magistrados do ministério
público e advogados.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico

2.5 Doutrina:


A doutrina não é tida como fonte de Direito em Inglaterra: nas
suas sentenças, os tribunais raramente citam obras doutrinais.
Escassez, durante séculos, de literatura jurídica em Inglaterra
e um pensamento assente na analogia. Na família romanogermânica tem indiscutível influência nas decisões judiciais e
na produção legislativa.
2.6 Ensino:

A formação dos lawyers anglo-saxões foi e permanece ainda o
factor de resistência essencial ao acolhimento do direito
romano em Inglaterra. Se esta formação fosse feita nas
universidades, ter-se-ia em direito esperado um fenómeno
análogo ao que conheceu a Alemanha no século XV. As únicas
matérias jurídicas ensinadas por estas eram o direito canónico
e o direito romano. Assim, foi preciso esperar até 1758 para
que Charles Viner subvencionasse a criação da primeira
cadeira de direito inglês em Oxford. E 1800, para Cambridge.
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico
 Ensino:
 Como era requisitado, essencialmente, conhecer
fórmulas processuais e precedentes judiciários,
não era necessário terem estudado direito durante
tempo suficiente, mas sim terem praticado
durante o tempo necessário. É o que explica que
sejam nomeados juízes em Inglaterra no auge na
sua notoriedade.
 “A magistratura inglesa é o coroamento de uma
carreira; não é uma tarefa à qual o jovem homem
(ou a rapariga em flor) ascende por concurso.”
Diferenças entre direito de common
law e direito romano germânico

“Parece-nos também que o “Common Law” não é
verdadeiramente, em rigor, um direito de natureza
consuetudinária. É um direito de base judicial ou
jurisprudencial, e onde os juízes não aplicam normas gerais de
costume, determinadas pelo exame da sua aplicação constante
e opinio juris vel necessitatis. Os juízes resolvem o caso
concreto que lhes é apresentado pela forma como lhes parece
– a eles os juízes ingleses – adequada, conforme a um direito
inglês já existente e que a sua consciência lhes permite
determinar.” (João de Castro Mendes)

Como mencionado pelo jurista inglês R. H. GRAVESON: (a
“Common Law”) “não era simplesmente um sistema jurídico,
mas também uma expressão de uma maneira válida de viver.”
3 - Semelhanças entre direito de
common law e direito romano
germânico
 3.1 Natureza metajurídica:
 Influência da religião e moral cristãs; distinção
entre direito e outras ordens normativas (religião,
moral, convivência social).
 Tradições culturais do humanismo e do
racionalismo;
 Economia de mercado;
 3.2 Natureza histórica:
 A colonização como veículo de expansão dos
modelos jurídicos europeus para sociedades não
europeias;
Semelhanças entre direito de
common law e direito romano
germânico
 3.3 Natureza interna ou jurídica:
 Organização política e sistema jurídico de base
estadual;
 Democracia política representativa; separação de
poderes;
 Consagração de direitos, liberdade e garantias
individuais;
 Competência legislativa distribuída entre as
instituições parlamentares e as governamentais;
Semelhanças entre direito de
common law e direito romano
germânico
 “Em suma, o que caracteriza ao mesmo tempo
Common Law e Roman Law é a vontade de descobrir
o Princípio do Julgamento. E o que faz o parentesco
dos dois sistemas aparentemente tão diferentes, é a
herança grega cuja descoberta miraculosa «era o
logos, princípio do pensamento que se revelou desde
os pré-socráticos, como o princípio do julgamento».
Mas justamente o próprio do pensamento grego era a
sua vocação para a universalidade, o desejo de
alcançar as verdades idênticas para todos sem
distinção de cores e de raças. A porta estava por
consequência aberta às Migrações de Sistemas
Jurídicos.” (João de Castro Mendes)
4 - Estaremos a assistir a uma
europeização da common law?

Fala-se de europeização do sistema jurídico de common law
devido a múltiplas influências, por exemplo, o Tribunal de
Justiça das Comunidades.

Caminhando para a harmonização, porquê?




Trabalhos de académicos nas universidades;
Os Juízes e os académicos;
Convenções internacionais;
Directivas;
Estaremos a assistir a uma
europeização da common law?
 4.1 - Trabalhos de académicos:
 As Universidades podem ter um papel importante
na medida em que através da troca de ideias,
trabalhos e perspectivas, trocam-se noções e
princípios. Apesar de tudo, o volume de trabalhos
ainda é relativamente pouco, mas surgem novas
perspectivas,
ex:
“four-year
Anglo-French
Programme”, organized by King’s College, London
and Paris I
 4.2 - Juízes e académicos:
 Apesar de em Inglaterra não existir uma
proximidade entre juízes e académicos,
começam a aparecer novos desenvolvimentos.
Estaremos a assistir a uma
europeização da common law?
 Lord Goff, numa palestra em Oxford, afirmou que,
“o Direito Comparado era a Disciplina do Futuro!”
e Lord Justice Bingham na sua Denning Lecture
Lord Slynn admitiu que:
“In the early days the impact of Common Law
tended to be confined to certain specialised areas
and outside those areas it was unsual for points of
Community law to be taken by specialised
practioners. What I have said shows, I think, that
Community law now applies to such a variety of
different areas of law that a practitioner cannot
afford to ignore it. He cannot regard it as a
marginal field of law to be left to specialists”.
Estaremos a assistir a uma
europeização da common law?
 Finalmente, a prática jurídica em tribunais
internacional como o Tribunal Internacional de
Justiça de Haia, ou o Tribunal de Direitos
Humanos em Estrasburgo.
 O processo civil na Europa e em Inglaterra, os
procedimentos e a sua harmonização.
Estaremos a assistir a uma
europeização da common law?
 4.3 - Convenções Internacionais:
 A Convenção Europeia de Direitos Humanos;
 4.4 - Directivas da União Europeia:
 A jurisprudência dos Tribunal das Comunidades
Europeias.
 “Judicial styles may remain more different since
common law judges still seem to talk to everyone who
is prepared to listen (or must listen), German judges
only talk to intelectual equals, and French judges (at
the highest levels) keep their thoughts to
themselves!” (Basil S. Markesinis )
5 - Conclusão

Combater a “René David way of teaching law”. A complexidade
dos sistemas jurídicos faz com que para os compreendermos,
não seja suficiente estudar os seus códigos e os seus
estatutos, é preciso observar a maneira de resolver casos e
aplicar a justiça, para percebermos a realidade que vamos
estudar.

Apesar
das
diferenças
substanciais,
aproximação entre estes dois sistemas.
observa-se
uma
6 - Bibliografia






MOURA VICENTE, Dário, Direito Comparado Volume I,
Introdução e Parte Geral, Almedina 2008
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Introdução ao Direito
Comparado, Almedina 1998
MARKESINIS, Basil, Foreign Law and Comparative
Methodology, Hart Publishing, Oxford.
AGOSTINI, Eric, Direito Comparado, Resjuridica.
CASTRO MENDES, João, Direito Comparado, Associação
Acedémica de Lisboa.
http://www.territorioscuola.com/wikipedia/pt.wikipedia.php?titl
e=Direito_comparado#Fam.C3.ADlia_romano-germ.C3.A2nica