A Administração e o direito público
Subordinação ao direito público é:

1. Subordinação ao direito constitucional: não só
porque é o vértice da pirâmide da ordem jurídica,
mas também porque tem normas materialmente
administrativas

2. Subordinação ao direito administrativo: que é o
ramo do direito que dá à Administração os poderes,
lhe identifica os fins e chega mesmo a fixar o
conteúdo da sua atuação
Subordinação ao direito Administrativo: o
princípio da legalidade da Administração

Sec. XIX:

O princípio da separação de poderes

O princípio da legalidade da Administração:
preocupação inicial era a proteção direitos e
interesses legítimos dos cidadãos-administrados
em face da Administração ―inimiga‖
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Sec. XIX:

Princípio do primado da lei: sentido negativo
– a administração não pode praticar atos que
contrariem o disposto em normas legais.

Proibição de uma administração contra-legem

A lei como limite da Administração
A Administração pode fazer tudo o que não
esteja expressamente proibido
Sec. XIX:

Princípio da reserva de lei: as matérias de liberdade e de
propriedade (as mais importantes para a sociedade liberal) só
podem ter uma regulamentação inovatória através de uma lei,
pelo que a Administração só pode atuar com uma prévia
autorização legal




Reserva orgânica: reserva de lei do parlamento
Reserva funcional: reserva de função legislativa
Reserva material: jurídica
Nas matérias que não fossem propriedade e liberdade e onde
ainda não houvesse lei, a Administração atuava livremente: a
discricionariedade (zona pouco extensa tendo em conta que
estávamos num Estado liberal)
Sec. XIX:

Presunção da legalidade, da auto-tutela declarativa e
executiva

Controlo jurisdicional limitado
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Subordinação ao direito Administrativo: o
princípio da legalidade da Administração

A partir do Século XX

Alteração do conceito material da lei que deixa de
coincidir com a lei do parlamento

Alargamento do domínio do juridicamente
relevante (muito mais amplo do que as matérias
da liberdade e da propriedade)
A partir do Sec. XX:

Princípio do primado da lei

Sentido negativo – a administração não pode praticar atos que
contrariem o disposto em normas legais.

Sentido positivo: a lei (ato legislativo, incluindo normas da
união europeia com valor legislativo) como pressuposto e
fundamento de toda a actividade administrativa: o princípio da
precedência da lei. A necessidade de uma lei que fixe, no
mínimo:
• Os fins: os interesses públicos a satisfazer
• Os órgãos encarregues de os prosseguir (as competências)
A partir do Sec. XX:

A lei já não é apenas limite, mas também pressuposto e
fundamento de toda a actividade administrativa

A Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente
permite

Princípio que vale quer para a Administração de
autoridade, quer para a Administração de prestações:
princípio da reserva de lei total ou global

O fim e a competência: matéria de reserva de função
legislativa (cfr. artigo 3º do CPA)
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A partir do Sec. XX:

Princípio da reserva de lei

O princípio da reserva de lei actualmente transferiu-se
para o domínio do direito constitucional como um
princípio relativo à repartição dos poderes legislativos
entre o Governo e a Assembleia da República: a reserva
de lei parlamentar e o princípio da essencialidade

Em matéria de reserva de lei parlamentar exige-se uma
densidade legal acrescida (para além dos fins e da
competência, deve regular também o procedimento e o
conteúdo) – menor espaço para a discricionariedade
A partir do Sec. XX:

Princípio da discricionariedade limitada (é um poder
conferido por lei e está sujeita aos preceitos
constitucionais e aos princípios jurídicos)

Imperatividade limitada: não há presunção da
legalidade embora se mantenha a autotulela
declarativa e limita-se a executoriedade a casos
previstos na lei e situações de urgência

Princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva:
controla a legalidade e a juridicidade
Atualmente: crise da legalidade estrita

Reconhecimento da incapacidade da lei para abarcar
todos os fenómenos que integram uma sociedade
cada vez mais complexa , decorrente:



de uma sociedade marcada pelo risco e pela incerteza.
Da mundialização e da globalização, que vieram pôr em causa
o papel do Estado como criador do direito.
De uma fragmentação e pluralidade que correspondem a uma
multiplicação de modos de regulação do direito, admitindo-se
agora o informal em vez do formal, bem como novas lógicas de
flexibilidade e de ―frouxidão‖ da regulação, gerando um direito
―frouxo‖ (soft law) que utiliza a persuasão de preferência à
sanção strictu sensu.
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A lei abstém-se, na maior parte das vezes de uma forma
consciente, de fixar os critérios de atuação da Administração, ou
fixa-os apenas parcialmente:

leis programáticas e que não remetem a Administração para
fins, mas para a coordenação e ponderação de distintos
objetivos ou bens jurídicos em colisão (os chamados
programas relacionais).

leis que não fixam critérios materiais para a atuação da
Administração, fixando unicamente estratégias, princípios,
standards e objectivos que a mesma tem de prosseguir, e
transferindo a decisão para o futuro, isto é, para o poder
administrativo que há-de, posteriormente, criar as regras
(gerais ou do caso concreto) aplicáveis, procedendo à escolha
das medidas que melhor sirvam os fins ou objecivos fixados
na norma.
Em suma, menor importância da lei

Relevância das normas constitucionais, das normas
internacionais e das normas de direito comunitário
directamente aplicáveis, que são hierarquicamente superiores
ou têm preferência aplicativa sobre os actos legislativos;

Importância acrescida e decisiva dos princípios jurídicos, na
interpretação, aplicação e fiscalização da legitimidade das
opções legislativas, designadamente pelo poder judicial;

Proliferação em certas áreas de diretivas político-estratégicas
de conteúdo aberto e de standards científicos e técnicos (por
vezes de origem privada, europeia e internacional)
Em suma, menor importância da lei

Desenvolvimento da regulamentação independente
por parte das ―autoridades reguladoras‖, europeias e
nacionais;

Proliferação
das
actuações
informais
nos
procedimentos administrativos, com relevo jurídico
atenuado.
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A partir do Sec. XX:

Princípio da juridicidade

As relações entre a Administração e o direito vão-se
tornando cada vez mais complexas: a Administração não
está apenas subordinada à lei, mas a todo o bloco jurídico,
com especial relevo para a subordinação aos princípios
jurídicos gerais

Atualmente toda a Administração está subordinada a todo
o direito: princípio da juridicidade da Administração
1. Princípio da proporcionalidade
Obriga a Administração a provocar com a sua decisão a menor
lesão de interesses privados compatível com a prossecução do
interesse público em causa
• Princípio da necessidade ou exigibilidade
• Princípio da adequação
• Princípio da proporcionalidade em sentido estrito
(juízo de custos/benefício)
Fernanda Paula Oliveira
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2. Princípio da igualdade (artigo 13º e 266, n.º 2)
• Obriga a Administração a tratar igualmente os cidadãos que se
encontrem em situações objetivas iguais e desigualmente os que
se encontrem em situações objetivas diferentes.
• Exige que as diferenças de tratamento radiquem em critérios
que apresentem uma conexão bastante com os fins a prosseguir
com a regulação jurídica
Fernanda Paula Oliveira
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
Igualdade na repartição de encargos e deveres nas medidas administrativa

Igualdade nos benefícios atribuídos pela Administração (administração de
prestações)

Auto-vinculação (casuística) da Administração no âmbito dos seus
poderes discricionários, devendo utilizar critérios substancialmente
idênticos para a resolução de casos idênticos, sendo a mudança de critério
sem justificação violadora do princípio da igualdade

Direito à compensação de sacrifícios, quando a Administração, por razões
de interesse público, impõe a um administrado sacrifícios especiais
violadores do princípio da igualdade perante encargos públicos
3. Princípio da imparcialidade
• Regula a relação da Administração com os particulares e visa
assegurar que nas decisões administrativas se tenham em
consideração todos os interesses públicos e privados relevantes —
e só estes —, de modo a evitar que a prossecução de um interesse
público se confunda com quaisquer interesses privados com que a
atividade administrativa possa contender ou se possa envolver
• Imparcialidade subjetiva (do órgão) e objetiva (da decisão)
Fernanda Paula Oliveira
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4. Princípio da boa-fé, da protecção da confiança e da
segurança jurídica: a Administração não deve atraiçoar a
confiança que os particulares interessados puseram num
comportamento seu. Abarca também a proibição do abuso do
direito
5. Princípio da justiça: costuma ser vista como a conjugação dos
restantes critérios — a decisão justa é aquela que é racional,
adequada e proporcional, que assegura a igualdade de tratamento,
a imparcialidade e a boa fé. Também significa a decisão
administrativa que respeita certos critérios constitucionais:
dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais
Fernanda Paula Oliveira
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6. Princípio da razoabilidade ou da racionalidade
(como imperativos não escritos de atuação
administrativa);
7. Estado de necessidade administrativo (contraprincípio, que dispensa a aplicação de regras em
situações de excepção).
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