RESOLUÇÃO Nº. 130/2008 – TCE - PLENO
1. Processo nº: 04233/2007
2. Classe de Assunto: Consulta
3. Origem: Prefeitura de Itacajá-TO
4. Responsável: Manoel de Souza Pinheiro – Prefeito
5. Relator: Auditor em Substituição a Conselheiro Fernando César B. Malafaia
6. Representante do MP: Procurador João Alberto Barreto Filho
7. Advogado: Não atuou.
EMENTA: Consulta. Processo Seletivo. Emenda constitucional n° 051/2006.
Efetivação de ACS já contratados. Impossibilidade.
Conhecer da consulta, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade e se
tratar de matéria sob o alcance da competência fiscalizadora deste TCE. No
mérito, responder negativamente a consulta por ser vedada constitucionalmente a
efetivação de cargos sem o devido concurso público. Inteligência do inciso II do
art. 37 da constituição Federal.
8. DECISÃO: VISTOS, relatados e discutidos estes autos nº 04233/2007, que
versam sobre consulta formulada pelo senhor Manoel de Souza Pinheiro, Prefeito
de Itacajá-TO, consoante OFÍCIO Nº 072/2007, de 05.06.2007, indagando
objetivamente sobre a o processo de seleção pública suprir o Concurso Público
do inciso II do art. 37 da CF, e acerca da possibilidade de efetivação dos ACS que
passaram por processo de seleção em data anterior a ECn° 051/2006.
Considerando que foram preenchidos as formalidades e os requisitos previstos no
artigo 1º, XIX, e § 5º da Lei nº 1.284/2001 e nos artigos 150 a 155 do Regimento
Interno deste Tribunal de Contas para o conhecimento desta Consulta;
Considerando que se trata de matéria sob o alcance da competência de
fiscalização do Tribunal de Contas;
Considerando o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal;
RESOLVEM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins,
reunidos em Sessão Plenária, com fundamento no art. 1º, XIX, § 5º, da Lei n.
1.284, de 17.12.2001 e §§ 2º e 3º do art. 150 do Regimento Interno, em:
8.1 Conhecer desta consulta, formulada pelo senhor MANOEL DE SOUZA
PINHEIRO, Prefeito de Itacajá-TO, por atender as exigências do artigo 150, V do
Regimento Interno e por se tratar de matéria que está sob o alcance da
competência fiscalizadora deste Tribunal de Contas.
8.2. Responder negativamente a consulta formulada, no sentido de que o
processo seletivo efetuado pela Secretaria de Estado da Saúde para os Agentes
Comunitários de Saúde do Município não supre o concurso público exigido pelo
inciso II do art. 37 da Constituição Federal, por serem institutos diversos. Bem
como a Administração Municipal não poderá declarar a estabilidade daqueles
ACS que já fizeram processo de seleção pública, em data anterior a Emenda
Constitucional n° 051/2006.
8.3. Esclarecer ao consulente que a resposta a presente consulta tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto,
nos termos do § 3º do art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal.
8.4. Remeter cópia da decisão, bem como do Relatório e Voto e do Parecer do
Ministério Público Especial que a fundamentam ao consulente, para
conhecimento.
8.5. Determinar a intimação pessoal do representante do Ministério Público
Especial junto ao Tribunal de Contas, que atuou nos presentes autos, para
conhecimento.
8.6. Determinar a publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, para que
surta os efeitos legais necessários.
8.7. Determinar o encaminhamento dos autos a Diretoria Geral de Controle
Externo para os fins de mister e em seguida à Coordenadoria de Protocolo Geral
– COPRO, para a anexação ao processo de n° 8108/2007, referente ao Edital n°
001/2007.
Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, Sala das Sessões, em Palmas,
Capital do Estado, aos 05 dias do mês de março de 2008.
1. Processo nº: 04233/2007
2. Classe de Assunto: Consulta
3. Origem: Prefeitura de Itacajá-TO
4. Responsável: Manoel de Souza Pinheiro – Prefeito
5. Relator: Auditor em Substituição a Conselheiro Fernando César B. Malafaia
6. Representante do MP: Procurador João Alberto Barreto Filho
7. Advogado: Não atuou.
8. RELTÁRIO Nº 043/2008.
8.1. Cuidam os autos de consulta formulada pelo senhor Manoel de Souza
Pinheiro, prefeito de Itacajá/TO, consoante OFÍCIO Nº 072/2007, de 06.06.2007,
que visando rescindir os contratos de servidores por tempo determinado, promove
concurso público para preenchimento de vagas no seu Quadro de provimento
Efetivo, indagando objetivamente, em síntese, o seguinte:
a) Dentre os cargos, existe o de Agente Comunitário de Saúde, cujas vagas
estão preenchidas por aqueles que foram selecionados pela Secretaria de Estado
da Saúde. Este Processo Seletivo, realizado pela Secretaria de Estado da Saúde
para estes Cargos, supre o concurso público exigido pelo inciso II do art. 37 da
constituição Federal?
b) Em caso afirmativo, pode a Prefeitura declarar a estabilidade daqueles ACS
que já ultrapassaram o prazo do estágio probatório?
8.2. A consulta veio instruída com Parecer da Assessoria Jurídica municipal, fls.
04/05 e com cópia do Ofício/Sesau/n° 1386, fls. 06/07, da Secretaria da Saúde.
8.3. A Assessoria Técnico-Jurídica, fl. 08, assim dispõe em seu Parecer-Técnico
n° 343/2007, fls. 09/16: “Assim, não há resposta decisiva, pois a matéria ainda
não foi regulamentada, como se extrai do estudo acima, a contratação de Agente
Comunitário de Saúde, é um mero concurso público legal, digamos parceiro do
contrato temporário que vigora em todo o Brasil.”
8.4. Submetida à matéria ao exame do Corpo Especial de Auditores, o ilustre
Auditor José Ribeiro da Conceição, emitiu o Parecer nº 4351/2007 (fls. 17/21),
concluindo o seguinte: “Assim diante da prerrogativa atribuída no inciso XIX do
art. 1° da Lei n° 1.284/2001 – Lei Orgânica desta Corte de Contas – em
obediência à Portaria n° 471/2007, da Presidência deste Tribunal de Contas do
Estado do Tocantins manifestamos entendimento ao Egrégio Plenário,
respondemos em tese à consulta formulada pelo Prefeito de Itacajá-TO, nos
seguintes termos:
1. Que o processo seletivo efetuado pela Secretaria de Estado da Saúde para os
Agentes Comunitários de Saúde do Município é um procedimento diferente do
concurso público exigido pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal. O inciso
II, do art. 37 da Constituição Federal menciona que a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos (...) enquanto que a norma do § 4° estabelece que os gestores
locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde
e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público (...)
2. Quanto à estabilidade, a norma que rege a matéria é clara e sucinta ao
determinar que os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate à
Endemias são submetidos ao regime jurídico estabelecido na CLT, ou seja, são
servidores Celetistas e são contratados para ocupar cargo público, com regime
jurídico especial, face ao disposto nos §§ 4°, 5° e 6° do art. 198, da Constituição
Federal, a ser criado por lei e não desfrutando de estabilidade no serviço público,
prevista no art. 41, da CF.”
8.5. Por sua vez, o Ministério Público Especial, por meio do Parecer nº 399/2007,
exarado pelo douto Procurador de Contas João Alberto Barreto Filho, diz: “Ante o
exposto, esta representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do
Tocantins, manifesta-se no sentido de poderá essa Egrégia Corte de Contas,
responder a presente consulta, esclarecendo que o processo seletivo efetuado
pela Secretaria de Estado de Saúde não garante a estabilidade dos Agentes
Comunitários de saúde, vez que, a própria Carta Magna aduz que somente terá
estabilidade aquele que for investido em cargo público através de concurso
público, sendo assim, o processo seletivo não recebe as garantias que o concurso
público possui.”
É o relatório.
VOTO
9. QUESTÕES PRELIMINARES:
9.1. As consultas têm sua fundamentação no art. 1º, inc. XIX da Lei Orgânica
deste Tribunal 1, o procedimento e pressupostos de admissibilidade traçados nos
arts. 150 e seguintes do Regimento Interno.
9.2. Em análise aos documentos acostados verifica-se que o processo preenche
os requisitos legais para conhecimento, constantes do art. 150 - RITCE2.
1
Art. 1°. Ao Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, órgão de controle externo, compete, nos termos das
Constituições Federal e Estadual, e na forma estabelecida nesta Lei: (...)
XIX - decidir sobre consulta que lhe seja formulada acerca de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e
regulamentares concernentes à matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno;
2
Art. 150 - A consulta quanto a dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, formulada ao Tribunal de
Contas, deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - ser subscrita por autoridade competente;
II - referir-se à matéria de competência do Tribunal de Contas;
III - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada, com a formação de quesitos objetivos;
IV - conter o nome legível, a assinatura e a qualificação do consulente;
V - ser instruída com parecer do órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.
9.3. Desse modo, entendo que a consulta deve ser conhecida e analisada sob a
ótica da Lei Federal nº 8.666/93 e demais legislação correlata.
9.4. Devo registrar, por fim, que a resposta a presente consulta tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto3.
Este, também, é o posicionamento no Tribunal de Contas da União – TCU,
conforme a Súmula 1104.
10. QUESTÕES DE MÉRITO
10.1. Tendo em vista que a presente Consulta está centrada na Emenda
Constitucional n ° 051/2006, que trata da contratação de Agentes Comunitários de
Saúde e de Agentes de Combate à Endemias, passo a tecer as seguintes
considerações a respeito do tema debatido:
10.2. A regra geral para o provimento de cargos e empregos na administração
pública é a do Concurso Público. Num país onde predomina a tradição nepotista,
o concurso garante a igualdade de oportunidades para os postulantes a uma vaga
no serviço público. Trata-se de modalidade de seleção democrática de aberta a
todos, independentemente de características pessoais.
10.3. Nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo em Ação Direta de
inconstitucionalidade de lei - AUTOS N° 017 064-0/0 - da Comarca de SÃO
PAULO, em que é requerente o Procurador Geral de Justiça sendo requerida a
Prefeita do Município de Santos, in verbis:
De fato, "A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em
comissão e empregos com essa natureza, refere-se à investidura em cargo ou
emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo
ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta. O
concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para
obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo
tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos
requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se,
pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num
espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se
alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos" (cf. Hely
Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 32a ed., Malheiros, 2006, cap.
VII, item 3.2, pág. 434).
10.4. Em outras palavras, "O que a Lei Magna visou com os princípios da
acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais
oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta
3
Art. 1º. § 5º - LOTCE. A resposta à consulta a que se refere o inciso XIX deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento
da tese, mas não do fato ou caso concreto.
4
SÚMULA Nº 110 – TCU “Nas consultas formuladas ao Tribunal pelas autoridades competentes, ante dúvidas suscitadas na aplicação
de dispositivos legais e regulamentares que abranjam pessoas ou entidades e matérias sob a sua jurisdição e competência, as respostas
têm, caráter normativo e constituem prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.”
Fundamento Legal: Constituição, arts. 70 a 72; Decreto-lei nº 199, de 25/02/67, art. 38; Decreto-lei nº 200, de 25/02/67, art. 176;
Resolução nº 55, de 08/03/68, arts. 60 e 61, "in" DOU de 26/03/68, págs. 2.448/51; Precedentes: Proc. s/nº, Sessão de 09/09/69, Ata nº
65/69, Anexo I, "in" DOU de 06/10/69, págs. 8.429 e 8.431; Proc. nº 035.689/75, Sessão de 15/06/76, Ata nº 42/76, Anexo XIV, "in"
Suplemento ao DOU de 12/07/76, pág. 12.
ou fundacional. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem
concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a
que o servidos habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada
natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de
outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso
público" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15a
ed., Malheiros, 2003, cap. V, item 44, pág. 257, grifei, ou Regime Constitucional
dos Servidores da Administração Direta eIndireta, Ia ed., RT, 1990, n° 39, págs.
44-5).
10.5. Segundo lição do douto Alexandre de Moraes, "A Constituição Federal é
intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do
concurso público, como regra a todas as admissões da administração pública,
vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu
afastamento fraudulento, por meio de transferência de servidores públicos para
outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido... Os
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, igualmente, encontram-se
vinculados, em face de explícita previsão constitucional (art. 37, caput), aos
princípios que regem a administração pública, entre os quais ressalta como vetor
condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do
concurso público (art. 37, II)... Importante também ressaltar que, a partir da
Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não
mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou
empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de
observância compulsória, inclusive às hipóteses de transformação de cargos e a
transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais
diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do
concurso de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de
provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos
diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido... Em conclusão, a
investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou provas e títulos, não havendo possibilidade de
edição de lei que, mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em
cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originários fossem investidos nos
cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no
serviço público, sem concurso público" (Constituição do Brasil Interpretada, 6 a
ed., Atlas, 2006, item 37.37, pág. 863-4, grifei).
10.6. Dai por que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n° 685, que
contém o seguinte enunciado: "É inconstitucional toda modalidade de provimento
que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido". Ou seja, "A regra de acesso aos cargos públicos é o
concurso. Se há ingresso em outra carreira sem o concurso (por progressão,
ascensão, etc), a lei é inconstitucional" (cf. Roberto Rosas, Direito Sumular, 13 a
ed., Malheiros, 2006, pág.328).
DA CONTROVÉRSIA SOBRE O CONCEITO E ALCANCE DA EXPRESSÃO
‘PROCESSO SELETIVO PÚBLICO’, ANTE A EMENDA CONSTITUCIONAL N°
051/2006, A QUAL DISCIPLINA A CONTRATAÇÃO DE AGENTES
COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS
10.7. Com efeito, as experiências no setor de assistência à saúde e da
seguridade social no Brasil avançaram muito com as mudanças feitas na
Constituição brasileira, principalmente com a implantação do SUS, sistema onde
a assistência à saúde através do Estado brasileiro chega mais perto do povo.
10.8. Com o desenvolvimento do sistema único de saúde, ganharam expressão
programas de saúde da família baseados na prevenção das doenças mediante
ações comunitárias. Surgiu aí a profissão do agente comunitário de saúde (ACS),
reconhecida pela Lei n° 10.507, de 10 de julho de 2002. Além da falta de uma
regulamentação que garantiria direitos trabalhistas, os ACS sofreram com a falta
de definição de um modelo para a celebração do vínculo com a administração
pública. Foram assim engajados através de termos de parceria entre
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e a Administração, ou
através de contratos temporários, ou através de cooperativas.
10.9. É bem sabido que o trabalho do ACS consiste em ações domiciliares ou
comunitárias de prevenção à saúde. Para que a população se sinta confortável
diante da visita domiciliar do ACS ao seu lar, é imprescindível que este tenha
laços com a comunidade.
10.10.O Deputado Walter Pinheiro, ao Relatar a Emenda à Constituição n° 07, de
2003, proposta pelo Deputado Federal Maurício Rands, definiu que “As
experiências na implantação do Sistema Único de Saúde resultaram no avanço
para experiências similares de maior participação da comunidade nos processos
públicos, e, no centro desta participação, no caso do SUS e especificamente do
agente comunitário de saúde, uma figura importante no processo da saúde no
Brasil, que não tem apenas a visão na prevenção e na proteção do indivíduo às
intempéries do mundo.”
10.11. O Legislador pátrio entende que de acordo com o vigente inciso II do art.
37 da CF, a administração não pode contratar pessoas exclusivamente na
comunidade onde as ações do ACS serão desenvolvidas porque está adstrita ao
concurso público aberto. Restringindo a participação no Certame a Administração
Pública estará ferindo o Princípio Constitucional da isonomia, vejamos:
“O próprio art. 3° da lei 10.507/02 reconheceu a necessidade em seu inciso I.
Caso a administração deseje fazer a contratação para preenchimento do emprego
público terá que abrir concurso público. Dele poderá participar qualquer pessoa,
independentemente de vínculos residenciais e sociais com a comunidade cujas
casas visitará. De acordo com o vigente inciso II do art. 37 da CF, a administração
não pode contratar pessoas exclusivas na comunidade onde as ações do ACS
serão desenvolvidas porque está adstrita ao concurso público aberto. A solução é
fazer o direito adequar-se à realidade de um programa novo e essencial para
reverter as precárias condições de saúde do povo brasileiro. Suas ações exigem
um novo tipo de relação entre o ACS e a administração pública. Para viabilizar
esta nova relação, a modalidade do processo seletivo revela-se a mais adequada.
Permite o estabelecimento de procedimentos mais simples, viabilizando a escolha
de pessoas legitimadas e reconhecidas pela comunidade destinatária das ações
de saúde. Para tanto, basta que o Congresso Nacional acrescente mais esta
exceção ao regime investidura em cargo ou emprego público através do concurso
público. Trata-se de imposição de realidade à qual deve se curvar o direito.”
10.12. Do Parecer n° 110/2006, do então Senador Rodolpho Tourinho, acolhido
pela CCJ, extraímos os seguintes trechos:
“Escolhidos junto à comunidade em que vão atuar e conhecedores dos problemas
específicos que a acometem, esses agentes atuam como elo de transmissão
entre os profissionais de saúde e a população assistida, de modo a facilitar o
rápido aceso ao atendimento e, também, a resolutividade das ações de saúde
implementadas. (...) Mesmo opções como a formalização da relação desses
profissionais com o serviço público têm esbarrado em problemas como a
dificuldade de adaptar as exigências do concurso público às especificidades da
profissão que, como já se fez referência, só pode ser exercida por aqueles com
real vínculo com a comunidade e, que atuam e com liderança solidária”
Assim, há necessidade de enfrentar o desafio de buscar saídas para a situação
desses agentes, já que as diversas modalidades de contratação ou mantêm um
quadro de prevalência de relações informais de trabalho ou são inadequadas.
“Impõe-se, então, buscar uma solução definitiva para esse problema, que já
ameaça a própria existência dos programas baseados na figura do Agente
Comunitário de saúde.”
10.13. Pretende assim o legislador, além de convalidar o processo seletivo
realizado em data anterior a da EC, criar uma espécie do gênero concurso público
que é o processo seletivo, autorizando assim a Administração Pública a exigir que
os ACS residam nas localidades de suas respectivas atuações:
“Para cumprir essa finalidade, a norma transitória agregada ao substitutivo
oferecido em anexo busca contemplar os trabalhadores que já venham levando a
efeito as atividades a que se refere a proposição sob apreço. Com o intuito de
evitar que sejam aproveitadas pessoas que não possuem a devida qualificação, o
comando, apesar de dispensar a realização de concurso público, condiciona o
aproveitamento à comprovação de anterior realização de processo seletivo que
tenha observados os requisitos especificados.”5
10.14. Desta maneira busca a Emenda Constitucional n° 51/2006, a contratação
destes ACS, permitindo que esses profissionais sejam admitidos pelos gestores
locais do SUS, mediante Processo Seletivo Público Especial, em regime jurídico a
ser definido pelo próprio Município (art. 8° da Lei n° 11.350, de 05 de outubro de
2006, que regulamenta o § 5° do art. 198 da Constituição Federal).
10.15. Nota-se então que o texto do parágrafo único do art. 2° da EC-06, “tem
sido interpretado, em certas esferas, como uma declaração constitucional de
estabilidade dos servidores contratados temporariamente, desde que tais
servidores tenham sido selecionados por anterior processo seletivo público.
Embora, em verdade, não haja definição jurídica clara do que seja o ‘processo
seletivo público’ de que trata a emenda e haja controvérsia sobre sua sinonímia
ou não com o ‘concurso público’, expressão consagrada nos meios jurídicos, o
5
Proposta de emenda à constituição n° 7, de 2003. Relator: Deputado Federal Walter Pinheiro.
certo é que tal interpretação não pode persistir nem mesmo entre os que
eventualmente defendam genericamente a constitucionalidade da emenda.”6
10.16. Comentando acerca do tema no artigo As políticas públicas de saúde e
seus efeitos jurídicos em razão da precariedade de seus programas da Revista
Fórum Administrativo – Direito Público, Reinaldo Moreira Bruno assim discorre:
No entanto, o legislador na volúpia legislativa de resolver questões pontuais,
acabou por exacerbar, a nosso ver, a amplitude do protecionismo legal ao deferir
contornos constitucionais à função de agente comunitário de saúde, bem como na
regulamentação desta função quando o fez na Medida Provisória nº 267,
posteriormente convertida na Lei nº 11.350/06.
Não apenas o protecionismo, mas também marcada pelo grave vício de
inconstitucionalidade em relação à referida emenda, a proposta de Projeto de
Emenda Constitucional do deputado Maurício Rands veio a consolidar a situação
dos inúmeros agentes comunitários de saúde sem, contudo, levar em conta o
disposto no artigo 37, II, da Carta, que impõe para investidura em cargo ou
emprego público a necessidade de prévia aprovação em concurso de provas ou
de provas e títulos.
A emenda acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 198 da Constituição, que
prescreve in verbis: "Além das hipóteses previstas no §1º do art. 41 e no §4º do
art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às
de agente comunitário de saúde ou de agente de controle de endemias poderá
perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados
em lei, para o seu exercício".
A emenda retirou a natureza de agentes temporários de que eram revestidos os
agentes comunitários de saúde, o que também configura verdadeiro equívoco
para a economicidade, dentre outras diretrizes administrativas, e passa a tratar os
agentes comunitários de saúde como servidores públicos, podendo ocasionar
dentre outras conseqüências a estabilidade.
Quatro meses após o advento da Emenda Constitucional nº 51, em junho de
2006, editou-se a Medida Provisória nº 297, que veio a ser convertida na Lei nº
11.350, de 5 de outubro de 2006, regulamentando o parágrafo quinto do artigo
198 da Carta com a nova redação.
O artigo 6º estabelece os requisitos necessários para o exercício da atividade de
agente comunitário de saúde: residir na área da comunidade em que atuar desde
a data da publicação do edital do processo seletivo público; haver concluído, com
aproveitamento, curso introdutório de formação inicial e continuada; e, ainda,
haver concluído o ensino fundamental.
O artigo 8º estabelece que os agentes comunitários de saúde admitidos pelos
gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), na forma
do disposto no §4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico
estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), salvo se, no caso
6
MONTEIRO, Eduardo Gulart. A inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n° 512/2006. Jus
Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1120, 26 jul. 2006 em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+8696
Acesso em 07/02/2008
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma
diversa.
Os agentes comunitários de saúde nos termos do artigo 9º somente serão
contratados após regular processo seletivos público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e
requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Apenas a título ilustrativo, em relação a estes dois movimentos legislativos em
relação aos agentes comunitários de saúde, durante sua fase de tramitação no
Congresso Nacional, houve manifestação da assessoria presidencial, apontando
vícios no nascedouro da proposta.
Neste sentido, o diário paulista O Estado de São Paulo, em relação ao vício
apontado, que acaba também tisnando a própria Lei nº 11.350/2006, textualmente
afirma que "a Advocacia Geral da União (AGU) chegou a emitir parecer contrário,
mas a negociação política acabou predominando, e nenhuma ação foi movida
pelo governo" (p. A-4, 20 ago. 2007). 7
10.17. Esse tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal como traz na
Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.150-2 – Rio Grande do Sul, Relator
Ministro Moreira Alves:
“Dado que inexiste meio de ingresso em cargo público efetivo, a não ser por
concurso público, qualquer lei que proporcione ingresso, em cargo efetivo com
dispensa deste requisito será flagrantemente inconstitucional.”
10.18. Vários juristas dentre eles Sandra Barbon Lewis8, Lenir Santos9, Francisco
de Salles Almeida Mafra Filho10, entendem que o conceito de “Processo Seletivo
Público”, não tem os mesmos parâmetros de dar efetividade aos cargos públicos
que o Gênero “Concurso Público” traz no bojo do art. 41, da Constituição Federal.
10.19. O Tribunal de Contas da União (TCU), em decisão prolatada pelo Ministro
Relator LUCIANO BRANDÃO ALVES DE SOUZA no processo TC n° 006.658/890, em Sessão de 15/05/199011, assim se manifesta, verbis:
“As empresas Públicas e Sociedades de economia Mista, mesmo aquelas que
visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a
iniciativa provada, não poderão realizar contratações de pessoal, inclusive
7
Bruno, Reinaldo Moreira.As políticas públicas de saúde e seus efeitos jurídicos em razão da precariedade de seus
programas. Fórum Administrativo - Direito Público - FADM, Belo Horizonte, n. 79, ano 7 set. 2007, pag. 7 a 28.
Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=47091> Acesso
em: 25 fev. 2008.
8
Parcerias com OSPIPIS A Inconstitucionalidade da Lei n° 11.350/2006 e a execução de Programas de
Políticas Públicas Mediante Parcerias com OCIPIS. Disponível em:
http://www.revistasaudeemdestaque.com.br/materia.phd?id+18 , Acesso em: 12/2/2008
9
Advogada, especialista em Direito Sanitário, Membro do Instituto de Direito Sanitário Aplicado - IDISA
10
Análise da Emenda 51 e da lei 11.350, de 2006: agentes comunitários de Saúde e agentes de combate às
endemias. Disponível em http://juristas.com.br/impressao_revistas.asp?ic=2135 Acesso em: 7/2/2008.
11
Esta decisão foi publicada em 06/06/1990, data em que o TCU, firmando entendimento pela necessidade
de realização de concurso público para contratação de pessoal na Administração Indireta, passou a exigir tal
conduta de seus entes jurisdicionados.
daquele vinculado ao setor operacional da atividade fim, sem o prévio certame
público, a menos que Emenda à Constituição venha a estabelecer expressamente
essa exceção, ou autorizar a adoção, por essas empresas, de metidos
simplificados de seleção de pessoal, de modo a se evitar que a delonga no
provimento de determinados cargos ou empregos implique em sérios prejuízos
para as entidades, com reflexos negativos na atuação do próprio Estado”
10.20. Diante desse entendimento manifestado pelo TCU, parece ficar claro que a
adoção de procedimentos seletivos diversos do concurso público
constitucionalmente previsto, careceria de emenda constitucional nesse sentido,
autorizadora de métodos simplificados de seleção de pessoal. Todavia, vale
lembrar que o atual texto Constitucional nada dispõe a respeito, levando-nos aos
fundamentais questionamentos acerca da constitucionalidade da realização de
processo seletivos públicos, mais simplificados que os concursos públicos.
10.21. Contudo no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o voto
do Ministro Paulo Brossard, no julgamento do Mandado de Segurança n° 21.322DF, datado de 03/12/92, a respeito da inexistência da referida previsão
constitucional, sinalizou que aquela Corte Suprema admite diferenciação entre
concurso público e seleção pública ao asseverar que “o procedimento do
concurso ou da seleção pública dos candidatos da administração pública indireta
pode ser diverso da administração direta, mas não pode dele prescindir e nem
deixar de ser pública.”
10.22. O voto do Ministro Brossard, parece indicar tratar-se o processo seletivo
público de uma espécie do gênero concurso público, porém mais simplificado e
célere, mas ainda obrigado a atender aos princípios constitucionais da
publicidade, igualdade e impessoalidade norteadores dos concursos públicos.
10.23. Mais recentemente, em 12/05/04, analisando novamente a questão, agora
no exame de Questão de Ordem em Ação Cautelar n° 2001-1-SP, na qual se
discute se o processo seletivo público, a que se refere o art. 4° da Lei Municipal n°
3.939/92, do Município de Jundiaí, satisfaz a exigência contida no art. 37, inciso II,
da Constituição federal, o Ministro Relator Carlos Ayres Brito assim se manifesta,
fls. 6/7:
“12. No caso, a questão de fundo gira em torno de equivalência, ou não, entre os
institutos do concurso público e do processo seletivo, para se saber se o art. 4º da
Lei Municipal n° 3.939/92, ao referir-se ao último, estaria em consonância com a
norma do art. 37, inciso II, da Magna Carta, que condiciona a investidura em
cargo ou emprego público à aprovação prévia do candidato ‘em concurso público
de provas ou de provas e títulos.”
10.24. Conduto, até o presente momento, o Recurso Extraordinário n° 408.620,
que apreciará o mérito da questão ainda pende de apreciação. Seu futuro
acórdão poderá trazer um posicionamento definitivo da Suprema Corte acerca de
um conceito objetivo de processo Seletivo público e seu conseqüente emprego
pela Administração pública.
10.25. Enquanto isso, diante da ausência de manifestação do STF acerca do
instituto, é prudente considerar o processo de seleção pública como um ente
diferente do gênero Concurso Público. A propósito da diferença entre Concurso
Público e processo seletivo público, o art. 3° da Lei 8.745/93, para contratação de
servidores públicos temporários ou contratados, o recrutamento do pessoal será
feito mediante processo seletivo simplificado sujeito à ampla divulgação, inclusive
através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.
10.26. A interpretação conforme a Constituição no caso é o mínimo que se pode
esperar. Ou seja: até é possível admitir que, a par do concurso público, o
‘processo seletivo público seja aceito como válido, mas somente na forma de
contrato temporário ou, como emprego público.
10.27. Entendendo assim, o provimento de cargo público efetivo somente poderá
ser mediante concurso público, uma vez que a EC apenas se referiu ao contrato,
compatível com emprego público, Pelo disposto no art. 2° da EC n° 51/06,
somente quando se tratar de emprego público a seleção será feita pela forma
mais simplificada que o concurso.
10.28. Corroborando a assertiva da dúvida que pairava sobre a modalidade de
contratação dos membros das equipes do Programa Saúde da Família,
objetivando demonstrar o grau de incerteza quanto ao programa, note-se a
Consulta 1259-02.00/02-3, realizada ao Tribunal de Contas do Estado do Rio
Grande do Sul pelos Prefeitos e Secretários de Saúde dos Municípios de Santa
Cruz do Sul, Cruz Alta, Centenário, São Luiz Gonzaga, Viamão, Alegria, Vera
Cruz, Bagé, Horizontina e Senador Salgado Martins:
“Diante do exposto, e considerando que 365 Municípios aderiram ao Programa
PACS/PSF, qual a modalidade de contratação, dentre as elencadas a seguir,
pode ser adotada pelos Municípios sem confrontar as normas constitucionais e
infraconstitucionais, com vistas a evitar a responsabilização dos agentes públicos:
Contratação Direta; Cargo público efetivo; Emprego público; Contrato
emergencial; Cargo em comissão, e; Contratação Indireta de Cooperativas de
Saúde ou Associações Comunitárias.”
10.29. Veja-se a ementa e o inserto na referida consulta:
“AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE: Forma de contratação. Cabe às
autoridades locais a avaliação das alternativas adequadas às peculiaridades
locais com a observância das exigências constitucionais e legais pertinentes a
modalidade escolhida. Caso sejam de caráter permanente, devem obedecer ao
inciso II do artigo 37 e se for usada outra forma de admissão o previsto no inciso
V do mesmo artigo. Para fins de terceirização devem ser observadas a Lei
Federal 8.080/90 e as Portarias 1.286/93 e 1.695/94, do Ministério da Saúde, bem
como o Estatuto das Licitações.”
10.30. Da análise da matéria envolvendo os ACS, a teor do que dispõe a EC n°
051/2006 c/c art. 9°12 da Lei n° 11350/2006, resta-nos o entendimento de que o
Concurso Público e o Processo Seletivo Público podem seguir basicamente as
12
A Contratação de Agentes comunitários de Saúde e de Agentes de Combate à Endemias deverá ser
precedida de processo seletivo Público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos
princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
mesmas práticas, quase se confundindo. Porém, com a grande distinção o fato de
o Processo de Seleção Pública não trazer a efetividade no cargo, conferida
àqueles que lograram êxito no Concurso Público, bem como o fato de os
Parlamentares Federais entenderem que, no tocante ao concurso Público, não
poderia haver a exigência de o ACS morar na localidade onde deveria atuar e,
relativamente ao processo seletivo público, tal exigência ser perfeitamente
compatível.
10.31. Assinale-se desta maneira que não há que se falar em estabilidade dos
referidos profissionais quando ocuparem emprego público, ainda que ingressem
no serviço público por meio de processo seletivo, pois este benefício é
resguardado, tão-somente, aos ocupantes de cargos públicos. Conforme Odete
Medauar: "É a nomeação para cargo efetivo que possibilita a aquisição da
estabilidade ordinária ou comum, conforme prevê o art. 41 da CF, onde figura o
termo efetivo'". (Direito administrativo moderno. 9. ed. São Paulo: R. dos
Tribunais, 2005. p. 310).
10.32. Não se pode esquecer também que, caso o processo Seletivo ser elevado
ao nível de Concurso Público, o princípio da isonomia, sairia arranhado em razão
do ingresso mais facilitado (ao que parece) de servidor que não experimenta as
agruras típicas do concurso em sentido estrito.
10.33. Resta então concluir que o ingresso por meio de processo seletivo público
de provas ou de provas e títulos muito se aproxima dos concursos públicos de
provas ou de provas e títulos utilizados para a investidura em cargo ou emprego
público. Entretanto, processo seletivo público não é concurso público, conforme
determina a Constituição. O processo seletivo público seria o procedimento
utilizado para o recrutamento de empregados públicos, sem direito à estabilidade.
Resta a leitura e exegese do inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal para
se descobrir que a exigência de Concurso Público para a investidura em cargo ou
emprego público não pode ser desrespeitada. Além do mais, o próprio inciso
prevê que o concurso público se dará de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei.13.
DA DECLARAÇÃO DE ESTABILIDADE DAQUELES
ULTRAPASSARAM O PRAZO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO
ACS
QUE
JÁ
10.34. O art. 2° da Emenda Constitucional n° 051/2006, assim dispõe:
“Art. 2° - Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes
comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão
ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios na forma do § 4° do art. 198 da Constituição Federal, observado o
limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da
Constituição Federal.
Parágrafo Único – Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e
a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde
ou de agente de combate às endemias, na forma da Lei, fica dispensados de se
13
Francisco Salles de Almeida Mafra Filho. Obra Citada.
submeterem ao processo seletivo público a que se refere o § 4° do art. 198 da
Constituição Pública efetuado por órgão ou entes da administração direta ou
indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a
efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.
”(grifei)
10.35. Resta claro que o Legislador Federal quis na verdade, dispensar os ACS
que já trabalhavam, de um novo Processo Seletivo Público, nos moldes do § 4°
do art. 198 da CF, àqueles ACS que já fizeram Processo de Seleção Pública,
efetuado por Órgão ou ente da Administração direta ou indireta de Estado, Distrito
Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e
autorização da Administração Público, excluindo aí o Concurso Público nos
moldes do inciso II do art. 37 da CF.
10.36. Como já dito acima o Processo Seletivo foi instituído com a finalidade de
regulamentar a profissão de Agente de Saúde e Agente de Combate às
Endemias, estabelecendo um vínculo formal com a Administração Pública que
lhes permita o usufruto dos direitos trabalhistas e previdenciários.
10.37. Os ACS devem ser escolhidos junto à comunidade em que vão atuar, por
serem conhecedores dos problemas específicos que a acometem, atuando como
elo de transmissão entre os profissionais da saúde e a população assistida, de
modo a facilitar o rápido acesso ao atendimento e, também, a resolutividade das
ações de saúde implementadas pelo SUS.
10.38. Assim como a formalização da relação desses profissionais com o serviço
público esbarrou em problemas como a dificuldade de adaptar a exigência do
Concurso Público às especificidades da profissão que, como já se fez referência,
sé pode ser exercida por aqueles com real vínculo com a comunidade em que
atuam. A Emenda Constitucional n° 051/2006, ao afirmar que os ACS e ACE,
poderão ser contratados através de Processo Seletivo Público, conseguiu com
isso, criar o vínculo formal dos ACS com a Administração Pública, permitindo que
a seleção dos agentes se dê dentro da comunidade que atuam.
10.39. Entende o Legislador Federal que ao fazer o Concurso Público a
Administração não poderia exigir que os candidatos, no momento da inscrição
comprovassem a residência na área da comunidade em que fossem atuar,
segundo diz o inciso I do art. 6° da lei n° 11.350/2006, uma vez que pelo caráter
da ampla participação dos candidatos, não poderá restringir as vagas somente
para aqueles que residem na comunidade, pois de acordo com o vigente inciso II
do art. 37 da Constituição Federal, a Administração fica adstrita a acompanhar o
princípio da isonomia, o qual garante igualdade para todos os participantes.
10.40. Esses Agentes Selecionados através de Concurso Público, investidos em
cargos de provimento efetivo,14, encontrariam resistência ao adentrar nos lares da
comunidade impossibilitando a realização das ações a serem implementadas por
meio do Programa Saúde da Família, em razão desses candidatos aprovados não
fazer parte da Comunidade em que vão atuar.
14
Art. 41 § 1° da Constituição Federal
10.41. Sobre o tema Adilson Abreu Dallari, em “Regime Constitucional dos
Servidores Públicos”. 2ª Edição. Revista e atualizada de acordo com a
constituição federal de 1988, 2ª Tiragem. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1992, p. 28, in verbis:
“Em resumo, todo brasileiro tem constitucionalmente assegurado o direito de, por
qualquer forma, participar da administração pública, direta ou indiretamente,
mesmo quando ela se apresenta com uma roupagem de pessoa jurídica de direito
privado.
Para que se tenha uma idéia da importância do tema, basta dizer que ele figura
no texto da Declaração Geral dos Direitos Humanos, aprovada pela assembléia
Geral das Nações unidas em 10.12.1948, com o seguinte enunciado: ‘Cada
indivíduo tem o direito ao ingresso, sob condições iguais, no serviço de seu país”
10.42. O princípio da isonomia é uma decorrência imediata do princípio
republicano, razão pela qual o Jurista Geraldo Ataliba, às págs. 133 e ss. De seu
‘República e Constituição’, (RT, São Paulo, 1985) afirmou que ele se irradia sobre
todos os dispositivos constitucionais, afetando tanto a elaboração das leis quanto
todos os atos da Administração:
“A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e
condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de
quantas funções o povo, republicano, decidiu criar. A isonomia há de se
expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua
maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu
desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou
subtrair-se às exigências da igualdade.”
10.43. O Professor Adilson Abreu Dallari15, diz-se que “as exigências de
participação somente são conciliáveis com o sistema jurídico quando
corresponderem
a
uma
característica
essencial
necessária
ou
inquestionavelmente conveniente para o desempenho das funções
correspondentes ao cargo em disputa.”
10.44. Para entender melhor o assunto invocamos aqui o princípio da
razoabilidade em apoio à legalidade, uma vez que nem toda diferenciação feita
por lei é compatível com o sistema jurídico.
10.45. Isso significa dizer que somente diante de cada caso concreto, somente
em função do conteúdo ocupacional de determinado cargo é que se poderá saber
se uma exigência estampada na lei, se um dado requisito de participação, é
constitucional ou inconstitucional, em razão de sua pertinência ou não com as
funções que deverão ser exercidas pelo futuro ocupante do cargo.
10.46. Essas exigências condicionantes à ocupação de cargos da Administração
Pública devem, portanto estar estabelecidas em lei própria e preceder ao
certame. Leis que necessitam estar pautadas no princípio da razoabilidade, como
15
DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da Isonomia e Concursos públicos. Revista Eletrônica de Direito do
Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n° 6, abril/maio/junho, 2006. Disponível em:
http://www.direitodoestado.com.br Acesso em 26/2/2008
censo comum aplicado ao direito, buscando sempre a igualdade dentre os
participantes do Certame.
10.47. Na tese em comento, a Emenda Constitucional n° 051/2006, a qual foi
regulamentada pela Lei n° 11.350/2006, trata de Processo Seletivo Público, e,
diante da diferenciação com o instituto de concurso Público já transmitida
anteriormente, resta concluir que tais exigências (residir na área da comunidade
em que atuar, desde a data da publicação do edital do processo seletivo público;
haver concluído o ensino fundamental; e haver concluído, com aproveitamento,
curso de introdutório de formação inicial e continuada); não são permitidas no
Concurso Público do art. 37 inciso II da Carta Magna, o qual exige ampla
participação de todos.
10.48. Poderá também o Município escolher qual regime jurídico (CLT ou
estatutário), será submetido essas vagas de ACS e ACE, lembrando que, mesmo
em caso de regime Estatutário, esses ACS e ACE, não poderiam alcançar a
estabilidade do art. 41 da Constituição Federal, vejamos:
“Art. 41 – São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de Concurso Público.
(grifei)
10.49. Na expressão “somente poderão ser contratados diretamente pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4° do art. 198 da
Constituição Federal”, só podemos admitir o contrato de trabalho, uma vez que
cargo público (provimento efetivo), só poderá ser preenchido por meio de
Concurso Público, não sendo excepcionado pela EC.
10.50. Não há, portanto, que se falar em efetivação na carreira de agente
comunitário ou de agente de combate a endemias, porque o artigo não fala em
convalidar o vínculo como se houvesse concurso público, ou mesmo em hipótese
de estabilidade extraordinária, mas apenas em dispensa de novo processo
seletivo para a continuação do contrato com o Poder Público.
10.51. A jurista Maria Tereza em artigo publicado da Revista Fórum de
Contratação e Gestão Pública – FCGP, referenciando acerca das imprecisões
técnico-conceituais e dificuldades da Emenda Constitucional n° 051/2006 assim
percorreu, in verbis:16
“Caso o gestor público tenha interesse em compor quadro permanente de
agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias poderiam, em
tese, adotar os regimes jurídicos estatutário ou celetista, sobretudo depois que a
EC 19/98 alterou a redação do art. 39 da Constituição da República, abolindo,
aparentemente, o caráter impositivo do regime jurídico único dos servidores
estatais e deixando às entidades federativas a opção na escolha do regime
16
: Tereza, Maria. Notas sobre as imprecisões técnico-conceituais e dificuldades de implementação da
Emenda Constitucional nº 51/2006. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, n.
56,
ano
5
ago.2006,ag7606a7609.Disponívelem:http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FI
DT_CONTEUDO=36674> Acesso em: 25 fev. 2008.
jurídico de seus servidores. Entretanto, a EC nº 51/2006, novamente pecando em
relação à redação técnico-jurídica, ao mesmo tempo em que deixa em aberto a
questão do regime jurídico dos referidos agentes, faz menção a perda de "cargo"
por analogia às hipóteses previstas no §1º do art. 41 e no §4º do art. 169 da
Constituição Federal. A possibilidade de escolha do regime jurídico dos referidos
agentes públicos pelos entes federativos também foi prevista na MP 297, de 9 de
junho de 2006 que em seu art. 15 tratou da criação de cargos [regime estatutário]
ou empregos públicos [regime celetista] para os agentes comunitários de saúde e
agentes de combate às endemias, por parte do gestor local do SUS.
Teria sido a intenção de o legislador indicar que o regime jurídico dos referidos
agentes de saúde deveria ser o estatutário, quando fez menção a perda de
"cargo" no Parágrafo Único, do art. 2º, da EC nº 51/2006? Esta dúvida não
consegue ser sanada com a hermenêutica do texto da Emenda Constitucional. De
qualquer forma, e novamente em atenção à autonomia dos entes federativos, é a
legislação municipal que deverá dispor sobre o regime jurídico a ser aplicado aos
agentes de saúde, caso venha a instituir quadro próprio de agentes de saúde. O
ideal, inclusive, em termos de política de pessoal, é possuir um quadro reduzido
de servidores e, quando necessário, promover contratações temporárias de
agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias nos
termos e hipóteses do inciso IX, do art. 37, da Constituição da República.” (grifei)
10.52. O Distrito Federal ao promulgar a lei Distrital n° 3870 de 16.06.2006
permitiu a transposição dos ACS ocupantes de contrato temporário de trabalho,
para o quadro de empregados públicos regidos pela CLT, sem a prévia aprovação
de concurso público. Vejamos o teor da norma:
“Art. 2º Os profissionais que, em 14 de fevereiro de 2006, data da promulgação da
Emenda Constitucional nº 51, desempenhavam as atividades dos empregos de
Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Vigilância Ambiental em Saúde
ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o
art. 2º da Lei nº 3.716, de 9 de dezembro de 2005, desde que tenham sido
contratados a partir de prévio processo seletivo, efetuado diretamente pela
Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal ou por instituição privada, em
decorrência de autorização e com efetiva supervisão da mesma Secretaria.”
10.53. Frente à inconstitucionalidade da lei, o Procurador-Geral de Justiça do
Distrito Federal e Territórios ajuizaram Ação Direta de Inconstitucionalidade com
pedido de liminar, no Tribunal de Justiça do DF, sustentando em síntese:
“O dispositivo veiculado no diploma distrital ora atacado, ao prever a investidura
em cargos públicos sem concurso público, contraria frontalmente as disposições
da Constituição da República e da Lei Orgânica do Distrito Federal, a qual serve
na presente hipótese como parâmetro de controle para a fiscalização abstrata de
constitucionalidade. Vale reproduzir o dispositivo da Carta Política local:
Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse
público, e também ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações
para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração;
A criação de empregos públicos de Agente de Comunitário de Saúde para serem
ocupados, sem concurso público, por profissionais que, em 14 de fevereiro de
2006, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 51, desempenhavam as
atividades dos empregos de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de
Vigilância Ambiental em Saúde, desde que tenham sido contratados a partir de
prévio processo seletivo, efetuado diretamente pela Secretaria de Estado de
Saúde do Distrito Federal ou por instituição privada, em decorrência de
autorização e com efetiva supervisão da mesma Secretaria&rdquo contraria
exatamente a imposição de acesso a cargos e empregos públicos tão-somente
por meio de concurso público.”
10.54. Abalizou seu posicionamento nos seguintes arestos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAR. 3º DO ART. 4º DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 233/2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.
TRANSFERÊNCIA OU APROVEITAMENTO DE FUNCIONÁRIOS DE
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ESTADUAIS EM LIQUIDAÇÃO PARA
CARGOS OU EMPREGOS DE ENTIDADES E ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA ESTADUAL. EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II DA
CF. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. NORMA INTRODUZIDA POR
EMENDA PARLAMENTAR. INICIATIVA DE LEI RESERVADA AO PODER
EXECUTIVO. VEDAÇÃO DE EMENDA QUE IMPORTE NO AUMENTO DA
DESPESA PREVISTA. A hipótese em questão não se encontra abarcada pelo
disposto no art. 19, caput, do ADCT, que só concedeu a estabilidade excepcional
aos servidores públicos da administração direta, autárquica e das fundações
públicas, ficando excluídos, dessa forma, os empregados das sociedades de
economia mista. Conforme sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal, a
vigente ordem constitucional não mais tolera a transferência ou o aproveitamento
como formas de investidura que importem no ingresso de cargo ou emprego
público sem a devida realização de concurso público de provas ou de provas e
títulos. Precedentes: ADI nº 1.350, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 231, Rel.
Min. Moreira Alves. Inconstitucionalidade formal do dispositivo impugnado, tendo
em vista tratar-se de matéria atinente à organização do regime de pessoal do
Estado, ocupando-se de tema de interesse de setor específico do funcionalismo
estadual, cuja elaboração normativa, sem a iniciativa do Governador, afronta a
reserva legislativa àquele atribuída pelo art. 61, § 1º, II, c, da CF. Precedente: ADI
nº 805, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta de inconstitucionalidade
julgada procedente.
(STF ADI 2.689/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 21.11.2003, sem ênfase no
original).
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSFERÊNCIA.
CONCURSO PÚBLICO. C.F., art. 37, II. Lei 9.117/90, do Rio Grande do Sul,
parág. único do art. 4º. I. - Impossibilidade de provimento de cargos e empregos
públicos mediante transferência e aproveitamento, dado que a Constituição
Federal exige , para a investidura, aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. C.F., art.
37, II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(STF ADI 656/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 31.10.2002, sem ênfase no
original).
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL
QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE
PESSOAL
DE
AUTARQUIAS
OU
FUNDAÇÕES
ESTADUAIS,
INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO - ALEGAÇÃO DE OFENSA
AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA CONVENIÊNCIA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal - tendo presente a essencialidade do postulado inscrito
no art. 37, II, da Carta Política - tem censurado a validade jurídico-constitucional
de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia
aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso
originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos
daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes.
(STF, ADIMC 1350/RO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.09.1996, sem ênfase no
original).
O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios comungam do
mesmo entendimento, como se observa dos julgados a seguir ementados:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL Nº. 3.145 VÍCIO DE INICIATIVA - MATÉRIA RELATIVA A SERVIDORES PÚBLICOS DO
DF - INICIATIVA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO DF - ART. 71, §1º, INC. II
DA LODF - VÍCIO MATERIAL - TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDORES PARA
CARGO PÚBLICO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL PRESTARAM
CONCURSO PÚBLICO - ART. 19, INC. II DA LODF. 1) - A LEI Nº. 3.145, QUE
DISPÕE SOBRE MATÉRIA RELATIVA A SERVIDORES PÚBLICOS E
PROVIMENTO DE CARGOS, AO SER PROPOSTA PELA CÂMARA
LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL, AVILTA O DISPOSTO NO ART. 71, §1º,
INC. II DA LODF, QUE DETERMINA SER DO GOVERNADOR DO DF A
COMPETÊNCIA PRIVATIVA PARA A INICIATIVA DE LEIS SOBRE
SERVIDORES PÚBLICOS DISTRITAIS. 2) - AO DETERMINAR QUE O
GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL DEVA TRANSPOR DETERMINADOS
SERVIDORES PARA CAREIRA DE APOIO ÀS ATIVIDADES POLICIAIS CIVIS
DO DF, A LEI IMPUGNADA AFRONTA O DISPOSTO NO ART. 19, INC. II DA
LODF, QUE IMPÕE A APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO PARA
A INVESTIDURA DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO, PROIBINDO, ASSIM,
QUALQUER FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS.
(TJDFT, 20030020035441ADI DF, Acórdão 197.904, Rel. Des. Vasquez Cruxên,
DJU 08.09.2004, sem ênfase no original)
CONCURSO PÚBLICO - TÉCNICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TRANSPOSIÇÃO PARA FISCAIS DE POSTURA - IMPOSSIBILIDADE.
NOS TERMOS DO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A
INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO DEPENDE DE
APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU PROVAS E
TÍTULOS, TENDO SIDO ABOLIDA QUALQUER FORMA DE PROVIMENTO
DERIVADO DE CARGO PÚBLICO.
NÃO SE PODE, A PRETEXTO DE INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA,
ACOLHER A PRETENSÃO, VEZ QUE OS POSTULANTES NÃO SE
SUBMETERAM AO CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO
DE FISCAL DE POSTURAS. O DIREITO DO SERVIDOR SE LIMITA AOS
VENCIMENTOS DO CARGO QUE DETÉM LEGITIMAMENTE.
(TJDFT, 19990110087189APC DF, Acórdão 125.457, Rel. Des. Haydevalda
Sampaio, DJU 17.05.2000, sem ênfase no original)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS. LEI
DISTRITAL Nº 282/92. I. AS FORMAS DERIVADAS DE PROVIMENTO DE
CARGOS ENCONTRAM-SE DEFINITIVAMENTE BANIDAS DO ORDENAMENTO
JURÍDICO. PRONUNCIAMENTO DO STF NAS AÇÕES DIRETAS DE
INCONSTITUCIONALIDADE NºS 231 E 245. INVESTIDURA EM CARGO OU
EMPREGO PÚBLICO SOMENTE VIÁVEL MEDIANTE APROVAÇÃO EM
CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS. LEI
DISTRITAL CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL. ATO QUE PROCEDEU À
TRANSPOSIÇÃO DE ALGUNS APROVADOS NO CONCURSO DE TÉCNICO
DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA O CARGO DE FISCAL DE POSTURA,
TAMBÉM EIVADO DE INCONSTITUCIONALIDADE. II. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS INDEVIDA. SE ADMITIDA, ESTAR-SE-IA A DAR VALIDADE A
UM ATO NULO, OU SEJA, O DESVIO DE FUNÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJDFT, 19990110087123APC DF, Acórdão 123.276, Rel. Des. Campos Amaral,
DJU 22.03.2000, sem ênfase no original).
10.55. Enfrentando tal desídia, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, ao
analisar para fins de registro, as contratações para o emprego de ACS, tem
tomado o seguinte posicionamento17:
“EMENTA: Cumprimento da resolução n° 168/2004. Exame da legalidade, para
fins de registro, de admissões realizadas pela Secretaria de Saúde do DF para o
emprego de Agente Comunitário de Saúde, decorrentes da aplicação da Emenda
Constitucional n° 051/2006 e da lei Distrital n° 3870/2006.
Tomar conhecimento das fichas admissionais juntadas às fls. 1 a 50;
Sobrestar a apreciação da legalidade, para fins de registro, das admissões
havidas na SES – objeto das fichas de fls. 1/50 – no emprego de Agente
Comunitário de Saúde, em decorrência da aplicação da Emenda Constitucional n°
051/2006 e da lei Distrital n° 3.870/06, até o julgamento de mérito pelo Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios da ADIN n° 2006 002 006686-2.”
17
Processo n° 2.376/2007. Origem: Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal – SES/DF. TCDFT
10.56. Frente a este longo estudo, necessário face à complexidade da matéria,
concluo o seguinte, em resposta a cada um dos questionamentos formulados, na
exata ordem em que foram apresentados:
a) Para se implementar o programa de saúde da Família instituído pelo Sistema
Único de Saúde, necessário que os ACS residem na comunidade em que vão
atuar. Para solucionar este impasse o Legislador criou uma nova forma de
ingresso no serviço público, que é o Processo Seletivo, específico para os cargos
de ACS e ACE.
b) Caso a Prefeitura mantenha em seu Quadro Geral, vagas para Cargos Efetivos
de ACS e ACE, estas somente poderão ser preenchidas mediante Concurso
Público estabelecido no inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Porém não
será permitido ao Gestor Municipal exigir que os candidatos comprovem
residência fixa, em acordo com os princípios da razoabilidade, isonomia e
legalidade.
c) O Processo Seletivo instituído pela EC n° 51/2006, não supre o concurso
público exigido pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal, entendendo assim
que a transposição automática daqueles que realizaram Processo Seletivo para
cargos de provimento efetivo, equivale ao aproveitamento de servidores não
concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige o concurso
aludido no art. 37, II, ademais a transposição de regimes vem sendo afirmada
pelo STF desde o julgamento da ADIN n° 1.150/RS, em que o eminente Relator
Ministro Moreira Alves, assim afirma:
“Ora a transposição automática a que se refere esse dispositivo equivale ao
aproveitamento de servidores públicos não concursados em cargos para cuja
investidura a atual Constituição exige a submissão aos concursados aludidos no
artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1° do art. 19 de seu ADCT.
Portanto, a expressão em causa (“operando-se automaticamente a transposição
de seus ocupantes’) é inconstitucional por ofensa aos dispositivos constitucionais
acima referidos.”
d) Os ACS e ACE contratados mediante Processo de Seleção Pública nos moldes
do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, não gozam de estabilidade definida
no art. 41 da Constituição Federal, porém, para que a Administração promova a
rescisão unilateral do contrato de trabalho deverá se atentar ao § 6° do art. 198,
que disciplina a matéria.
e) Em razão da peculiaridade da matéria deverá a Municipalidade discorrer em
Lei própria, os requisitos de contratação dos ACS e ACE, em consonância ao art.
198 da Constituição Federal, e da Lei Federal n° 11.350/2006.
10.57. Diante do exposto, acolhendo o parecer do Ministério Público Especial,
VOTO para que este Tribunal de Contas, adotando a decisão, sob forma de
Resolução, que ora submeto a este Colendo Plenário, decida no sentido de:
10.58. Conhecer desta consulta, formulada pelo senhor MANOEL DE SOUZA
PINHEIRO, Prefeito de Itacajá-TO, por atender as exigências do artigo 150, V do
Regimento Interno e por se tratar de matéria que está sob o alcance da
competência fiscalizadora deste Tribunal de Contas.
10.59. Responder negativamente a consulta formulada, no sentido de que o
processo seletivo efetuado pela Secretaria de Estado da Saúde para os Agentes
Comunitários de Saúde do Município não supre o concurso público exigido pelo
inciso II do art. 37 da Constituição Federal, por serem institutos diversos. Bem
como a Administração Municipal não poderá declarar a estabilidade daqueles
ACS que já fizeram processo de seleção pública, em data anterior a Emenda
Constitucional n° 051/2006.
10.60. Esclarecer ao consulente que a resposta a presente consulta tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto,
nos termos do § 3º do art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal.
10.61. Remeter cópia da decisão, bem como do Relatório e Voto e do Parecer do
Ministério Público Especial que a fundamentam ao Consulente, para
conhecimento.
10.62. Determinar a intimação pessoal do representante do Ministério Público
Especial junto ao Tribunal de Contas, que atuou nos presentes autos, para
conhecimento.
10.63. Determinar a publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, para
que surta os efeitos legais necessários.
10.64. Determinar o encaminhamento dos autos a Diretoria Geral de Controle
Externo para os fins de mister e em seguida à Coordenadoria de Protocolo Geral
– COPRO, para a anexação ao processo de n° 8108/2007, referente ao Edital n°
001/2007.
Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, Sala das Sessões Plenárias, em
Palmas, Capital do Estado, aos 05 dias do mês de março de 2008.
FERNANDO CÉSAR B.. MALAFAIA
Auditor em Substituição a Conselheiro
Relator