Aspectos introdutórios:
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Ubi Societas Ibi Jus – direito como forma do controle social
(conjunto de instrumentos para superação das antinomias,
tensões e conflitos)
-
Função ordenadora do direito (coordenação dos interesses):
organização da cooperação e composição de conflitos
(harmonização das relações).
A expressão “Processo”:
1) Ramo da Ciência Jurídica – estudo da ciência processual.
2) Sinônimo de “autos” (caderno processual).
3) Sinônimo de “relação processual”;
4) Conjunto de normas jurídicas regulamentadoras do exercício da
função jurisdicional (direito processual) e método criado pelas
normas – previsibilidade e segurança
Fontes:
1) Fonte Material: motivo histórico ou social que leva à
produção de normas (ex: abarrotamento do judiciário, a
morosidade processual e o novo CPC).
2) Fonte Formal: meio pelo qual a norma se revela (leis,
princípios, jurisprudência, doutrina e costumes).
Conceito do Direito Processual Civil:
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Ramo do Direito Público (atividade Estatal – poder-dever).
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Regulamentação da Jurisdição, Ação e Processo (trilogia
estrutural do direito).
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Eliminação de conflitos de natureza não penal e não especial.
Conceito de JURISDIÇÃO:
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Divisão de poderes: Poder Legislativo (estruturação da ordem
jurídica), Poder Executivo (administração) e Judiciário (composição
dos litígios).
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Composição dos litígios = Jurisdição.
-
Enfoques: 1) como poder: emana do poder soberano (monopólio da
administração de conflitos); 2) como função: obrigação em prestar a
tutela jurisdicional quando convocado; 3) como atividade: atuação
por meio de sequência de atos.
Características da jurisdição:
1) Unidade: exclusividade* do Poder Judiciário* (por intermédio de
seus ju í zes* – art. 1º do CPC);
•
Obs1: Distribuição funcional: efeito organizacional.
•
Obs2: Juízes (ato solitário) x Juízo (todo o órgão composto por
agentes públicos ( munus pulico) – juiz, escrivão, promotor
público, defensor público etc - e agentes privados – advogado art. 133 CF - e perito);
•
Obs3: a obrigatoriedade na presença do advogado (perspectiva
do autor e do réu e as situações excepcionais);
•
Obs4: a jurisdição – de fato um monopólio estatal?
- Funções atípicas (ex: competência Senado Federal para julgamento do
Presidente nos crimes de responsabilidade – art. 86 CF)
- Arbitragem (lei 9.307/96 – quem pode ser árbitro? // Controle apenas
quanto aos requisitos de validade – art. 32 e 33) e Mediação.
- Justiça desportiva (art. 217 CF)
- Tribunal de Contas.
- Autotutela (solução por imposição da vontade de um interessado) e
Autocomposição (submissão, renúncia, remissão e transação).
2) Secundariedade: jurisdição como derradeiro recurso (ú ltima ratio ).
• Obs1: situações normais = cumprimento voluntário.
• Obs2: aperfeiçoamento – a partir da pretensão resistida.
• Obs3: a prática e a característica da secundariedade.
• Obs4: a repulsa pelo Judiciário (TJMG, AC n. 1.0106.07.025729-5/001), 18ª
Câmara Cível, rel. Des. Elpídio Donizetti, julgado em 23.10.2007, publicado
em 12.11.2007: Ação de Exibição de documentos – Interesse de agir –
Inexistência - Extinção do feito sem julgamento do mérito)
• Obs5: Exceções à secundariedade: normas de cunho não patrimonial (ex:
destituição de pátrio poder, interdição do incapaz etc)
3) Substitutividade: substituição da vontade dos envolvidos na
relação de direito material que se sujeitarão à decisão do Estado
Juízo.
• Obs1: espécie de heterecomposição de conflitos (inverso da
autocomposição).
• Obs2: situações normais: cumprimento voluntário ou transação
(art. 840 CC), conciliação, mediação, arbitragem, renúncia etc.
4) Imparcialidade: isenção na apreciação da demanda, condução
dos procedimentos no processo e julgamento final.
• Obs1: característica inerente ao Juízo (órgão).
• Obs2: exceção: advogado (art. 133 CF).
• Obs3: predominância do interesse geral da Administração da
Justiça.
5) Criatividade: sentença ou acórdão (norma individual no caso
concreto).
• Obs1: atividade subsuntiva do magistrado ou do colegiado x inovação
da ordem jurídica.
• Obs2: Discricionariedade e escolha = criatividade.
• Obs3: Processo de criação (busca dos princípios e essência das normas
constitucionais).
• Obs4: Composição da sentença: relatório, fundamentação ( ratio
decidendi ) e dispositivo (art. 458 CPC).
• Obs5: Art. 4º da LINDB – analogia, costumes e princípios gerais do
direito.
6) Inércia: atividade equidistante e desinteressada do conflito.
• Obs1: atuação por provocação. Não há atividade sem requerimento ( ex
officio ).
• Obs2: nemo judex sine actore (ninguém é juiz sem autor) e ne procedat
judex ex officio (não proceda o juiz de ofício).
• Obs3: Exceções: início do inventário na inércia dos legitimados (art. 989
CPC), decretação de falência de empresa em recuperação judicial (art. 73
e 74 da lei 11.101/05), execução trabalhista (art.. 878 CLT), habeas corpus
(art. 654, par. 2º do CPP) etc
• Obs4: Desdobramento: juiz não pode conceder o que a parte não pediu
expressamente (art. 286 CPC).
7) Definitividade: suscetibilidade para tornar imutável.
• Obs1: traço marcante distintivo da atuação administrativa e executiva.
• Obs2: Coisa julgada material (art. 5º., XXXVI da CF).
• Obs3: A Ação Rescisória (art. 475-L, par. 1º c/c art. 741, par. único do CPC)
• Obs4: Sentenças Terminativas (coisa julgada formal) – possibilidade de
repropositura da demanda
Princípios da Jurisdição:
•
Obs: como a jurisdição, ação e processo são institutos do mesmo
fenômeno (processo), alguns princípios da jurisdição também serão
considerados quando da análise do processo estritamente considerado
e, alguns deles, como pressupostos de existência (órgão investido de
jurisdição) e validade (competência e imparcialidade) do processo.
1) Juízo Natural (ou da investidura ou do juiz natural na vis ão personalista
da jurisdição):
- Enfoque objetivo: desdobramento em duas garantias básicas:
a) preexistência de órgão jurisdicional ao fato – proibição ao juízo
de exceção (art. 5º , XXXVII da CF).
b) respeito absoluto às regras objetivas de determinação de
competência (art. 5º , LIII da CF).
- Vedação de subtração pelo tribunal de causas originariamente cometidas
ao juízo natural;
- Juiz natural é o legalmente competente que a lei confere in abstrato o
poder de julgar (ex: Tribunal do Júri para crimes dolosos contra a vida).
- Imparcialidade de todo o órgão jurisdicional. Imparcialidade impõe a
todo que tem o munus publico, exceto ao advogado (agir com boa fé).
Motivos que levam a parcialidade:
a) impedimentos (art. 134 CPC) – cunho objetivo, peremptório;
b) Suspeição (art. 135) – cunho subjetivo e demanda prova.
• Obs1: JURISPRUDÊNCIA - EResp, 1.008.792, Rel. Min. Nancy Andrighi,
j. 9.9.2011. 2ª S – não há nulidade do julgamento em órgão
colegiado quando o voto do Ministro impedido não foi
determinante.
• Obs2: Hipóteses de impedimento = pressupostos de validade.
Legitima a Ação Rescisória (art. 485, II CPC).
2) Improrrogabilidade: limites da jurisdição são os traçados na CF, não
sendo possível ampliar ou restringir pelo legislador ordinário.
- Limites dos órgãos jurisdicionais (ex: juízes só atuam dentro do
órgão competente para o qual foram designados e nos processos
submetidos àquele órgão – fora do órgão, é cidadão comum,
permanece no cargo sem o exercício da jurisdição).
* Obs: antiexemplo: senhora e garoto no aeroporto de
Manaus. Tentativa de embarque ao exterior. Usurpação de
competência de juiz da vara da infância e da juventude por
juiz comum.
3) Indeclinabilidade (ou da inafastabilidade): o Órgão Jurisdicional, uma vez
provocado, não pode recusar ou delegar função de dirimir os litígios.
- Art. 5º, XXXV da CF: direito de ingresso de juízo e da tutela
jurisdicional a quem tiver razão.
- A impossibilidade de escusa ocorre até mesmo quando a lei é
omissa (art. 126 CPC): dever de utilização das fontes do art. 4º da
LINDB
- Vedação ao non liquet (eximir-se de julgar alegando falta de
clareza da causa ou inexistência de meios para julgamento).
- Exemplo: lei não pode proibir alguém de promover ação sobre
matéria tributária;
4) Aderência ao território: jurisdição é exercida apenas no território
nacional (soberania do país limita-se ao seu território).
- Outra acepção: limitações territoriais dentro do território nacional
(Comarcas, Seções Judiciárias etc).
5) Inevitabilidade: relação com a autoridade da decisão judicial que, uma
vez transitada em julgado, se impõe independentemente da vontade das
partes.
- Possibilidade de recurso e efeitos da coisa julgada;
Espécies de Jurisdição:
1) Jurisdição contenciosa: função estatal exercida com o objetivo de compor
litígio.
2) Jurisdição voluntária: integração e fiscalização de negócios jurídicos
particulares.
*Obs: Natureza Jurídica:
a) Giuseppe Chiovenda e Frederico Marques (Brasil) – não é jurisdição
e sim atividade administrativa e subjetivamente judici ária (falta a
característica da substitutividade e não forma coisa julgada material
– art. 1.111 do CPC). Crítica por Daniel Assumpção que defende haver
coisa julgada, mas que houve modificação da causa de pedir.
b) Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco – é jurisdição
pela potencialidade de criação de lide no decorrer da demanda. Lide
seria pressuposta e pode aparecer depois, mas não vem descrita na
inicial. Ademais, função jurisdicional não se limita a solucionar litígios,
mas a tutelar interesses dos particulares. Também elegem o art. 1.111
do CPC e estatuem que, se é possível a modificação superveniente em
caráter excepcional, o legislador estaria a admitir a coisa julgada
como regra geral.
Espécies de tutelas jurisdicionais:
• CONCEITO GERAL: a tutela corresponde a uma proteção pelo Estado
quando provocado por meio de um processo iniciado em virtude de les ão
(ou ameaça) a um direito material. Dividida apenas para efeitos didáticos.
1) Cognitiva:
1.1.) meramente declarat ó ria: declara a existência, inexistência ou modo
de ser de uma relação jurídica ou de um fato jurídico (ex: autenticidade
ou falsidade de um documento – art. 4º, II do CPC).
Exemplos: Ação de investigação de paternidade (busca a certeza
jurídica sobre ser ou não pai), Ação de Usucapião (pretende-se a
declaração judicial de que preencheu os requisitos para aquisição da
propriedade por usucapião).
1.2) constitutiva: cria, extingue ou modifica uma relação jurídica. A
sentença não só declara a existência, mas cria uma nova situação
jurídica, resolvendo a crise existente.
Exemplos: Ação de divórcio (busca-se a ruptura do laço conjugal,
criando uma nova situação jurídica em que de casado passa ao estado
de divorciado), Ação de Revisão Contratual (pretende-se a mudança da
situação com a alteração parcial de um contrato).
1.3) condenat ó ria: resolvendo sobre um inadimplemento e imputa ao
demandado o cumprimento de uma determinada prestação.
Exemplos: Ação de perdas e danos (busca a condenação do réu ao
pagamento de uma indenização pelo prejuízo que deu causa), Ação
para cumprimento de um contrato (busca o cumprimento for çado de
uma obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar).
2) Executiva; busca-se o cumprimento de um direito já reconhecido
(judicial, provisório ou definitivo e extrajudicial), mas não cumprido por
resistência injustificada de uma parte mediante a utilização de medidas
executivas.
*Obs1: posicionamento tradicional: exige um título executivo (art.
475-N do CPC);
*Obs2: posicionamento moderno: qualquer autorização judicial
para atos materiais de execução (ex: decisão interlocutória
concessiva de tutela antecipada) – Modalidade de “execução
sem título executivo”.
3) Cautelar: busca a resolução da chamada crise de perigo, mediante um
processo autônomo cautelar ou, em alguns casos, mediante mera
concessão de medida cautelar incidental (sincretismo processual).
*Obs: visa a preservação da utilidade do resultado final do
processo, trazendo condições materiais para que a tutela final
pretendida seja eficaz.
• Observação Geral 1: com o novo ideal de sincretismo processual, essas
tutelas, que eram tratadas em processos autônomos (cada um com sua
finalidade), passaram a poder figurar em um mesmo processo. Apesar
disso, o sincretismo é do processo, de forma que cada modalidade de
tutela continua conservando sua função própria.
• Observação Geral 2 - CLASSIFICAÇÃO ALTERNATIVA (quanto ao resultado
jurídico-material):
1) Inibitória (preventiva): modalidade de tutela voltada para o futuro,
ou seja, tem como objetivo impedir a prática de um ato ilícito. São
subespécies:
1.1.) inibit ó ria pura: impedir em absoluto a ocorrência do ato.
Exemplo: Ação que visa impedir a circulação de um medicamento que
não passou pelos procedimentos administrativos de aprova ção do
Ministério da Saúde (evita-se a prática originária de um ato ilícito).
1.2.) inibit ó ria contra il í cito continuado: impedir a continuação do ato
ilícito.
Exemplo: Ação preventiva que visa acabar com a poluição emitida por
uma determinada fábrica. Ou seja, até o julgamento final, pede-se a
interrupção do ato ilícito a partir de sua concessão.
1.2.) inibit ó ria contra il í cito repetitivo: impedir a repetição de um ato
ilícito que se protrai no tempo.
Exemplo: Ação que busca o impedimento de veiculação de uma
propaganda enganosa que foi veiculada anteriormente.
*Obs: essa modalidade de tutela sempre estará voltada para impedir
atos futuros, embora reconheça o passado (do dano por exemplo).
2) Reparatória (ressarcitória): volta-se ao passado buscando a reparação
do prejudicado e demanda dois elementos: ato contr ário ao direito e
dano. Não obstante o disposto no art. 186 do Código Civil, a culpa e/ou o
dolo podem ser dispensados na hipótese de responsabilidade objetiva.
• Observação 1:
a) Na tutela inibitória é sempre específica pois se busca a obtenção do
status quo ante (o resultado pretendido é idêntico ao que ocorreria em caso
de cumprimento voluntário).
b) Na tutela reparatória pode ser específica (reparação in natura ), estando
incluída nessa hipótese a entrega de bem fungível, ou pelo equivalente em
dinheiros (excetua-se a hipótese de adjudicação de bens). A tutela
específica será sempre preferível, mas fica a critério do demandante.
Segundo Chiovenda: “princípio da maior coincidência possível).
• Observação 2:
Cpc, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
 O texto faz parecer que tutela específica e resultado equivalente são
espécies diferentes de tutela jurisdicional, mas, de acordo com a melhor
doutrina, trata-se de típica hipótese de tentativa de obtenção de tutela
específica dos direitos materiais facultada ao magistrado!
Exemplo: MP ingressa com ACP requerendo condenação de uma fábrica
a diminuir tempo de produção em 1h por dia para diminuição de 30% na
emissão de poluentes. Juiz acolhe pedido, mas condena empresa a
instalar filtros nas chaminés, sem reduzir tempo de produção.
Resultado prático alcançado: não poluir acima do limite legal.
Conceito de PROCESSO:
-
Principais teorias:
1) Processo como procedimento: na fase imamentista, se negava a
existência do processo. Confundido com procedimento. Os atos
processuais eram entendidos como um procedimento necess ário de
reação perante o Poder Judiciário. Perdeu força com o
reconhecimento da autonomia da ciência processual.
2) Processo como contrato: fundava-se na ideia romana (texto de
Ulpiano) do litiscontestatio , que seria uma concordância das partes
em se submeterem aos efeitos da demanda. Época em que o Estado
não era forte suficiente ou não tinha qualquer perfil intervencionista.
Hoje, essa sujeição é um mero princípio da jurisdição.
3) Processo como relação jurídica: finalmente no âmbito publicista,
baseado em uma obra de Oskar von Bullow, distinguiu-se a relação
jurídica material de relação jurídica processual. Enquanto o primeiro
significa o objeto da discussão, o segundo corresponde à própria
estrutura de como ocorrerá a discussão.
*Obs: nessa classificação que se observou diferenças dos três
elementos essenciais de uma e outra modalidade: a) sujeitos; b)
objetos; c) requisitos formais (chamado de pressupostos
processuais, quando referido ao processo).
4) Processo como procedimento em contraditório: idealizada por Elio
Fazzalari. Os procedimentos são interligados de maneira lógica e o ato
posterior depende do anterior que forma um conjunto l ógico. Para cada
ato deve-se permitir a participação das partes em contraditório e essa
simetria de oportunidade é que torna o processo.
5) Processo animado por uma relação jurídica em contraditório: misto da
teoria de Bullow com a de Elio Fazzalari. Relação jurídica processual
representaria a concretização da exigência constitucional do
contraditório. Ou seja, além da existência da relação jurídica em si, é
necessário uma sucessão de procedimentos que compõem o dever do
contraditório.
Elementos do Processo:
1) Procedimento: sucessão de atos interligados de maneira lógica e
consequencial visando obtenção de objetivo final. Exteriorização do processo.
• Obs: Lembrar – a) noção do processo é teleológica: finalidade do exercício
da função jurisdicional; b) noção de procedimento é formal: sucessão de
atos com um objetivo final.
2) Relação Jurídica processual:
2.1.) Composição: Demandante e demandado (sujeitos parciais) e o
Estado Juiz (sujeito imparcial). São exceções à composição triangular os
processos iniciados de ofício pelo juiz, o processo sem réu.
• Obs: relação triangular (relação direta) ou angular (indireta pelo juiz)?
2.2.) Relação jurídica incompleta: Aquela formada de forma linear entre
autor e juiz. Apesar disso, não se pode entender que somente com a
citação válida do réu é que se formará a relação jurídica processual. Do
contrário, como justificara possibilidade de o juiz proferir senten ça
terminativa (art. 267 e 295, salvo o inciso IV do CPC) ou mesmo definitiva
(art. 285-A e 295, IV do CPC). Só é possível extinguir o que já existe!
2.3.) Características da relação jurídica processual:
a) Autonomia: relação jurídica processual é autônoma em relação à do
direito material. Mesmo se inexistir a material, poder á existir a
processual.
Ex: se julgado improcedente o pedido do autor, declarando-se que o
direito material alegado da inicial não existe, a relação jurídica entre o
autor, réu e juiz continua existente.
b) Complexidade: decorre de inúmeras situações jurídicas que se verificam
durante o trâmite procedimental. Existem ônus, faculdades, direitos e
deveres e estados de sujeição recíprocos. Os sujeitos, a todo momento,
atuam exercendo papéis ativos ou passivos, o que torna complexa a
relação jurídica.
c) Dinamismo: as relações de direito material são instantâneas,
diferentemente do que ocorre na processual que se desenvolve no tempo. O
grande problema é a morosidade atual do sistema processual.
d) Unidade: interligação lógica dos procedimentos, um sendo dependente de
outro formando a unidade.
Ex: praticado o primeiro ato – distribuição da inicial -, o segundo
dependerá da forma que foi praticado este primeiro (reconhecimento de
incompetência absoluta, determinação de emenda, ordem de citação,
indeferimento de liminar etc).
e) Natureza pública: tendo em vista a participação do juiz, a relação
jurídico processual tem natureza pública. Busca-se a boa prestação da
atividade jurisdicional.
2.4.) Pressupostos processuais:
• Obs: Na relação jurídica material, são requisitos mínimos de
validade (art 104 CC): a) Agente capaz; b) Objeto possível,
lícito e determinado ou determinável; c) Forma prescrita e
não defesa em lei.
Na relação jurídica processual, doutrina é vacilante quanto aos
requisitos. São classificados por vezes como “subjetivos e objetivos”
e por vezes como “de validade e de existência”.
-
Pressupostos processuais subjetivos:
a) Investidura: Estado investe o juiz com poder de jurisdição, de forma que a
ausência de um juiz na relação jurídica processual é vício grave. Pressuposto
de existência do processo.
•
Obs: pode atingir todo o processo, quando integralmente
conduzido por sujeito não investido ou parcialmente, quando
apenas determinados atos foram conduzidos por quem n ão
investido no exercício do poder jurisdicional.
b) Imparcialidade: a ideia aponta para um terceiro desinteressado diretamente
no conflito, imparcial. Pressuposto de validade, visto que por mais que o juiz
seja parcial, o processo continuará existindo.
•
Obs: a parte terá 15 dias a partir da ciência do fato para arguir a
parcialidade (suspeição – art. 135 CPC) do juiz, sob pena de
preclusão.
•
Obs: o prazo preclusivo não se aplica ao juiz. O vício se convalida
com o trânsito em julgado se não arguido ou admitido pelo juiz.
•
Obs: a arguição de impedimento (art. 134 CPC) não se sujeita a prazo
preclusivo, mas é vício que pode gerar a rescindibilidade do
processo por via de Ação Rescisória (art. 485 CPC). Alguns
doutrinadores entendem que somente nesse caso haveria que se
falar em pressuposto de validade.
c) Competência: competência é do juiz e não do juízo. Mesmo assim, é
tradicionalmente entendido como pressuposto subjetivo.
•
Obs: parcela da doutrina advoga que a competência relativa não
gera a nulidade, porque pode ser convalidada. Antes da citação do
réu, mesmo que proferido por juiz incompetente, o v ício não anula a
sentença. Após a citação, réu pode ingressar com a Exceção de
Incompetência (art. 304 e 112 do CPC).
•
Obs: na competência absoluta, os atos decisórios praticados pelo juízo
incompetente são nulos de pleno direito (art. 113, §2º do CPC). É
verdadeiramente pressuposto processual de validade.
d) Capacidade de ser parte (personalidade jurídica ou judiciária): diz respeito à
capacidade do sujeito de gozo e exercício dos direitos e obrigações (art. 1º CC).
Aplica-se às pessoas físicas, jurídicas, formais (art. 12 CPC), entes despersonalizados
(mesa dos corpos legislatitivos). Pressuposto de existência (ex: processo movido
contra réu morto; setor de uma empresa litigar contra setor de outra empresa etc).
•
Obs: nem sempre quem tem capacidade de ser parte tem capacidade
de estar em juízo.
e) Capacidade de estar em juízo: partes precisam praticar atos processuais.
Precisam assim de legitimatio ad processum (capacidade processual) para isso.
•
Obs: no caso das pessoas físicas se afere competência absoluta ou
relativa com base no C. Civil (art. 3º e 4º)). Nomeia -se assistente
(realização conjunta de atos) ou representante (em substituição).
•
Obs: no caso das pessoas jurídicas e formais, a regra é do art. 12 do
CPC. Sendo pessoas inanimadas, é indispensável a presença de uma
pessoa física que a represente em juízo. Se fala em presentação e não
em representação. Pressuposto de validade.
Exemplo: explorar regra diferencial para os municípios (art. 12.
II CPC) – Possibilidade de presentação por Prefeito.
f) Capacidade postulatória: dever de assistência por um advogado registrado na
OAB, salvo exceções legais. * Obs: ver arts. 36 e 37 do CPC (pressuposto de
validade) e art. 4º lei 8906/94 (pressuposto de exist ência).
-
Pressupostos processuais objetivos:
a) Extrísecos: analisados fora da relação jurídica processual. São pressupostos
processuais negativos, porque, ao contrário dos demais, o vício se caracteriza
quando da existência do pressuposto processual. São eles:
a.1) Coisa julgada material (arts. 267, V e 467 do CPC);
a.2) litispendência (arts. 267, V e 301, §3º, primeira parte, do CPC);
a.3) perempção (art. 268, Parágrafo único CPC);
a.4) transação;
a.5) convenção de arbitragem;
a.6) ausência de pagamento de custas processuais em demanda extinta id êntica
à anterior julgada por sentença terminativa (art. 268 do CPC)
•
Obs: são pressupostos processuais de validade. Apenas sobre a coisa
julgada material. Doutrina majoritária advoga ser de validade, com
respaldo do art. 485, IV CPC (só se pode manejar ação rescisória contra o
que já existe). Doutrina minoritária entende ser de existência em
decorrência da gravidade e agressividade da decis ão que a afronta.
b) Intrísecos: analisados dentro da relação jurídica processual. São eles:
a.1) Demanda:
Uma das características da jurisdição é a inércia (só se movimenta quando
provocada pelo interessado. A materialização desse direito de ação é o ato de
demandar que é um direito de ação disponível por quem teve o direito violado.
Portanto pressuposto de existência, porque se não houver demanda, não haverá
relação jurídica processual.
a.2) Petição inicial apta:
Primeiro ato processual no exercício do ato de demandar. Trata-se de um ato
processual solene, porque deve preencher alguns requisitos formais (art. 282
CPC). A inépcia é tratada no artigo 295, I, parágrafo único CPC.
É pacífica sua configuração como pressuposto de validade.
•
1)
2)
3)
Obs: o novo CPC trará algumas modificações ao 282 do CPC:
O novo artigo 317 não exige mais constar pedido de citação do réu.
A petição deve constar sobre a opção pela realização ou não de audiência de
conciliação ou de mediação.
Se não souber os nomes, estado civil, CPF ou CNPJ (conforme lei 11.419/2006)
etc, pode pedir ao juiz diligências para sua obtenção (§2º).
a.3) Citação válida:
A partir daqui se completa a relação jurídica processual, quando o processo se torna
regular. Algumas hipóteses são ressalvadas: art. 285-A CPC - matéria unicamente de
direito (novo 330 com mudança de redação) e 295 CPC - indeferimento da inicial (novo
328 com pequenas modificações). NOVO CPC – art. 245.
Pressuposto processual de validade (art. 214 CPC) - Ausência gera nulidade absoluta!
•
Obs: muito embora não seja um requisito do 317 do CPC, a citação válida
continua sendo ato essencial, conforme novo 237 (ressalva expressa que
comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação - § 1º).
a.4) Regularidade formal:
Atos devem ser praticados na forma prescrita em lei. Prestigia a seguran ça das
partes.
•
Obs: Apesar disso, deve ser exaltado o princípio da instrumentalidade
das formas, pelo qual formalidade deve ser afastada quando ao ato
processual atingir a finalidade sem gerar prejuízo.
Princípios do Processo:
1) Devido Processo Legal: princípio-base ou supra princípio. Consagração: art. 5º, LIV
CF, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
• Obs: duas óticas de análise:
a) substancial: afeta elaboração e interpretação da norma – evitar
atividade legislativa irrazoável. Aplicação dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Controle às arbitrariedades do
Poder Público.
b) formal: definição tradicional. Juiz obrigado a observar os
princípios processuais na condução dos ritos. Modernamente
entendido como processo justo que permite a ampla participa ção e
efetiva proteção do direito das partes.
2) Contraditório: consagrado no art. 5º, LV CF: “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
• Obs: perspectiva tradicional: as partes devem ser comunicadas de todos
os atos processuais, abrindo-se a possibilidade de reação como forma
de defesa ampla dos seus interesses.
• Obs: formas de comunicação dos atos processuais:
a) intimação: dar ciência de atos e termos no processo (art. 234 CPC
atual e 267 do novo CPC).
b) citação: convocar o demandado para integrar a relação jurídica (se
ele quiser) e informa-lo da existência de processo judicial contra
ele. Se procede por correio, oficial de justiça, meio eletrônico etc
(art. 221 CPC).
•
Obs: mudanças importantes no novo CPC sobre a citação:
a.1) o novo art. 244 acrescentou mais uma forma de cita ção que é a
possibilidade em ser realizada pelo escrivão ou chefe de secretaria, se
o citando comparecer em cartório.
a.2) Pessoas jurídicas (exceto microempresas e empresas de pequeno
porte), empresas públicas e privadas e União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e entidades da administração indireta ficam obrigadas a
manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos.
• Obs: poder de influência: terceiro elemento, tão importante quanto ao de
informação e o de reação. Contraditório só será substancialmente
respeitado se além de permitir reação tenha poder real de influenciar o
juiz na formação de convencimento. Exemplos de comportamentos
contrários: juízes que sentenciam nos Juizados sem observar
corretamente as peças processuais, desembargadores que se ausentam
no meio da sustentação oral em Tribunal.
•
Obs: contraditório diferido (ou postecipado): nesta modalidade, há uma
inversão entre a ordem pedido-informação da parte-reação-decisão. É
fundada na grande probabilidade de ter a parte direito ao que alega. A
decisão é antecipada para o momento imediatamente posterior ao
pedido da parte.
 Tradicionalmente associado às tutelas de urgência inaudita altera
pars , mas também aplicado em outras situações, como no
processo monitório que o juiz, quando convencido das alegações
da inicial mediante mera cognição sumária, expede mandado
monitório para que a parte pague ou entregue a coisa em 15 dias.
3) Princípios dispositivo, inquisitivo e misto:
3.1) sistema dispositivo puro: juiz só terá atuação condicionada à vontade
das partes. Tudo depende de provocação.
3.2) sistema inquisitivo puro: juiz tem atuação ampla e irrestrita, cabendo a
ele a instauração e condução do processo sem a necessidade de
provocação das partes.
3.3) sistema misto: típico do Brasil, com uma preponderância do princípio
dispositivo (vd. art. 2º e 262 do CPC).
• Obs: o art. 2º e 262 foram mesclados no art. 2º do novo CPC em nova
redação.
• Obs: o art. 130 do atual CPC e 367 do novo CPC tamb ém legitima a
atuação inquisitiva com a possibilidade de iniciativa probat ória pelo
magistrado em um dos seus poderes-deveres.
4) Motivação das decisões: os julgadores são obrigados a exteriorizar as razões do
seu decidir com a demonstração lógica do raciocínio e conclusão. Consagrado no art.
93, IX CF: “IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação”
• Obs: São dois os fundamentos: 1) voltada ao sucumbente – sem
saber as razões da decisão, não se pode elaborar o recurso pois não
terá como fazer especificamente; 2) voltada ao órgão ad quem para
analisar acerto ou equívoco do julgamento.
• Obs: Nulidade absoluta atinge também as pseudomotivações
encontradas com frequência na prática: “defiro por presentes os
requisitos” ou “concedo nos termos da lei”.
5) Isonomia: corolário no art. 5º, caput e I da CF. Todos devem ser tratados de
forma igual e deve haver uma paridade de armas para manter equilibrada a
disputa judicial entre elas (vd. art. 125, I CPC e repetido no art. 139, I do novo CPC).
• Obs: prazos do recurso são os mesmos das contrarrazões etc.
• Obs: Isonomia também implica tratar os desiguais na medida de
suas desigualdades pois nem todos são efetivamente iguais.
 Ex: beneficiário da gratuidade judiciária em relação ao que
não é pobre na acepção jurídica do termo, o consumidor
conforme lei 8.078/90 (CDC), prazo dobrado aos litisconsortes
com patronos diferentes (art. 191 CPC, com uma pequena
modificação de redação no 227 do novo CPC), privilégios para a
Fazenda Pública (art. 188 do CPC – quádruplo para contestar e
dobro para recorrer - no novo CPC, unificado o prazo em
dobro apenas – art. 183 CPC) etc.
6) Publicidade dos atos processuais: consagração no art. X da DUDH e inciso IX e X
da CF/88. Forma mais eficaz de controle dos atos processuais. Inclusive, salvo
exceções legais, qualquer do povo pode comparecer à audiência e livre acesso aos
autos. Consagração também no art. 155 do CPC: “atos em segredo de justiça (art. 188
no novo CPC, com novas hipóteses)
• Obs: são excepcionadas as hipóteses que podem ser danosas a
valores essenciais, como violação à intimidade ou quando o
interesse social exigir.
• Obs: possibilidade de esvaziamento da sala de audiências.
7) Economia processual: numa primeira ótica, o processo deve ser o mais barato
possível, gerando o menor valor de gastos. Numa segunda e mais conhecida ótica,
quanto menos demandas e mais resultados, melhor ser á a atividade jurisdicional,
daí a previsão de litisconsórcios multitudinários, das ações coletivas e das reuniões
de demandas conexas para julgamento conjunto (art. 105 CPC ou art. 55, § 1º do
novo CPC).
8) Princípio da instrumentalidade das formas: é certo que todo ato tem uma
finalidade e essa finalidade deve ser atingida, devendo o ato ser praticado na
forma da lei, sob pena de nulidade. É o que dá segurança jurídica às partes. Por
outro lado, esse princípio busca aproveitar o ato viciado permitindo a gera ção dos
efeitos, mesmo quando desrespeitada a forma legal. Deve -se analisar o alcance
da finalidade e da existência de prejuízo.
• Obs: tem estreita ligação com o princípio da economia processual.
• Exemplo: A entra com ação contra B e pede citação via oficial.
Apesar disso a citação é feita por carta com AR e cumpre o
objetivo. B, por seu turno, alega incompetência do juízo como
preliminar de contestação quando deveria ser por via de peça de
exceção. Ambos os atos são convalidados pois atingiram a sua
finalidade.
9) Princípio da razoável duração do processo: corolário no art. 5º, LXXVIII da CF.
Todas as modificações legislativas tendem a dar celeridade ao processo. De uma
forma ou de outra, não se pode sacrificar direitos fundamentais das partes.
• Obs: o juiz deve sancionar comportamentos tendentes a atrasar o
andamento do feito.
• Obs: vários são os mecanismos:
a.1) julgamento antecipado do mérito (art. 330 CPC ou 352 do
novo CPC);
a.2) procedimento sumário (art. 275 CPC – extinta no novo
Código!)
a.3) procedimento sumaríssimo (lei 9.099/95)
a.4) procedimento monitório (art. 1.102-A CPC ou 698 do novo
CPC);
a.5) julgamento de improcedência de liminar (art. 285-A CPC ou
330 do novo CPC, com nova redação);
a.6) súmula impeditiva de recurso (art. 518, §1º do CPC – extinta
no novo Código);
a.7) julgamento monocrático do relator do recurso (art. 557 CPC
ou no novo art. 930 do CPC);
a.8) prova emprestada;
a.9) processo sincrético;
a.10) comunicação eletrônica dos atos processuais;
10) Princípio da cooperação: juiz deve ter participação mais efetiva no processo,
buscando resultado com os sujeitos processuais e não mero espectador e fiscal.
11) Princípio da lealdade e da boa-fé: evitar exageros no exercício da ampla defesa
ou no direito de acionar. Deve-se buscar uma linha de equilíbrio. Ver art. 14 CPC (art.
77 do novo CPC) e 17 do CPC (art. 80 do novo CPC) - esse último, entende ter rol
exaustivo pois trata de matéria restritiva de direito). Ademais, boa-fé foi elencada a
princípio expresso no art. 5º do novo CPC.
Conceito de Ação:
-
Principais teorias:
1) Teoria imamentista (civilista): direito de ação é o próprio direito
material em movimento, que reage a uma agressão ou ameaça a
uma agressão. Não entende como ser direito autônomo. Só existe se
existir direito material.
• Obs: para os seus defensores, é um direito do autor
contra o adversário e não contra o Estado e processo
seria mero procedimento.
2) Teoria concreta da ação: mérito da distinção de direito de ação e
direito material. Para eles, é um direito de ação contra o Estado para
buscar uma sentença favorável e ao mesmo tempo um direito contra
adversários que deve se submeter à decisão estatal.
• Obs: apesar do avanço peca por considerar que só existe
direito de ação se existir direito material. Reconhece-se,
portanto, o direito, mas não se reconhece sua independência.
• Obs: não conseguiu responder duas perguntas: a) se a sentença
de improcedência decidir que o direito material do autor não
existe, com a resolução de mérito, não teria ele exercido o
direito de ação?; b) se sentença for procedência de ação
declaratória negativa, quando o pedido for de declaração de
inexistência de direito material, não teria havido direito de
ação?
3) Teoria abstrata do direito de ação: incoropora o ensinamento da
distinção entre direito de ação e direito material e vai além
determinando que o primeiro existe sem o segundo. Seria, portanto, o
direito em obter um pronunciamento do Estado, por meio de decis ão
judicial.
• Obs: para os defensores, o direito de ação é abstrato, amplo,
além de incondicionado, de forma que não teria que preencher
nenhum requisito para existência.
• Obs: nega, portanto, as condições da ação que para eles seriam
matéria de mérito, de forma que a existência geraria mera
sentença de improcedência, com rejeição do pedido do autor e
inexistência do direito material. A diferença crucial era que ao
se entender dessa forma, toda decisão por falta de condição da
ação formava coisa julgada material, ao invés de meramente
terminativa.
4) Teoria abstrata do direito de ação: incoropora o ensinamento da
distinção entre direito de ação e direito material e vai além
determinando que o primeiro existe sem o segundo. Seria, portanto, o
direito em obter um pronunciamento do Estado, por meio de decis ão
judicial.
• Obs: para os defensores, o direito de ação é abstrato, amplo,
além de incondicionado, de forma que não teria que preencher
nenhum requisito para existência.
• Obs: nega, portanto, as condições da ação que para eles seriam
matéria de mérito, de forma que a existência geraria mera
sentença de improcedência, com rejeição do pedido do autor e
inexistência do direito material. A diferença crucial era que ao
se entender dessa forma, toda decisão por falta de condição da
ação formava coisa julgada material, ao invés de meramente
terminativa.
5) Teoria eclética: atribuída a Liebman. É uma teoria abstrata temperada.
Assim como a anterior, não se confunde com o direito material. Não é
incondicional e genérico pois só existe quando o autor tem o direito a um
julgamento de mérito (favorável ou desfavorável), mas que só existe
quando todos os requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz
a análise de pretensão do autor.
• Obs: adotada pelo CPC atual que prevê que a sentença fundada
em mera ausência das condições da ação é meramente
terminativa (art. 267, VI do CPC – no novo CPC, art. 482).
6) Teoria da asserção: foi uma teoria intermediária entre a abstrata e a
eclética. Para os defensores, o juiz, após mera cognição sumária, pode
extinguir o processo se entender pela inexistência das condições (com base
na economia processual). Se precisar de uma cognição mais apurada, a
ausência dos requisitos passa a ser matéria de mérito e gera coisa julgada
material. Centra-se na mera alegação do autor.
Condições da Ação:
1) Possibilidade jurídica do pedido: será juridicamente impossível quando o pedido
ou causa de pedir formulado for expressamente vedado pelo ordenamento
jurídico.
• Exemplo: a) pedido: determinado Estado brasileiro pede seu
desligamento da Federação (Secessão); b) causa de pedir: ação de
reparação em que o pedido se funda em uma dívida de jogo; c) em
relação a parte: tentativa de execução expropriatória contra a Fazenda
Pública.
• Obs: Daniel Assumpção defende no caso da Fazenda Pública se tratar
de hipótese de impossibilidade jurídica da ação e não só do pedido e
passível de emenda à inicial, sem a necessidade de extinção.
2) Interesse de agir: também chamado de interesse processual. Autor deve
demonstrar que o provimento pretendido vai lhe trazer alguma melhora na
situação fática que justifique o processo.
• Exemplo: não existe utilidade prática execução de valor ínfimo contra a
Fazenda Pública (decisão do STJ).
• Obs: é irrelevante o fato de o autor ter ou não direito na demanda.
Analisa-se sobre um duplo aspecto: necessidade de obtenção da tutela
jurisdicional e adequação entre o pedido e a tutela pretendida.
• Obs: haverá interesse de agir se o autor não puder obter o direito sem
a intervenção do judiciário.
• Obs: interesse-adequação - o pedido deve ser apto e adequado ao bem
pretendido. Ex: não pode narrar um esbulho possessório e fazer um
pedido reinvidicatório (sofre crítica da doutrina).
3) Legitimidade: legitimatio ad causam . Pertinência subjetiva da demanda.
• Obs: tradicionalmente – são os titulares da relação jurídica (serventia
na legitimação ordinária). Ver art. 6º do CPC.
• Obs: legitimação extraordinária – alguém litiga em nome próprio
direito alheio. Depende de autorização expressa em lei ou quando
decorrer logicamente do processo (ex: advogado para sentença contra
honorários advocatícios). A maioria entende ser a mesma coisa de
substituição processual (diferente de sucessão processual – ex: art. 42
CPC).
• Obs: não se confunde com legitimatio ad causam – atua em nome
alheio defendendo direito alheio. Ex: mãe que representa um filho
incapaz em uma ação de investigação de paternidade.