EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO.
Processo ED/RO/0081172-22-2014.5.22.0001
RECURSO DE REVISTA
COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ – CEPISA (ELETROBRÁS
DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ), já qualificada nos autos da reclamação trabalhista que lhe
move ADIELSON DOARES DA SILVA, por intermédio de sua advogada, com endereço
para intimações de estilo na Rua Elizeu Martins, nº 1.294, Ed. Oeiras, salas 104/107,
Centro, Teresina/PI, requerendo desde logo que todas as intimações e publicações sejam
feitas em nome da advogada Audrey Martins Magalhães, sob pena de nulidade, vem, por
intermédio de sua advogada, inconformada com os v. acórdãos da lavra do Egrégio TRT da
22a Região, no prazo legal, com fulcro no art. 896, “a” e “c”, da CLT, interpor o presente
RECURSO DE REVISTA, pedindo que as razões anexas sejam enviadas ao Colendo
Tribunal Superior do Trabalho.
Esclarece que não junta em anexo comprovante de depósito recursal, eis que os
valores recolhidos a títulos de depósito recursal já atingem o valor da condenação. Assim,
nenhum depósito mais é exigido (Súmula 128, I, do TST).
Nestes termos, pede deferimento.
Teresina, 18 de outubro de 2015.
Audrey Martins Magalhães
Advogada OAB/PI nº 1.829
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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Recorrente: COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ – CEPISA (ELETROBRÁS
DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ)
Advogada: Audrey Martins Magalhães e Outros
Recorrido: Adielson Soares da Silva
Advogado: Tiago Marques do Nascimento
RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA
I. DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA. ART. 4º, §
3º, DA LEI Nº 11.419/2006.
O v. acórdão foi disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho da 22ª
Região, no dia 09 de outubro de 2015(sexta-feira), nos termos da Lei nº 11.419/2006 e
Resolução Administrativa 114/07.
O art. 4º, § 3º, da citada Lei nº 11.419/2006, prescreve:
Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico,
disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para
publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos
órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.
§ 3o Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil
seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da
Justiça eletrônico.
Conforme dispositivo acima transcrito, a publicação foi efetuada apenas no dia 13
de outubro de 2015 (terça-feira), tendo em vista o feriado nacional do dia 12/10/2015.
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Desta feita, o prazo de (08 dias) para apresentação do presente recurso de
revista, iniciou-se apenas no dia 14/10/2015 (quarta-feira), expirando-se, por
consequência no dia 21/10/2014 (quarta-feira).
Diante do exposto, comprovada a tempestividade do presente recurso de revista.
II. DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA
Trata-se de Recurso de Revista interposto contra r. Acórdão proferido pelo Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região que aponta para a responsabilização
subsidiária da recorrente no presente caso.
Entretanto, a r. decisão da lavra do E. TRT da 22ª Região, data vênia, foi com
violação direta e literal a Súmula 331 do Colendo TST, bem como pelos
entendimentos sustentados no acórdão regional é divergente do entendimento dos
julgados desta Corte Superior além dos julgados de outros Tribunais Regionais.
Assim, alicerçada no art. 896, “a” e “c”, da CLT, propõe a recorrente o
presente recurso de revista, face à afronta direta e literal à Súmula 331 do Colendo
TST, além de apresentação de interpretação divergente da jurisprudência deste C.
TST e de outros Tribunais Regionais de nossa pátria.
III. BREVE SÍNTESE DO V. ACÓRDÃO DE LAVRA DO E. TRT DA 22ª REGIÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA CEPISA.
O Juízo de primeiro grau julgou procedente a Reclamação Trabalhista proposta
pelo ora Recorrido responsabilizando a Recorrente de forma subsidiária no pagamento das
verbas rescisórias deferidas, sem analisar detidamente a documentação apresentada pela
mesma, imputando falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, por
suposto atraso no repasse por parte da recorrente.
Embora devidamente solicitado a se manifestar sobre a contradição do julgado,
quando à fiscalização efetuada pela recorrente durante o contrato de prestação nº 343/2011,
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principalmente no que se refere à documentação constantes aos autos (id: e4e6d09,
0921b0a e 4aaed1d), manteve o seu entendimento pela condenação da responsabilidade
subsidiária ao argumento de que não houve a fiscalização adequada por ter resultado na
inadimplência indicada na Reclamação Trabalhista em referência
Por sua vez, o TRT da 22ª Região, no mérito, negou provimento ao recurso
ordinário da reclamada, mantendo a sentença de primeira instância nos seus próprios
fundamentos.
Ocorre que, data vênia, os referidos acórdãos contrariam de forma direta o
entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331-TST) o que
ficará demonstrado a seguir.
IV. DA VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL A SÚMULA 331 DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO
SUBSIDIÁRIA DA CEPISA. INEXISTÊNCIA DE CULPA DA RECORRENTE
Inicialmente, cumpre destacar que a matéria sobre a responsabilidade subsidiária
dos entes da administração Pública direta e indireta, como é o caso da recorrente, não pode
ser aplicada de forma objetiva, mas sim de forma subjetiva, substanciada na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora, debates estes constantes nos autos do processo em epígrafe, principalmente
sobre a exegese da interpretação dada pela Súmula 331 do C. TST, com a interpretação
dada pelo STF na ADC 16 na interpretação do art. 71, §1º da Lei 8.666/93.
Como já mencionado, o v. acórdão do E. TRT da 22ª Região contraria de forma
direta a interpretação dada Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, por entender que
cabe responsabilização subsidiária da mesma nas verbas rescisórias deferidas ao
reclamante.
Extrai-se do acórdão vergastado que a aplicação da responsabilidade subsidiária
restou pautada pela aplicação do princípio de proteção ao trabalhador, teoria do Risco,
decorrente da teoria da culpa extracontratual, em combinação com a teoria da “culpa in
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vigilando”. O que resultou no reconhecimento da responsabilidade subsidiária para
proteger o direito do trabalhador, desconsiderando a fiscalização efetuada pela
Concessionária recorrente, sob a alegação de insuficiente ou falha.
Observa-se que mesmo instado a se manifesta precisamente sobre a questão da
suposta ausência de fiscalização manteve-se incólume o Acórdão, com a apresentação da
seguinte fundamentação:
“A responsabilidade subsidiária da administração pública direta ou
indireta, como tomadora de serviços, pelo inadimplemento das
obrigações do contrato de trabalho, conforme jurisprudência já
consolidada através da Súmula 331 do C.TST, fulcra-se na
peculiaridade de que se reveste o pacto laboral, em que o
resultado da força de trabalho do obreiro é auferido tanto pelo
tomador como pela empresa prestadora de serviços. Não obsta a
responsabilidade subsidiária, na forma da supracitada Súmula, o
fato de o tomador de serviços integrar a administração pública
direta, indireta, fundacional ou autárquica”. [grifo nosso]
Sem razão o Acórdão. Em verdade, o STF decidiu que a aplicação da Súmula 331
do TST não deve ser irrestrita, devendo haver definição de responsabilidades da
tomadora de serviço, no que se refere ao pagamento das verbas trabalhistas, ou seja,
só poderá o Poder Público ser responsabilizado se houver descumprimento das
normas legais na contratação da terceirizada.
O presente caso retrata muito bem a aplicação indiscriminada de um enunciado sem
a devida observância do caso concreto e do direito aplicável à espécie, apresentando
poderes não conferidos sequer às sumulas vinculantes, recentemente autorizadas pela EC
nº 45/2004, editadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Note-se que pela exegese da Lei de Licitação (Lei n° 8.666/93) em seu art. 71, §1°,
interpretada em consonância com o Entendimento do STF na ADC 16, o entendimento
jurisprudencial dominante, em caso de não cumprimento das obrigações trabalhistas pela
empresa contratada, é de que inexiste responsabilidade da administração pública, o que nos
leva concluir pela não responsabilização da segunda reclamada, CEPISA. Veja-se o teor da
disposição legal:
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Lei 8.666, Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da
execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar
o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Por sua vez, a respeito da constitucionalidade do supra referido artigo, o STF se
posicionou da seguinte maneira:
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido
formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida
pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a
constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93 (“Art. 71.
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519. Preliminarmente,
conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o
requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da
constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual
seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto.
A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em principio,
na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter
sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou
que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais
Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme
controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual
inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os
Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete,
passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1o
do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas
reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas
tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da
constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a
preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não
conhecimento. ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso. 24.11.2010.
(ADC-16)
Assim, com reflexo ao entendimento do STF (ADC 16), em 24/05/2011 o
Tribunal Superior do Trabalho trouxe NOVA REDAÇÃO ao entendimento sumulado por
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aquela corte (Súmula 331), condicionando a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública nos casos em que determinada a falha grave ou falta flagrante de
fiscalização, culminando no seguinte texto legal:
"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização e no
cumprimento das obrigações legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.”
Ressalte-se também o respeito aos ditames da Lei n° 8.666/93,
além das
normas supra estabelecidas pela CEPISA, existe a fiscalização contratual através do
recebimento de certidões negativas de dívidas fiscais, fundiárias e previdenciárias da
empresa contratada, inexistindo, portanto qualquer omissão nesse sentido.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, entendeu que a mera
inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significava
que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações
do
contratado,
não
viesse
a
gerar
essa responsabilidade.
Afastou-se
a responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, §6, da Constituição, entendendo-se, por
conseguinte, que o elemento culpa haveria de estar presente, para atrair a
responsabilidade do ente público.
Deste modo, no caso alhures em conformidade com a jurisprudência consolidada do
Eg. TST e STF é impossível o repasse à administração Pública o ônus trabalhista das
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empresas contratadas, de modo que incorreta a decisão que julgou procedente a
responsabilidade subisidiária.
Este é o entendimento do C. TST publicado no DEJT 21/03/2014, onde a Sexta
Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por ocasião do julgamento do TST – RR - 137409.2012.5.10.0008,
em
acórdão
http://www.tst.jus.br/validador
sob
disponibilizado
código
no
sítio
1000A00DAC2A2E6957
do
TST
ou
na
http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121827839/recurso-de-revista-rr13740920125100008/inteiro-teor-121827859, entendeu que apenas se consagrada a culpa
in vigilando é que é possível entender pela responsabilidade subsidiária do ente público,
que assim foi ementado, in verbis:
RECURSO DE REVISTA DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE
DE BRASÍLIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. DECISÃO DO EG. TRT QUE DEFINE A
EXISTÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO DO
CONTRATO DE TRABALHO. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO
NÃO DEMONSTRADA. CULPA IN VIGILANDO AFASTADA.
PROVIMENTO. Verifica-se dos autos que , embora delimitado
pelo eg. TRT de que houve efetiva fiscalização do contrato de
trabalho por parte do ente público, já - que a recorrente demonstrou
haver adotado providências na fiscalização do contrato, como
revela a documentação de fls. 48/64-, bem como que -procedeu ao
acompanhamento continuado do contrato, inclusive realizando o
pagamento de verbas trabalhistas diretamente aos empregados da
primeira litisconsorte passiva, com o fito de minimizar os prejuízos
por ela causados (f1. 50).- , o eg. TRT manteve a condenação em
responsabilidade subsidiária da administração pública, em face do
inadimplemento das parcelas trabalhistas. Nesse sentido, diante da
redação atual da Súmula 331, V, do c. TST e da diretriz
consubstanciada pela ADC 16 , o v. acórdão do eg. TRT merece
ser reformado, eis que não há se falar em culpa in vigilando
quando há prova de que o ente público não se quedou inerte na
condução do contrato de prestação de serviços terceirizados.
Recurso de Revista conhecido e provido. RECURSO DE
REVISTA DA RECLAMANTE. Diante do provimento do recurso
de revista da Fundação Universidade de Brasília, para exclusão da
sua responsabilidade subsidiária, resta prejudicado o recurso de
revista da reclamante, visto que versa a respeito da não aplicação
do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 no caso de responsabilidade
subsidiária.
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(TST - RR: 13740920125100008 , Relator: Aloysio Corrêa da
Veiga, Data de Julgamento: 19/03/2014, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 21/03/2014)
Note-se que no referido Julgado do Colendo TST é categórico em determinar que o
insucesso das medidas fiscalizatórias, não resulta em necessária responsabilização
subsidiária do tomador de serviço, senão vejamos trecho da fundamentação do referido
acórdão do RO, proferido pelo E. TRT 22ª Região :
“O eventual insucesso dessas diligências, sob a ótica da
recomposição do patrimônio jurídico da obreira, não altera o
efetivo exercício do dever de vigilância, já que a
responsabilidade, in casu, é subjetiva e não objetiva. Ademais,
restaram pendentes apenas parcelas estritamente rescisórias, cujo
vencimento afasta o reconhecimento automático da culpa
decorrente da não fiscalização”. [Grifo nosso]
Note-se que o C. TST trouxe para formação do entendimento indicado acima a
colação a Instrução Normativa nº 2/2008 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO,
ORÇAMENTO E GESTÃO, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de
serviços, continuados ou não, especialmente os arts. 34, § 5º e incisos e 35, afirmando
constituir o cerne que deve abalizar o julgamento de ações que visam a responsabilidade
subsidiária do ente público:
IR nº 2/08 MPOG
Art. 34. § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação
exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre
outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis
Trabalhistas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o
empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, §
3o da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao
mês anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando
cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de
férias, na forma da Lei;
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g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos,
quando for o caso;
h)eventuais cursos de treinamento e reciclagem;
i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela
legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva,
acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de
trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em
relação aos empregados vinculados ao contrato.
II - No caso de cooperativas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação
à parcela de responsabilidade do cooperado;
b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à
parcela de responsabilidade da Cooperativa;
c) comprovante de distribuição de sobras e produção;
d) comprovante da aplicação do FATES – Fundo Assistência
Técnica Educacional e Social;
e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;
f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário
e férias; e
g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as
sociedades cooperativas.
III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações
Sociais Civis de Interesse Público – OSCIP’s e as Organizações
Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais
obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas
organizações.
Art. 35. Quando da rescisão contratual nas contratações de que trata
o artigo anterior, o fiscal deve verificar o pagamento pela
contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os
empregados serão realocados em outra atividade de prestação de
serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Concluindo o referido julgamento, a Sexta Turma do TST afasta a
responsabilidade subsidiária, no caso respectivo, da Fundação Universidade de
Brasília – FUB, por considerar que a obediência das exigências da IR nº 2/2008,
referentes a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas
contratações demonstra a ausência de culpa “in vigilando”.
Portanto, observa-se que o Acórdão recorrido encontra-se completamente
conflitante com a jurisprudência deste C. TST, devendo o mesmo ser reformado,
afastando a responsabilidade subsidiária a esta recorrente, por ter a mesma
demonstrado a sua fiscalização.
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O acórdão que julgou os embargos de declaração desta recorrente, afirma que:
“... O Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária
do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o
cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da
empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando.”
Inicialmente não há que se falar em culpa in vigilando da recorrente, pois o contrato
nº 343/20011 foi regularmente licitado, com prova de idoneidade patrimonial por parte da
contratada, com a descrição das atividades exercidas, relatórios referentes a supervisão de
atividades e cumprimento de todos os encargos decorrentes do contrato de trabalho
celebrado com a Primeira Reclamada, conforme documentos constantes nos autos id´s
0921b0a e 4aaed1d.
Como se sabe a Administração Pública para efetuar a contratação de empresas
prestadoras de serviço deve promover o procedimento licitatório respectivo, na forma do
art. 37, inciso XXI da CF, no qual requer dos interessados o atendimento de vários
requisitos previstos nos artigos 27 e 31 da Lei 8.666/9.
Portanto, a Administração Pública para contratar não se resume a um ato puramente
discricionário, já que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha
quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem está adstrito à sua conveniência, oportunidade
ou modo de fazê-lo.
Ocorre que esta concessionária recorrente efetuou a retenção de valores contratuais
por não ter recebido da prestadora de serviço a documentação necessária a demonstrar os
adimplementos fiscais, previdenciários e trabalhista de seu pessoal, nos termos do contrato.
Prova disso está no fato de que o objeto da presente ação faz referência a dois
meses de atraso dos repasses desta recorrente, demonstrando cabalmente a fiscalização
contratual da mesma no que cabe a mesma. Fato que não restou observado nem pelo MM.
Juízo de primeiro grau, nem pelo Egrégio Tribunal Regional da 22ª Região.
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Note-se que a fiscalização dos serviços prestados ocorreu seguindo os preceitos da
Instrução
Normativa
nº
2/2008
do
MINISTÉRIO
DO
PLANEJAMENTO,
ORÇAMENTO E GESTÃO, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de
serviços, especialmente os arts. 34, § 5º e 35, que normatizam a fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações.
Foram exigidas da 1ª Reclamada na constância do Contrato Terceirizado, nos
termos da IN 2/2008, nos termos da Cláusula Nona do Contrato (ID: 0921b0a e 4aaed1d)
1) Relação dos Empregados;
2) Folha mensal de pagamento, e recolhimento do FGTS e
obrigações sociais;
3) Fornecimento de Vale Transporte; 13º salário e Férias;
4) Exames Admissionais e Demissionais;
5) Treinamentos e Reciclagens
6) Cumprimento da CCT
7) Quando das rescisões contratuais o FISCAL DA ELETROBRAS
verifica as verbas rescisórias e obrigações acessórias.
A COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ – CEPISA (ELETROBRÁS
DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ), ora recorrente, juntou aos autos diversos documentos (ID:
e4e6d09, 0921b0a e 4aaed1d), demonstrando que mês a mês que requereu a
PRESTAÇÃO DE CONTAS da 1ª Reclamada, solicitando não só as Certidões
Negativas com o Fisco, como também, reitere-se: os comprovantes de pagamento
referente aos empregados (Folha de Pagamento e Respectivos recibos, comprovantes
de Recolhimento do FGTS e INSS) provando que adotou exigências objetivas da
terceirizada quanto a prova da adimplência dos compromissos decorrentes do contrato
laboral, comprovando, portanto, que adotou todos os meios possíveis de fiscalização,
cumprindo as exigências legais.
Ocorre que mesmo juntando aos autos a referida documentação, e
demonstrando a fiscalização do contrato de trabalho dentro dos termos contratuais e
da legislação pátria, o Egrégio Tribunal Regional da 22ª Região manteve a
condenação da responsabilidade subsidiária sob o argumento de falha na fiscalização.
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No entanto, conforme já apresentado acima a responsabilidade da Administração
Pública nesses casos é subjetiva, portanto o reclamante deveria demonstrar a ocorrência de
culpa, o que não foi apresentada nos presentes autos, pois conforme já informado acima a
Eletrobrás tomou as medidas legais necessárias à execução normal do contrato firmado, o
que afasta a culpa do ente público e exclui o nexo de causalidade, inexistindo qualquer
responsabilidade à esta recorrente no inadimplemento trabalhista indicado na presente
reclamação trabalhista.
Logo, como a recorrente cumpriu todas as exigência legais na realização do
procedimento licitatório, bem como procedeu com a fiscalização, não há que ser imputada
qualquer responsabilidade a esta concessionária pelo inadimplemento trabalhista da
prestadora de serviço, real empregadora do recorrido.
O entendimento trazido no v. acórdão condena a segunda reclamada, como se fosse
obrigação da tomadora garantir efetivamente que os empregados recebessem seus direitos
trabalhistas, ocorre que não é isso que fiscalização significa.
Note-se que o acórdão vai além, no caso dos autos, afirmando que a documentação
não é suficiente para demonstrar que a fiscalização foi efetuada com o “fiel cumprimento”
dos termos contratuais pela 1ª Reclamada, o que resultaria no reconhecimento da
responsabilidade objetiva desta concessionária recorrente em suportar subsidiariamente a
condenação das verbas trabalhista do reclamante/recorrido.
Como se observa, o acórdão vergastado apresenta nítida divergência com a
Súmula 331, V do C. TST, dos dispositivos legais que regem a administração pública
neste particular, portanto, dentro dos moldes determinados pela lei, no caso em tela,
não se pode cogitar a possibilidade de culpa in vigilando ou culpa in eligendo,
afastando a responsabilidade subsidiária, uma vez que a contratação da primeira
reclamada deu-se por meio de regular processo de licitação e resta demonstrada a
realização de fiscalização efetiva, independente do surgimento de demandas contra a
terceirizada, estando presente os critérios legais bem definidos e de fiscalização.
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Portanto, necessário o conhecimento e o provimento deste Recurso de Revista para
sanar a divergência do acórdão vergastado com respeito ao entendimento da Súmula 331
do C. TST quando a esta Concessionária Recorrente, afastando qualquer responsabilidade
a esta recorrente.
V. DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PÁTRIA
O entendimento trazido no v. acórdão condena a segunda reclamada, como se fosse
obrigação da tomadora garantir efetivamente que os empregados recebessem seus direitos
trabalhistas, ocorre que não é isso que fiscalização significa.
Note-se que o acórdão vai além, no caso dos autos, afirmando que a documentação
não é suficiente para demonstrar que a fiscalização foi efetuada com o “fiel cumprimento”
dos termos contratuais pela 1ª Reclamada, o que resultaria no reconhecimento da
responsabilidade objetiva desta concessionária recorrente em suportar subsidiariamente a
condenação das verbas trabalhista do reclamante/recorrido.
Como se sabe, a CEPISA, ora recorrente, não pode garantir que a contratada arque
com seus encargos. Sanções, perda de benefícios, aplicadas pelo descumprimento do
contrato, são o modo de a tomadora coagir a contratada a cumprir com os encargos,
mas efetivar o adimplemento, isso a Tomadora não pode fazer. Caso contrário, torna-se
sem efeito, o art. 71 da Lei 8.666, a súmula 331, bem como a ADC 16 do STF, pois há
condenação pelo simples inadimplemento dos encargos trabalhistas, por não apreciar os
documentos de provas da fiscalização efetuada.
A responsabilidade, no caso, é subjetiva, e a existência da conduta culposa deve ser
efetivamente aferida, para a responsabilização do ente público. Não sendo assim, se
mantida a responsabilização de forma genérica, viola-se a Súmula 331 do TST.
Portanto, o entendimento do acórdão vergastado indicando que houve falha na
fiscalização vai de encontro ao entendimento da Súmula 331 do C. TST, bem como é
divergente das decisões dos Tribunais Regionais e Superior Pátrios, senão vejamos.
14
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no julgamento do Recurso
Ordinário nº 7078320115010048, Julgado pela Quinta Turma em 01/10/2012, inteiro teor
retirado do sítio oficial do TRT da
1ª Região, disponível também no site http://trt-
1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24839948/recurso-ordinario-ro-7078320115010048-rjtrt-1/inteiro-teor-112642975, que analisou a responsabilidade subsidiária do poder público
como tomador de serviços a luz da ADC 16 e da súmula 331, V, do TST confirmou que há
de ser mantida a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público, porquanto
provado o exercício do poder-dever fiscalizatório em relação à fiscalização pelo
contrato de prestação de serviços, tendo sido expedido o acórdão com a seguinte
ementa:
EMENTA:
RECURSO
ORDINÁRIO.
RECURSO
DA
RECLAMANTE.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
PODER PÚBLICO. ADC 16. TOMADOR DE SERVIÇOS.
FISCALIZAÇÃO EXERCIDA. SÚMULA 331, V, TST. Há de ser
mantida a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público,
porquanto provado o exercício do poder-dever fiscalizatório em
relação à fiscalização pelo contrato de prestação de serviços.
Recurso improvido.
(TRT-1, Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes, Data de
Julgamento: 24/09/2012, Quinta Turma)
Note-se, no referido dissídio jurisprudencial do Egrégio Tribunal da 1ª Região, a
indicação de que inexiste responsabilidade da Administração Pública, pelo resultado
inadimplência da prestadora de serviço com o seu funcionário, quando havida a
fiscalização, mesmo que a mesma não tenha evitado a ausência de pagamentos dos
salários e haveres rescisórios do reclamante.
No mesmo sentido, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no
julgamento do RECURSO ORDINÁRIO nº 00009376720135020068, da 8ª Turma,
publicado em 16/09/2014, disponível para consulta no sitio oficial do referido Tribunal,
bem
como
na
internet
através
do
endereço
eletrônico:
http://trt-
2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/145937191/recurso-ordinario-ro-9376720135020068-sp00009376720135020068-a28, entendeu que a conduta culposa da Administração precisa
está notadamente evidenciada para que haja a responsabilização subsidiária nos termo da
Súmula 331 do C. TST, possuindo o referido acórdão a seguinte ementa:
15
Responsabilidade subsidiária. Súmula 331, V, TST. A contratação
de mão de obra terceirizada não implica, por si só, a
responsabilidade secundária da contratante, sendo imprescindível
que haja a comprovação da culpa in vigilando do tomador dos
serviços (Súmula 331, V, TST). No caso sub judice, restou
provada a existência de fiscalização da recorrida quanto ao
cumprimento do contrato e das obrigações legais decorrentes, o que
descaracteriza a culpa in vigilando do ente público. Assim, revelase correta a decisão de origem que afastou a responsabilidade
subsidiária da 2ª reclamada quanto às verbas objeto da condenação
(Súmula 331, V, TST). Recurso do reclamante não provido.
(TRT-2
RO:
00009376720135020068
SP
00009376720135020068 A28, Relator: ADALBERTO MARTINS,
Data de Julgamento: 10/09/2014, 8ª TURMA, Data de Publicação:
16/09/2014).
[grifo nosso]
Observe-se que no referido julgado apresenta a informação de que a
responsabilidade não poderá ser imputada a Administração Pública se não comprovada a
ausência de fiscalização, segue o núcleo da fundamentação do mesmo:
“Com
efeito,
o
entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula
331, V, do TST, não afronta o art. 71, §1o, da Lei 8.666/93, pois nã
o autoriza a mera transferência de responsabilidade ao ente público,
e sim reconhecimento de responsabilidade
subsidiária
pela
satisfação do crédito trabalhista, quando evidenciada a culpa
do contratante, mesmo
contrário
porque
implicaria afronta
administrativa,
ao
consagrado
entendimento
princípio
em
sentido
da moralidade
no
art.
37,
caput, da CF, e do qual o poder público não pode se
desvencilhar. Vale dizer, a contratação de mão de obra terceirizada
não implica, por si só, a responsabilidade secundária da
contratante, sendo imprescindível que haja a comprovação
da culpa in vigilando do tomador dos serviços (Súmula
331, V, TST).”
16
A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, durante
julgamento do PROCESSO nº 0010784-37.2013.5.01.0225 (RO), Julgado em 03/06/2015,
cujo inteiro teor foi retirado do site oficial do referido Tribunal Regional, bem como pelo
endereço
eletrônico:
http://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/204164883/recurso-
ordinario-ro-107843720135010225-rj/inteiro-teor-204164921, afastou a responsabilidade
subsidiária do ente público, considerando na fundamentação, que o mesmo comprovou a
fiscalização ao condicionar o pagamento de parcelas do contrato após a apresentação da
comprovação do pagamentos dos direitos trabalhistas de seus empregados, resultando na
seguintes ementa:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO PROVADA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AFASTADA. Restou
provado nos autos, pelos documentos que acompanham a
contestação (advertência e e-mails de ID 3238658; e-mail de ID
3238685 e rescisão unilateral do contrato celebrado no ID
3238931), a efetiva fiscalização pelo ente público. Até que, por
fim, rescindiu unilateralmente o contrato de prestação de serviços
em 03/2013 e condicionou o pagamento à comprovação de
adimplemento das obrigações estabelecidas no contato original (ID
3239012). Assim, por devidamente provada nos autos a efetiva
fiscalização pelo ente público, deve ser afastada a responsabilidade
subsidiária do 2º reclamado, ora recorrente. Recurso provido.
(TRT-1, Relator: ANTONIO CESAR COUTINHO DAIHA, Data
de Julgamento: 03/06/2015, Terceira Turma)
Da mesma forma os Tribunais Regionais têm considerado que não há
responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de ter havido processo
de contratação mediante licitação regular, bem como, fiscalização do contrato nos
moldes da Lei 8.666, como se conclui dos julgados a seguir:
EMENTA:
RECURSO
ORDINÁRIO.
RECURSO
DA
RECLAMANTE.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
PODER PÚBLICO. ADC 16. TOMADOR DE SERVIÇOS.
FISCALIZAÇÃO EXERCIDA. SÚMULA 331, V, TST. Há de ser
17
mantida a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público,
porquanto provado o exercício do poder-dever fiscalizatório em
relação à fiscalização pelo contrato de prestação de serviços.
Recurso improvido.
(TRT-1 - RO: 00018437320125010471 RJ , Relator: Bruno Losada
Albuquerque Lopes, Data de Julgamento: 14/05/2014, Quarta
Turma, Data de Publicação: 21/05/2014, disponível no endereço
http://trteletrônico:
1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/120481446/recurso-ordinario-ro18437320125010471-rj)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO.
TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO.
SÚMULA 331 DO TST. Provável ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei
8.666/93 - tendo em vista a discussão sobre a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública - autoriza o provimento do
agravo de instrumento. Agravo de instrumento provido. RECURSO
DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER
PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN
VIGILANDO. SÚMULA 331 DO TST. O item V da Súmula-TST331 assenta o entendimento de que a responsabilidade subsidiária,
em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à
Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando.
No caso, o quadro fático delineado pelo egrégio Tribunal
Regional não permite verificar a conduta culposa da ECT,
tomadora dos serviços, uma vez que o egrégio Tribunal
Regional confirmou a condenação subsidiária com fundamento
na culpa in vigilando, em tese. Nesse contexto, impõe-se a
improcedência do pedido de responsabilização subsidiária em
relação à ECT. Recurso de revista conhecido por violação do
artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e provido.
(TST - RR: 9657020135050191 , Data de Julgamento: 16/09/2015,
Data de Publicação: DEJT 18/09/2015, disponível no endereço
http://trteletrônico:
5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/158314006/recurso-ordinariorecord-9657020135050191-ba-0000965-7020135050191/inteiroteor-158314011)
RECURSO
DO
MUNICÍPIO
DE
MESQUITA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO.
ADC 16. TOMADOR DE SERVIÇOS. FALHA NO DEVER DE
FISCALIZAÇÃO. SÚMULA N.º 331 DO C. TST. No caso,
comprovada a omissão culposa da administração pública, tomadora
de serviços, em relação à fiscalização pelo contrato de prestação de
serviços - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não
encargos decorrentes da relação de emprego - acarreta a
responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso improvido.
18
(TRT-1 - RO: 00110962520135010221 RJ , Relator: BRUNO
LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, Data de Julgamento:
04/08/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/08/2015,
http://trtdisponível
no
endereço
eletrônico:
1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/224977792/recurso-ordinario-ro110962520135010221-rj)
Também este Colendo Tribunal Superior, através da 6ª Turma, no Julgamento do
Recurso de Revista nº 965-70.2013.5.05.0191 do dia 16/09/2015, Relatoria do
Desembargador Convocado Dr. Paulo Maia Filho, cujo inteiro teor encontra-se
disponibilizado
no
site
1001003693DA15D002,
do
TST
bem
http://www.tst.jus.br/validador
como
no
sob
endereno
código
eletrônico:
http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/234224919/recurso-de-revista-rr9657020135050191, tem entendido pela ausência de responsabilidade subsidiária do ente
público, quando comprovada a fiscalização, mesmo que a mesma não evite a
inadimplência do prestador de serviço, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO.
TOMADOR
DE
SERVIÇOS.
CULPA
IN
VIGILANDO.
SÚMULA 331 DO TST. Provável ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei
8.666/93 - tendo em vista a discussão sobre a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública - autoriza o provimento do
agravo de instrumento. Agravo de instrumento provido .
RECURSO
DE
REVISTA.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS.
CULPA IN VIGILANDO. SÚMULA 331 DO TST. O item V da
Súmula-TST-331
assenta
o
entendimento
de
que
a
responsabilidade subsidiária, em casos de terceirização de
serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando
evidenciada a culpa in vigilando. No caso, o quadro fático
delineado pelo egrégio Tribunal Regional não permite verificar
a conduta culposa da ECT, tomadora dos serviços, uma vez que
o egrégio Tribunal Regional
confirmou
a condenação
subsidiária com fundamento na culpa in vigilando, em tese.
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Nesse contexto, impõe-se a improcedência do pedido de
responsabilização subsidiária em relação à ECT. Recurso de
revista conhecido por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e
provido.
(TST, RR 9657020135050191, 6ª Turma, Relator: Desembargador
Paulo Maia Filho, Julgamento em 16/09/2015, publicado no DEJT
em 18/09/2015)
Como se observa, o acórdão vergastado apresenta nítida divergência com os
dissensos jurisprudenciais indicados acima uma a uma, não podendo se cogitar a
possibilidade de culpa in vigilando ou culpa in eligendo, afastando a responsabilidade
subsidiária, uma vez que a contratação da primeira reclamada deu-se por meio de
regular processo de licitação e resta demonstrada a realização de fiscalização efetiva,
independente do surgimento de demandas contra a terceirizada, estando presente os
critérios legais bem definidos e de fiscalização.
Diante disto, patente que a manutenção da responsabilidade da segunda reclamada
não pode ser mantida, sob pena de se violar a Súmula 331, a Lei 8.666/93 (ADC 16 do
STF).
Diante do exposto, requer, desde logo, que o Colendo Tribunal Superior do
Trabalho conheça o presente recurso de revista, reconheça também a divergência
jurisprudencial do entendimento posto pelo E. TRT da 22ª Região declarando a
inexistência de responsabilidade subsidiária da CEPISA no caso concreto, por
conseguinte, proceda com a exclusão da recorrente do pólo passivo da presente
demanda.
VI. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que
conheça o presente recurso de revista por afronta direta e literal à Súmula 331 deste
Colendo
TST,
bem
como
por
encontrar-se
divergente
do
entendimento
20
jurisprudencial recente desta Corte Superior e demais Tribunais Regionais do Pais, e,
por conseguinte, reforme a decisão proferida pelo E. TRT da 22ª Região, declarando
a inexistência de responsabilidade subsidiária da CEPISA no caso concreto e,
proceda com a exclusão da recorrente do pólo passivo da presente demanda.
Nestes termos, pede deferimento.
Teresina, 18 de novembro de 2015.
Audrey Martins Magalhães
Advogada OAB/PI nº 1.829
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