CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO
PROCESSO DO TRABALHO
TERCEIRIZAÇÃO NO PL 4330/2004.
TEXTO COM EMENDAS APROVADO
NA CCJ EM 08/04/2015.
CRÍTICA.
Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho
1º sem/2015
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UMA REFLEXÃO DE BASE
3
TST
Súmula 331
Aceita a contratação de “atividade-meio” e
atividades especializadas (vigilância, limpeza
e atividades técnicas não inserida na
atividade fim da empresa).
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DESEMBARGADORES - 2ª instância.
Posições divididas.
Aceitam a Súmula 331 do TST.
Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.
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JUÍZES - 1ª instância.
Posições são as mais variadas.
Entendimentos aceitam a jurisprudência do
TST no todo, em parte ou mesmo não a
aceitam.
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Posição da ANAMATRA
Associação Nacional dos Magistrados da
Justiça do Trabalho.
“Na nossa avaliação, a terceirização é um
desastre como projeto de nação.”
(Entrevista do presidente da ANAMATRA ao
Sítio Conjur. 26/05/2013)
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QUESTÃO
O que é uma “atividade-meio” e o que é
uma “atividade-fim” na atividade
legislativa?
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PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE
PL Nº 1621/2007 – Vicentinho
Art. 3º. É proibida a terceirização da
atividade-fim da empresa.
§ 1º - Entende-se por atividade fim, o
conjunto de operações, diretas e indiretas
que guardam estreita relação com a
finalidade central em torno da qual a
empresa foi constituída, está estruturada e se
organiza em termos de processo de trabalho
e núcleo de negócios. (grifamos)
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PL 4302/1998 – Poder Executivo
Não trata do tema.
10
PL 4330/2004 – Sandro Mabel
Art.4º. ...
§ 2º O contrato de prestação de serviços
pode versar sobre o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares à atividade econômica da
contratante.
Texto introduz na área
(grifamos) trabalhista permissivo da área
administrativa. Lei 9.472/1997
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Lei 9.472/1997 Geral de Telecomunicações
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a
concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela
Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a
implementação de projetos associados.
Importante: Recente caso da Claro no TST
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TST
CASO: CLARO AS
PROCESSO Nº TST
RR-2938-13.2010.5.12.0016
13
“A Lei nº 8.987, de 13/02/1995, que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão
de prestação de serviços públicos, ostenta
natureza administrativa e, como tal,ao tratar, em
seu art. 25, da contratação com terceiros de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, não
autorizou a terceirização da atividade-fim das
empresas do setor elétrico. Isso porque, esse
diploma administrativo não aborda matéria
trabalhista, nem seus princípios, conceitos e
institutos, cujo plano de eficácia é outro”
E-RR 586341/1999 Ministro: Vieira de Mello
14
EXAME DA SÚMULA 331,TST
15
Questionamentos pessoais:
Pondere argumentos ligados à Súmula
331,TST, que você acredita que não são
considerados nas decisões judiciais, ou
pelo menos não são considerados como
você desejaria.
Por que que esses argumentos são
desvalorizados?
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FOCO
QUESTÃO:
TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOS
X
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
17
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os
itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
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I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
19
II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
20
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
21
IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços quanto àquelas obrigações,
desde que haja participado da relação
processual e conste também do título
executivo judicial.
22
V - Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente
contratada.
23
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
24
REFLEXÃO
25
HÁ UMA INTELIGÊNCIA JURÍDICA
FUNDAMENTE NA LIMITAÇÃO DA
TERCEIRIZAÇÃO PELO TST.
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO TOMADOR.
26
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
27
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
 ERRO DE FISCALIZAÇÃO
(“error in vigilando”)
28
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
 ERRO DE FISCALIZAÇÃO
(“error in vigilando”)
SÃO ARGUMENTOS DE NATUREZA CIVIL,
E NÃO TRABALHISTAS.
29
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V
 de aplicação na Administração Pública
30
-SE HOUVE PROCEDIMENTO
RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.
-Descaracteriza a “culpa na
fiscalização”?
-Requer caracterizar “dolo”?.
31
-SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DO CONTRATO.
-Descaracteriza a “culpa na
fiscalização”?
-Também requer caracterizar “dolo” ?
32
CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O
CONTRATANTE POR AÇÃO DO
PRESTADOR DO SERVIÇO
PRINCIPALMENTE SE O TOMADOR
AGIU COM DILIGÊNCIA NA
CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO.
33
IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO:
-ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA.
-PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA.
-PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE
FINANCEIRA DO PRESTADOR.
34
-PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE
FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA
(DOCUMENTAL)
-PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO
POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS
(devidos pela tomadora).
35
REFLEXÃO
36
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE
DO TOMADOR.
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
É ILÍCITA
37
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ
SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE
“ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM”
 STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA.
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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A
OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A
“TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA”
COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL.
A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS
ESFERAS
SUPERIORES
DO JUDICIÁRIO.
A QUESTÃO
JÁ FOI ULTRAPASSADA
NAS
ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.
39
REFLEXÃO
40
CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL)
DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO
SÚMULA 331,TST
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
41
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
RESPONSABILIDADE DECORRE DE
CONDUTA INCOMPATÍVEL.
42
- O TOMADOR PODE RESPONDER POR
ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA
ESFERA DE DOMÍNIO.
QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER
EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR
EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA.
43
EXAME DO PL 4330/2004
44
CÓDIGO CIVIL É APLICADO
SUBSIDIARIAMENTE AO CONTRATO
DE TERCEIRIZAÇÃO.
Art. 1° ...
§ 3° (sic) Aplica-se subsidiariamente ao
contrato entre a contratante e a
contratada o disposto no Código Civil,
instituído pela Lei n° 1.046 (sic), de 10
de janeiro de 2002.
45
TERCEIRIZAÇÃO DE QUALQUER
DAS ATIVIDADES DA EMPRESA
Art. 2° Para os fins desta lei, considerase:
I - terceirização: a transferência, pela
contratante, da execução de parcela de
qualquer de suas atividades à
contratada para que esta a realize na
forma prevista nesta lei;
46
MANTIDA PROTEÇÃO DA CLT
Art. 4° É lícito o contrato de
terceirização relacionado a parcela de
qualquer atividade da contratante que
obedeça aos requisitos previstos nesta
lei, não se formando vínculo de
emprego entre a contratante e os
empregados da contratada, exceto se
configurados os requisitos dos arts. 2° e
3° da Consolidação das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n°
5.452, de 1° de maio de 1943.
47
PEJOTIZAÇÃO EM CHEQUE
Art. 2º....
§ 2° Não podem figurar como
contratada, nos termos do inciso III do
caput deste artigo:
I - a pessoa jurídica cujo sócio ou titular
seja administrador ou equiparado da
contratante;
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II - a pessoa jurídica cujos titulares ou
sócios guardem, cumulativamente, com
o contratante do serviço, relação de
pessoalidade, subordinação e
habitualidade;
III - a pessoa jurídica cujos titulares,
nos últimos 24 meses, tenham prestado
serviços à contratante na qualidade de
empregado ou trabalhador, sem vínculo
empregatício, exceto se referidos
titulares ou sócios sejam aposentados..
49
FISCALIZAÇÃO TORNA-SE REGRA
Art. 5° Além das cláusulas inerentes a
qualquer contrato, deve constar do
contrato de terceirização:
I - a especificação do serviço a ser
prestado;
II - o local e o prazo para realização do
serviço, quando for o caso;
...
50
Art. 5°
IV - a obrigatoriedade de fiscalização,
pela contratante, do cumprimento das
obrigações trabalhistas decorrentes do
contrato, na forma do art. 15 desta lei;
V - a possibilidade de interrupção do
pagamento dos serviços contratados,
por parte da contratante, se for
constatado o inadimplemento das
obrigações trabalhistas e
previdenciárias pela contratada; e
51
Art. 5°
VI - a possibilidade de retenção, em
conta específica, das verbas
necessárias ao adimplemento das
obrigações referidas no art. 15 desta
lei. .
52
GARANTIAS DA PRESTADORA
Art.5º (Contrato)
...
III - a exigência de prestação de
garantia, pela contratada, em valor
correspondente a quatro por cento do
valor do contrato, limitada a cinquenta
por cento do valor equivalente a um
mês de faturamento do contrato em que
ela será prestada;
53
GARANTIAS DA PRESTADORA
Art.5º (Contrato)
...
§ 2°. Para o atendimento da exigência
de prestação de garantia, a que se
refere o inciso III do caput deste artigo,
cabe à contratada optar por uma das
seguintes modalidades:
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária..
54
REPRESENTAÇÃO SINDICAL
Art. 8º. Quando o contrato de
terceirização se der entre empresas
que pertençam à mesma categoria
econômica, os empregados da
contratada envolvidos no contrato serão
representados pelo mesmo sindicato
que representa os empregados da
contratante, na forma do art. 511 da
Consolidação das Leis do Trabalho,
observadas as respectivas convenções
e acordos coletivos de trabalho.
55
DIREITOS DO TERCEIRIZADO
Art. 12. São asseguradas aos
empregados da contratada, quando e
enquanto os serviços forem executados
nas dependências da contratante ou
em local por ela designado as mesmas
condições:
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I - relativas a:
a) alimentação garantida aos
empregados da contratante, quando
oferecida em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de
transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial
existente nas dependências da
contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido
pela contratada, quando a atividade
exigir;.
57
II - sanitárias, de medidas de proteção
à saúde e segurança no trabalho e de
instalações adequadas à prestação do
serviço.
58
SEGURANÇA DO TRABALHO
Art. 13. A contratante deverá garantir as
condições de segurança, higiene e
salubridade dos empregados da
contratada, enquanto estes estiverem a
seu serviço em suas dependências ou
em local por ela designado. Parágrafo
único.
...
59
...
A contratante deve comunicar à
contratada e ao sindicato representativo
da categoria profissional do trabalhador
a ocorrência de todo acidente em suas
dependências ou em local por ela
designado, quando a vítima for
trabalhador que participe direta ou
indiretamente da execução do serviço
objeto do contrato..
60
FÉRIAS E PARCELAS SUCESSIVAS
Art. 14. Na hipótese de contratação
sucessiva para a prestação dos
mesmos serviços terceirizados, com
admissão de empregados da antiga
contratada, a nova contratada deve
assegurar a manutenção do salário e
demais direitos previstos no contrato
anterior.
61
§ 1º Para os empregados de que trata
este artigo, o período concessivo das
férias deve coincidir com os últimos
seis meses do período aquisitivo, não
se aplicando o caput do art. 134 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
62
40% DO FGTS É IRREDUTÍVEL.
Art.14...
§ 3º É vedada a redução do percentual
da multa prevista no art. 18, § 1º, da Lei
nº 8.036, de 11 de maio de 1990, na
rescisão contratual dos empregados de
que trata este artigo
63
SUBSIDIARIEDADE
Art. 15. A responsabilidade da
contratante em relação às obrigações
trabalhistas e previdenciárias devidas
pela contratada é subsidiária se ela
comprovar a efetiva fiscalização de seu
cumprimento, nos termos desta lei, e
solidária, se não comprovada a
fiscalização.
SE NÃO FISCALIZAR? CC
64
SUBCONTRATAÇÃO
SUBSIDIARIEDADE
Parágrafo único. Na hipótese de
subcontratação de parcela específica
da execução dos serviços objeto do
contrato, na forma do § 2° do art. 3°
desta lei, aplica-se o disposto no caput
deste artigo cumulativamente à
contratante no contrato principal e
àquela que subcontratou os serviços..
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FISCALIZAÇÃO COMPLETA
Art. 16. Entende-se por fiscalização,
para os efeitos do art. 15 desta lei, a
exigência mensal, pela contratante, da
comprovação do cumprimento das
seguintes obrigações trabalhistas e
previdenciárias, em relação aos
empregados da contratada que
efetivamente participarem da execução
dos serviços terceirizados, durante o
período e nos limites da execução dos
serviços contratados:
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I — pagamento de salários, adicionais,
horas extras, repouso semanal
remunerado e décimo terceiro salário;
II — concessão de férias remuneradas
e pagamento do respectivo adicional;
III — concessão do vale-transporte,
quando for devido;
IV — depósitos do Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço;
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V — pagamento de obrigações
trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da
extinção do contrato de terceirização;
VI — recolhimento de obrigações
previdenciárias.
68
§ 1° Caso não seja comprovado o
cumprimento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias a que se
refere o caput deste artigo, a
contratante comunicará o fato à
contratada e reterá o pagamento da
fatura mensal, em valor proporcional ao
inadimplemento, até que a situação
seja regularizada.
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§ 2° Na hipótese prevista no § 1° deste
artigo, a contratante deve efetuar
diretamente o pagamento dos salários,
os recolhimentos fiscais e
previdenciários e o depósito do FGTS.
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RETENÇÃO DE IMPOSTOS
Art. 18. A empresa contratante de
serviços executados nos termos desta
lei deverá reter, sobre o valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestação de
serviço, a título de:
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I - imposto de renda na fonte, a alíquota
de 1,5%, ou alíquota menor prevista na
legislação tributária;
II - Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido, a alíquota de 1%;
III - contribuição para o PIS/PASEP, a
alíquota de 0,65%; e
IV - Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social, a alíquota de
3%.
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FORÇA DOS BANCOS
Art. 20. As exigências de
especialização e de objeto social único,
previstas no art. 2° desta lei, não se
aplicam às atividades de prestação de
serviços realizadas por
correspondentes contratados por
instituições financeiras e demais
instituições autorizadas a funcionar pelo
Banco Central do Brasil, ...
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FORÇA DOS BANCOS
...
nos termos da regulamentação do
Conselho Monetário Nacional,
enquanto não for editada lei específica
acerca da matéria. .
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CONCLUSÕES
Plano político.
Plano técnico.