UNIVALE-UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - FADE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E
ECONÔMICAS-FADE
CURSO DE DIREITO
ANAEL INÁCIO RAMOS NETO,
JOANIR DE MOURA
NEREU NUNES PEREIRA JUNIOR
PREVALÊNCIA DO ESTADO
SOBRE O INDIVÍDUO NO PROCESSO
Governador Valadares,
2008
10
ANAEL INÁCIO RAMOS NETO
JOANIR DE MOURA
NEREU NUNES PEREIRA JUNIOR
PREVALÊNCIA DO ESTADO
SOBRE O INDIVÍDUO NO PROCESSO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE,
como requisito indispensável à obtenção do título
de Bacharel em Direito.
Governador Valadares,
2008
ANAEL INÁCIO RAMOS NETO
JOANIR DE MOURA
NEREU NUNES PEREIRA JUNIOR
PREVALÊNCIA DO ESTADO
SOBRE O INDIVÍDUO NO PROCESSO
Monografia apresentada no curso de Direito
da Universidade Vale do Rio Doce –
UNIVALE, como requisito indispensável para
a graduação em Direito.
Governador Valadares, ___ de dezembro de 2008
Banca Examinadora:
________________________________________________
Prof. Fabiano Batista Corrêa - Orientador
__________________________________________________
Prof.
______________________________________________________
Prof.
DEDICATÓRIA
Tudo dedicamos ao Mestre dos mestres e
Senhor dos senhores, pela proteção
dispensada e por nos conceder, que juntos
- famílias e amigos, chegássemos a esta
vitória em perfeita paz.
AGRADECIMENTOS
A Cristo, o Advogado Eterno, aos pais,
esposa, filhos, amigos, ao ilustre orientador
Dr. Fabiano Batista Corrêa e a inesquecível
turma “A” na pessoa de José Ricardo, por
esta conquista.
“Homens superficiais acreditam em sorte; homens
sábios e fortes acreditam em causa e efeito.”
(Ralph Waldo Emerson)
RESUMO
O Estado, em sua organização, buscou todos os elementos possíveis para proteção
de sua soberania e dos integrantes da sociedade que o constituiu. Abraçando a
tripartição dos poderes, para, por ela, executar sua finalidade através da
Administração Pública onde, a Fazenda Pública e o agente se confundem de forma
subjetiva e objetiva, protegidos pelos princípios elementares da estrutura estatal.
Ancorados na principiologia herdada do estado social, na supremacia do interesse
público sobre o particular amparado pela razoabilidade e a indisponibilidade do
interesse público, proporcionando igualdade aos seus patrícios. Sob a orientação da
hermenêutica jurídica, que sabiamente estabeleceu que, em eventual
conflituosidade de princípios majora-se um e esvazia-se o outro. Todavia, sem
Exauri-lo. Tendo a igualdade como um dos pilares da democracia, busca esta
pesquisa trazer uma reflexão esposada na carta constitucional se as prerrogativas
estatais não ofendem frontalmente o preceito legal quando a Fazenda Pública entra
em juízo, face ao particular, concernente aos art. 188, 125, I, ambos do CPC,
contrapondo a própria regra que exige par de igualdades para postulação em juízo,
o que propicia ao juiz isenção para pronunciar o direito devido, e que, existindo uma
parte de envergadura superior, se isto não influenciaria ao julgador inquinar-se para
o ente patronal. A investigação buscará na doutrina os registros históricos, Artigos
jurídicos publicados na Internet e julgados bem como todas fontes do tríduo legal.
Palavras-chave: Estado, Igualdade, Isonomia, Interesse Público, Interesse
Particular, Ofensa Constitucional.
ABSTRACT
The State, in its organization, has searched for all the possible elements for the
protection of its sovereignty and of its members of society. Using the tripartite of
power, for with it, execute its objective through the Public Administration where, the
Public Farm and the agent confuse themselves in a subjective and objective way,
protected by the elementary principles of state structure. Anchored in the principle
inherited by the social state, in the supremacy of the public interest over personal one
supported by reasonability and the non-availability of the public interest, providing
equality to its patricians. Under the orientation of the legal hermeneutics, that
wisely established that, in the eventual conflict of principles one is increased
and empties the other, however, without extinguishing it. Having the equality
as one of the pillars of democracy, this research tries to bring a reflection
imposed in the constitution if the state prerogatives do not offend the legal rule
frontally when the Public Farm enters in judgment, face to particular
concernment to art. 188, 125, I, both of the CPC, opposing the proper rule that
demands a pair of equalities for postulation in judgment, what it propitiates to
the judge exemption to pronounce the right that is owed, and that, existing one
has left of superior spread, if this would not influence the judge to inquire for
the patron being. The inquiry will search in the doctrine the historical archives,
prudential jury and judged registers as well as all sources of the legal threeday period.
Key-Words: State, Equality,
Constitutional offence.
Isonomy,
public
interest,
personal
interest,
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO.............................................................................
09
2
2.1
2.2
2.3
2.4
O ESTADO...................................................................................
Estado Absolutista ...........................................................
O Surgimento do Estado Liberal
O Estado Social de Direito...............................................
Estado Democrático de Direito
11
12
13
14
16
3
3.1
3.2
3.3
FUNÇÕES DO ESTADO..............................................................
Função de Governar..........................................................
Função de Legislar.............................................................
Função Jurisdicional.........................................................
19
20
22
23
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.....................................................
Principiologia Administrativa........................................
Principio da Supremacia do Interesse Publico......
Principio da Razoabilidade e Proporcionalidade..
A Fazenda Pública...............................................................
Capacidade Postulatória da Fazenda Pública......
Representação Judicial da Fazenda Pública.........
26
30
34
37
38
41
42
5
46
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
5.7
PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS DA
FAZENDA PÚBLICA..................................................................
O Princípio da Isonomia no Processo........................
Dos Prazos da Fazenda Pública...................................
A Aplicação do Art. 188 do Cpc. ....................................
Prazo em Quádruplo.........................................................
Prazo para Ajuizamento da Ação Rescisória..........
O Reexame Necessário.......................................................
Intervenção Anômala........................................................
46
52
54
55
57
58
60
6
CONCLUSÃO..............................................................................
65
7
REFERÊNCIAS............................................................................ 69
9
1 INTRODUÇÃO
O objetivo precípuo desta pesquisa, é examinar pelo método jurídico
– teórico, analisando os aspectos legais, doutrinários e artigos jurídicos publicados
na Internet, se o Estado no processo, tem privilégios sobre o indivíduo, no que tange
à igualdade – fundamento Constitucional.
A utopia da humanidade é a concretização da igualdade. Atraídos
por esta miragem, caminha a sociedade, em todos os seus seguimentos, buscando
compreender de forma natural, as concepções do Estado, enquanto Guardião dos
princípios constitucionais, e intérprete do melhor direito, pelo prisma da equidade.
Desarmado de toda pretensão cultural, doutrinária, de massificação
ideológica, em uma reflexão plácida, investigar, a igualdade na multifária visão da
sociedade.
Perquirir se a passividade cultural hodierna, diante do Estado, não
retarda os avanços, da sociedade, voltada a um passado obscuro marcado pela
tradição, que tende a enlear a tênue visão prospectiva, de um povo ávido por
superar seus próprios limites com vistas a um futuro melhor.
Descobrir se o ideal para o indivíduo, seria quedar-se inerte perante
o que o expressa o Supremo Tribunal Federal e a doutrina, os quais, proclama como
verdade inquestionável, a sua interpretação de igualdade.
Delimitar os lindes da igualdade na amplitude isonômica, focalizando
a supremacia do interesse coletivo na mais pura Democracia, face ao interesse
individual, sem comprometer o funcionalismo do Estado. Visando não prejudicar a
igualdade, enquanto pilar estrutural do Estado Democrático de Direito, manifestando
em juízo, as partes, como pares e não como díspares.
Aborda no Capítulo I, o Estado, como se organizou e se sua tradição
histórica influencia ou não na gestão atual; no Capítulo II As Funções do Estado
como operacionaliza sua tarefa,
se como superparte ou parte igual perante o
individuo; e no Capítulo III a Administração Pública, como se realiza, se subordinado
aos princípios explícitos Constitucionais ou angariando princípios implícitos sob a
égide da supremacia do interesse público sobre o individual; e por último Capítulo IV
se a Fazenda Pública como tendo prerrogativas ou privilégios sobro o indivíduo, sob
10
a evasiva de proteger ao erário, enquanto Fazenda pública, em detrimento do
particular.
Coteja este estudo, à isonomia na dicção de Aristóteles – tratando
aos iguais igualmente e os desiguais desigualmente, nos ditames Constitucionais.
Destarte, se a Constituição é considerada carta de intenções ou
regramento condicional sine qua non da existência do Estado.
Consideradas estas premissas, a pesquisa levará o leitor a um ponto
de vista, que facultará uma nova reflexão sobre o assunto.
11
2 O ESTADO
Focaliza este trabalho, uma sucinta análise do Estado, desde o seu
nascedouro à atualidade, para perquirir se em alguma hipótese o estado usufrui
prerrogativas ou privilégios sobre o indivíduo.
O verbete estado vem do latim statu, oriundo do verbo stare, que
significa estar em pé, manter-se o vocábulo apresenta o radical st. De origem indoeuropéia, que significa permanência, duração.
No direito Romano, status personarum (citatis, libertatis e familiae)
eram os estados que as pessoas podiam encarnar na sociedae Romana, conforme o
ponto de vista dos direitos políticos de sua liberdade ou de sua condição conjugal e
sucessória. No direito político é a sociedade dotada de poder soberano e voltada
para o bem comum.
A priori, assim define Marcus’Cláudio Acquaviva o estado (2004, p.
584).
Desde então, analisaremos em síntese no curso da história sua
gênese e amplitude nas mais diversas acepções do tema, embora de forma
resumida.
Ensina a doutrina a respeito do estado em consonância política, que,
a raiz da palavra sta indo européia, tem sentido de permanência, duração,
estabilidade, estável, condição econômica de alguém e do baixo latim status.
A palavra só veio a denominar sociedade política a partir de
Maquiavel em 1469 – 1527 em sua obra o Príncipe. Deixando de ser estado –
statum personarum, ou seja, modo de ser, posição social, familiar e econômica do
cidadão para Estado (com E maiúsculo) para denominar a comunidade política
soberana.
Destarte, Estado Político, traz o sentido de sociedade natural dotada
de soberania e voltada para o bem comum.
12
2.1 Estado Absolutista
O Estado Absolutista tem suas raízes nos tempos mais remotos,
desde o ano 1215 no tempo do Rei João Sem Terra o governante evocava a si
superioridade, como acima da lei, sendo contestado por um súdito que ousou
escrever uma carta que denunciava a ilegalidade de então, em época posterior, o
estigma principal foi o rei sol, ‘o melhor exemplo do absolutismo’ – Luiz XIV - aponto
de marcar sua hegemonia com a celebre frase “o Estado sou eu” (L’Étac C’ est moi).
Organizado na Europa ocidental no transcurso do século XVI, sendo
o primeiro sistema de governo das nações modernas. Caracterizado pela
centralização do poder político e militar nas mãos do monarca soberano. Momento
de rompimento com a soberania piramidal e parcelada que caracterizava o vasto
conjunto dos domínios dos senhores feudais no período precedente.
Sendo por muitas décadas tema de debates acadêmicos, entre
cientistas Sociais, que se preocuparam em desvelar a natureza social e histórica
deste tipo de Estado.
A visão marxista indica controvérsia, a respeito dos pensadores que
formularam teorias com base no materialismo histórico, isto é, que têm como
enfoque as lutas de classes, apontando que o poder do Estado serve basicamente
aos interesses das classes que controlam os meios de produção.
Nesta perspectiva marxista, o poder político centralizado pelo
aparelho do Estado, possui vínculos com a economia e o modo como os homens
produzem os meios de sua sobrevivência.
O Estado absolutista serviu aos interesses da classe dominante
constituída pela nobreza feudal. Internamente, empregava a força militar para
assegurar o domínio dela sobre as massas camponesas; externamente, o aparelho
estatal absolutista era uma máquina militar pronta para satisfazer a sina desta
classe, ou seja, guerrear pela posse e ampliação de seus domínios territoriais.
Grandes parcelas dos impostos cobrados eram gastas com as unidades militares e
financiamento de campanhas de guerras.
Lendo a análise de Gregório Assagra (2003) sobre o Estado, nas
fases principiantes com relação a sua organização, teremos:
13
No Estado despótico, os indivíduos só têm deveres e não direitos. No
absoluto os indivíduos possuem apenas direitos privados em relação
ao soberano e no Estado de direito os indivíduos tem em face do
Estado, direito privado e também público. ‘O Estado de Direitos é o
Estado dos Cidadãos”.1
2.2 O Surgimento do Estado Liberal
Perceptível tornou-se, que o momento de transição de regime, do
Estado Absolutista para o Estado Liberal, que havia nascido em razão do movimento
iluminista, surgido na Europa nos idos do séc. XVIII, sendo o seu centro principal, a
França, idealizado por Locke, Montesquieu, Rousseau. Objetivando proteger os
indivíduos contra a ingerência e interferência absolutista do Estado, ocorrendo assim
a Independência dos Estados Unidos 1776 que se consagrou com o nascimento em
1787 da Constituição dos Estados Unidos consagrando a liberdade individual,
proteção dos direitos do cidadão e da propriedade privada.
A Revolução francesa também aconteceu inspirada nestes ideais
sob o lema de liberdade, igualdade e fraternidade. A Constituição francesa foi
elaborada em 1791.
O iluminismo tornou-se o movimento contagiante por todo o mundo
civilizado. Neste passo marca a idade moderna com a passagem do absolutismo,
como poder centralizado no monarca, príncipe ou herdeiro, para uma crise de
legitimação exclusiva do príncipe à titularidade absoluta do poder, passando da
esfera da legitimidade para a esfera da legalidade. As características principais do
estado liberal, é a não intervenção da economia, vigência do princípio da igualdade
formal, adoção da divisão dos poderes de Montesquieu, a superioridade da Lei, a
supremacia da constituição como norma limitadora do poder governamental e a
garantia dos direitos individuais.
Exatamente neste passo, afirma que nasce o Estado de Direito,
sinalizando o final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista do cidadão.
1
ALMEIDA Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do direito
processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação) /
Gregório Assagra de Almeida. – São Paulo: Saraiva, 2003.
14
O Estado de Direito é o Estado Constitucional, nesta fase, ainda sob
a concepção da filosofia liberal individualista.
No Estado Liberal, existe uma limitação na atuação estatal, é o
chamado de “Estado Mínimo” dentro do liberalismo clássico ou ainda a fase dos
chamados “Direitos de primeira geração”. Prevalece o privilegiamento das liberdades
negativas, por uma regulação restritiva da atividade estatal. Nesta fase não há falar
em direito processual coletivo dentro do Estado Liberal de Direito, pois a concepção
da tutela jurídica é eminentemente individualista.
Surge uma complexidade social e o conseqüente surgimento de
movimentos sociais, provocando a saída do Estado da neutralidade para assumir
uma postura protetora de interesses sociais nascendo então o sindicalismo com o
sinal da organização da classe organizadora, instalando uma crise do Estado
Liberal, forçando o surgimento do Estado Social de Direito.
2.3 O Estado Social de Direito
Irrompe o Estado Social de Direito para interpor a Reestruturação da
problemática social deixada ou trazida pelo Estado Liberal. Entende-se pela doutrina
que o individualismo e o abstencionismo (neutralismo) bem como os tecnicismos do
Estado Liberal geraram muitas injustiças que foram demonstradas pelos movimentos
sociais do século XIX e especialmente do século XX, movimentos esses que
permitiram a tomada de consciência da necessidade da justiça social, pela flagrante
insuficiência das liberdades burguesas.
O Estado Social de Direito também denominado Estado do Bem Estar, elucida a igualdade tão-somente formal aplicada e o absenteísmo do Estado
Liberal em face das questões sociais, que, apenas serviram para expandir o
capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que passava a viver sob
condições miseráveis.
Eclodiu a revolução Industrial, onde, o trabalhador, em condições
desumanas e degradantes era exigido trabalho diário por doze horas ininterruptas,
15
culminou na revolução Russa de 1917, momento em que os trabalhadores
organizados, uniram para resistir à exploração.
Temendo uma ruptura violenta do Estado Liberal, devido a grande
adesão de operários do ocidente Europeu, a burguesia adotou mecanismos para
afastarem os trabalhadores da opção revolucionária. Surgem então o Estado Social.
Indicando novas garantias, sugerindo intervenção do Estado na economia, a
aplicação do principio da igualdade material e realização da justiça social.
Partem da igualdade formal para a igualdade material, o Estado
Social, “garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação,
segurado a todo o cidadão. Não por caridade, mas por direito político”. O Estado
passa a ter um vasto campo de atuação preocupando-se com o meio ambiente, com
o consumidor, com as crianças e os adolescentes como idoso e inclusive com os
problemas de ordem econômica, até os mais complexos dados, a globalização da
economia o Estado Social, daí surgem os chamados “direitos de segunda geração”.
O Estado Social não surgiu de verdadeira transformação e
rompimento com o Estado Liberal. É um Estado onde se implantou uma política de
proteção de alguns Direitos Sociais. Mas sem adaptar o seu sistema jurídico para a
tutela dos interesses primaciais da sociedade, como os decorrentes dos conflitos
transindividuais. “É um remendo de Estado” assegura Almeida. (apud ALMEIDA,
2003, p. 53).
Surge a crise do Estado Social pela incapacidade de resolver os
conflitos sociais e de promover a transformação do status quo. É uma crise de
legitimidade, marcado pela distância, entre a vontade e a realidade entre a lei a sua
aplicação, diminuídos seus poderes de coação.
André-Noël Roth, sustenta que a única saída para a crise do Welfare
State seria a implantação de um modelo de regulação social
neofeudal, deixando de promulgar leis negativas (proibições), para
leis positivas, indicando e incitando setores da sociedade a tomar
decisões em observância às metas escolhidas. Toda via essa não é
a saída.2
Nota-se no Brasil que o Estado não vem cumprindo com o seu
dever, em relação à efetividade dos direitos e garantias fundamentais onde a
Constituição pátria é considerada mera carta de intenção, e que faz gerar a crise de
2
ROTH, André-Noël. O direito em crise: fim do estado moderno?. In: FARIA, José Eduardo.
Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1996.
16
legitimação, recaindo sobre o direito, como o instrumento fundamental de
regularização da sociedade.
Verdade é, que, o Estado Social cuja filosofia vem do Estado Liberal
individualista vive uma crise não só de Legitimidade, mas também de identidade.
Vislumbra-se, portanto, uma carência sine qua non para execução
do programa estatal, que, a todo custo, exigia funcionabilidade preordenada,
hierarquia, praticidade, para uma transição cautelosa de fase, que a esta altura
abarca o individualismo e o interesse social no mesmo corpo, cuja sociedade
intrépida aguarda o norteamento desmistificador da administração. Eis então o
Estado Democrático de Direito.
2.4 O Estado Democrático de Direito
O elemento justificador da existência do estado Democrático de
Direito é a habilidade de operacionalizar o rompimento das concepções capitalistas
ainda impregnadas no Welfare state. A sua finalidade é a transformação da
realidade social, com a implantação da igualdade social. Rompendo com as
estruturas do Estado Liberal, ainda impregnado no Estado social, a impedir a
socialização do direito e do Estado.
A Democracia a esta altura tem sentido substancial, pautada na
efetivação dos direitos fundamentais e pela preservação da dignidade humana. Não
há mais suporte passivo com as desigualdades e injustiça social. Sua atuação a
partir de então se volta para a comunidade educando-a, conscientizando-a, além de
se obrigar à preservação da dignidade humana em todos os aspectos da vida
econômica, político, jurídico, moral e biológico _ e abrir igualmente as portas para a
participação como fator de sua legitimação político – democrática. Neste contexto
realçam os “Direitos de terceira geração”.
O projeto da ordem Democrática é: I – inversão da produção eqüitativa
da riqueza socialmente produzida; II – inversão dos processos de
concentração dos poderes político e econômico, com a ampliação dos
espaços de participação popular na tomada de decisões nessas duas
esferas; III – Superação da degradação ambiental com o estabelecimento
de uma nova relação homem/natureza, incorporando os princípios que
permitam o desenvolvimento econômico e socialmente justo e
17
ecologicamente equilibrado; IV – Acesso de todas as pessoas à formação
educacional, à informação e à produção do saber; V – Eficácia social dos
direitos econômicos e sociais já incorporados nos estatutos jurídicos, mas
ainda não concretizados na prática; VI – positivações de novos direitos; E
conclui: “A construção da ‘sociedade democrática’ supõe o ‘processo
democrático’, que garanta as condições de igualdade e a paridade de
armas entre as forças sociais que, na difusão de seus valores e de suas
visões de mundo disputam a hegemonia no âmbito da sociedade civil. Para
isso é preciso conservar e levar a outro nível as conquistas da democracia
liberal (Estado de Direito) e da democracia social (Estado Providência), e
superá-las como forma de atingir estágios superiores de participação e
3
equidade social (democracia substancial) segundo a visão de GOULART”
LA BRADBURY, afirma in verbis: Ressalta-se que Paulo Bonavides, em
precisa lição, nos alerta sobre a existência dos "direitos de quarta geração",
ao nos ensinar que a "globalização política na esfera da normatividade
jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à
derradeira fase de institucionalização do Estado social", compreendendo,
dentre outros, o direito à democracia, à informação e ao pluralismo político,
4
étnico e cultural.
Convencionado restou, que as demais formas de estados, não foram
capazes de assegurar a justiça social e a participação do povo no processo político,
e, que os conceitos de Estado Democrático, ou seja, o Estado assistencialista,
reclama um direito participativo, pluralista, e aberto, urge então a criação de um novo
conceito que considera os componentes existentes, mas que os supera, à medida
de sua transformação do status quo – Estado Democrático de Direito.
Denota-se pela doutrina que os princípios do Estado Democrático de
Direito, são como ensina Almeida (2006):
I – constitucionalidade;
II – Organização democrática da sociedade;
III – Sistema garantista de direitos fundamentais e individuais e coletivos;
IV – Justiça social
V – Igualdade, formal e material;
VI – Divisões de poderes e funções
VII – Legalidade
VIII – Segurança e certeza jurídica;
IX e ainda o Princípio da máxima prioridade na proteção e efetivação dos
direitos individuais (p. 57;58).
Tal contextualidade, entre outras, nasce o Estado Democrático de
Direito, e começa no Brasil na década de 60 e 70 do século anterior, a criação de
formas de tutelas dos direitos transindividuais.
3
GOULART Marcelo Pedroso, Ministério Público E Democracia Teoria E Práxis, Ed. LED2 - 1998, p. 276.
LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrático de direito:
noções, afinidades e fundamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 2006.
4
18
O Estado brasileiro passou por diversas fases, com avanços e
retrocessos, todavia se desenvolveu de forma brilhante, numa conquista insaciável
de busca, por uma democracia cada vez mais próxima do ideal.
Consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil em
5 de Outubro de 1988, o Estado Democrático de Direito foi fundado e
simultaneamente proclamado.
Portanto, ressalta a Doutrina que a organização constitucional do
Estado é a proclamação e fundamento do Estado Democrático de Direito, ocorrido
no art. 1º de nossa Carta Magna.
Transparece então, que a organização da República Federativa do
Brasil em um Estado Democrático de Direito, reúne alguns fundamentos, presentes
nos três regimes de governo acima analisados: o Estado Liberal quando adota a
supremacia da constituição, limitando e regulando o poder estatal e assegurando o
respeito aos direitos individuais dos cidadãos; o Social, à medida que garante os
princípios e direitos sociais oponíveis ao Estado, exigindo-lhe uma postura positiva e
dirigente; e o Democrático, tendo em vista que busca garantir, efetivamente, a
participação popular nas decisões políticas, repudiando qualquer forma de governo
autoritário.
Sumularmente,
esta
é
a
visão
do
Estado
brasileiro
nas
transformações complexas e contínuas até os nossos dias.
Perceptível
será
no
próximo
capítulo,
os
órgãos
públicos,
presentados nos seus agentes, os procuradores como fieis representante da
administração pública. Visando progredir no âmbito dos interesses sociais, urge,
uma profícua proteção da descontinuidade administrativa e da corrupção.
Posto que, patente aos olhos da sociedade, está o desvio de
dinheiro público, obstáculo para um ensino de qualidade; a saúde à mercê da sorte;
deixando os hospitais como depósitos de doentes; outros morrendo antes sequer de
ser atendido; trabalhadores mal remunerados comprometendo assim sua função. A
sociedade pede publicidade dos atos com clareza para que seja transparente o
destino do dinheiro público, para que se evite incentivar o crime organizado em
todas as esferas sociais, qual câncer a destruir o mais promissor país do mundo.
Jus faz então, a uma análise acurada do funcionalismo do Estado
como se segue.
19
3 FUNÇÕES DO ESTADO
Divergências múltiplas há, na formalização do conceito da função do
estado, visto ser na acepção do tema um leque em decorrência das atividades de
sua
abrangência.
Discorrendo
estritamente
acerca
do
estado
brasileiro,
especificamente na arena constitucional, carta magna com condão de delimitar, todo
escopo da esfera do funcionalismo do estado assim preceitua expressamente no art.
2º do supremo texto:
"São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário".
Individualmente cada poder, embora autônomo, possuem pelo
vinculo da harmonia uma forte complementaridade entre si, ao legislativo a função
de legislar, ou seja, normatizar; Ao executivo administrar; e ao judiciário a função
jurisdicional.
Interligados por força da Lei nenhum dos poderes possuem
exclusividade de função, portanto além das funções preponderantes, os poderes
exercem funções atípicas, sempre que estejam autorizados pela constituição.
Destarte, o poder Legislativo exerce a jurisdição no julgamento do
Presidente da República e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em caso de
desses de crime de responsabilidade no exercício do múnus público a eles atribuído.
Exerce a função administrativa na organização de seus serviços internos.
O Poder Judiciário também exerce a função administrativa na
organização de seus serviços internos e a Legislativa na elaboração de seus
regimentos internos.
Poder
Executivo
exerce
a função legislativa
quando
edita
regulamentos ou ainda medidas provisórias. A função jurisdicional não pode, em
nosso ordenamento, ser exercida pelo Poder Executivo. Todavia essa discussão não
mais existe, pois, foi superada pela promulgação da Constituição vigente.
Concludente Enzo Bello in verbis assegura, “Assim sendo, entendese que se deve falar numa individualidade harmônica, de maneira que cada Poder
deverá possuir sua devida autonomia para exercitar sadiamente as suas funções,
20
mas desde que de forma conjugada e compatibilizada com os demais no sentido de
manter uma interação equilibrada entre os Poderes, a fim de que não entrem em
choque. Eis o ideário da famosa doutrina dos freios e contrapesos (checks and
balances) que serviu de alicerce tanto para a teoria da Constituição Mista quanto
para o sistema inglês do rule of law”.
Vencidas a parte dos poderes aludidos por Montesquieu, na sua
obra o Espírito das Leis, que unificados constituem a estrutura em que se divide o
poder geral e abstrato oriundos da soberania. Passa-se então a vislumbrar as
funções do Estado quais sejam de Governar, Administrar e a Função Jurisdicional.
3.1 FUNÇÃO DE GOVERNAR
Governar em uma sinóptica visão como apresentada pela própria
entidade governamental.5 O poder Executivo é constituído pelo conjunto de órgãos e
autoridades públicas que a Constituição da República Federativa do Brasil
regulamenta entre seus 76 e 91, aos quais atribui a função essencial de Administrar
o país. O principal representante do Executivo é o presidente da República, que
desempenha o papel de chefe de Estado e de Governo.
Em países de regime parlamentarista, como o Reino Unido, os
cargos pertencem a duas pessoas distintas: o monarca, que é o chefe de Estado, e
o Primeiro-ministro, que é o chefe de Governo. Ao monarca, seja rainha ou rei,
cumpre representar a Nação tanto para seus habitantes, quanto perante os outros
países do mundo. Já ao Primeiro-ministro, cabe a administração do país
propriamente dita.
Nos países de regime presidencialista, como é o nosso caso, o
presidente da República acumula as duas funções. Para tanto, ele conta com o
auxílio de seus ministros e dos secretários de Estado.
Escolhido pelo povo, o Presidente da República representa a nação
brasileira, perante os demais paises do mundo, Administra através de seus Ministros
o país; quando julga necessário edita Medidas Provisórias; remeter ao Congresso o
5
http://estudosjuridicos.wikispaces.com/Funcoes+e+Poderes+do+Estado
21
plano de governo; o plano plurianual de investimentos bem como a prestação anual
das contas relativas ao exercício anterior;
Exercer o comando supremo das Forças Armadas e nomear os
comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiaisgenerais e nomeá-los para outros cargos afins.
Como se pode ver, são grandes os poderes que o presidente
concentra em suas mãos, mas não custa lembrar que, para exercê-los, numa
democracia, é preciso ocorrer uma série de negociações políticas entre o Executivo
e o poder Legislativo, que é constituído pelo Congresso Nacional, formado pelo
Senado Federal e a Câmara dos Deputados.
Na prática, para dar os rumos que pretende à nação, o presidente
precisa obter o apoio da maioria do Congresso e, para formar essa maioria, é que a
política se exercita: é preciso discutir e negociar com deputados e senadores,
levando em conta os diversos interesses que eles representam, até chegar a
consensos que possibilitem ou não a execução dos diversos atos governamentais.
Nesse sentido, a política é um verdadeiro jogo de xadrez, em que o presidente da
República, como qualquer jogador, deve saber não só movimentar as suas peças,
como tentar prever o movimento das de seu adversário. Para tanto, é preciso muito
preparo e ainda talento: a política também é uma arte.
Isso dá ao cotidiano político um aspecto emocional e apaixonante
que faz do seu acompanhamento uma atividade que pode ser tão agradável quanto
assistir a uma partida de futebol ou a uma novela, com uma diferença fundamental:
do resultado da partida os do desenlace do enredo dependem diversos aspectos da
vida de todos os cidadãos do país.
Portanto, os cidadãos não devem se comportar com a passividade
característica dos simples espectadores. Ao contrário, devem conhecer as regras do
jogo e saber que podem se manifestar de diversas formas para interferir em seu
resultado.
A tripartição do poder exige a existência do princípio da legalidade,
donde sobraçai o Congresso Nacional, como veremos a seguir:
22
3.2 Função de Legislar
O Congresso Nacional tem como principais responsabilidades
elaborar as leis e proceder à fiscalização contábil; financeira; orçamentária;
operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e
indireta.
O sistema bicameral adotado pelo Brasil prevê a manifestação das
duas Casas na elaboração das normas jurídicas. Isto é, se uma matéria tem início na
Câmara dos Deputados, o Senado fará a sua revisão, e vice-versa, à exceção de
matérias privativas de cada órgão.
As competências privativas da Câmara Dos Deputados, conforme o
art. 51 da Constituição Federal, incluem: a autorização para instauração de processo
contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado; a
tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas no prazo
constitucional; a elaboração do Regimento Interno; a disposição sobre organização,
funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva
remuneração observada os parâmetros estabelecidos na Lei de Diretrizes
Orçamentárias, e a eleição dos membros do Conselho da República.
A Câmara dos Deputados é a Casa em que tem início o trâmite da
maioria das proposições legislativas. Órgão de representação mais imediata do povo
centraliza muito dos maiores debates e decisões de importância nacional.
Visando o fortalecimento da democracia como os EUA, a Venezuela
o Brasil no âmbito público ainda não trouxe ao debate a introdução do recall.
Todavia em nosso país, passa, entre outros, por uma avaliação da cultura política e
da oportunidade histórica de sua inserção.
A formação histórica da sociedade brasileira caracteriza-se pela
produção e reprodução de desigualdades e de relações sociais
hierárquicas, que são o caldo de cultura do clientelismo, do controle
patrimonial do Estado, do déficit de cidadania participativa etc. Mas a
realidade é contraditória. A cultura política, na verdade, é constituída
por um conjunto variado de subculturas. Atores da sociedade civil
têm se oposto a todo esse legado político tradicional, como atestam
23
os mecanismos participativos que eles lograram incluir na
Constituição, cuja repercussão se faz sentir, sobretudo, no plano do
poder local, em cidades brasileiras de todos os tamanhos,
permeadas por práticas participativas e deliberativas associadas ao
processo decisório público. Assim, superando culturas “de sujeição”,
apatia política etc, novos atores sociais constroem culturas políticas
“de participação”. Segundo Marcus Lanoni, portal da fundação
Perseu Abramo (Agencia Carta Maior, 2006).
A demanda da subserviência deve ser exterminada, através dos
desafios orientadores da sociedade, pois há ainda no cenário político, quem
sutilmente intenta a compra de votos ou inserção de frutos do crime organizado nos
pleitos de forma insana, projetando-se formadores de opinião, para legalizar seus
interesses. Contudo, apontam para novos rumos os esclarecimentos sociais, por
uma justa conquista. E só assim o Estado neutralizará estes malefícios.
3.3 Função Jurisdicional
Dentre os poderes que compõem a República brasileira, cabe ao
Poder Judiciário interpretar as leis elaboradas pelo Legislativo e promulgadas pelo
Executivo. Ele deve aplicá-las em diferentes situações e julgar aqueles cidadãos
que, por diversos motivos, não as cumprem. A função do Judiciário é garantir e
defender os direitos individuais, ou seja, promover a justiça, resolvendo todos os
conflitos que possam surgir na vida em sociedade.
As responsabilidades e a estrutura desse poder são determinadas
pela principal lei do país, a Constituição Federal. E todos os cidadãos têm o direito
de solicitar que o Judiciário se manifeste, de maneira a resolver disputas ou punir
aqueles que não cumprem as leis.
Com o objetivo de garantir esse direito a Constituição estabelece
estruturas paralelas ao poder Judiciário, às quais todos os cidadãos podem recorrer:
o Ministério Público, a Defensoria Pública (para aqueles que não podem pagar um
advogado) e os advogados particulares, inscritos na Ordem dos Advogados do
Brasil, a OAB.
Para entender como o Poder Judiciário está organizado, é preciso
imaginar uma estrutura dividida em vários órgãos e, ao mesmo tempo, saber que
24
cada um desses órgãos funciona de maneira hierárquica, sendo que essa hierarquia
é formada por instâncias ou graus de jurisdição.
Além das instâncias, estabeleceu-se, com o objetivo de organizar e
facilitar o trabalho do Judiciário, uma divisão das matérias ou questões que são
julgadas. Como ensina a doutrina:
Elas podem ser: 1) CIVIS: quando se relacionam a conflitos que surgem
entre
pessoas,
empresas,
instituições,
etc.
2)PENAIS: quando se referem a diferentes tipos de crime;
3) TRABALHISTAS: conflitos que envolvam trabalhadores e patrões);
4)ELEITORAIS: questões que se relacionem às campanhas eleitorais ou às
eleições;
5) MILITARES: que envolvam crimes da esfera das Forças Armadas Aeronáutica,
Marinha
e
Exército);
6) FEDERAIS: casos que forem de interesse do governo federal ou se
relacionem diretamente à organização política e administrativa do Brasil.
Em relação às instâncias, a primeira delas é composta pelo Juízo de
Direito de uma comarca (divisão do território brasileiro, para fins de aplicação da
justiça, que engloba vários municípios). Cada comarca possui juízes habilitados para
julgar as causas civis e penais; e nela também se encontram juízos do Trabalho,
Eleitoral e Federal.
Assim, a primeira instância é aquela na qual um único juiz analisa e
julga, em primeiro lugar, um caso apresentado ao Poder Judiciário. Se, após o
veredicto (decisão do juiz ou de um Tribunal do Júri), uma das partes do processo
não concordar com o resultado e pedir que ele seja reexaminado, a ação poderá ser
submetida a uma instância superior, desde que a lei preveja essa possibilidade.
Chama-se de recurso esse pedido de reexame.
A segunda instância vai reavaliar a matéria e pode mudar a decisão
tomada pelo primeiro juiz. Cada órgão de segunda instância - formada pelos
tribunais de Justiça, e pelos tribunais regional Federal, Eleitoral e do Trabalho - é
composto por vários juízes, que formam um colegiado e julgam em conjunto. Vence
a tese que obtiver maior número de votos. Os juízes dos tribunais de Justiça são
chamados desembargadores; os dos tribunais regionais federais denominam-se
desembargadores federais.
Importante é salientar que, de acordo com a matéria a ser julgada,
as instâncias superiores (segunda e terceira) também podem apreciar determinadas
ações diretamente, sem que estas tenham passado pela avaliação da primeira
instância.
25
É preciso, ter uma perspectiva de altruísmo nos múltiplos aspectos,
para fazer valer os fundamentos principiológicos da constituição, para que a geração
vindoura se orgulhe das conquistas ora ensejadas.
Para que seja possível ao Judiciário dizer o direito em todos os
sentidos (para que todos ganhem o suficiente, inclusive) é necessária uma mudança
positiva de todas as instituições, não só a do Judiciário.
Precisa-se manter o que está correto e mudar o sistema no que for
necessário! Somente assim haverá evolução, fazendo-se jus, metaforicamente, aos
conceitos pertinentes à teoria de Darwin!
Destarte, ter-se-á o Brasil como um real e verdadeiro Estado Social
Democrático de Direito.
Protagonistas da administração pública, os agentes de todos os
setores e seguimentos formados pelos poderes – Executivo Legislativo e Judiciário que governam a República Federativa do Brasil, se inserem num único contesto
denominado administração pública.
Tal patamar instiga a observar, impotente a construção de um
Estado administrativo, com o maior instrumento da nova racionalidade política, “a
burocracia moderna”, que a tudo controlava numa ilusão transcendental, onde a
sociedade passa de um estado mínimo numa fase moderna, para um “sistema
aprimorado” com segurança indubitável, hierarquia objetiva, igualdade, e supremacia
do interesse público sobre o particular, com uma programação invejável, antes de
tudo, apresentando como pano de fundo todas as transformações da racionalidade
governamental no nosso tempo.
Entre dois pilares se encontra a sociedade: uma estrutura de poder
que sobreleva isento de qualquer tipo de crítica, com reavaliação racionalizada e
que a igualdade interligada à liberdade é inatingível a não ser pelo prisma do poder.
Tudo isso, apresenta de forma inapagável o mister da Administração pública.
Nesta esteira, teve o Estado que se organizar, para com eficiência
prestar o requerido serviço público, de modo estruturado e eficiente do ponto de
vista social, constituindo assim a Administração pública a seguir.
26
4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Estudado no capítulo anterior, o Estado tomou sentido de sociedade
política a partir de Maquiavel em sua obra “o Príncipe”, ou seja, uma comunidade
política soberana que remonta ao século XVI o realce de uma sociedade organizada
pelas cidades-estado, deixando assim de ser o “estado modo de ser para Estado um
ente público personalizado”. Eis o aspecto abordado nesta dissertação, embora, a
doutrina afirma a preexistência do Estado.
Administrar no grego, diakonia que significa gerenciar, distribuir
como mordomo o termo administração aponta para o ofício público, ou prestar
serviço, como ensina CHAMPLIN.6
Trata-se de matéria inerente ao Estado cujo ramo da ciência jurídica
estuda as leis administrativas, ou seja, entende-se por “Direito Administrativo” o
conjunto dos princípios e regras jurídicas referentes à ação das pessoas jurídicas
públicas.
O Estado é um ente personalizado, e como tal, pessoa jurídica de
direito público: na ordem interna, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações, e
na externa, com as relações internacionais. Formado internamente pela União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 41, I a III). E ainda as pessoas
jurídicas descentralizadas como autarquias, fundações e sociedade de economia
mista.
A Administração ergue suas bases na Antigüidade, nos primórdios
da humanidade desde os patriarcas, clãs, tribos, onde seus chefes exerciam papéis
de subordinante e subordinados direcionando ao grupo, meios de sobrevivência pela
unidade
norteada
e
funcionamentos
coordenados
de
serviços
públicos.
Posteriormente surgiu na Grécia as "Cidades-estados" constituindo cada uma delas
uma "polis”. Em Roma a história afirma existência de terrenos de marinhas,
6
CHAMPLIN R. N. Ph. D., J. M. Bentes, Enciclopédia de Bíblia, Teologia e Filosofia, 4 Ed.,
Candeia, Interlagos, São Paulo: 1997.
27
acrescidos aos de marinha, coisas comuns, obras públicas e curadores sobre os
edis", segundo Cretella. (Cretella, 2000 p. 37)7
Visualizando na ocasião da idade Média, encontramos a famosa
noite de mil anos, período de 476 a 1453 Dc., quando Constantinopla foi tomada
pelos Turcos, se desdobrando em duas fases: período feudal e período comunal.
Nascendo de forma objetiva, na idade moderna pela Lei Francesa de
28 pluviose, do ano oitavo, em 1800, vindo manifestar-se com mais clareza a partir
da 2ª. Década do século XIX.
No Brasil em 1967, o regime Autoritário baixou o decreto Lei 200
para uma reforma administrativa pretendendo modernizar, trazendo os princípios do:
Planejamento, Coordenação, descentralização, delegação de competência e
controle. Todavia o regime em vigor impediu a exeqüibilidade, pois o centralismo
impediu a prática.
A constituição de 1988 trouxe nova visão administrativa sem
desprezar a anterior, sendo aperfeiçoada pela emenda constitucional 19/98 trazendo
para a Carta Magna o princípio da ‘Eficiência’. Este novo modelo transparece uma
maior flexibilização do sistema positivado pelo constituinte de 88, não conflitando
com os postulados e exigências do estado Democrático de Direito do caput do art. 1º
da CF/88.
Os doutrinadores revelam que no fim do "regime jurídico único", o
serviço público não levava em conta as peculiaridades das unidades administrativas,
bem como as regras mais claras sobre o preenchimento dos cargos em comissão e
a remuneração no setor público, a introdução, no direito pátrio, da figura do "contrato
de gestão". Tal contrato, hoje muito utilizado na esfera federal, mormente na
instituição das chamadas "agências executivas" e "agências reguladoras", em seu
ideário
original,
tem
por
finalidade
conferir
maior
autonomia
aos
entes
administrativos públicos e privados descentralizados, viabilizando, em contrapartida,
uma melhor aferição e controle dos resultados concretos (eficiência) de suas
atuações, em conformidade com metas previamente pactuadas.
José dos Santos Carvalho Filho leciona que:
7
CRETELLA JÚNIOR, José, Manual de Direito Administrativo: curso moderno de graduação/J.
Cretella Júnior. 7 ed. – Rio de Janeiro: Forense 2000.
28
Não constitui tarefa muito fácil delinear os contornos do que se
considera função administrativa. Os estudiosos têm divergido sobre o
tema. Todos, no entanto, fazem referência ao pensamento de OTTO
MAYER, que, ao final do século passado, defendia a autonomia do
Direto Administrativo em face do Direito Constitucional, e afirmativa:
“A administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins,
debaixo da ordem jurídica”. A visão do grande jurista alemão
mostrava que a função administrativa haveria de ter duas faces: a
primeira relativa ao sujeito da função (aspecto subjetivo); a segunda
relativa aos efeitos da função no mundo jurídico (aspecto objetivo
formal). Para a identificação da função administrativa, os autores se
têm valido de critérios de três ordens:
1º) Subjetivo (ou orgânico): que dá realce ao sujeito ou agente da
função;
2º) Objetivo material: pelo qual se examina o conteúdo da atividade;
e
3º) Objetivo formal: que explica a função pelo regime jurídico em que
se situa a sua disciplina.8
Nenhum critério é suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles
combinar-se para suscitar o preciso contorno da função administrativa.
Na prática, a função administrativa tem sido considerada de caráter
residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a
composição de lides in concreto. Mas tecnicamente pode dizer-se que função
administrativa
é
aquela
exercida
pelo
Estado
ou
por
seus
delegados,
subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com
vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.
Enquanto o ponto central da função legislativa consiste na criação do
direito novo (ius novum) e o da função jurisdicional descansa na composição de
litígios na função administrativa o grande alvo é, de fato, a gestão dos interesses
coletivos na sua mais variada dimensão, conseqüência das numerosas tarefas a que
se deve propor o Estado moderno.
Exatamente pela ilimitada projeção de seus misteres é que alguns
autores têm distinguido governo e administração, e função administrativa e função
política, caracterizando-se esta por não ter subordinação jurídica direta, ao contrario
daquela, sempre sujeita a regras jurídicas superiores.
Não custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida
diversidade
dos
critérios
identificadores
da
função
administrativa,
como
mencionados acima, é o critério material que tem merecido justo realce entre os
8
CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de Direito Administrativo, 13ª ed. Ver. ampl. e atual.
Ed. Lúmen Júris Ltda, 2005
29
estudiosos;
cuida-se
de
examinar
o
conteúdo
em
si
da
atividade,
independentemente do Poder onde provenha. Em virtude dessa consideração é que
constituem função materialmente administrativa atividades desenvolvidas no Poder
Judiciário, de que são exemplos decisões em processos de jurisdição voluntária e o
poder de polícia do juiz nas audiências, ou no Poder Legislativo, como as
denominadas “leis de efeitos concretos”, atos legislativos que, ao invés de traçarem
normas gerais e abstratas, interferem na órbita jurídica de pessoas determinadas,
como, por exemplo, a lei que concede pensão vitalícia à viúva de ex-presidente. Em
relação a elas idéia é sempre residual: onde não há criação. De direito novo ou
solução de conflitos de interesses na via própria (judicial), a função exercida, sob o
aspecto material, é a administrativa.
Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão
“administração pública” é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido.
Uma das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem
o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos
incumbidos de sua execução. Exatamente por isso é que, para melhor precisar o
sentido da expressão, devemos dividí-lo sob a ótica dos executores da atividade
pública, de um lado da própria atividade, de outro o sentido Objetivo.
O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de
supervisão. O adjetivo “público" pode significar não só algo ligado ao Poder Público,
como também à coletividade ou ao público em geral.
Deve consistir na própria atividade administrativa, exercidas pelo
Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa,
com os lineamentos que procuramos registrar anteriormente.
Trata-se da própria gestão dos interesses públicos, executada pelo Estado,
seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou
ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes ate de forma restritiva
(poder de político). Seja qual for à hipótese da administração da coisa pública (res
publica), é inafastável a conclusão de que a destinatária última dessa gestão há de
ser a própria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o
Estado. É que não se pode conceber o destino da função pública que não seja
voltado aos indivíduos, com vistas a sua proteção, segurança e bem-estar. Essa a
administração pública, no sentido objetivo.
30
Neste sentido, a expressão pode também significar o conjunto de
agentes, órgão e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as
atividades administrativas. Torna-se aqui em consideração o sujeito da função
administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da
noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração
Pública.
A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser
confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder
Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita
noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e
não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador
por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que
constituem atividades administrativas, como é o caso, por exemplo, das que se
referem À organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse
modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam
exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública.
Dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se por
inteiro no âmbito do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como no do
próprio princípio da finalidade.
A lei é a fonte por excelência do direito administrativo. Visto pelos
princípios que o regem, quais sejam: Princípios explícitos e princípios implícitos.
4.1 Principiologia Administrativa
A Constituição Federal, capítulo VII do título III no art. 37, caput,
registra os princípios explícitos que devem reger a administração:
"Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
No saber constitucional, "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" preceito do art. 5.º inciso II da CF/88.
31
Este é o principio que marca a diretriz básica da conduta daqueles
que participam da administração, quaisquer que seja a atividade administrativa deve
ter previsibilidade legal.
Não o sendo, a atividade é ilícita. Sendo esta uma herança do
Estado do Direito, pois o estado deve subjugar-se a suas próprias leis que edita.
O principio da Legalidade impõe subordinação completa do
administrador à lei. Todo os agentes públicos, desde que lhe ocupe a cúspide até o
mais modesto deles, deve ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades
normativas. O agente público só pode atuar sob a autorização da lei.
O princípio da Impessoalidade traz a idéia do que é especial mas à
coletividade, revela isenção, não parcialidade, tanto do administrador como do
administrado.
Genericamente,
não
visualiza
considerações,
para
fins
de
privilegiamento ou da imposição de situações restritivas, das características
pessoais daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e não pertence
a uma pessoa em provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário
que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o
funcionário.
Tratamento igualitário é a essência deste princípio, repudia o
favoritismo, preferências, transparece, portanto, um aspecto da isonomia. Voltado
exclusivamente para o interesse público e não para o privado, este princípio
sobreleva a finalidade da conduta administrativa em consonância com a lei.
Será, portanto, tida como manifestamente violadora desse princípio,
nessa dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos (nepotismo), a
tomada de decisões administrativas voltadas à satisfação da agremiação partidária
ou facção política a que se liga o administrador (partidarismo), ou ainda de atos
restritivos ou sancionatórios que tenham por objetivo a vingança pessoas ou a
perseguição política pura e simples ‘desvio de poder’. Dessa perspectiva, o princípio
da impessoalidade insere-se por inteiro no âmbito do conteúdo jurídico do princípio
da isonomia, bem como no do próprio princípio da finalidade.
Portanto é a meu olhar, o princípio da isenção, no tratamento público
independente de cor, raça, status, nível social, em suma, blinda o administrador a
não se influenciar pela aparência.
32
Ato contínuo vislumbra-se o princípio da Moralidade. Depreende – se
da doutrina, que este, está relacionado à maneira que o administrador lida com o
administrado, a administração e os que a integram, espelhando – se na eticidade, na
legalidade e na impessoalidade. Ensina Nívea Carolina de Holanda que:
Para “HAURIOU moralidade é um conjunto de regras de conduta
tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma vez que
ao agente público caberia também distinguir o honesto do desonesto,
a exemplo do que faz entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o
conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno. Afinal,
pondera, como já proclamavam os romanos "nem tudo que é legal é
honesto" (nort omne quod licet honestum est)”.9
O constituinte
buscou impedir a seqüência da imoralidade, que
desde os primórdios de nossa pátria campeava na forma de corrupção na esfera
administrativa, os doutrinadores enfaticamente discorrem sobre este princípio
lembrando que embora positivado na carta de 88 já teria sido objeto de percuciente
e meticulosa análise por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho na obra intitulada “o
controle da moralidade administrativa” Celso Ribeiro Bastos.
Por fim, a moralidade deve ser evidenciada em toda abrangência da
administração, pois a falta desta, acarreta sérias conseqüências ao patrimônio
público, afetando a confiança do cidadão na administração. A imoralidade viola a lei,
ipso facto, mormente ao princípio da legalidade pois ambos estão associados.
Instrumento
para
tutela
jurisdicional
do
erário
público,
em
decorrência de improbidade administrativa é a Lei 8.429/92, que prevê sanções tais
como a suspensão de direitos políticos, perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens, o ressarcimento ao erário sem prejuízo da ação penal cabível; a ação
popular, a ação civil pública são outros poderosos instrumentos a blindar o
patrimônio público contra eventuais atos de lesividade.
Fundamental é o Princípio da Publicidade, pois visa evitar o eventual
desconhecimento dos atos da administração pública, impõe a constituição o princípio
que traduz a transparência, quando publica toda forma de realização. A exemplo as
Leis Decretos, obras, viagens etc. para que o cidadão se certifique da legitimidade
da conduta do administrador ou seus delegados.
O princípio da publicidade pode ser reclamado por dois institutos
legais: o direito de pedir, e o direito de obter certidões art. 5º XXXIV, a, b, cf/88.
SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda apud. Princípios constitucionais da Administração Pública.
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002 .
9
33
Os meios pelos quais o cidadão prejudicado terá como instrumento
constitucional para garantir a restauração da legalidade, o mandado de segurança
art. 5º, LXIX, CF e o hábeas data art. 5º LXXII, CF. Todas as pessoas têm direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse
coletivo, com exceção das situações resguardadas por sigilo art. 5º, XXXIII, CF. A
realização de tal direito no âmbito constitucional pressupõe necessariamente a
obediência da Administração ao principio da publicidade.
Os atos do executivo são apresentados ao Congresso Nacional
anualmente por força do art. 71, I, da CF., sobretudo quaisquer que seja ato
administrativo sob pena de perda do objeto, necessário se fazem ser público em
regra, todavia a Lei pode determinar sigilo visando a supremacia do interesse
público.
Cardoso, define este princípio in verbis assim: “Entende-se princípio
da publicidade, assim, aquele que exige, nas formas admitidas em
Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a
obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública, com o
objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos
estatais competentes e por toda a sociedade·”.10
Finalmente entende-se que a sociedade sendo legitima proprietária
da coisa publica – o estado é apenas gestor – tem o direito e o dever de controlar a
administração, com vistas a impedir atuação com abuso de poder ou desvio de
finalidade.
Eficiência é o princípio que vêm qualificar a prestação do serviço da
administração pública, o constituinte inseriu no texto constitucional através da
Emenda Constitucional 19/98 ao caput do art. 37 da CF., o Princípio da Eficiência.
Aduz à disposição do administrado a liberdade de exercer sua
cidadania, se eventualmente a qualidade do serviço se manifeste incompatível com
o fim a que se destina, ou ainda em prejuízo para o interessado. Perante uma
sociedade impotente para opor a deficiente prestação de tantos serviços públicos,
viabiliza agora a todos, meios de exigir a eficiência prevista em lei.
10
CARDOSO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo
com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição
Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
34
Neste sentido, observa Cardozo:
Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o
aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em
todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa
racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades
existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que
consideramos correta, também deve abarcar a idéia de eficácia da
prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuação
estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado
quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o
universo possível de atendimento das necessidades existentes e os
meios disponíveis.11
A partir de então teremos uma sinopse dos princípios implícitos. A
administração pública contempla ainda princípios outros pralém dos explícitos em lei,
mormente no caput do art. 37 CF, os chamados reconhecidos ou implícitos,
reconhecidos na doutrina e jurisprudência usualmente aceitos como regras de
proceder da administração. São eles:
4.2 Principio da Supremacia do Interesse Publico
A visão maior do estado é focalizada na coletividade. Realça
filosoficamente como característica do Estado Social, priorizando o bem estar
inerente a sua essência. Por tanto não é o individuo em si o destinatário da atividade
administrativa qualidade essa do estado liberal. As relações sociais em pontos
eventuais conflitarão o interesse privado com o interesse público, e assim
acontecendo o interesse público prevalecera.
Primado este de fato visível do interesse Público. A sociedade é o
resultado da integração dos indivíduos não podendo os direitos individuais, em
regra, ser equiparado aos direitos sociais. A aplicação do principio da a primazia do
interesse publico atua, por exemplo, numa desapropriação, onde o interesse público
11
Ref. Anterior
35
vindica a si superioridade ao do proprietário. No poder de policia do estado forçoso é
que se estabeleçam restrições às atividades individuais.
Aduz a doutrina a indisponibilidade deste princípio concedendo a
administração pública o poder-dever que se em alguma hipótese não o exercer
incorre nas penas da omissão.
Em regra, a Administração pública não subsistiria sem certas
prerrogativas, tais que sua inexistência, culminaria um verdadeiro caos. A exemplo,
a imperatividade, a exigibilidade, a presunção de legitimidade de seus atos, e a
autoexecutoriedade e a segurança jurídica, tudo delineado pela lei.
A regência legal para o convívio na sociedade é
“A liberdade
consiste em fazer tudo aquilo que não prejudique a outrem; assim, a existência do
direito natural de cada homem, só tem por limites os que assegurem aos outros
membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Tais limites só podem ser
determinados por lei”. Declaração dos direitos do Homem de 1789.
Os
pilares
sustentadores
do
direito
administrativo,
são
a
SUPREMACIA do interesse público sobre o particular e a INDISPONIBILIDADE do
interesse público. Originando daí as prerrogativas potestativas públicas e as
sujeições potestativas públicas.
Interesse público não se confunde com interesse do Estado, com, o
interesse do aparato administrativo ou do agente público. O titular do interesse
público é o povo, no seu todo ou em parte. É a razão de ser do Estado e de forma
sintética é o fundamento do que a ele cabe promover, como justiça, segurança e
bem estar social.
Em segundo plano o titular é o erário. O liame social que contorna o
interesse público é a vontade da sociedade geral que pode dirigir as forças do
Estado para a finalidade maior o bem comum. Vontade geral é a que traduz o que
há de comum em todas as vontades individuais.
Por fim, o interesse público não se contrapõe aos direitos individuais
dos integrantes da sociedade, é
o somatório dos interesses individuais nela
projetados refletindo sempre o seu anelo.
Existindo falhas na atividade administrativa, o que facilmente pode
ocorrer, tendo em vista as múltiplas atividades do seu cargo, exsurge o princípio da
autotutela. Assim doutrina José dos Santos Carvalho Filho, defrontando:
36
Se, com esses erros, no entanto pode ela mesma revê – los para
restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de uma
faculdade, mais também um dever, pois que não se pode admitir
que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e
desinteressado. (CARVALHO FILHO, 2005, p.19).
Cediço é, que não há necessidade de provocarão com relação ao
ato errôneo, para que a administração reveja seu ato. Pode fazê-lo de oficio.
Importante é que o administrador esteja sempre atento a qualquer irregularidade
para que seja não somente sanada mais prevenida evitando assim prejuízos aos
administrados ou ao próprio estado ensina a doutrina.
Este princípio envolve aspectos de legalidade, pelos quais o
administrador, de ofícios, pratica a revisão dos atos ilegais; E aspectos de mérito,
quando reexamina atos anteriores, quanto a conveniência e oportunidade de sua
manutenção ou desfazimento.
O Supremo Tribunal Federal consagrou este principio orientando – o
através das clássicas sumas N° 346 e 473 respectivamente.
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos”. E “A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.(STF)
Esposado na indisponibilidade, segue a administração pública no
desincumbir de sua missão. O Princípio da Indisponibilidade é a proteção que o
interesse público tem perante a sociedade, que é proprietária dos bens e de tais
interesses, os quais não pertencem a administração nem seus agentes. Sendo lhes
apenas confiado geri - los, conserva-los para a coletividade, firmada no interesse
público.
Por tanto são inalienáveis os bens e interesse público, se não por
previsão legal. A essa categoria se enquadram os contratos e licitação quando há
obras a executar visando o modo mais lucrativo para a administração.
Previsão legal expressa, não tem este princípio, a melhor doutrina não vê nenhum
óbice entre o ser implícito ou explícito na Constituição Federal.
Indica ser este um verdadeiro axioma reconhecível no moderno
direito público, a proclamar a superioridade do interesse da coletividade sobre o
particular, sem o qual, não existiria nenhum supedâneo para o princípio anterior.
37
Sendo interesses qualificados como privativos da coletividade não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis em sua
essência. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade
sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cumprí-los, na estrita
conformidade do que dispuser a intenção da Lei.
O principio da continuidade dos serviços públicos, protegendo a
administração de possíveis paralisações, a constituição no art. 37 VII, determinou
que na esfera administrativa a greve só pode ocorrer na forma da lei. Isto é, lei
ordinária especifica da matéria; A lei N° 8078/90 (CDC): “os órgãos públicos, por si
ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguro e, quanto aos essenciais contínuos”.
Restou claro então que a continuidade dos serviços públicos esta
inteiramente ligado ao principio da supremacia de interesse público, vindo então os
princípios da Razoabilidade e proporcionalidade.
4.3 Principio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Aponta a doutrina, que o princípio da razoabilidade tem por
parâmetros aquilo que é aceitável, inda que haja juízos de valor diferentes o que é
muito natural, pois o que é razoável para um pode não ser para outro.
Conseqüentemente para ofender o principio da razoabilidade terá
que estar presente a idéia que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal.
A doutrina Alemã orienta que este princípio para ser observado ha
de revestir – se de tríplice fundamento:
1 ADEQUAÇÃO, significando que o meio empregado na atuação,
deve ser compatível com o fim colimado;
2 EXIGIBILIDADE, por que a conduta deve ter se por necessária,
não havendo nenhum outro meio menos gravoso ou oneroso para
alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o
menor prejuízo possível para os indivíduos;
3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, quando as vantagens
a ser conquistado superarem as desvantagens.
12
CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de Direito Administrativo, 13ª ed. Ver. ampl. e atual.
Ed. Lúmen Júris Ltda, 2005
12
38
No principio da proporcionalidade o grande fundamento é a proteção
do cidadão do excesso de poder, sua finalidade é conter os atos, decisões e
condutas de agentes públicos que vão além dos limites adequado, espelhado pela
administração pública, e até mesmo pelos poderes representativos do estado.
Processando com equilíbrio, proporcionalmente ao fim determinado, sem exceder o
limite esperado. Tem forte ligação os
princípios da proporcionalidade e
razoabilidade, ambos focalizam o controle dos atos estatais abusivos de qualquer
natureza.
Em suma, administração pública vai além do escopo desta síntese
administrativa. Uma vez que revestido destes princípios supracitados, e investidos
na função, através de seus órgãos, exercem os agentes públicos os poderes e
deveres que lhes são atribuídos, como o poder de polícia, poder de praticar atos
administrativos, firmar contratos administrativos, praticar licitação, concessão e
permissão de serviços públicos, administração direta e indireta, sopesar a
responsabilidade civil do Estado, atuar no domínio econômico, intervenção do
Estado na propriedade, preservar os bens públicos... E muito mais...
Integrados de forma harmônica, os poderes do Estado busca com
eqüidade e equilíbrio exercerem concomitantemente a administração da fazenda
pública ou seja, o erário.
4.4 A Fazenda Pública
É o conjunto de órgãos da administração pública destinada à
arrecadação e a fiscalização de tributos bem como a guarda de recursos financeiros
e títulos representativos de ativos e de direitos do Estado.
Deduz que a administração pública é o instrumento estabelecido
com o propósito de possibilitar o cumprimento de suas funções básicas, mormente
as inerentes à prestação de serviços indispensáveis à satisfação das necessidades
coletivas. Conjunto de processos por meio dos quais os recursos públicos –
materiais,
humanos, financeiros
e
institucionais
–
são utilizados
para
a
39
implementação das políticas públicas e a realização de obras e serviços
demandados pelas necessidades coletivas, através da administração direta e
indireta.
Tradicionalmente o verbete Fazenda Pública identifica-se como a
área da Administração Pública, relacionada com as finanças estatais, o erário em
geral. Uns a denominam Secretaria da Fazenda, outros Ministério da Fazenda,
apontando para a UEDFM – União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas
Autarquias e Fundações, e ainda se acrescem das Agencias executivas ou
reguladoras que tem o mesmo condão.
Fazenda pública é um termo freqüentemente usado passando a
denominar num sentido lato, a tradução do Estado em juízo ou o ente público em
juízo, ou ainda, a pessoa jurídica de direito público em juízo.
Representa a personificação do Estado em toda sua abrangência.
Nos termos processuais havendo quaisquer pessoas de direito público na lide,
genericamente é designada fazenda pública.
A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas
jurídicas de direito público que figurem em ações jurídicas, mesmo que a demanda
não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.
Sempre que for utilizada a expressão Fazenda pública, isto se refere
à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como suas autarquias e
Fundações.
O CPC trata de forma genérica a Fazenda Pública nos art. 20 § 4º;
27; 188; 277 caput e parte final, 988, IX; 999; 1002; 1007. Todavia há momentos que
o legislador discrimina as modalidades fazendárias como nos art.: 475; 511, § 1º e
943, por exemplo, no art. 1143 está excluída a fazenda pública municipal.
Administração Direta e indireta inteligência do decreto lei nº 200/67
delineiam os contornos de cada esfera, sendo a primeira a integração dos órgãos
componentes dos antes federativos, a saber: a União, os estados, o Distrito Federal
e os municípios. Já as indiretas são as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista. Estas duas últimas empresas públicas e sociedades de economia mista – revestem-se da natureza de
pessoas jurídicas de direito privado, não integrando o conceito da fazenda pública.
Porem a autarquia se atribui pessoa jurídica de direito público com personalidade
jurídica própria.
40
São características das fundações públicas criadas por Lei, é o
entendimento jurisprudencial, para exercerem as atividades próprias do Estado.
Desincumbindo-se das atribuições descentralizadas dos serviços públicos e sendo
geridas por recursos orçamentários. São, por tanto, equiparadas às autarquias.
Então, sempre que houver referência legal a autarquias, as fundações de direito
público estão abrangidas.
A esse rol de pessoas jurídicas de direito público acrescem as
agencias, às quais se atribuído à natureza jurídica de autarquias
especiais, significa dizer que tais agências se constituem de pessoas
jurídicas de direito público, destinadas a desempenhar atividade
pública. As agencias podem ser executivas ou reguladoras. As
primeiras constituem entidades dotadas de competência para o “...
desempenho direto de atividades administrativas, inclusive com
atribuição de tarefas materiais, mormente no âmbito do desempenho
daquilo que, no âmbito das concepções continentais, se considera
como funções públicas e serviços públicos por particulares ou
desempenho de atividades econômicas privadas, mas de interesse
coletivo..13
Através da celebração do contrato gestão, as autarquias e
fundações, passam a serem consideradas agencias executivas perante a
administração direta, com objetivo de fixar metas de desempenho para entidade
inteligência do art. 37, parágrafo 8º da Constituição Federal. Destarte, não se criam,
originariamente, agencias executivas; verdade é que, as autarquias ou fundações já
existentes é que passam, através do contrato de gestão, com a administração direta,
a assumir a natureza de agências executivas portanto, autarquias especiais. No
entanto, as agencias reguladoras, criadas por lei com personalidade jurídica própria,
destinam-se se desincumbir de uma tarefa normativa, com poder de disciplinar
questões nas quais a administração pública exerça poder de polícia.
Embora as características símiles da Fazenda Pública com as
sociedades de economia mista e as empresas públicas, todavia, são excluídas deste
conceito. Estas fazem parte da administração pública indireta, não ostentando a
natureza de direito público sendo, portanto, regida pelo regime de pessoa jurídica de
direito privado a que estão subordinados.
13
CUNHA,Leonardo José Carneiro, A Fazenda Pública em Juízo / Leonardo José da Cunha – 6.ed.
ver. , ampl., e atual. – São Paulo: Dialética, 2008.
41
4 . 5 A Capacidade Postulatória da Fazenda Pública
Depreende-se por
capacidade postulatória a capacidade de
representar em juízo, regra geral por advogados inscritos na OAB – Ordem dos
Advogados do Brasil – e aos membros do MP - Ministério Público.
A doutrina justifica este mister por dois fatores, quais sejam,
conveniência técnica e conveniência psíquica. A primeira está relacionada à
segurança de confiar a defesa a quem está tecnicamente preparado para tal, e por
último ao distanciamento psíquico do advogado em relação ao conflito, submetido ao
Estado – Juiz. Concernente à fazenda pública, os seus procuradores não somente a
representam, mas também é o próprio órgão em juízo.
Analisando o processo como relação jurídica autônoma, portanto
diferente de uma relação jurídica de direito material, é próprio o desenvolvimento
paulatino dos muitos atos coordenados e sucessivos, e finalizando com a efetivação
da prestação jurisdicional através de uma sentença de mérito, seja para acolher, ou
denegar o pedido elaborado pelo autor na inicial.
Os múltiplos atos que são desencadeados pelo processo, com
relação jurídica autônoma, constituem o processo. Há pressupostos determinante
para existência do processo, que ao serem desenvolvidos de forma válida
constituem o desenvolvimento válido e regular do processo, ou seja, a relação
processual só terá existência válida se houver a presença conjunta de tais
pressupostos.
Capacidade postulatória, que, é a possibilidade de se postular em
juízo, exceto as causas de até vinte salários mínimos que tenham curso nos juizados
especiais cíveis, são reservadas exclusivamente a advogados inscritos na OAB,
portando o instrumento de mandato. Caso falte o referido instrumento por parte do
autor, deverá o juiz aplicar o art. 13 do CPC, suspendendo o processo e assinando o
prazo para sanação do vício. Não o sanando, extinguirá o processo sem resolução
do mérito. Se por parte do réu, será considerado revel se no prazo não sanar o vício.
Ainda se por parte de terceiro, e este se inquinando inerte, será excluído da
demanda.
42
Destarte, a fazenda pública é procuradores judiciais que a
representam em juízo. Tais procuradores são igualmente inscritos na OAB,
regularmente portadores de capacidade postulatória. É prescindível portarem o
instrumento de mandato, posto que, este decorre da Lei, pactuado entre a
administração por concurso público, e o procurador, que uma vez investido no cargo
ou função se lhes conferem capacidade postulatórias em qualquer órgão do poder
judiciário.
O termo representação, como regra geral, em se tratando da
fazenda pública, é correto expressar presenta, portanto, quando a fazenda pública
está incluída na representação em juízo leia –se presentação, da fazenda pública
em juízo. Cada pessoa jurídica de direito público tem sua própria representação
destacada a seguir.
4.6 A Fazenda Pública e sua Representação Judicial
A representação da UNIÃO em juízo até a vinda da constituição
cidadão, era pelo ministério publico federal, sendo esta uma tradição secular. A
função do advogado e da união federal, cumulada com a de fiscal da lei e titular da
ação penal era atribuída do ministério público ministério publico estadual
representava a procuradora geral da republica da união em juízo,este era conferido
poder para representar a fazenda federal na cobrança sua divida ativa.
Hodiernamente
o
ministério
público
não
mais
representa
judicialmente a consultoria jurídica de entidades públicas, inteligência do art.129,
inciso IX da CF/98. A advocacia geral da União é a instituição que, diretamente ou
mediante algum órgão vinculado, representa judicialmente a União. Cabem a
advocacia geral da União, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao
poder executivo, nos termos da lei complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
A advocacia geral da União compreende (a) o advogado geral da União,
(b) a procuradoria geral da União e da Fazenda Nacional, (c) a consultoria
geral da União, (d) o conselho superior da advocacia geral da União, (e) a
corregedoria geral da advocacia da União, (f) as procuradorias regionais da
União e as da Fazenda Nacional, e (g) as procuradorias da União e as da
43
Fazenda Nacional nos estados e no Distrito Federal e as procuradorias
seccionais destas. (CUNHA, 2005 p. 21)14
Ao advogado-geral da União estão diretamente subordinados o seu
gabinete, os órgãos consultivos e a procuradoria-geral da União. Do mesmo modo, a
procuradoria-geral da Fazenda Nacional está subordinada. A advocacia-geral da
União é constituída pelo advogado-geral da União, o procurador-geral da União, o
procurador-geral da Fazenda Nacional, os procuradores regionais, os procuradores
chefes, os procuradores seccionais, os advogados da União, os procuradores da
Fazenda Nacional, os assistentes jurídicos e os demais membros previstos no
parágrafo 5º do art. 2º da lei complementar de 10 de fevereiro de 1993.
Em suma, se a causa der sua origem no STF, cabe ao advogadogeral, privativamente, representar a União. Nos demais órgãos do poder judiciário,
se a causa for tributária, a representação será confiada à procuradoria da Fazenda
Nacional;
não
sendo
tributária,
à
advocacia
geral
da
União,
acatando
hierarquicamente os preceitos já expostos. O Presidente da República não pode
representar a União, pois esta é feita através dos seus procuradores ou advogados
públicos, ainda que seja advogado inscrito na OAB. É de modo pleno, incompatível
ao poder executivo exercer a função de um procurador, inteligência do estatuto da
OAB, art. 28, I. Ressaltando que, o advogado que vier a ocupar o cargo de
Presidente da República, enquanto estiver cumprindo o mandato, será incompatível
com o exercício da advocacia.
Nos Estados a Representação Judicial é através de seus
procuradores que integram a procuradoria geral do estado, órgão competente da
administração pública direta estadual. A citação do estado deve operar-se na pessoa
do procurador-geral do estado.
A representação dos estados é cometida aos procuradores de
estado, diferenciando assim do que sucede com a União. Os estados não têm sua
representação dividida entre advogados e procuradores da Fazenda. A referida
representação é dividida, por matérias e tarefas, no âmbito interno de organização
administrativa das procuradorias. O simples fato de ser procurador do estado
independentemente da função interna que exerça, permite-lhe representar
CUNHA Leonardo José da.A Fazenda Pública em Juízo / Leonardo José da Cunha – 6.ed. ver. ,
ampl. e atual. – São Paulo: Dialética, 2008
14
44
judicialmente a Fazenda Estadual, sem que isso traga alguma implicação para o
processo.
A procuradoria-geral no Distrito Federal é equiparada às secretarias
de estado, que, representa em juízo o Distrito Federal exercendo a advocacia
pública orientando normativamente, e fazendo a supervisão técnica do sistema
jurídico do DF. É uma instituição de natureza permanente e essencial à justiça e à
administração, são atribuições privativas dos PRG-DF na forma do art. 132 da
Constituição Federal.
Na lei orgânica do DF, a procuradoria-geral é o órgão central do
sistema jurídico do poder executivo, objetivando representar o DF judicial e extrajudicialmente, bem como representar a Fazenda Pública perante os tribunais de
contas da União, Distrito Federal e juntas de recursos fiscais. Incumbe-lhe prestar
orientação jurídico-normativa para administração pública direta, indireta, fundacional
e cobrança judicial da dívida ativa do Distrito Federal. As citações, intimações e
notificações judiciais endereçadas ao Distrito Federal são recebidas pelo procuradorgeral do Distrito federal, inteligência do art. 6º, III da lei complementar distrital nº 396
de 31/07/2001, ao qual, é conferida a possibilidade delegar essa atribuição aos
órgãos subordinados.
Já aos Municípios determinam o art. 12, II, do CPC,
são
representados em juízo por seu procurador ou por seu prefeito. A par dos
procuradores, se conferiu igualmente aos prefeitos a presentação dos municípios em
juízo, eis a diferença.
Ensina a doutrina, que a representação do município em juízo é
atribuída ao prefeito. Tal representação somente se fará por procurador se a lei criar
esse cargo, com função expressa de representação do ente político, portanto
prescindível será o mandato para o exercer.
Destarte, o art. 28, inciso 1º do estatuto da OAB, registra que a
função de chefe do poder executivo é incompatível com o exercício da advocacia,
estando suprimida, enquanto durar o mandato eletivo, a capacidade postulatória.
Conseqüentemente, o prefeito pode receber citação, mas deverá constituir
advogado para representar o município, caso não haja cargo próprio de procurador
judicial.
Consoante a representação judicial das Autarquias e Fundações é
feita nos termos da lei que as criar, ou das que autorize a sua criação, portanto pode
45
ser conferido ao dirigente máximo ou a procuradores (denominados de procuradores
autárquicos ou de procuradores de fundações respectivamente), se ao ser criado
existir função expressa de representá-las em juízo. Se a lei não tiver criado
expressamente esta função o cargo de procurador autárquico ou de procurador da
fundação, entender-se-á que a representação foi atribuída ao dirigente máximo, cuja
citação inicial deverá ser-lhe dirigida, para constituir por procuração, advogado para
acompanhar a demanda.
A advocacia-geral da União, fundadas na lei n.º 9028/95, acrescido
pela medida provisória nº 2180-35/2001, está autorizada a assumir suas
procuradorias, temporária excepcionalmente, a representação judicial, as autarquias
ou fundações públicas nas hipóteses de ausência de procurador ou advogado, ou
integrantes do órgão jurídico. Tal representação decorre da iniciativa do advogado
geral da União ou por solicitação do dirigente da entidade.
Compete ao procurador-geral federal, nomeado pelo presidente da
República, mediante a indicação do advogado-geral da União, representar as
autarquias e fundações federais junto ao STF e aos tribunais superiores sem nem
um óbice que atue perante qualquer outro juízo ou tribunal podendo o mesmo ainda
delegar tal representação aos procuradores gerais ou chefes de procuradorias,
departamentos, consultorias ou assessorias jurídicas de autarquias e fundações
federais. Desta forma, o Banco Central do Brasil não é alcançado por esta regra,
possuindo quadro próprio de procuradores autárquicos, não pertencendo à categoria
dos procuradores federais, de modo semelhante, a procuradoria-geral da fundação
nacional do índio é responsável por representá-los individual ou coletivamente nas
atividades judiciais, portanto não se confunde com a representação judicial da
União. Coexistindo em alguma hipótese determinada demanda, interesses da União
e do índio, ambos ingressarão no feito judicial.
46
5 PRERROGATIVAS OU PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA
Imperiosas são algumas prerrogativas já mencionadas ao longo da
análise em pauta, sobressaindo, todavia, pontos discutíveis como se verá neste
capítulo. Do latim praerogare, prae adiante, à frente rogare , rogar, pedir, solicitar
antes, daí a idéia de privilégio, preferência, favorecimento legal... e com a palavra
Maria Helena Diniz: “Prerrogativa é privilégio ou vantagem que alguém tem em razão de
lei ou contrato ou privilégio especial pertencente a uma determinada classe ou categoria de
pessoas”.15
Claro restou, que, prerrogativa são privilégios especiais, em razão de lei ou
de contrato a pessoas determinadas. Por outro lado privilégio é tratamento desigual, e
até certo ponto discriminador, entre os igualisados pela lei, significando: mordomia,
preferência, destaque e isto a qualquer pessoa.
5.1 O Princípio da Isonomia no Processo
Renomados autores têm delineado princípio como fundamento
norteador de uma instituição, outros simplificavam com a definição de que eram
apenas instrumentos a serviço da lei, conseqüentemente delas dependentes. Noutro
passo declaram ainda que ao deixar o civilismo para a constituição elevam ao mais
alto grau da hierarquia normativa. Sobretudo vejamos na conceituação de
Dantas(2006):
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e dá sentido harmônico...” Continua o autor dizendo que
“violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. È a mais grave forma de ilegalidade ou
15
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio, Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva / Marcus Cláudio
Acquaviva. – 12ª ed. Ampl. Ver. E atul. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004
47
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais.16
Apontam ainda a classificação de CRUZ, três características
básicas, quando estabelecem os fundamentos de toda ordem jurídica estabelecem a
escala axiológica e interpretativa pois:
I) condicionam toda criação, interpretação e aplicação do Direito, ou
seja, por serem gerais; II) condicionam os outros princípios
constitucionais, ou seja, por serem primários; III) condicionam os
valores expressos em todo o ordenamento jurídico, ou seja, por sua
dimensão axiológica.17
Aduz a doutrina conservadora, que a Fazenda Pública tem
prerrogativa, e não privilégio. Esta é a mensagem pela doutrina tradicionalmente
majoritária, posto que, tal filosofia
tem o seu nascedouro em Atenas da antiga
Grécia, tornou-se alvo de conflitos pois de tão blindado que ficou o Estado que seus
representantes tornaram-se Déspotas culminando assim na histórica Revolução
Francesa. Examinando conforme a dicção Constitucional:
Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes”:
Distanciado do Estado Absolutista de então, onde Luiz XIV marcou
sua hegemonia como sendo o próprio Estado “o Estado sou eu”, a sociedade
clamava por justiça social em decorrência do antigo regime – onde o soberano
controlava a economia, a justiça, a política e a religião. O grito reinante daquela hora
era LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE, isto em pleno século XVIII,
surgiu daí o Estado Liberal sob esta bandeira. Por se tratar de Estado mínimo, não
podia atingir as expectativas sociais, pois, nesta fase a concepção da tutela jurídica
é eminentemente individualista.
Deflagra uma complexidade social, obrigando o Estado partir da
neutralidade individualista, para a protetividade dos interesses sociais, surgindo
nesta época os sindicatos como ponto de partida para uma longa jornada de
16
17
DANTAS, Ivo, Instituições de Direito Constitucional Brasileiro, Juruá Editora, 2 Ed. 2006.
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional,
2004.
2 Ed., Editora Juruá, Curitiba,
48
organização de classes. Adveio deste indicador o surgimento do Estado Social de
Direito, ou o “ESTADO do BEM-ESTAR”.
Sobrelevado pela filosofia do liberalismo, instala-se uma crise de
identidade como de legitimidade.
Por fim, nasce o Estado Democrático de Direito para operacionalizar
os distúrbios das concepções capitalistas ainda vinculados pelo Welfare state. Cujo
fim é a transformação da realidade social, com a implantação da IGUALDADE
SOCIAL.
Concludente, o estado de Democrático Direito, depara com uma
sociedade que não tem mais suporte passivo com as desigualdades e injustiça
social. Mentor de uma filosofia educacional e conscientizadora da comunidade
impuseram a preservação da dignidade humana em sua totalidade. Formando assim
a fusão das formas de Estados de: Direitos (Liberal), Providência (Social) e
Substancial (Democrático), num contexto de Constitucionalidade que é a máxima
pedra angular de seus princípios.
Com tal primazia, que elucida afinal: “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza”,
Induz ao entendimento, que a Lei não privilegia a ninguém, seja de
que natureza for, portanto, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições,
ou interpretações destorcivas do legislador nem do legislado, mas instrumento
normatório e regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente a todos.
A doutrina, ao interpretar a isonomia no ponto de vista majoritário,
esposam suas idéias na igualdade aristotélica que ensinava a tratar os iguais
igualmente e os desiguais desigualmente.
Sopesando os critérios eleitos para separar em grupos no âmbito do
tratamento jurídico diverso, é elementar que a função das leis consista, basicamente,
em discriminar situações, para então, enquadrá-las em regras específicas.
O fator discriminatório está presente, e interligado na elaboração das
leis. Nasce aí, a razão da necessidade de questionar, quais as discriminações
juridicamente toleráveis. Eis que, atentatórias ao princípio da igualdade, não podem
ser admitidas outro tipo de discriminação.
Incumbe ao legislador aquilatar a princípio e os fundamentos
constitucionais evitando incorporar na legislação discriminações intoleráveis, ou seja,
desarrazoadas. Outro sim caracteriza o princípio da razoabilidade fundamento do
49
principio da isonomia – corolário do devido processo legal. As diferenças previstas
em lei devem, portanto decorrer de razões justificáveis, devendo enfim, ter
supedâneo no princípio da razoabilidade.
O art. 125 do CPC sendo uma norma cogente, atribui ao juiz a
direção do processo, propiciando às partes um tratamento isonômico, ou seja,
igualdade de oportunidades, para participar em par de igualdade, de seu
convencimento, avaliando sob o prisma aristotélico de conferir tratamento igual aos
iguais e desigual aos desiguais, podendo existir diferenças visando alcançar
equilíbrio adaptável às peculiaridades da parte detentora de diferença em relação às
demais.
A exemplo, um curador especial ao réu preso, uma vez que a
situação peculiar exige diferenciamento, liberando-o inclusive do ônus da
impugnação especificada dos fatos (CPC, art. 302, parágrafo único). Havendo
interesse de incapaz da mesma forma se confere tratamento diferenciado (art. 82, I,
CPC), exigindo a intervenção obrigatória do MP como fiscal da lei.
Na mesma esteira, defendem alguns doutrinadores, que há regras
especiais conferidas à Fazenda Pública dentre as quais sobressai a prerrogativa de
prazos diferenciados, decorrentes da situação no processo, com relação aos
particulares ou das empresas privadas.
Quanto ao questionamento a validade ou constitucionalidade de tal
regra conferida à Fazenda Pública e o interesse público discursa Cunha (2008):
É vetusta a idéia de que o todo vem antes das partes, remontando a
Aristóteles o primado do interesse público, resultando na
contraposição do interesse coletivo ao interesse individual e na
necessária subordinação, até a eventual supressão, do segundo ao
primeiro, bem como na irredutibilidade do bem comum à soma dos
bens individuais. Daí resulta o principio da supremacia do interesse
público sobre o particular, constituindo um dos alicerces de todo o
direito público. É bem verdade que não há norma constitucional que
albergue tal princípio.18
O ideário origina-se de uma tradição antiga e universal, segundo a
qual se confere prevalência ao coletivo em detrimento do individual. O interesse
público, ou seja, interesse geral, interesse difuso, interesse coletivo, utilidade pública
18
CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo / Leonardo José da Cunha – 6.ed.
ver. , ampl., e atual. – São Paulo: Dialética, 2008.
50
são termos sinonímicos, contudo ora mencionados no mesmo sentido, ora em
sentidos dispares.
O interesse público retrata o bem comum revestindo-se de aspectos
axiológicos enquanto se preocupa com dignidade do ser humano. O interesse social
e geral interliga-se à coletividade ou sociedade civil, enquanto o interesse público
está ligado ao estado. A finalidade dos atos administrativos deve ser norteada pelo
interesse público. Dentre os vários interesses do estado “escolheu” como os mais
relevantes por mostrarem prevalência na sociedade. Interesse geral e interesse
público obtêm uma correlação. O interesse público está ligado aos beneficiários da
atividade administrativa, e não aos entes que a exercem. Daí a indisponibilidade do
interesse público.
A diferenciação da Fazenda Pública e das pessoas físicas ou
jurídicas de direito privado reveste-se de grande relevância.
Quando a Fazenda Pública está em juízo, ela está defendendo o
erário. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode
fazer face às despesa não é de responsabilidade, na sua formação,
do governante do momento. É toda a sociedade que contribui para
isto. (...) ora, o momento em que a Fazenda Pública é condenada
sofre um revés, contesta uma ação ou corre de uma decisão, o que
se estará protegendo, em última análise, é o erário. É exatamente
essa massa de recurso que foi arrecadada e que evidentemente
supera, aí sim, o interesse particular. Na realidade, a autoridade
pública é mera administradora”. (CUNHA apud Morais 2008, p.
33).19
Pressuposto este, que indica alceada diferença entre a Fazenda
Pública e os particulares. Evitando assim condenações injustificáveis ou prejuízos
incalculáveis para o erário e, de resto, para toda a coletividade sob as benesses de
seus serviços públicos que arcaria com tais despesas com os recursos referidos.
Dentre as condições oferecidas, avultam os privilégios processuais,
que, para a doutrina majoritária, não passa de prerrogativa. Privilégios são
vantagens sem fundamento de forma discriminatória com situações desfavoráveis.
Essencialmente, há verdadeiras prerrogativas, enquanto o mister estritamente
necessário. Toda via as “vantagens” processuais conferidas à Fazenda Pública vão
além do que revestem o matiz de prerrogativas, eis que ausente o fundamento
razoável corolário do direito, mormente ao princípio da igualdade, no sentido estrito
da palavra.
19
Ref. Anterior
51
Alega a doutrina massificada, que em juízo os procuradores da
Fazenda Pública não possuem as mesmas oportunidades que em particular para
defender seus interesses em juízo. Além das dificuldades de se ter acesso aos fatos,
elementos e dados da causa, está defendendo o interesse público. Acima de tudo o
volume de trabalho que cerca os advogados públicos impede, de igual modo, o
desempenho de suas atividades os prazos fixados para os particulares. Não tem, a
faculdade de escolha o procurador da Fazenda Pública enquanto o advogado
particular pode selecionar suas causas.
Buscando uma comparação entre o direito administrativo pátrio e os
diversos ordenamentos europeus, tidos como de primeiro mundo sob a égide dos
princípios republicanos e do devido processo legal, demonstram que a administração
pública está confiada a outro conjunto de órgãos, não necessariamente ao
mecanismo judicial, podendo fazer parte do próprio aparelho administrativo. A
exemplo, França “no contencioso administrativo francês”. O direito italiano também
separa a justiça ordinária da justiça administrativa, seguida pela Espanha e
Alemanha, bem como o direito português. Observa, como se vê, que no mundo todo
a Fazenda Pública é bem diferente dos particulares.
De cada ciência é vantajoso conhecer a história. Mas a importância
de tal conhecimento faz-se sentir de modo particular a respeito das
disciplinas filosóficas; sem estas, o presente, sem o passado, carece
de sentido; e o passado revive no presente. Os problemas filosóficos
que hoje discutimos são fundamentalmente os mesmos que aos
filósofos antigos se mostraram, ainda que de modo germinal ou
embrionário. O exame dos sistemas filosóficos, por outro lado,
proporciona-nos uma série de experiências lógicas. Ao efetuá-las,
aprendemos a ver a que conclusões se chegam quando se parte de
certas premissas e, assim, a tirar partido da aprendizagem, com o
intuito de nos avizinharmos de sistema mais perfeito, que seja
produto de mais intensa maturidade, capaz de evitar os erros já
entretanto cometidos.20
Claro à luz solar, que a isonomia aristotélica, ou diriam outros
“pitagórica” de igualdades proporcionais, próprias da justiça distributiva, segunda a
qual se devem tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual,
20
VECCHIO, Giorgio Del. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de Antonio José Brandão.
Revisão e prefácio de L. Cabral de Moncada. Atualizada por Anselmo de Castro. Coimbra: Armênio
Amado, Editor, Suc., 1972.
52
percorre um vasto caminho, para dirimir as dúvidas, do critério escolhido para
aquilatar os iguais e os desiguais.
O arcabouço do regime geral de direitos fundamentais, tem como
um dos pilares principais, o principio da igualdade, destarte, igualdade formal ou seja
igualdade jurídica, enquanto igualdade liberal revelando que a humanidade desde a
sua gênese nascem e permanecem livres e iguais em direito.
A doutrina aponta que a igualdade jurídica surge indissociavelmente
da própria liberdade individual, afirma CANOTILHO “as leis devem ser executadas
sem olhar as pessoas” (CANOTILHO, apud, 2003 p. 426)21
Este é o norte constitucional garantidor dos direitos primaciais do
homem,que independente de cor, credo, filosofia, partido, status, religião, o
legislador, o legislado, isto sim é o que a doutrina denomina igualdade na lei, bem
como ao Executivo quando elaboram leis medidas provisórias, isentos de qualquer
discriminação, e finalmente, igualdade perante a lei, que se traduz nas exigências
que o poder Executivo e o Judiciário, na aplicação da lei, impeçam qualquer
discriminação.
Igualdade é a inexistência de quaisquer diferenças entre dois ou
mais elementos comparados, sejam objetos, idéias, indivíduos ou conceitos.
“A igualdade perante a lei oferecerá uma garantia bem insuficiente
se não for acompanhada de uma igualdade na própria lei, isto é exigida ao próprio
legislador relativamente ao conteúdo da lei.”22
Há uma busca insaciável pelos doutrinadores para encontrar o cerne
da problemática, a saber, QUEM SÃO OS IGUAIS E QUEM SÃO OS DESIGUAIS.
5.2 Dos Prazos da Fazenda Pública
O processo por si só já exige a noção da idéia de tempo: cada
ato processual deve ser praticado no momento próprio estando
as partes sujeitas a prazos que devem ser obedecidos. O prazo
é, segundo Leonardo José Carneiro da Cunha:
21
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional – 7 ed. José Joaquim Gomes Canotilho,
Ed. Almedina Coimbra Portugal. 2003.
22
Idem
53
O lapso dentro do qual devem os figurantes do processo desenvolver
determinada atividade ou abster-se de agir. É seqüência temporal
que se situa entre o momento (termo a quo e outro termo ad quem).
A estes momentos denominam-se termos: inicial, ao que fixa o
momento do inicio; final, ao que fixa o momento do término”.23
São classificados os prazos de acordo com seu destinatário: partes,
intervenientes, juiz, serventuários e auxiliares da justiça. Podendo assim gerar ou
não a preclusão.
Prazos Próprios são fixados para as partes cuja desobediência
decorrem conseqüências de ordem processual tal como a preclusão. Em cada ato
processual é facultado às partes limite tracejado por lei que uma vez desobedecidos
não ensejam outra oportunidade de se manifestar. A tal fenômeno atribui-se o nome
de preclusão.
Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, preclusão significa “a
perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual que pode ser
temporal, consumativa ou lógica”. (CUNHA 2008, p. 38)
Prazos Impróprios são fixados em lei como mero parâmetro a ser
seguido, cuja desobediência não ensejam preclusão. São destinatários via de
regras, os juízes e serventuários da justiça.
A prática do ato fora do prazo não conduz a preclusão temporal, nem
qualquer ineficácia ou invalidade. Os prazos fixados para a Fazenda Pública são
próprios, pois quando se apresenta em juízo sua condição é de parte, cuja
desobediência decorre a preclusão.
Prazos Legais são os prazos prescritos em lei. São destinados à
grande maioria dos atos processuais, não sendo impedido à parte praticá-lo antes
do seu término, isto é, o prazo estabelecido exclusivamente a seu favor. (art. 186 do
CPC)
Prazos Judiciais são aqueles que, o juiz haverá de fixar tendo em
conta a complexidade da causa (art. 177 do CPC). Há casos em que a lei não fixa os
prazos atribuindo ao juiz essa tarefa. Todavia estabelece limites dentro dos quais o
prazo deverá ser estabelecido. Por exemplo, o edital e a ação decisória são também
reconhecidos como prazos mistos, ou seja, legais e judiciais.
Prazos Convencionais são aqueles fixados de comum acordo pelas
partes, por exemplo, a suspensão do processo pela iniciativa das partes desde que
não ultrapasse seis meses (art. 265 do CPC).
23
Idem
54
5.3 A Aplicação do Art. 188 do Cpc
O art. 188 do Código Processual Civil decreta in verbs: “Computarse-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte
for a Fazenda Pública ou o MP”.
Evocando a matéria supracitada concernente a Fazenda Pública
trata-se expressamente do escopo da União, os estados, os municípios, o Distrito
Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas.
Aplica-se esta regra a qualquer procedimento, ordinário, sumário ou
especial e ainda igualmente no processo cautelar e ao de execução (com a ressalva
dos embargos do devedor, que constituem uma ação, e não um recurso nem uma
contestação, como adiante será explicitado). Somente não se aplica o art. 188
quando há regra específica fixando prazo próprio a exemplo do prazo de vinte dias
para contestar a ação popular (lei nº 4717-65, art. 7º, IV), bem como nos juizados
especiais cíveis federais onde os prazos são todos singelos.
A doutrina majoritária foca o referido artigo como norma de
prerrogativa ou uma norma excepcional com interpretação literal ou restritiva. A
palavra “contestar” (leia-se “responder”) e “recorrer” são os prazos entendidos
exclusivamente para a fazenda pública.
É prerrogativa da Fazenda Pública na dicção doutrinária maior, atuar
como parte ou como assistente de uma das partes ou ainda quando figura como
terceiro. O que importa para a aplicação do dispositivo é que a Fazenda Pública
conteste ou recorra seja na condição de parte, de interveniente, de terceiro ou de
assistente.
Petições por meio eletrônico ou por fac-símile (prazo para entrega
dos originais), Não se aplica o referido dispositivo legal. A lei 9800 de 26 de Maio de
1999 estabelece que, para conferir a eficácia e utilidade à apresentação de petições
e recursos por via eletrônica, nos termos do art. 1º o seguinte: “é permitido as partes
a utilização do sistema de transmissão de dados e imagem tipo fac-símile ou similar,
para prática atos processuais que dependam de petição escrita”. Esta norma não
abrange as citações e intimações.
55
É concedido até cinco dias depois do prazo final às partes para
contestar e recorrer desde que os originais cheguem neste lapso temporal. Há
outros casos que não se aplica o art. 188 do CPC.
5.4 Prazo em Quádruplo
Prazo para a FP apresentar resposta ao procedimento ordinário. O
art. 188 do CPC é norma de caráter restritivo ou concessivo de prerrogativa devendo
ser interpretado literalmente. Assim então não havendo resposta do réu, mas sim à
contestação não se poderia enquadrar, a prerrogativa legal às exceções e a
reconvenção.
No entanto a reconvenção é apresentada simultaneamente à
contestação. De igual modo haverá o prazo em quádruplo para apresentar exceções
processuais, pois são intentadas concomitantemente com a contestação. Já a
reconvenção, antes do término do prazo final, quedará em preclusão consumativa.
Em caso de litisconsórcios passivos, estando os litisconsortes com
procuradores diferentes, a Fazenda Pública não se beneficiará do art. 191 do CPC.
Até mesmo seria mais que um estrapolamento. Caso fosse possível cumular as
regras teria a Fazenda Pública cento e vinte dias para apresentar respostas
desbordando do desiderato que visa à regra aludida.
Prazo para recorrer como é intuitivo aplica-se apenas aos recursos,
não havendo fixação de prazo dobrado para outros atos impugnativos ou para os
chamados sucedâneos recursais (exemplo o pedido de reconsideração).
Por esta razão, a Fazenda Pública desfruta da prerrogativa de prazo
em dobro para interpor qualquer recurso, aí se incluindo os agravos interno e
regimental, independentemente da discussão doutrinária acerca da natureza jurídica
deste último.
Sendo observado anteriormente, o prazo em dobro conferido à
Fazenda Pública pelo art. 188 do CPC tem pertinência apenas com a interposição
do recurso, de tal maneira que a Fazenda Pública dispõe de prazo em dobro para
recorrer, não colhendo essa prerrogativa o ato de responder ou de apresentar
contra-razões a recurso.
56
O recurso adesivo é uma forma de interposição de quatro espécies
recursais, a saber: apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso
extraordinário. Poderá ser interposto pela parte de forma autônoma ou independente
no prazo de quinze dias a contar da intimação da sentença ou do acórdão a
depender da hipótese. No caso específico da Fazenda Pública o prazo é em dobro.
Se houver sucumbência recíproca há duas hipóteses: o sujeito
conformado não interpõe o recurso aguardando o recurso da parte contrária ou o
trânsito em julgado e assim acontecendo, esse perde o tempo para interpor o seu
apelo.
A possibilidade da interposição do recurso adesivo necessário se faz
simultaneamente dois requisitos: a conformação inicial com o julgado e a
sucumbência recíproca.
Nesta fase, não apresentada seu recurso, percebe que a parte
contrária apelou da sentença. Uma vez que o processo vai se prolongar um pouco
mais com a remessa ao tribunal decide então ofertar seu recurso adesivo e só é
possível não tendo apresentado sua apelação no momento oportuno.
Divergência não há no entendimento do STF na orientação
ministrada do seguinte julgado: “recurso extraordinário adesivo: duplicação do prazo
de interposição. Devendo o recurso adesivo manter-se ‘no prazo de que a parte
dispõe para responder’ (CPC., art. 500, I, red. Cf. L. 8950/94), é patente sua
duplicação nos termos do art. 188 do CPC., cuja recepção pela ordem constitucional
superveniente o tribunal já tem assentado (v.g., RE 181.138, C. Mello, DJ 12.5.95).
Entende-se que perante os tribunais superiores no recurso adesivo não disponha de
prazo em dobro pois é o mesmo prazo da resposta ou das contra-razões ao recurso
principal. Visto que a Fazenda Pública não goza da prerrogativa do prazo em dobro
para apresentar resposta ou contra-razões a qualquer recurso”.
No mandado de segurança a notificação a autoridade impetrada é
prestada no prazo de dez dias, neste caso a Fazenda Pública recebe-o em prazo
singelo. Os recursos interpostos pela pessoa jurídica de direito público sujeitam-se,
contudo a regra do art. 188 do CPC, nesse caso, prevalece o prazo em dobro para
responder no procedimento writ.
A autoridade da pessoa jurídica não dispõe de prazo em dobro para
recorrer, essa é uma prerrogativa da pessoa jurídica de direito público, e não da
autoridade apontada como co-autora no mandado de segurança.
57
A lei n.º 1533/51 demonstra que o mandado de segurança deve ser
impetrado apenas perante o juiz de primeira instancia, prevendo, expressamente a
apelação (art. 12), sem fixar porem o prazo estabelecido que está no CPC que neste
caso se aplica ao procedimento do mandamus. Portanto a interposição da apelação
é de quinze dias, computados em dobro quando recorrente for a Fazenda Pública.
Quando impetrado no tribunal não há falar em sentença, nem em apelação, sendo
cabível o recurso ordinário para o impetrante se tiver sido denegada a segurança
(arts. 102, II, ar e 105, II, b, CF/88), ou o recurso extraordinário e ou especial na
hipótese de concessão de segurança, e desde que pré-questionada a matéria
correlata.
Nestes recursos, indubitavelmente:
A norma inscrita no art. 188 do CPC, por constituir lex generalis,
aplica-se
subsidiariamente
ao
procedimento
do
recurso
extraordinário disciplinado pela lei 8038/90. O beneficio da dilatação
do prazo para recorrer somente não incidiria no procedimento
recursal no apelo extremo, se a lei extravagante – a lei 8038/90, no
caso contivesse preceito e expressamente afastar-se a possibilidade
de aplicação supletiva da legislação processual civil codificada.(STF)
5.5 Prazo para Ajuizamento da Ação Rescisória
Dispõe o art. 495 do CPC, que o ajuizamento terá o prazo de dois
anos contado no transito em julgado da decisão. A Fazenda Pública não goza da
prerrogativa do prazo em dobro para propor a ação rescisória.
As medidas provisórias regulamentaram este prazo a principio para
quatro anos e posteriormente para cinco anos, questionada no STF o dispositivo foi
suspenso. Posteriormente, foi conferido o prazo em dobro à Fazenda Pública por
outra medida provisória quando então o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil ajuizou então a ação direta de inconstitucionalidade nº 1910, renovando os
argumentos da ação direta nº 1753, para postular, desta feita, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da medida provisória nº 1703-18/98, vindo STF a reconhecer,
igualmente, sua inconstitucionalidade. Finalmente a Fazenda Pública tem prazo
igual ao particular por não ter prevalecido à prerrogativa especifica.
58
A lei nº 6739/79 traz no art. 8º a seguinte dicção: “é de OITO ANOS,
contados do transito em julgado da decisão, o prazo para ajuizamento da ação
rescisória relativa a processos que digam respeito à transferência de terras públicas
rurais”. Tal enunciado foi também inserido na lei 10.267/2001. Como se vê neste
caso, é de oito anos o prazo para interposição da ação rescisória.
Impõe-se acentuar, contudo, que tais procedimentos consideraram
inconstitucional o aumento do prazo para o ajuizamento de qualquer ação rescisória,
por ser evidente o abuso normativo. A regra só em casos específicos de
transferências de terras públicas rurais aplica o princípio da adequação.
Finalmente a Fazenda Pública não dispõe de prazo diferenciado
para o ajuizamento da ação rescisória, salvo nos casos de transferência de terras
rurais, hipótese em que o prazo é de oito anos.
.
5.6 O Reexame Necessário
Originariamente era denominado de recurso de oficio, com
surgimento no direito medieval. Quando o juiz julgava crimes de natureza pública ou
cuja apuração se iniciasse por devassa, objetivando corrigir o rigor do principio
dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório, era, por força das
ordenações Afonsinas, interposto o recurso de oficio. Foi preservado também nas
ordenações Manuelinas sancionando ao juiz que não fizesse até mesmo com a
perda do cargo. Já nas ordenações Filipinas surgiram várias exceções do recurso.
Figurava no processo penal português como contra-peso a fim de
minimizar eventuais desvios do processo inquisitório.
O código de processo civil de 1939 previu a apelação, cabível das
decisões definitivas de primeira instancia “art. 820” caracterizando julgamento de
mérito.
A apelação necessária prosseguia no citado código nas causas das
sentenças de nulidade de casamento; das sentenças homologatórias de desquite
amigável; e proferidas contra, a União, estados e municípios.
O código de processo civil de 1973 atualmente em vigor manteve o
recurso de oficio alojando-o no capitulo referente à coisa julgada. Sobre tudo o atual
59
CPC /73 preserva o duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois
de confirmadas pelo tribunal (art. 475). Quando tais sentenças haverão de ser
obrigatoriamente examinadas pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz sob pena de
jamais transitarem em julgado.
Restou ao art. 475 do CPC conforme a previsão anterior, a sentença
que (I) que anulasse o casamento; (II) proferida contra, a União o estado e o
município; (III) que julgasse improcedente a execução de divida ativa da Fazenda.
Finalmente, o reexame necessário deveria operar-se em relação a
sentença que julgasse “improcedente à execução de divida ativa da Fazenda
Pública”. Sendo que a lei 10.352/2001 revogou a primeira hipótese de reexame
necessário, ou seja, a sentença que anulasse o casamento, pois a sentença prevista
na lei 6.515/77, que decreta o divórcio, concomitantemente anularia o casamento.
Todavia o divorciado não volta ao estado de solteiro.
Dando uma abrangência maior ao reexame necessário restam
mantidas as duas ultimas hipóteses, aperfeiçoando o inciso I do art. 475 do CPC a
referir-se a sentença proferida contra a União, o estado, Distrito Federal com mais
um dos beneficiários do reexame necessário passando também a incluir de igual
modo, as autarquias e as fundações de direito público, trazendo para o processo
civil o que já deveria estar anteriormente.
O antigo inciso III do art. 475 do CPC passou a ser seu novo inciso
II. A disposição encerra, manifesta impropriedade, na medida em que a execução
jamais é julgada improcedente. A execução extinguiu-se por uma das hipóteses
elencadas no art. 794 do CPC, mediante a aprovação de uma sentença (CPC art.
795). Não há, na execução, análise de mérito, sendo equivocado referir-se à
improcedência da execução.
Enfim, a Doutrina assente preleciona que o reexame necessário dos
idos medievais ainda se manifesta cabível em relação à sentença proferida contra a
Fazenda Pública ou que acolha; no todo ou em parte, dos embargos à execução
fiscal, pois o juiz aplicador do direito pode se equivocar, na proteção do “erário
público”. Situação esta preocupante para a proteção do direito individual, pois o
mesmo profere sentença constitutiva, terminativa e declaratória com validade
absoluta havendo transitado em julgado.
5.7 Intervenção Anômala
60
Inteligência da lei nº 9469/97 determina a intervenção da união nas
causas em que figuraram entes da administração indireta como autores ou réus.
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como
autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e
empresas públicas federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas
causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica,
intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer
questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados
úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de
deslocamento de competência, serão consideradas partes.
Tal dispositivo faz nascer uma nova intervenção de terceiros quando
eventualmente é possível a Fazenda Pública ter reflexo direto ou indireto, de
natureza economia ou de uma eventual decisão proferida na causa. O fundamento
para o dispositivo legal é a potencialidade de efeitos reflexos de forma bem
diferenciada das demais partes no processo, sua intervenção não depende de
existência de interesse jurídico, claramente restou que basta o interesse econômico
sendo este o fundamento real. Diversos doutrinadores vêm denominando tal
modalidade de intervenção anômala e a quem a chamem de amicus curiae (CUNHA
apud BUENO, 2008 pg. 132).
Esta intervenção não lhe condiciona a ser parte do processo, salvo
quando oportunamente interpõe recurso. Esta atribuição se aplica a qualquer das
pessoas jurídicas de direito público que venha incidir m qualquer tipo de demanda
mesmo que as partes sejam tão somente particulares. Sob o pretexto de uma
simples alegação de que há interesse,alem da constatação da potencialidade de
eventual lesão econômica, sua presença em juízo autoriza a apresentação de
documento, provas e memoriais tidos como úteis para o desfecho da causa
Na verdade este é um incidente atípico do preceito legal previsto no
art. 51 CTC, onde as partes originárias devem ser intimadas para a manifestação do
pedido de intervenção, podendo questionar sobre o interesse jurídico. Instigante é
que além da imprevisão legal não há falar em interesse jurídico portanto sem razão
para discutir a possibilidade ou não da intervenção, são poderes da interveniente a
61
uma atuação limitada para esclarecimento de questões de fato de direito, podendo
ajuntar documentos, memoriais que considerarem úteis ao exame da matéria.
Esta lei introduz uma regra excepcional, para a intervenção de
terceiros, uma exigência secular: a presença de interesse jurídico.
Ora, encerrando o dispositivo numa regra excepcional sua
interpretação deve ser restrita ou literal, de forma que os poderes
conferidos ao interveniente devem limitar-se a previsão normativa.
(CUNHA p. 164, 2008)
Por todo exposto, observa-se que no livro a Fazenda Pública em
juízo de Leonardo José da Cunha, o autor demonstra delineando todo amparo da
Fazenda Pública e suas prerrogativas desprezando os privilégios, mas outros
doutrinadores apontam vertente oposta, como leciona Maria Lúcia Miranda Álvares:
As prerrogativas e privilégios de que goza a Administração Pública
estão vinculados, em regra, à adoção do regime jurídicoadministrativo, cujas peculiaridades são objeto de estudo do Direito
Administrativo. Essa, aliás, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se
a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições”
É o que decorre do ensinamento de Rivero (1973:35), quando afirma
que as particularidades do Direito Administrativo parecem decorrer
de duas idéias opostas: "as normas do Direito Administrativo
caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque
conferem à Administração prerrogativas sem equivalente nas
relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade de ação
sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os
particulares"
[...]
Isso significa que a Administração Pública possui prerrogativas ou
privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a
auto-executoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de
requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel
alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o
de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor
medidas de polícia. Goza, ainda, de determinados privilégios como a
imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo,
processo especial de execução, presunção de veracidade de seus
atos. "(Di Pitero, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 14.ed.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 64/65, grifos do original)”.24
Se por um lado, a doutrina tradicional focaliza como prerrogativas os
benefícios oferecidos por lei à Fazenda Pública, demonstrando objetivamente a
ALVARES, Maria Lúcia Miranda. A Fazenda Pública tem privilégios ou prerrogativas
processuais? Análise à luz do princípio da isonomia. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.
426, 6 set. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5661>.
24
62
razão de usufruir tais benesses, como elementos basilares para o funcionalismo
público, certo é que, onde finda uma visão, há de surgir outra.
A doutrina aponta os fundamentos da supremacia do interesse
público prevalecendo sobre o particular, desde a organização do Estado, restando
assim as divergentes visões da legalidade, que intrínseca à igualdade e a liberdade,
pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito, induz
ao cidadão no
exercício da cidadania globalizada do século XXI a uma profícua reflexão.
Enquanto Cunha sustenta com convicção inabalável a necessidade
da manutenção das prerrogativas da Fazenda Pública com esmerado saber com
referencias em seu trabalho de renomados doutrinadores, por outro lado desponta
uma nova visão comparando o Estado de então e o atual dos quais vislumbram-se
poucas mudanças no âmbito Administrativo.
O principio da supremacia do interesse público é exatamente oposto
da idéia do individualismo anelado pelo Direito Civil. A Administração pública visando
o bem comum ou ainda o bem estar coletivo, a justiça social não pode abstrair da
idéia da indisponibilidade do interesse público de onde nasce as prerrogativas da
Administração para com desenvoltura realizar o exercício de suas funções.
Prerrogativas tais como: poder de expropriar; a possibilidade de
alteração unilateral dos contratos administrativos; a prerrogativa de fiscalização; a
autoexecutoriedade; aplicação das sanções administrativas; os prazos dilatados
para contestar e recorrer, juízo privativo; processo especial de execução; duplo grau
de jurisdição obrigatório; despesas judiciais; restrições a concessão de liminar e a
tutela antecipada; restrição a execução provisória; intimação pessoal nas execuções
fiscais; dispensa de fazer deposito de 5% sobre o valor da causa nas ações
rescisória; nas dividas passivas prescrição qüinqüenal entre outros.
Olhando por prisma diverso, a fase da guerra, do Estado quebrado,
da ditadura militar, censura, AI 5, da adaptação democrática, como ‘as diretas já’,
entre muitas outras, são conquistas de outra página da história, indubitável é que,
embora o erário público careça de proteção de toda a sociedade, todavia, urge, em
um mundo globalizado, visando aperfeiçoamento social fundamentado na carta
magna - que estudiosos preferem denominá-la de ‘Carta De Intenções’, há que se
flexibilizar diante do mais sagrado o ‘devido processo legal’ em honra, data máxima
vênia dos fundamentos da democracia exaradas na constituição da Republica
Federativa do Brasil.
63
Senão, vejamos o eminente advogado José Carlos de Araújo
Almeida Filho, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico:
Mas não era esta a idéia dos iluministas e é por esta razão que
admito haver, em verdade, um medievalismo iluminado, para
justificar o poder sendo exercido por poucos, sem que a
IGUALDADE seja o grande pilar de edificação. E sem igualdade, o
único e verdadeiro princípio que movimenta o mundo, que é a
liberdade, fica à deriva dos déspotas, em pleno Séc. XXI, adeptos e
seguidores do medievalismo iluminado. E ainda: Reis Friede [07]
afirma que "é óbvio, por outro prisma, que esta finalidade primordial associada ao imperativismo da projeção direta da soberania estatal
no âmbito interno (segurança interna) e no âmbito externo
(segurança externa) e traduzida, por derradeiro, na concepção
basilar da ordem jurídico-política – não pode ser superdimensionada
a ponto de eliminar a própria liberdade, como um dos fatores
fundamentais da pessoa humana (considerada em seu aspecto
interno) ou mesmo como um dos valores básicos da convivência
harmônica global (considerada em seu aspecto externo de respeito à
independência e à autodeterminação dos povos estrangeiros), ou
mesmo outros valores fundamentais de convivência interna e a
coexistência pacífica internacional.25
Discorrendo sobre a igualdade e isonomia, Canotilho leciona sobre o
principio da igualdade no sentido de igualdade na própria lei, em eu vasto discurso
versando sobre a igualdade na aplicação do direito e igualdade na criação do direito
ressalta seu ideal citando Anschütz: “as leis devem ser executadas sem olhar as
pessoas”. (CANOTILHO, apud, ANSCHÜTZ, 2003 pág. 426), e ainda versando
sobre igualdade justa: a igualdade pressupõe juízo e um critério de valoração, nesta
rota assegura que: o principio da igualdade é violado quando a desigualdade de
tratamento surge como arbitraria. O arbítrio da desigualdade seria condição
necessária e suficiente da violação do principio da igualdade.26
No dizer de Wernek Vianna, "nesse meio século que nos distancia do
último conflito mundial, os três Poderes da conceituação clássica de
Montesquieu se têm sucedido, sintomaticamente, na preferência da
bibliografia e da opinião pública: à prevalência do tema do Executivo,
instância da qual dependia a reconstrução de um mundo arrasado
pela guerra, e que trouxe a centralidade aos estudos sobre a
burocracia, as elites políticas e a máquina governamental, seguiu-se
a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas
novas condições de democracia política impôs a agenda de questões
que diziam respeito à sua representação, para se inclinar, agora,
ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. O Estado como superparte no processo: uma
violação ao princípio da isonomia. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1055, 22 maio 2006.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8437>.
26
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. 7 ed. José Joaquim Gomes Canotilho,
Ed. Almedina Coimbra Portugal. 2003.
25
64
pelo chamado Terceiro Poder e a questão substantiva nele contida –
Justiça.27
Examinando o acima exposto, retorno ao objeto perquirido, ou seja,
o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. Perante as
reconhecidas prerrogativas como clássicas, o desnível em juízo resiste em todo seu
desígnio? Indelével? Alegando proteção ao interesse público, fundamentado na
desigualdade aristotélica, quando a essência do aludido princípio, sugere a
desigualdade para proteção do desigual, enquanto inferior, por exemplo: quando a
lei denomina o menor como incapaz providencia imediatamente um tutor ou curador
para representá-lo perante a lei. Em se tratando de qualquer individuo em situação
diferenciada, à mercê do prejuízo ou inferiorizado, a justiça social apregoa o
soerguimento da pessoa, indas que por representação, para postular no juízo, em
par de igualdades.
Concludente, impõe de modo precípuo, que verdadeiramente é uma
violência ao principio da isonomia o art. 188 CPC, quando o mínimo esperado do
ente administrador, seria oportunidade igual ao particular, homenageando ao
principio do contraditório e da ampla defesa não diferenciada. Jamais pelo prisma
de que o Estado merece indubitáveis prerrogativas, em decorrência do interesse
público, em detrimento do interesse individual, lesando assim o débil cidadão.
Que a maximização do interesse público não minimize ao extremo o
interesse individual, pois pela lentidão do aparelho judiciário prejudicado já está, o
particular, se ainda outro prejuízo sobrevier quem lhe ressarcirá o dano?
Concedendo prazos iguais, mesmo com os devidos prazos
pacificados pela doutrina, quanto ao lapso temporal necessário, porém igual, tão
somente, facultativa seria a desistência ao detentor do direito a si mesmo favorável.
Em síntese finalizo com as palavras da douta analista judiciária,
Maria Lúcia Miranda Álvares:
Concludente instrui a doutrina que, a maximização destes
condicionamentos favoráveis à Fazenda Pública, tende ao desvio do
sistema, senão, em tempo oportuno, alcançar proteção no princípio
da razoabilidade, respeitando toda estrutura constitucional, velando
pela conservação da mais cristalina democracia sem alternância com
os resquícios do absolutismo.
27
VIANA, Luiz Werneck (org.). Os Três Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002
65
CONCLUSÃO
A prevalência do Estado sobre o indivíduo no processo, após
cautelosa investigação, restou
verossímil por diversos ângulos da observação.
Inicialmente pelos privilégios sobre o cidadão em processo, como demonstrado
ficou, além das prerrogativas necessárias revelou-se abusivas as reivindicações do
Estado concernente aos prazos processuais, na intervenção anômala bem como no
reexame necessário. A afronta ao primado constitucional patente está, quando a lei
não distinguiu
“qualquer natureza” excepcionalmente surge uma nova natureza
excludente, ou seja, que o Estado excepciona, a si mesmo.
A imparcialidade
e a igualdade entre as partes, é corolário dos
princípios Constitucionais, conquistados desde os primórdios da humanidade, no
entanto a desigualdade reside no âmbito da má distribuição de renda, da omissão
política criminal, quando grandes crimes são poupados quando os agentes são
nobres e os mesmos cometidos por hipossuficiente,
severamente corrigidos; O
princípio da igualdade é mandamento nuclear do sistema, portanto compromete toda
estrutura vilipendiá-lo.
A análise construída, percebeu no âmbito judicial, centro das
atenções desta busca minuciosa, que tratamentos desiguais, desproporcionais e
desarrazoado, há entre as partes mormente relativo ao estado frente ao indivíduo
em juízo.
Concernente às prerrogativas e privilégios evocados da fazenda
Pública, entendeu a pesquisa que há determinadas situações que se torna imperiosa
a existência de algumas prerrogativas até mesmo para o exercício de sua
incumbência. Mostra, todavia, evidente, a existência de diversos privilégios,
desafiadores da inteligência comum, que não comportam tais necessidades. A
exemplo além dos mencionados, a expropriação de patrimônio e o prazo quádruplo
para contestar e em dobro para recorrer entre outros elencados nas dogmáticas
prerrogativas protetivas do erário público.
66
Compulsando todo o trabalho, quedar-se inerte é afronta ao direito
que só se conquista pela luta a utilização destes princípios protetivos da Fazenda
Pública, do governo, do reino, do império e todas as outras formas de monopólio já
conhecido historicamente sob o pretexto do famoso interesse público quando na
verdade era o interesse da minoria. Até que um dia, surgiu uma carta magna inglesa
no ano 1215, editada ao tempo do rei João Sem Terra que, entre outros artigos,
apontava que:
Nenhum homem livre está detido, nem preso, nem despojado de sua
propriedade, de suas liberdades ou livres-usos, nem posto fora da
lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não
poderemos, nem faremos por a mão sobre ele, a não ser em virtude
de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do país. (GRECO,
2008, p. 02)
Entrelaçados constituindo o sistema estão os princípios da igualdade
da legalidade da imparcialidade, entre outros, Configura-se então, fundamentos
garantidores dos cidadãos, homenageando o Estado Democrático de Direito, onde
ninguém estaria fora do alcance da lei nem tampouco acima da lei. A partir de então,
a sociedade pode avaliar se o seu posicionamento, até então é louvável ou se
simplesmente abandonam seus direitos à mercê de quem os quisesse usar.
Todas as fases do Estado no transcurso da história internacional,
deixaram seu legado quando se toma pelo aspecto positivo, formando hoje, o estado
democrático de direitos, cuja pedra fundamental e a estrela norteadora da sociedade
é antediscriminatória, ou seja, imparcial essencialmente revestida de IGUALDADE.
A igualdade, tal qual sua mãe, a justiça, tem seus olhos vendados para não
distinguir de forma anômala entre os pares, sabe sopesar o grau de necessidade ou
possibilidade de todos.
Detectando a desigualdade, com cuidados paternais, ela busca o
desfavorecido para uma posição favorável, jamais auxiliaria a quem não precisa de
ajuda, nem tende o seu benefício ao desigual maior em detrimento do desigual
menor. Posto que, o Código Civil, quando trata do indivíduo, prescreve no seu art. 2º
“a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Resta observar que, mesmo
antes de nascer os direitos do cidadão não podem incorrer em prejuízo. Já o art.
125, I, determina que compete ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento.
67
Todavia quando se trata da Fazenda Pública, além das lastimáveis
supostas prerrogativas, em se tratando das que excedem o limite da razoabilidade,
tais como as supracitadas, encontra-se blindada pelos princípios implícitos, da
razoabilidade, supremacia do interesse público sobre o interesse particular, a
indisponibilidade do interesse público, como se não bastasse, a doutrina majoritária,
sob o subterfúgio tradicional dos Estados ou das formas arcaicas, unidas com o
Supremo Tribunal Federal, lacram o pacto de proteção incondicional do estado
mandatário sobre o particular mandante.
Compulsando o tratado, no que foi perquirido nos capítulos,
constatou-se que, resquícios da tradição histórica influenciam até nossos dias , cujas
funções do Estado prevalece como superparte face ao indivíduo, a Administração
Pública permanece no binômio das Prerrogativas e sujeições, afinal na Fazenda
Pública prevalece os Privilégios confrontantes da Constituição.
A Responsabilidade civil obriga as pessoas jurídicas de direito
público privado a responder pelos atos ilícitos na pessoa de seus agentes,
prepostos, ou responsáveis sob a alegação de que tais pessoas Jurídicas teriam a
obrigação de selecionar bem os seus representantes, que é ponto pacífico. Quando
a referencia muda para pessoa jurídica de direito público então apresenta um déficit
em seus representantes, que, embora o juiz monocrático tenha tomado uma decisão
sem recurso manifesto, nem mesmo do Ministério Público, enquanto fiscal da lei,
determina o mandamento legal que haja o reexame necessário.
Imaginem se o dinheiro público desviado voltasse aos cofres
públicos e quando encontrados os agentes irresponsáveis fossem exemplarmente
penalizados, talvez o Estado teria um erário capaz de prover selecionamento de
seus integrantes a nível dele mesmo poder confiar nos seus atos, como o é obrigado
ao particular, posto que, aos seus atos reserva-se a presunção de veracidade.
Finalmente, restou comprovado que a Administração Pública, além
das prerrogativas necessárias, possuem privilégios, pasmem, ‘legais’ em detrimento
do particular que é seu mantenedor. Resta saber se, por todo este questionamento,
atingiu este trabalho, o objetivo que é uma profunda reflexão do leitor. Que se por
um lado a doutrina aponta os fundamentos supedâneos desta proteção, olhando por
outro prisma, a inquietude social principalmente dos outros doutrinadores e
advogados desafiados a enfrentar o ente estatal, aponta noutra direção. A igualdade
no sentido REAL.
68
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