Conselhos de Profissões Regulamentadas
Regime Jurídico de Contratação
Questões Políticas X Jurídicas?
Natureza Jurídica Única ou Híbrida?
Estudo sobre Conselhos de Profissões Regulamentadas:
cuidado todo especial, dada suas peculiaridades.
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É impossível tratar dessas autarquias
corporativas, com sua tradição mais que
centenária, sem ter em vista certas
peculiaridades que não estão escritas na
Constituição, mas são de sua concepção
mesma, a partir da eleição dos seus
órgãos dirigentes (STF-MS 21.797-9 (!!!),
Min. Sepúlveda Pertence).
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Atual posição do STF
Considerando o caráter jurídico de autarquia dos
conselhos de fiscalização profissional, que são
criados por lei e possuem personalidade jurídica de
direito público, exercendo uma atividade tipicamente
pública, qual seja, a fiscalização do exercício
profissional, há de se concluir pela obrigatoriedade
da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da
CF/88, quando da contratação de servidores. Essa
orientação foi adotada pela 1ª Turma. A 2ª Turma firmou
entendimento idêntico (STF-MS 26150/DF, Rel. Min. Luiz
Fux, p. 24/02/15. Trânsito em 18/3/15).
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STJ – Autarquia: Regime Estatutário
O Conselho Regional de Engenharia e
Agronomia
do
Distrito
Federal-CREA/DF
qualifica-se como autarquia corporativa de
regime
especial,
integrando,
pois,
a
administração pública indireta, estando os
servidores integrantes do seu quadro funcional
sujeitados, como corolário, ao regime jurídico
atinente aos servidores públicos – regime
estatutário (STJ-Resp nº 1.518.724, 2ª Turma,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, p. 06/4/2015).
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TST– Paraestatal: Regime Jurídico da CLT
Os referidos Conselhos são órgãos dotados de recursos
próprios, e exercem suas atividades com ampla
autonomia financeira e administrativa, sendo forçoso
concluir que assumem natureza de entidades
paraestatais atípicas (...) não havendo de se falar em
necessidade de prévia aprovação em concurso público,
nos moldes do art. 37 da Constituição Federal;
Precedentes da Corte (TST-ARR-712-56.2012.5.04.0026,
4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, acórdão
unânime, p. 29/8/2014).
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Autarquia Corporativa
Natureza Jurídica do Conselho Regional de
Medicina do RGS. A autarquia corporativa, criada
com o objetivo de fiscalizar o exercício dos
profissionais, difere-se das autarquias públicas
típicas, vez que se destina a defender interesses
próprios dos associados. Dada a sua condição
especial, não é considerada ente público...
Provimento
negado
(TRT/RS
RO
1006666719965040016).
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ADC 36/2015
Os conselhos profissionais, além de regular o
exercício das profissões, também exercem a
função de representar os interesses dos
profissionais
(Requerente:
Partido
da
República, Rel. Min. Cármen Lúcia, distribuído
em 30/4/2015. Inicial, parágrafo 25).
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TCU – Súmula 277: Por força do inciso II do
artigo 37 da Constituição Federal, a admissão
de pessoal nos conselhos de fiscalização
profissional, desde a publicação no Diário de
Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido
pelo STF no mandado de segurança 21.797-9,
deve ser precedida de concurso público, ainda
que realizado de forma simplificada, desde que
haja
observância
dos
princípios
constitucionais pertinentes.
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Mandado de Segurança 21.797-9
Impetrante: Conselho Federal de Odontologia
Impetrado : TCU
Relator: Min. Carlos Velloso
Revisor: Min. Francisco Rezek
Vista : Min. Maurício Corrêa (mérito)
Objeto - 3 matérias: a) denúncia sobre gastos
irregulares; b) recomendação para aplicação do
regime estatutário (Lei Federal 8.112/90); c) diárias.
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Mandado de Segurança 21.797-9 (Pleno)
EMENTA: II. Não conhecimento da ação de mandado
de segurança no que toca à recomendação do Tribunal
de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90
(...), vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek
e Maurício Corrêa. III. Os servidores do Conselho
Federal de Odontologia deverão se submeter ao
regime único da Lei 8.112, de 1990 (...); votos
vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e
Maurício Corrêa.
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1. Lei (Recepção)X Modelo de Regime ideal.
2. Princípio da persuasão racional.
3. Hermenêutica (decisão fundamentada, cargo).
4. Ntz jurídica única: o só fato de ser autarquia.
5. Híbrida: CONFEA, Lei Federal 5.194/66, arts.
80 e 82; COFECI 6.530/78, arts. 5º e 22; etc.
6. Autarquia X Comprometimento
erário. Cerne da questão!!!
do
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Autarquia
Serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para
seu
melhor
funcionamento,
gestão
administrativa e financeira descentralizada
(Decreto-lei 200/67., art. 5º, I).
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1. Atividade Típica ou de Interesse? (Serviços Sociais
Autônomos SENAI, SENAC, SESC, SESI).
2. Poder de Polícia (Administrativa ou Judiciária?).
3. Poder de polícia: instrumento de trab.
4. Autarquias (sui generis? de regime especial
etc.):construção doutrinária e jurisprudencial. Serviços
Públicos com finalidades diferentes: previdenciárias:
INSS;
culturais:
Universidades
Federais;
Administrativas: Banco Central do Brasil; De controle:
ANATEL, ANEEL; Corporativas: Conselhos; etc.
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5. Única finalidade: interesse público: zelar pela
integridade física e patrimonial da sociedade;
localização, histórico e idoneidade de cada
profissional inscrito; punir os maus prof. e afastar os
pseudos-profissionais.
6. Autarquia de Regime Especial (direção e receita do
governo) X Conselho: Especial: Fiscaliza Setor da
Economia: Agência Nacional de Energia Elétrica –
ANEEL; de Telecomunicações - ANATEL; de Vigilância
Sanitária – ANVISA; etc. Conselho: Fiscaliza
profissional liberal.
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Controle
Enquanto se mantenha a autarquia profissional no
exercício regular de suas atividades finalísticas, carece o
Ministério do Trabalho de competência tutelar, seja para
decidir em grau de recurso hierárquico, posto que
impróprio, sobre as decisões concretas da entidade
corporativa, seja para dar-lhe instruções normativas
sobre como resolver determinada questão jurídica de
sua alçada (STF-RMS nº 20.976-3e/DF, Pleno, Rel. Min.
Néri da Silveira, p. 7/12/89).
Autonomia das Comissões de Ética e Disciplina!
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Autonomia Financeira
1. Diretriz orçamentária X Lei Federal Orçamentária da
União X Matéria Tributária: autarquias mantidas pelo
Estado (INSS). Supedâneo ao Decreto-lei 968/69 (princ.
da proporcionalidade: regras e princípios const).
2. Lei Federal nº 13.080/15(Orçamento da União para
2015), art. 6º, §ú, II: não integra o orçamento público.
3. Dinheiro público importaria controle do Estado:
possível submissão do Tribunal Ético Disciplinar aos
interesses do governo, e a perda da autonomia e
comprometimento do Conselho. Prejuízo à sociedade:
solucionam inúmeras ações que desaguariam no Poder
Judiciário.
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Autarquia Corporativa
1. Corporativo X Corporativismo (sentido etimológico:
Ética e Disciplina).
2. Diferença entre Sindicatos, Conselhos e Ordens.
3. Tutela do Profissional X Poder de Polícia.
4. Defesa dos interesses dos profissionais X defesa
dos interesses da Categoria (domínio gov.; brasão
oficial; placas oficiais nas frotas; Restrição ao uso de
placas de vendas de imóveis; etc.).
5. Autotutela e Corpo Jurídico.
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Servidor Público
1. Atual denominação de funcionário público, que vigeu
sob a égide da Emenda Constitucional nº 1, de
17.10.1969 (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo, 25ª edição, Editora Atlas S/A, São
Paulo/SP, páginas 583/584 e 587).
2. A norma infraconstitucional vinculou servidor público
ao ocupante de cargo público (Lei Federal nº 8.112/90,
art. 2º).
3. Cargo público: criação por Lei x regimental.
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ADCT, art. 19
1. Caráter Transitório. Destinatário: servidor público.
2. STF-MS nº 21.101-6-DF, Rel. Min. Celso de Mello,
decisão plenária, p. 15/3/91): resguardar o direito
daqueles profissionais contratados sem concurso
público pela Administração Pública direta autárquica e
fundacional para ocupar cargo público sob a égide da
Magna Carta anterior que não exigia concurso público
para essa finalidade, desde que em exercício na data da
promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados.
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Regime Estatutário: Operacionalização do Sistema
1. Criação automática de cargos? Diretriz orçamentária.
Emenda Const.?
2. TCU admite seleção pública. CF exige concurso
público: princ. da isonomia de direitos. Dispensa de
empregados especializados com longos anos?!!!
Prejuízo à sociedade.
3. Período de carência para a transformação? A Lei
8.112/90 admite a transformação automática apenas no
âmbito da própria Adm. (erário e concurso).
4. Há conselhos que não poderiam pagar vencimentos
que seriam os mesmos para todos os Conselhos! E qual
a base ou teto? Injeção de dinheiro público? Controle?
Perda do caráter corporativo! Perigo!
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Regime Estatutário: Vantagens?
1. Estabilidade. Conselhos: mudança de gestão?
2. Isonomia de vencimentos.
3. Reajuste e criação de benefícios: dependência do
orçamento público e controle externo pelo TCU.
3. Aposentadoria integral? Há mudanças: previdência
complementar.
4. Utilizar o FGTS para custear o sistema previdenciário?
Incompatibilidade: direito adquirido.
5. Rescisão/Extinção necessária para soerguimento do
FGTS: mudança na estrutura jurídica do empregador.
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PEC 185/03: Propõe alterar muitos artigos. Ineficácia?
Art. 5º, XIII e XXIV; 21, IX; 39 (inserir §9º); 103, XII; 109 da
Constituição Federal; 149 e dá outras providências.
Art. 5º e 21: Cláusulas pétreas.
Art. 39: O caput deixa claro que o regime é o estatutário,
não se poderia nele se inserir, tb, o da CLT.
Art. 103: A defesa da sociedade e das instituições
democráticas são de competência exclusiva do MP.
Art. 109: Foro de competência: Não se equiparam à
Fazenda Pública.
Art. 149. Admite a natureza de contribuição parafiscal.
Logo, de competência exclusiva de lei complementar.
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PEC: Sugestão
Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir
as áreas de sua atuação; as autarquias corporativas
vinculam-se ao regime da CLT e suas contribuições de
anuidade não têm natureza tributária, tampouco
constituem finanças públicas (NR).
01. Autarquia: matéria já sedimentada ADI 1.717-6/DF.
02.Contribuição parafiscal? Tem elas a mesma essência
das cobradas pela OAB: isonomia de direitos.
03. Finanças públicas? Não há dinheiro público.
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Soluções
1. Incidente de Uniformização de Jurisprudência (TSTAIRR 0245800-15.2009.5.02.0085. Petição protocolizada
sob o nº 709514/2012, em 02.8.2012.
2. Amicus curiae nos autos da ADC 36/2015.
3. Ações Civis Públicas sobre regime jurídico de
contratação em face do CRECI/SP (Just. Federal e do
Trabalho).
4. PEC: inciso XIX do artigo 37 da CF.
5. Discussão para viabilidade de outras propostas.
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Cláudio Borrego Nogueira
Assessor Jurídico Adjunto
Claudio.assejur@crecisp.gov.br
(11) 3886-4956 (11) 94950-4354
23.7.2015.
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Palestra sobre os aspectos jurídicos