Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
PODERES ADMINISTRATIVOS
Autores mais modernos preferem usar a expressão “Deveres”
no lugar de “Poderes” ou, então, “Deveres-Poderes” ou, ainda,
“Poderes-Deveres” para dar realce a ideia de que a
Administração só é dotada de Poderes, porque tem o Dever de
atuar no atendimento do Interesse Público, isto é, ela exerce
Função
Irrenunciável
e
Inescusável.
Os
Poderes
Administrativos são Poderes Instrumentais, porque são
verdadeiros instrumentos para que a Administração Pública
possa atuar cumprindo sua função. Existem autores que
classificam o Poder Administrativo em Poder Vinculado e
Discricionário e, também, mencionam o Poder Normativo ou
Regulamentar, o Poder Hierárquico, Poder Disciplinar e
Poder de Polícia.
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Outros autores não fazem a classificação entre Poder
Vinculado e Discricionário, porque não existe Poder que seja
todo ele Vinculado ou Discricionário e, sim, Atos ora
Vinculados ora Discricionários praticados com fundamento
nos Poderes Administrativos. É essa Segunda posição que
seguiremos.
Poder Normativo – Alguns autores preferem a expressão
“Poder Regulamentar”. No entanto, é preferível falar em
“Poder Normativo”, porque é mais abrangente do que “Poder
Regulamentar”. Isso porque, o Regulamento é tão somente
uma espécie de Ato Normativo, existindo outras, como
Resoluções, Instruções, Portarias, etc. CF  Lei 
Regulamento (ato normativo) atos concretos.
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O Regulamento, não obstante, é o Ato Normativo mais
importante. O Regulamento é o Ato Normativo de
Competência Exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, nas
diversas esferas de Governo e é veiculada pela Forma do
Decreto. O Regulamento é o Conteúdo do Ato e o Decreto é a
Forma do Ato. A propósito, o Decreto regula não só o Ato
Normativo, que é o Regulamento, mas, também os Atos
Concretos praticados pelos Chefes do Poder Executivo, como
por exemplo, o Decreto de Desapropriação de um Bem, o
Decreto de Nomeação do Servidor, etc.
O Poder Normativo destina-se a prática dos Atos Normativos
que são Atos Gerais e Abstratos, que se destinam a todos que
se encontrem numa mesma situação indistintamente.
Exemplo: Regulamento do IR.
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O Ato Normativo tem em comum com a Lei justamente o fato
de que ambos instituem Regras Gerais e Abstratas, mas,
diferencia-se da Lei, tanto pelo Processo de Formação,
quanto, porque só a Lei pode criar Obrigações, conforme art.
5º, II, CF.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Em Doutrina, os Regulamentos classificam-se em Executivos
ou para Fiel Execução das Leis e Regulamentos Autônomos e
Independentes.
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O Regulamento Executivo ou para Fiel Execução das
Leis, tem por finalidade explicar ou explicitar a Lei para sua
Fiel Execução. O Regulamento Autônomo ou
Independente, por sua vez, cuida de assunto ainda não
regulado por Lei. Nos países em que se admite o Regulamento
Autônomo ou Independente, ele só pode dispor de Matéria
Organizativa ou de Sujeição (Supremacia Especial), quer
dizer, ou trata da Organização Administrativa, ou ele se dirige
a quem tenha um Vínculo Especial de Sujeição ao Poder
Público, tal como ocorre com os Contratados, com os
Servidores, com os Estudantes de uma Escola Pública, etc. Em
se tratando de Matéria de Supremacia Geral, como ocorre
com o Poder de Polícia, não se admite o Regulamento
Autônomo.
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No Brasil, conforme art. 84, IV, CF, o Regulamento destina-se
a Fiel Execução das Leis. Isso quer dizer que, o Regulamento
existente no Brasil é o Executivo. A partir da EC 32/2001 que
alterou a redação do art. 84, VI, CF, parte da Doutrina passou
a admitir a existência do Regulamento Autônomo ou
Independente em Matéria Organizativa, porque nos termos da
alínea “a”, compete Privativamente ao Presidente da
República, dispor mediante Decreto, sobre Organização e
Funcionamento da Administração Federal, quando não
implicar Aumento de Despesa, nem Criação ou Extinção de
Órgãos Públicos. Quanto a alínea “b”, do art. 84, VI, CF, temse que o Decreto aí mencionado veicula Ato Concreto. A
Extinção de Cargos ou Funções, quando Vagos, pode ser feita
pelo Presidente da República por meio de Decreto e, nesse
caso, o ato praticado é Concreto.
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e
funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos,
quando vagos.
É muito vago dizer que o Regulamento Executivo explica a Lei
para sua Fiel Execução. Então, convém destacar a lição de
Celso Antônio Bandeira de Melo, no sentido de que o
Regulamento explicita a Lei em duas hipóteses: 1ª) Quando
limita a Discricionariedade Administrativa, seja para dispor
sobre o modo de proceder da Administração
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(Ex.: Regulamento do IR, estabelecendo os Modelos de
Declaração, os Locais de Entrega, os Bancos Autorizados em
receber os Pagamentos, etc.), seja para aclarar os Conceitos
Vagos descritos em Lei que dependam de Considerações
Técnicas (Ex.: supondo Lei que obrigue manter Equipamento
contra Incêndio em Prédio Comercial, o Regulamento
explicitará qual equipamento é esse, quantos devem ter por
andar, etc.); 2ª) Quando decompõe analiticamente o
Conteúdo dos Conceitos Sintéticos descritos em Lei (Ex.:
Regulamento dizendo um a um quem são os Agentes Públicos
obrigatoriamente Remunerados por Subsídios, em razão de
Lei que lhes impõe algum Dever. De todo modo, o
Regulamento não pode contrariar a Lei, seja ampliando o seu
alcance, seja restringindo suas disposições.
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Os Atos Normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso
Nacional, cabendo-lhe sustar os Atos Normativos do Poder
Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar conforme
art. 49, V, CF. Isso se justifica, porque quem Legisla é o
Congresso Nacional, de modo que se o Poder Executivo
exorbita de seu Poder Normativo, invade a competência do
Legislativo.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa;
O STF exerce o Controle de Constitucionalidade sobre os Atos
Normativos Federais ou Estaduais por meio da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn).
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Então, em tese cabe a ADIn para declarar que um Ato
Normativo Federal ou Estadual é Inconstitucional. No
entanto, como o Regulamento existente no Brasil é o
Executivo (essa é a regra), caso ele contrarie a Lei haverá
Ofensa Direta a mencionada Lei e Ofensa Reflexa ou Indireta
ao art. 84, IV, CF, e diante de Ofensa Indireta da CF, não se
admite a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Somente em
se tratando do Regulamento Autônomo que, como se viu, não
é regra em nosso Direito, é que se admitiria a ADIn.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Muitas Leis dependem de Regulamentação e, não obstante, o
Executivo se omite.
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Para suprir a falta de Norma Regulamentadora é possível: a)
Impetrar o Mandato de Injunção, desde que, a falta de
Norma Regulamentadora torne Inviável o exercício dos
Direitos e Liberdades Constitucionais e das Prerrogativas
inerentes a Nacionalidade, a Soberania e a Cidadania (art. 5º,
LXXI, CF); b) Representar o Presidente da República ao
Poder Legislativo por Crime de Responsabilidade, porque a
omissão atenta contra o Livre Exercício do Poder Legislativo
(art. 85, II, CF); c) Ajuizar Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão – ADI por Omissão. O
problema será conseguir que essa Ação seja Admitida, porque
aqui, também, a ofensa a Constituição é Indireta, sem falar na
Legitimidade Restrita na Propositura da Ação;
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d) Invocar utilmente os Preceitos da Lei, quando o prazo nela
estabelecido para a edição do Regulamento tenha decorrido
“in albis” (em branco, em claro – o prazo passou e nada foi
feito), de modo que aquilo que for autoaplicável poderá ser,
desde logo, suscitado.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: LXXI - conceder-se-á mandado de
injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
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LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público; b) para a
retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente
da República que atentem contra a Constituição Federal e,
especialmente, contra: II - o livre exercício do Poder
Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos
Poderes constitucionais das unidades da Federação;
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Poder Hierárquico – O Poder Hierárquico é o que decorre
da Hierarquia, que é uma relação de Coordenação e
Subordinação entre os diversos Órgãos e Agentes da
Administração Pública, num relacionamento de Superior a
Subalterno. Da Hierarquia, decorrem para o Superior
Hierárquico, os seguintes Poderes: a) Editar Atos Normativos
de Efeitos Internos, tais como, Resoluções, Portarias,
Instruções, etc.; b) Dar Ordens ou dar Comando surgindo,
então, o correlato Dever de Obediência por parte do
Subordinado, salvo, as ordens manifestamente Ilegais, como,
por exemplo, ordem dada a Carcereiro para Torturar um
Preso; c) Punir um Subordinado que venha a praticar uma
Infração;
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d) Delegar e Avocar Atribuições, desde que, não se trate de
Competência Exclusiva de Certa Autoridade. A Lei do
Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99) estabelece
que a Avocação de Competência, só será permitida em Caráter
Excepcional e por Motivos Relevantes devidamente
Justificados, além de só se admitir a Avocação Temporária de
Competência (art. 15, Lei 9.784/99); e) Fiscalizar o
Subordinado, podendo ser Anulado o Ato Administrativo
Ilegal e Revogado o Ato Administrativo Inconveniente ou
Inoportuno.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
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Existem certas atividades administrativas que não estão
sujeitas a Hierarquia. Isso ocorre, nos Órgãos Consultivos, os
quais, tem Liberdade para exarar seus Pareceres, seguindo,
obviamente, as Regras Técnicas da Área de sua Atuação e,
também, nos Órgãos Colegiados a que a Lei tem atribuído
determinada Competência com Exclusividade, como, por
exemplo, no caso do TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) que
decide em última instância os Recursos dos Contribuintes.
Relembre-se que nos Poderes Legislativo e Judiciário não
existe Hierarquia, no que se refere a suas Funções Típicas ou
Institucionais, que são, respectivamente, a de Legislar e a de
Julgar.
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No entanto, a partir da EC 45/2004, com a previsão da
Súmula Vinculante, conforme art. 103-A, CF, parte da
Doutrina passou a entender que existe Hierarquia Parcial
no Poder Judiciário, já que não é dado ao Magistrado decidir
contrariamente a Súmula Vinculante, sob pena de Reclamação
ao STF, que a julgando Procedente caçará Decisão Judicial
Reclamada e determinará que outra seja Proferida, com ou
sem, a aplicação da Súmula, conforme o caso.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação
na imprensa oficial, ...
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... terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica
e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser
provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
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§3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a
súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida
com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A propósito, a Administração Pública Direta e Indireta, de
qualquer das Esferas de Governo, também, está submetida a
Súmula Vinculante e, na hipótese de Ato Administrativo que
contrariar a Súmula aplicável ou que Indevidamente a aplicar,
caberá Reclamação ao STF, que julgando-a Procedente,
anulará o Ato Administrativo.
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Poder Disciplinar – É o que credencia a Administração
Pública a apurar as Infrações cometidas por seus Servidores e
demais Pessoas submetidas a sua Disciplina Administrativa,
como, por exemplo, os Contratados, os Estudantes de uma
Escola Pública, etc. Para o Agente Público, o Poder Disciplinar
decorre do Poder Hierárquico. Para os demais, como, por
exemplo, os Contratados, eventual punição, funda-se, apenas,
no Poder Disciplinar. Eventual punição imposta pela
Administração Pública, de Pessoa não submetida a Disciplina
Interna, como, por exemplo, de Motorista que comete
infração no Trânsito, decorre do Poder de Polícia.
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A Doutrina afirma, com frequência, que o Poder Disciplinar é
Discricionário, o que deve ser entendido corretamente, para
em Primeiro Lugar, constar o que não significa. Dizer que o
Poder Disciplinar é Discricionário, não significa que haja
Liberdade para o Superior Hierárquico decidir entre agir ou
deixar de fazê-lo, uma vez que, perante a notícia de infração,
ele deve dar início a apuração, sob pena de praticar
Condescendência Criminosa, nos termos do art. 320, CP.
Condescendência Criminosa – Art. 320 - Deixar o
funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado
que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe
falte competência, não levar o fato ao conhecimento da
autoridade competente: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias
a 1 (um) mês, ou multa.
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A Discricionariedade do Poder Disciplinar pode se referir a
duas situações: 1º) ao Procedimento na Apuração das Faltas,
eis que, não costuma existir Rigidez na formulação das Regras
para Apuração das Infrações. 2º) ao Enquadramento do Caso
Concreto no Conceito de Infração descrito em Lei, de modo
Impreciso, Fluido ou Pouco Objetivo, como, por exemplo,
praticar conduta escandalosa na repartição. 3º) Existe,
também, uma 3ª hipótese de Discricionariedade que se refere
a escolha da Pena que melhor reprime a infração cometida,
quando a Lei estabelecer mais de uma Possibilidade de Pena
para a Situação Descrita como Infração. No entanto, se o caso
concreto indicar que só uma das opções é Razoável e
Proporcional,
tem-se
que,
concretamente,
a
Discricionariedade desapareceu, tornando o Ato Vinculado.
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Para Celso Antônio Bandeira de Melo, a Discricionariedade ao
nível da Norma pode ou não ensejar a Discricionariedade
Concretamente.
Na apuração da Infração Administrativa é necessário observar
o Direito a Defesa e ao Contraditório, por força do disposto no
art. 5º, LV, CF. A partir da atual Constituição, aboliu-se de vez
a punição com base no Princípio ou Critério da Verdade
Sabida. O Princípio da Verdade Sabida possibilitava a
imediata aplicação de Pena, caso o Superior Hierárquico
tivesse conhecimento Pessoal e Direto da infração cometida
pelo Subordinado (ele flagrava a prática da infração).
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Não obstante, ao tempo da Constituição revogada, autores
mais modernos já entendiam existir Vedação a aplicação de
tal Princípio, conferindo ao art. 153, §16, CF/Revogada, que
previa o Direito a Defesa, no Processo Penal, interpretação
mais abrangente para incluir o Processo Civil e o Processo
Administrativo.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
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Muito se discutiu se a Ampla Defesa significa Defesa por
Advogado no Processo Administrativo Disciplinar. Uns
entendiam que sim, outros que não. O STJ editou a Súmula nº
343, entendendo obrigatória presença de Advogado em todas
as fases do Processo administrativo disciplinar, mas, logo em
seguida, o STF editou a Súmula Vinculante nº 5, cujo teor é o
seguinte: “a falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo
Administrativo Disciplinar não ofende a Constituição”. Com
isso, a previsão da Lei 8.112/90, em seu art. 164, §2º, de que o
Indiciado Revel terá por Defensor Dativo um Servidor que
deverá ser ocupante de Cargo Efetivo Superior ou de Mesmo
Nível ou, ainda, ter Nível de Escolaridade Igual ou Superior ao
do Indiciado, permanece íntegra.
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Não obstante, a Lei Paulista (Lei 10.261/68, alterada pela LC
942/2003) exige no Processo Administrativo Disciplinar a
presença de advogado, de modo que o Devido Processo Legal
no âmbito do Estado de São Paulo, exige defesa por advogado
ao indiciado. Essa interpretação não ofende a Súmula
Vinculante nº 05, porque a Súmula apenas aborda a Falta de
Defesa por Advogado, perante a CF.
Poder de Polícia – É nessa matéria que é possível
constatar, claramente, a presença do Binômio das
Prerrogativas e Sujeições característico do Regime
Administrativo.
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Conceito para Hely Lopes Meireles “Poder de Polícia é a
faculdade de que dispõe a Administração Pública para
Condicionar e Restringir o Uso e Gozo de Bens, Atividades e
Direitos Individuais, em benefício da Coletividade ou do
próprio Estado”. Conceito para Celso Antônio Bandeira de
Melo, o “Poder de Polícia Condiciona a Liberdade e a
Propriedade em prol do Interesse Público. O autor pondera
que não se condiciona o Direito de Propriedade ou o Direito
de Liberdade, mas, sim, a própria Propriedade e a própria
Liberdade, porque os condicionamentos à Liberdade e à
Propriedade formam o perfil do Direito de Liberdade e de
Propriedade”. Conceito para o CTN – O CTN traz no art. 78,
um conceito do Poder de Polícia, porque, o exercício do Poder
de Polícia é um dos fatos geradores da Taxa (o outro FG é a
Prestação de Serviço Público).
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Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da
administração pública que, limitando ou disciplinando direito,
interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes
de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o
exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo
órgão competente nos limites da lei aplicável, com
observância do processo legal e, tratando-se de atividade que
a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
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Fundamento do Poder de Polícia – O Poder de Polícia
fundamenta-se na Supremacia Geral da Administração
Pública sobre os Administrados, que é uma decorrência do
Principio da Supremacia do Interesse Público sobre o
Interesse Particular. Vale dizer, não é necessário que exista
entre o Administrado e a Administração Pública um Vínculo
Especial ou Qualificado que submeta o 1º ao 2ª, ou seja, não
se está no Âmbito da chamada Sujeição Especial, como
ocorre, por exemplo, com os Contratados. Em matéria de
Supremacia Geral, só a Lei cria Obrigação (art. 5º, II, CF).
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
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Meios de Atuação – O Poder de Polícia é exercido pelo
Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. O Poder Legislativo
exerce o Poder de Polícia por meio das Leis que criam as
chamadas Limitações Administrativas a Propriedade e à
Liberdade. O Poder Executivo, no exercício do Poder de
Polícia pode: a) Editar Atos Normativos para Fiel Execução
das Leis; b) Editar Atos Concretos, sejam, Preventivos ou
Repressivos. Exemplo de Ato Preventivo: licenças,
autorizações, notificações. Exemplo de Ato Repressivo:
multas, apreensões, interdições, embargos de obras. O
exercício do Poder de Polícia pelo Executivo recebe o nome de
Polícia Administrativa. Modernamente, o exercício do Poder
de Polícia se estende pelos mais variados setores da
Administração Pública, tais como: segurança, saúde, defesa do
consumidor, meio ambiente, patrimônio cultural, etc.
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Características do Poder de Polícia – As características
comumente citadas pela Doutrina são: Discricionariedade,
Autoexecutoriedade e Coercibilidade.
Discricionariedade: na maioria das vezes o Poder de
Polícia é Discricionário, mas, existem Atos Vinculados do
Poder de Polícia, bastando citar a Licença como exemplo de
Ato Vinculado. A Licença para o exercício de certa atividade é
Ato Vinculado de Poder de Polícia, que se contrapõe a
Autorização para o exercício de Ato Material, sendo que a
Autorização é Ato Discricionário desse Poder. A Licença,
como, por exemplo, para Dirigir e para Construir, como é Ato
Vinculado atende a Direito Subjetivo de quem a requer.
Portanto, não pode ser negada ao Requerente que atende os
Requisitos Necessários à sua Obtenção;
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caso seja indevidamente negada, o Judiciário, se invocado,
poderá conceder a Licença. A Autorização, por sua vez, é Ato
Discricionário e será deferida ou negada mediante Razões de
Interesse Público. A Autorização atende a Mero Interesse de
quem a requer, ainda que, o interessado preencha eventuais
Requisitos previstos em Lei, a Autorização poderá ser negada.
Não obstante, o Caráter Vinculado da Licença para Construir,
o STF tem entendido que enquanto não iniciada a Construção,
a Licença pode ser Revogada.
Autoexecutoriedade:
Pela
autoexecutoriedade
a
Administração Pública pode fazer cumprir suas Decisões por
seus próprios meios, sem necessidade de obter Autorização
Prévia do Poder Judiciário.
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Isto engloba, por exemplo, apreensão de mercadorias com
prazo de validade vencido, interdição de estabelecimento
poluente, notificação de munícipe para limpeza de terreno sob
pena de multa.
Existem
autores
que
dividem
o
atributo
da
autoexecutoriedade em: Exigibilidade e Executoriedade. Pela
Exigibilidade a Administração põe em prática as suas
Decisões usando Meios Indiretos de Coação. Ex.: notifica o
munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa. Já pela
Executoriedade a Administração põe em prática as suas
Decisões por seus próprios meios, podendo utilizar de Meios
Diretos de Coação. A Executoriedade é mais do que a
Exigibilidade;
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a Executoriedade pressupõe a Exigibilidade. A Executoriedade
só existe: 1) Se houver previsão legal; 2) Se a medida for de tal
sorte urgente que se não tomada o interesse público será
irremediavelmente comprometido. Ex.: apreensão de
mercadorias vencidas, interdição de estabelecimentos
poluentes, etc.
No que se refere à multa do poder de polícia, ela é exigível
mas não é executória, porque sua cobrança depende do
ajuizamento de execução fiscal (Lei 6.830/80). É dívida não
tributária, decorrente do poder de polícia.
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Coercibilidade: Pela Coercibilidade a Administração pode
usar até mesmo a Força Física, se necessário e, na medida do
necessário, havendo Resistência da Parte Obrigada. Quer
dizer, por esse atributo a Administração impõe coativamente
ao administrado a Medida de Polícia adotada. Para quem
divide o atributo da Autoexecutoriedade em Exigibilidade e
Executoriedade, a coercibilidade fica intimamente relacionada
com a Executoriedade, dela não podendo ser apartada.
Há autores (CABM) que ainda acrescentam ao Poder de
Polícia um quarto atributo, dizendo que o Poder de Polícia é
uma atividade negativa.
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Isto porque, o Poder de Polícia se contrapõe ao Serviço
Público, que seria uma atividade positiva, uma vez que, por
meio do Serviço Público se oferece uma Comodidade, uma
Utilidade ao Administrado (tais como, água encanada, energia
elétrica, etc.). Isso, todavia, não é absolutamente exato,
porque, tudo depende do ângulo que se observa a questão.
Assim, por exemplo, se a Lei de Zoneamento Urbano impõe
restrições às Construções na Cidade, também se obtém uma
Utilidade, que é uma cidade melhor planejada e isso decorre
do Poder de Polícia.
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Melhor então, entender que, o Poder de Polícia é uma
atividade negativa, porque, via de regra, impõe uma
abstenção, um não fazer ao Particular e, mesmo que imponha
aparentemente um fazer, como, por exemplo, exibir planta
para obter Licença de Construção, o Poder de Polícia
conservaria sua característica de ser uma atividade negativa,
porque, por meio dele, visa-se evitar a ocorrência de Dano ao
Interesse Público.
No entanto, há uma ordem de casos em que essa característica
é excepcionada, que é a que diz respeito ao condicionamento
do uso da Propriedade Imobiliária a Função Social, que
decorre dos art. 5º, XXIII e 182, §4º da CF.
Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
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Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada
pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais
fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes. §1º O plano diretor, aprovado
pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de
vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de
desenvolvimento e de expansão urbana. §2º - A propriedade
urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano
diretor. §3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão
feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
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§4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos
termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não
edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre
a propriedade predial e territorial urbana progressivo no
tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos
da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real
da indenização e os juros legais.
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Polícia Administrativa e Polícia Judiciária – Costumase distinguir a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária
pelo caráter Preventivo da primeira, em oposição ao caráter
Repressivo da segunda. Isso, todavia, não é absolutamente
exato, porque, por vezes, a Polícia Administrativa é
Repressiva, quando atua para fazer cessar um Dano ao
Interesse Público, por exemplo, quando interdita uma fábrica
que está causando excesso de poluição. Por outro lado, a
Polícia Judiciária, que é destinada a reprimir o infratores da
Lei Penal, também é Preventiva do ponto de vista do Interesse
Geral, já que com a repressão do infrator da Lei Penal esperase que ele não volte a delinquir.
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
É melhor distinguir a Polícia Administrativa da Polícia
Judiciária com base na ocorrência do Ilícito Penal. Se o Ilícito
ocorreu, age a Polícia Judiciária; se o Ilícito Penal não
ocorreu, só pode agir a Polícia Administrativa. Assim, por
exemplo, se uma passeata estiver tumultuando a Ordem
Pública ela poderá ser dissolvida pela atuação da Polícia
Administrativa. Porém, se membros dessa passeata quebram
vitrines, ateiam fogo em veículos, cometendo ilícitos penais, a
Polícia Judiciária passa a agir. Além dessa diferença, existe
outra. A Polícia Administrativa se espalha por toda a
Administração Pública, enquanto que, a Polícia Judiciária é
Privativa de certas Corporações (Polícia Civil, Polícia Militar
por ser a primeira a tomar contato com o Ilícito Penal,
encaminhando posteriormente à Polícia Civil).
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Competência para os Atos de Polícia Administrativa
– A regra é a seguinte: quem for competente para legislar
sobre a matéria, será o competente para praticar o Ato de
Polícia Administrativa. Todavia, há Competência Concorrente
quando o interesse das variadas Pessoas Políticas se justapõe.
Em matéria de Salubridade e Segurança Públicas, isso é
comum. Assim, é que a Legislação Municipal que regula a
expedição de Alvará de Licença de Funcionamento de Casas
de Divertimento Público prevê, também, a fiscalização da
Segurança dos eventuais Usuários.
Existem duas Súmulas que merecem destaque: Súmula 645,
STF: “é competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de Estabelecimento Comercial”. Súmula 19,
STJ: “a fixação de Horário Bancário, para atendimento ao
Público, é de competência da União.”
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Delegação de Atos de Polícia Administrativa –
Questiona-se: o Ato Jurídico de Polícia Administrativa, por
envolver ato de Autoridade Pública, pode ser delegado a
Particular alheio ao Aparelho Estatal? Não. Justamente,
porque, um Particular não pode exercer perante outro
Particular e, por delegação do Poder Público, Ato de
Autoridade. Ressalvados, os casos excepcionais, como dos
Capitães de Navio. O que podem ser delegados a Particulares
são os Atos Materiais, precedentes ou sucessivos, de Atos de
Polícia Administrativa. Ex.: a operação de um Equipamento
Fotossensor (Radar Fotográfico) de Trânsito por um
Particular Contratado (é ato Precedente); a efetivação da
demolição de um prédio que ameaça ruir, por um contratado
da Administração (é ato Sucessivo).
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
Delegação do Poder de Polícia a Entidades da
Administração Indireta – Para José dos Santos Carvalho
Filho não existe óbice a que o exercício da Polícia
Administrativa seja delegado a Pessoa Jurídica da
Administração Pública Indireta, mesmo que se trate de PJ de
Direito Privado (Empresa Pública/SEM), desde que: a) A
competência delegada seja conferida por Lei; e b) Desde que,
se restrinja à prática de Atos de natureza Fiscalizatória.
Limites ao Exercício do Poder de Polícia – Os Direitos
Fundamentais são verdadeiro Limite ao exercício do Poder de
Polícia, já que o Poder de Polícia não pode suprimi-los. A fim
de que tais Direitos não sejam suprimidos e, considerando
sobretudo, a atuação Discricionária do Poder de Polícia,
três regras devem ser atendidas:
Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara
 Da Necessidade: regra pela qual o Ato de Polícia
Administrativa só deve ser exercido para evitar um Dano ou
fazer Cessá-lo.
 Da Proporcionalidade dos Meios aos Fins: regra pela
qual o Ato de Polícia escolhido deve ser o melhor para
atingir a finalidade prevista em Lei, sem excessos. Ex.: se o
setor de uma Fábrica causa excesso de Poluição, não é
proporcional interditar a Fábrica toda, mas, apenas, o Setor
Poluente.
 Da Eficácia: regra pela qual o Ato de Polícia praticado
deve ser suficiente a resguardar o Interesse Público. Ex.: se
a Fábrica já foi multada e continua causando excesso de
Poluição não é eficaz imposição de nova multa e, sim,
medida mais drástica.