FMU
Direito Constitucional
Professora Amanda Almozara
Advogada
Pós-graduada e Mestra pela PUC-SP
www.professoraamanda.com.br
Direito Constitucional
BIBLIOGRAFIA
 Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de
Direito Constitucional. Saraiva
 Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente, Resumo de Direito
Constitucional Descomplicado. Método
 Bulos, Uadi Lammêgo, Curso de Direito Constitucional ou Direito
Constitucional ao Alcance de Todos. Saraiva
 José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo
 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2012
 DAVID ARAUJO, Luiz Alberto e SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal.
Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2012
 Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional, pode ser
usado como complementação
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CONTEÚDO – AULA 2
1. A constituição garantia; conceito de constituição.
2. Concepções sociológica, política e puramente jurídica; evolução do
conceito de constituição; da Constituição liberal; à Constituição social;
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CONSTITUIÇÃO GARANTIA
Análise da função que a constituição desempenha dentro do
Estado, se apenas a de proteger o indivíduo ou se possui
também a função de dirigir as funções do Estado (relação
com as constituições liberais e sociais).
CANOTILHO divide em:
 Constituição Garantia, Defensiva, Clássica ou Quadro
Funciona como uma moldura, limitando poder do Estado. É a
Constituição que consagra direitos de primeira geração –
direitos civis e políticos.
Surge para proteger as liberdades individuais do cidadão, as
liberdades negativas. O Estado tem que se abster de atuar,
para não interferir na liberdade do indivíduo, como a de ir e
vir, liberdade de crença etc.
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A Constituição garantia, portanto, é aquela que consagra
apenas as liberdades negativas (ou impedimento) e os
princípios materiais estruturantes do Estado. Ex.: art. 1o.
 Constituição Dirigente ou Programática
É aquela que vai dirigir os rumos do Estado – é a chamada
Constituição Social, que decorre do Estado Social – direitos
de 2ª geração.
A Doutrina reconhece as seguintes modalidades de
Constituição social:
a) Constituição Programática: é a Constituição Social que
contém normas fins, normas tarefas, apresentando diretrizes
ao Estado para a execução de Programas Sociais e
Econômicos. Traçam programas de ação – pro futuro.
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b) Constituição Dirigente: expressão criada por Canotilho
para designar a Constituição Social que, também, contém
normas fins, normas tarefas, mas, que impõe ao Poder
Público a implementação de Programas Sociais e
Econômicos Específicos.
c) Constituição Cultural: é a Constituição Social que não se
restringe a disciplina da Ordem Econômica e, ao dispor sobre
a Ordem Social, enaltece o trinômio Educação, Cultura e
Desporto como a Constituição Brasileira, a Constituição
Social não é necessariamente de Ordem Econômica.
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d) Constituição Balanço: esta expressão foi criada por
constitucionalistas soviéticos para designar o modelo de
Constituição Social daquele país. Segundo esse modelo, o
objetivo maior do Estado (Soviético), ou seja, o Socialismo
Pleno, só seria atingido por etapas e, a cada etapa superada,
haveria necessidade de uma nova Constituição que
representasse o Balanço das Vitórias obtidas até o momento
e que desse um passo adiante rumo ao Objetivo Final.
A CF/88 tem aspectos de Constituição Programática,
Dirigente e Cultural.
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CONCEPÇÕES OU SENTIDOS ACERCA DA CONSTITUIÇÃO
SOPOJUCU
1ª) Sentido/Concepção Sociológica (ou sociologismo
constitucional) - desenvolvida pelo publicista prussiano
(da extinta Prússia) Ferdinand Lassalle.
Para Lassalle o que verdadeiramente direciona a atuação
dos Órgãos do Estado não é a Constituição Jurídica, mas,
sim o que chamou de Constituição Real, ou seja, é a
conjugação dos fatores reais de Poder (os Poderes de Fato),
tais como, o Poder militar, o Poder Econômico, entre outros.
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Por isso, a estrutura de organização política da sociedade
resultaria da soma dos fatores reais de poder que regem a
sociedade.
O conjunto de forças políticas, econômicas e sociais,
atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um
sistema de poder. Seria esta a Constituição Real do Estado.
A Constituição jurídica seria, nessa perspectiva, mera “folha
de papel”, limitando-se a converter esses fatores reais de
poder em instituições jurídicas.
Para o autor, a Constituição Jurídica é apenas uma folha de
papel e só terá valor se retratar fielmente a realidade social, a
Constituição Real. Havendo divergência entre elas, prevalece
a Real.
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Portanto:
 Escrita ou Jurídica – a Constituição escrita, para ter
efetividade, deve estar compatível com a Constituição real.
Segundo Lassalle, a Constituição escrita não passa de
uma “folha de papel”. A Constituição escrita sempre
sucumbe à realidade.
 Real – é a soma dos fatores reais de poder que regem
uma determinada nação (burguesia).
Acompanhe o esquema:
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2ª)
Sentido/Concepção
Política
(ou
concepção
decisionista) - Carl Schmitt
A Constituição se traduziria simplesmente na descoberta da
decisão política fundamental de uma comunidade, ou seja,
no conjunto de princípio e regras estabelecidos para
minimamente ordenar o exercício do poder político.
Para o autor as Constituições possuem um núcleo principal,
que expressa a DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL, isto é,
o Modelo de Estado e de Organização do Poder definidos por
aqueles que fizeram a Constituição.
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Esse é um NÚCLEO INTANGÍVEL, pois revela a identidade
política da Constituição. Todo o restante foi inserido na
Constituição apenas para usufruir dos benefícios da
supremacia formal, não pertence a uma decisão política
fundamental,
portanto
são
considerados
leis
constitucionais.
Por essa razão, o autor distingue CONSTITUIÇÃO DE LEI
CONSTITUCIONAL. Podemos, para facilitar, entender que o
“DOE”´ são temas relativos à decisão política fundamental.
Acompanhe o quadro:
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3ª)
Sentido/Concepção
Jurídica
(ou
concepção
positivista) – Hans Kelsen e Konrad Hesse
A Constituição é, antes de tudo, norma jurídica, componente
de um determinado sistema jurídico, concebido como
estrutura formal. A ordem jurídica é um sistema escalonado
de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de
validade de todas as demais normas que o integram. Para
Hans Kelsen (principal teórico do positivismo jurídico do
Século XX), há uma norma hipotético-fundamental que
serve de fundamento de validade da Constituição. (já
vimos nos conceitos)
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Hesse desenvolveu uma tese antítese da desenvolvida por
Lassalle. Diz Hesse que a Constituição não sucumbe à
realidade, pois ela possui uma força normativa capaz de
conformar a realidade – FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO. (Obs.: o princípio da força normativa é
muito usado nas fundamentações do STF).
Assim a Constituição tem uma força normativa capaz de
conformar a realidade, basta que exista “Vontade de
Constituição”, que seria a vontade daqueles que detém o
poder de cumprir o que a constituição determina.
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4ª) Sentido/ Concepção Culturalista
Sintetiza as três anteriores. É mais eclética. Mais
balanceada. Remete ao conceito de Constituição Total, que
seria uma constituição vista sob vários ângulos,
sociológico, político e aspecto jurídico, remetendo as três
constituições anteriores. A Constituição é o produto de um
fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode
influir.
É chamada de Concepção Culturalista, porque a
constituição é ao mesmo tempo condicionada pela cultura
e condicionante desta. Se baseia na cultura do povo, mas
ao se tornar realidade, é capaz de mudar a cultura do povo
que a fundamentou.
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CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL
Hans Kelsen: “norma fundamental é aquele que constitui a
unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa
a fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma, enfim,
cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo
fundamento não pode ser posto em questão”. (Teoria Pura do
Direito in Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira
Mendes e outros)
De onde deriva a norma fundamental? É UMA FICÇÃO. Essa
norma é uma hipótese instrumental, de natureza lógicotranscendental, para fundamentar não apenas a validade da
primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade
de todas as normas que integram o ordenamento jurídico. 20
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Evita o regressus in infinitum – por isso há uma SUPOSIÇÃO
DA EXISTÊNCIA DE UMA NORMA INAUGURAL. Essa
determina se cumpra aquilo que prescreve a primeira
Constituição, para que se possa estabelecer, a partir da
norma constitucional, todas as demais regras,
positivadas como direito.
Portanto:
 Lei fundamental – hipótese ou ficção
 Constituições históricas – realidades constitucionais.
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CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Pressuposto: Canotilho – a Constituição há de ser uma lei
do Estado, e só dele, ou um estatuto jurídico do fenômeno
político em sua totalidade, ou seja, uma plano normativo
global que não cuide apenas do Estado, mas também de
toda a sociedade.
1. Constituição como garantia do status quo econômico e
social (Ernst Forsthoff)
Teoria da Constituição em busca do Estado perdido, ou seja,
um Estado meramente formal. Canotilho aponta ser essa
teoria inadequada. Não leva em conta os aspectos
democráticos e sociais, axiologicamente interligados ao tema
Constituição.
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2. Constituição como instrumento de governo (Hennis)
Tida como lei processual, que nada mais faz do que
estabelecer competências, regular-se processos e definir
limites à ação política. A Constituição serve apenas como
INSTRUMENTO.
Tem a problemática de que uma
Constituição excessivamente processual ou formal, convertese em ordem de domínio dos agentes de determinada
ideologia. O legislador e o Estado, apesar de ser, em tese,
neutro e indiferente politicamente, desejam positivar a LEI
FUNDAMENTAL DE ACORDO COM AS SUAS IDEIAS,
INTERESSES E ASPIRAÇÕES.
Crítica: padece de ordem material.
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3. Constituição como processo político (Peter Häberle)
Constituição é a ordem-quadro da República, uma lei
necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de
interpretação. Assim, a verdadeira Constituição será o
resultado de um processo de interpretação conduzido à luz
da publicidade.
A lei constitucional e a intepretação constitucional republicana
aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra
de todos os participantes, em momentos de diálogo e de
conflito, continuidade e descontinuidade, tese e antítese.
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CONSTITUIÇÃO DEVERÁ SER ABERTA, EM UMA SOCIDADE ABERTA
E VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA.
Crítica: dissolução da normatividade constitucional na política e na
interpretação, ou seja, LEGISLAR E INTERPRETAR SÃO A MESMA
COISA.
4. Constituição como ordem fundamental e programa de ação que
identifica uma ordem político-social e o seu processo de realização
(Bäumlin)
A Constituição, além de ser a lei básica do Estado (perspectiva jurídica),
a Constituição também é a norma fundamental ordenadora e
conformadora da vida social (perspectiva sociopolítica), que definem os
fins sociais mais significativos, onde se fixam limites às tarefas da
comunidade e se ordena o processo político como um todo.
Constituição é: ORDEM FUNDAMENTAL E PROGRAMA DE AÇÃO. Dela
resulta a UNIDADE SOCIOPOLÍTICA E ECONÔMICA DA SOCIEDADE.
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5. Constituição como programa de integração e representação
nacionais (Kruger)
Vista como programa de integração e representação nacionais. A
Constituição só trata de matéria constitucional. As demais matérias se
caracterizam como subconstituições.
Matéria
Constitucional
é
a
que
diz
respeito
à
comunidade, à nação e à totalidade política.
Razão é dar estabilidade e duração ao documento, que não deve tratar de
situações cotidianas. Crítica: retira os planos político, econômico e social
da Constituição de um Estado democrático.
6. Constituição como legitimação do poder soberano, segundo a
ideia de Direito (Burdeau)
Constituição é o Estatuto do Poder.
Associação da Constituição com a ideia do Estado de Direito.
Assim, a Constituição se refere aos Governantes, pois retira a condição
de “donos do poder”
Refere-se, ainda, ao Poder em si, pois a Constituição representa a sua
juridicização, ou seja, sua racionalização.
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Antes da constituição o poder é fato.
Com a constituição o poder se torna poder de direito (desencarnado e
despersonalizado)
7. Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta,
de determinada comunidade (Konrad Hesse)
Mesma explicação do item sentido/concepção jurídica
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OBJETOS DA CONSTITUIÇÃO
 Objetos da Constituição: de acordo com o que dispõe
José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo) “as
Constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do
Estado, a organização de seus órgãos, o modo de
aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de
sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos
indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins
sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos
dos direitos econômicos, sociais e culturais.”
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Há, também, na visão clássica, as normas materialmente
constitucionais, que serão objeto de regramento pelo direito
constitucional:
 D (direitos e garantias fundamentais)
 O (organização do Estado)
 E (estruturação dos Poderes)
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CUIDADO! O que é matéria constitucional?
É a substância, a temática, o assunto positivado nas
constituições. Todavia, não existe um critério absoluto ou
fórmula pronta e acabada para distinguir aquilo que é matéria
constitucional daquilo que não o é. Portanto, a ideia do que
seja matéria constitucional é SUBJETIVA.
Atualmente, o conceito de Constituição adotada em âmbito
nacional impõe que se compreenda, como constitucionais,
todas
as
matérias
inseridas
no
documento
constitucional, frutos que são da evolução da percepção
do universo de temas que interessam fundamentalmente
à estrutura do Estado, e consequentemente, ao Direito
Constitucional.
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