Gerada em
17/10/2009
01:26:32
Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
12ª Vara Cível
Av. Pres. Tancredo Neves, s/n - Capucho
DECISÃO OU DESPACHO
Dados do Processo
Número
200911201706
Classe
Ação Popular
Competência
12ª VARA CíVEL
Situação
ANDAMENTO
Distribuido Em:
08/10/2009
Ofício
único
Proc.
Origem
200811201907
Dados da Parte
Autor
ANTONIO CARLOS MANGUEIRA TAVARES
Pai: NAO CONSTA
Mae: NAO CONSTA
Autor
Autor
Autor
Advogado(a): ROGERIO CARVALHO
RAIMUNDO - 4046/SE
GILSON AVELINO DOS SANTOS
Advogado(a): ROGERIO CARVALHO
RAIMUNDO - 4046/SE
JORGE FERNANDO DOREA LEITE
Advogado(a): ROGERIO CARVALHO
RAIMUNDO - 4046/SE
MARCOS ANTONIO CORREA LIMA
Advogado(a): ROGERIO CARVALHO
RAIMUNDO - 4046/SE
Reu
ESTADO DE SERGIPE
Reu
FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
Processo nº 200911201706.
Vistos, etc.
IAntônio Carlos Mangueira Tavares, Gilson Avelino dos Santos,
Jorge Fernando Dórea Leite e Marcos Antônio Corrêa Lima, todos devidamente qualificados,
interpuseram a presente Ação Popular com Pedido de Liminar inaudita altera pars em face
do Estado de Sergipe, pessoa jurídica de direito público interno representado pelo Procurador
Geral do Estado e de Flávio Conceição de Oliveira Neto, aduzindo, em suma, que os
demandantes possuem legitimidade ativa para ajuizar a presente ação popular; que a demanda
possui como objetivo imediato a defesa e manutenção do Estado democrático de direito; que a
legitimidade para figurar no pólo passivo é claramente do Estado de Sergipe, vez que o ato que
se pretende anular é oriundo do Poder Legislativo do Estado de Sergipe, como também de Flávio
Conceição de Oliveira Neto, beneficiário direto do aludido ato; que busca assim a anulação do
Decreto Legislativo nº 05/2006, bem como dos atos dele decorrentes, inclusive a ratificação
exarada pelo Poder Executivo para a nomeação de Flávio Conceição; que foi através do
mencionado Decreto Legislativo nº 05/2006, publicado em 28 de dezembro de 2006, que a
Assembléia Legislativa do Estado de Sergipe aprovou o nome de Sr. Flávio Conceição de Oliveira
Neto para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe; que na
ocasião não houve questionamento formal quanto à existência de fatos que desabonassem a sua
conduta como cidadão; que no referido processo de nomeação o demandado não teve
oportunidade de informar a existência de processos nos quais era acusado de prática de
improbidade administrativa; que mesmo diante dessa omissão o Poder Legislativo do Estado de
Sergipe entendeu preenchidos os requisitos constitucionais, aprovando o nome do demandado
para a vaga do TCE; que após a posse do ora requerido, em maio de 2007 eclodiu uma operação
da Polícia Federal, durante a qual o Conselheiro Flávio Conceição foi preso sob acusação de
participar de um “esquema” montado para fraudar os cofres públicos; que dito “esquema” tinha
como suposto líder Zuleido Veras, proprietário da Construtora Gautama; que o mencionado
esquema objetivava a corrupção de políticos e funcionários públicos, visando se beneficiar em
licitações de obras públicas; que foi ofertada Denúncia pelo representante do Ministério Público,
na qual é descrito de forma detalhada o modus operandi de Zuleido Veras e dos demais que se
associaram para a prática do crime; que o requerido Flávio Conceição também foi condenado por
prática de ato de improbidade administrativa, cometido em 1996, nos autos do Processo nº
200368110016, nas sanções do artigo 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92, impondo-se a ele o
ressarcimento do dano causado ao erário. Assim, tecendo outras considerações acerca do direito
em que fundamentam sua pretensão, findaram os autores populares por pedir, a título de
antecipação de tutela, a suspensão dos efeitos do Decreto Legislativo nº 05/2006, editado pela
Assembléia Legislativa do Estado de Sergipe e dos atos dele decorrentes, inclusive a ratificação
exarada pelo Poder Executivo do Estado de Sergipe e posse no Tribunal de Contas do Estado de
Sergipe. Pediram, ainda, a citação dos demandados, bem como que seja concedido provimento
jurisdicional de natureza declaratória para conhecer a nulidade do Decreto Legislativo nº 05/2006
oriundo da Assembléia Legislativa do Estado de Sergipe e dos atos dele decorrentes, inclusive a
ratificação exarada pelo Poder Executivo do Estado de Sergipe e posse no Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe. Pugnaram, ainda, pela declaração de nulidade do aludido Decreto Legislativo e
dos demais atos mencionados. Pleitearam as intimações dos Ministérios Públicos Estadual e
Federal, bem como da Polícia Federal, para fins de remessa dos documentos necessários. Deram
valor à causa e juntaram documentos, fls. 02/181.
O processo foi remetido a este Juízo por força da r. Decisão de fls. 183.
A seguir, vieram os autos conclusos para deliberação.
II De início, cumpre apreciar o deslocamento de competência efetivado por
força do aludido Decisum de fls. 183, tendo em vista a apontada conexão com o Processo nº
200811201907.
Ora, estabelece o artigo 103 do Código de Processo Civil que “Reputamse conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir”.
A Jurisprudência pátria, por seu turno, tem entendido que:
Para que se configure a conexão, é bastante que ocorra a
identidade do pedido ou da 'causa petendi', não sendo necessária
a identidade das partes.” (Bol. TRF-3ª Região 9/74). No mesmo
sentido: RJTJESP 126/231, RP 2/346, em. 40).
Para Rodolfo de Camargo Mancuso, tem-se que:
Portanto, a causa remota na ação popular está no direito subjetivo
público inerente a cada cidadão, de exigir que a gestão da coisa pública
seja proba, eficaz e responsável. Por ora, fica apenas gizado que essa
causa de pedir remota acarretará, na seqüência, a caracterização da
legitimação ativa do autor popular como sendo do tipo ordinário: ele
exerce o seu direito, sem embargo de que todos os demais cidadãos
eleitores também poderiam fazê-lo per se, numa sorte de legitimação
concorrente e disjuntiva, de largo espectro, de resto corrente nas ações
voltadas à proteção de interesses difusos.
Numa palavra, a causa de pedir, remota, em ação popular, reside na
demonstração idônea, pelo autor, de que a lide tem por base um dos
interesses difusos que os textos de regência permitem que sejam
sindicados nessa sede; do mesmo modo que a causa de pedir remota,
em mandado de segurança, está na afirmação do impetrante de que a
controvérsia gira em torno de um indigitado direito subjetivo individual,
que ele reputa líquido e certo.
Já no que tange à causa próxima, deve o autor indicar e dar ao menos
um início de prova de que um agente público ou autoridade, dentre os
indicados no art. 6º e parágrafos da Lei 4.717/65, procedendo por ação
ou omissão, lesou (ou está na iminência de lesar) o erário público, o
meio ambiente ou o patrimônio cultural, latu sensu, ou ainda laborou
contra (ou está na iminência de afrontar) a moralidade administrativa.1
Dentro de tal ótica, vejo que constou do Relatório da Decisão por meio
da qual foi indeferido o pleito liminar nos autos do Processo nº 200811201907, exarada às fls.
1.292/1.310, o seguinte:
José dos Santos Menezes, João Augusto Alves de Oliveira e José
Helton Silva Monteiro, qualificados às fls. 02, por conduto de
procurador e advogado regularmente constituído, ingressaram neste
Juízo com a presente Ação Popular com pedido de medida liminar em
face do Estado de Sergipe, pessoa jurídica de direito público interno,
representada por quem de direito; de Heráclito Rollemberg, Presidente
do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe; e de Flávio Conceição de
Oliveira Neto, todos ali também identificados, alegando, em síntese e
sem prejuízo do principal, que o Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira
Neto fora acusado em decorrência de investigação empreendida pela
Polícia Federal, em virtude da qual a Procuradoria Geral da República
efetivou Denúncia contra Zuleido Veras e mais 60 (sessenta) pessoas,
dentre as quais 11 (onze) sergipanos, todos sob acusação de peculato,
corrupção passiva e prevaricação, estando entre tais acusados o
mencionado Conselheiro; que o Inquérito Policial 544 (BA) está tombado
no Superior Tribunal de Justiça sob nº 2006/0258867-9, tendo como
relatora a Ministra Eliana Calmon; que a Denúncia contra diversos
agentes políticos e particulares do Estado de Sergipe diz respeito ao
desvio de R$ 178.708.458,81, de obras referentes à adutora do São
Francisco; que o valor do Contrato nº 110/01 foi de R$ 128.432.160,59;
que os recursos provinham do Ministério da Integração Nacional, da
Caixa Econômica Federal e do Governo do Estado, sendo que um
relatório da Controladoria Geral da União mostrou que, após os
reajustes, foram pagos R$ 224.620.790,59 pelo contrato; que dentro do
processo criminal instaurado há uma imensa quantidade de provas,
destacando-se a conduta do ex-Conselheiro do TCE/SE, Flávio Conceição
de Oliveira Neto; que logo após a divulgação dos fatos foi instaurado o
Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 424/2008 no Tribunal de
Contas, tendo sido publicado o Acórdão nº 2.224/2008, com o respectivo
julgamento de mérito, condenando-se o aludido Conselheiro pelo
“Exercício de funções incompatíveis com a dignidade, a honra e o decoro
das funções de Conselheiro”, sendo aplicada ao mesmo a penalidade
administrativa da aposentadoria compulsória com proventos
proporcionais; que do referenciado Acórdão há expressa referência ao
artigo 93, inciso VIII, da Constituição Federal, declinando-se ainda as
justificativa da aplicação da pena, devendo, por necessário, ser
registrado que aos Conselheiros dos Tribunais de Contas são
asseguradas as garantias e prerrogativas destinadas aos membros da
Magistratura, tendo o TCE aplicado a “pena” máxima que poderia, já que
a demissão somente cabe por decisão judicial transitada em julgado em
ação penal ou em ação de improbidade administrativa; que a sobredita
punição de aposentadoria compulsória, com proventos integrais, traduzse em um “prêmio”, até que uma decisão judicial transitada em julgado
possa por fim a essa gritante distorção normativa, o que implica
reconhecer que o respectivo ato administrativo é lesivo ao patrimônio
público e à moralidade administrativa, uma vez que configurados os
desfalques ao Erário patrocinados pelo requerido.
Em continuação, afirmaram os postulantes que o Conselheiro punido
recorreu ao Poder Judiciário e, através do Mandado de Segurança em
tramitação no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, tombado sob nº
2008116276, pleiteou a anulação do julgamento em que lhe fora
aplicada a propalada pena, sob diversos argumentos, todos de natureza
procedimental; que em sede de liminar o Desembargador Relator
concedeu o pedido, suspendendo os efeitos da decisão final do processo
administrativo disciplinar 00424/2008 do TCE/SE, em razão do que o
citado Conselheiro retorna ao estado anterior e mantém o seu vinculo
com a Corte de Contas e, o que é mais aviltante, recebendo a
integralidade de seu subsídio; que tal situação não pode continuar, sob
pena de grande alarme social, incutindo no inconsciente coletivo a pecha
de que os princípios da Administração Pública não são respeitados e,
ainda assim, seus principais algozes serão beneficiados pelo Estado; que
a presente ação popular tem por escopo proteger o patrimônio público,
com a anulação do ato administrativo que irá repassar ao Conselheiro o
subsídio devido aos ocupantes do cargo de Conselheiro do Tribunal de
Contas. Assim, tecendo outras considerações acerca do tema, inclusive
quanto ao direito em que fundamentam suas pretensões, finalizaram os
autores por pedir, liminarmente, que seja suspenso os efeitos de
qualquer ato administrativo que tenha por escopo repassar ao
referenciado Conselheiro o valor pecuniário do subsídio mensal que
recebe um Membro vitalício do Conselho do Tribunal de Contas do Estado
de Sergipe, depositando-se judicialmente tal quantia, até o julgamento
final do Mandado de Segurança em tramitação no Tribunal de Justiça do
Estado de Sergipe, tombado sob nº 2008116276, autorizando-se o
recebimento unicamente do valor de um salário mínimo. No mérito,
pugnaram os suplicantes que seja deferido o deposito requerido em sede
de liminar, bem como que ao final do Processo nº 2008116276, uma vez
considerados lícitos os efeitos da decisão final do processo administrativo
disciplinar nº 00424/2008, do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe,
todo o dinheiro depositado em Juízo seja revertido para o Estado de
Sergipe. Pugnaram, ainda, pela condenação dos demandados em custas
e honorários advocatícios. Pediram pela interveniência processual do
representante do Ministério Público e pelos benefícios da gratuidade
judicial. Deram valor à causa e juntaram documentos, fls. 02-1290.
Tal situação, por conseguinte, quanto à causa de pedir, inclusive por ser
a do presente feito mais ampla, englobando aquela, é que entendo presente a conexão apontada
por meio da Decisão de fls. 183 dos presentes autos, em razão do que ratifico os atos praticados
pelo D. Juízo de Direito da 18ª Vara Cível da Comarca de Aracaju, prosseguindo o presente feito
sob a presidência deste Juízo Fazendário.
Inobstante tal aspecto, impõe-se ainda considerar que diverso foi o
posicionamento por mim visualizado quando da análise dos autos do Processo nº 200911200609
– Ação Cautelar Preparatória, movida por Flávio Conceição de Oliveira Neto em face do Estado de
Sergipe, então distribuída a este Juízo por dependência ao Processo nº 200811201907 – Ação
Popular, cujo relatório da Decisão liminar foi acima transcrito, porque na hipótese não havia
identidade de partes e nem de causa de pedir, tendo sido determinada sua nova distribuição, sem
a pretendida dependência, com os autos então sido distribuídos ao D. Juízo da 3ª Vara Cível da
Comarca de Aracaju, onde recebeu o número 200910300664.
Feita tal ressalva, ingresso agora na análise do pleito formulado em sede
de tutela antecipada.
III Pois bem, visualizando-se a legitimidade dos autores populares, face aos
documentos encartados às fls. 20-23, observo que o artigo 1º e seu parágrafo 1º da Lei nº 4.717,
de 29 de junho de 1965, estabelecem que:
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia
mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de
seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de
empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições
ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja
concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos
neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de
1977)
Mancuso, por seu turno, ao tratar do pedido em Ação Popular, observa
que:
Pelo que se desenvolveu anteriormente, pode-se afirmar que na ação
popular o pedido imediato é de natureza desconstitutiva-condenatória,
ao passo que o pedido mediato será, precipuamente, a insubsistência do
ato lesivo a estes interesses difusos: a) patrimônio público, não só no
sentido estrito de “erário público” (= dinheiro ou tesouro público), mas
em senso largo, abrangendo também as entidades de que o Estado
participe e tomando-se esse termo “patrimônio” de maneira a
compreender os bens e valores históricos, artísticos, turísticos,
paisagísticos, sacros, arquitetônicos etc., que componham, enfim, o
conceito de “patrimônio cultural”; b) meio ambiente, no sentido atual
desse conceito; c) moralidade administrativa, que hoje, como observa
Lucia Valle Figueiredo, não é mais expressão fugidia, mas que comporta
efetivo controle, a partir da razoabilidade, da “relação de congruência
lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo
em vista a finalidade pública a cumprir; d) Estado ou sociedade civil
enquanto consumidores, tomando-se por base o conceito de interesse
difuso (CDC, art. 81, parágrafo único, I) e o largo espectro em que vêm
conceituados o consumidor (CDC, art. 2º e parágrafo único), o
fornecedor, o produto e o serviço (CDC, art. 3º e parágrafos), podendo,
v.g., figurar hipótese em que o erário público e, por exclusão, a
sociedade civil sofrem lesões continuadas, em larga escala, em virtude
da má qualidade do asfalto fornecido pela empresa adjudicatária de
contrato com o Poder Público (v. Art. 22 do CDC).
Em decorrência da anulação do ato lesivo a tais interesses difusos, se
pedirá a condenação dos responsáveis e bem assim dos eventuais
beneficiários do ato lesivo, ao ressarcimento devido. Cuida-se, pois, de
um pedido a um tempo constitutivo-negativo e condenatório, cabendo
lembrar que também se admite o pedido cautelar, para a hipótese
da lesão virtual ou iminente; no princípio da ubiqüidade da justiça
está compreendida a tutela judicial em face da “ameaça” ao direito (dano
virtual) e não somente ante um histórico de “lesão” (dano ocorrido): CF,
art. 5º, XXXV. Ainda, o art. 34 da Lei 6.513, de 20.12.1977, acrescentou
um § 4º ao art. 5º da Lei 4.717/65, nestes termos: “Na defesa do
patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo
impugnado”.2(destaquei)
Quanto ao provimento requerido em sede de tutela antecipada, observo
que pode ela ser deferida, caso preenchidos os requisitos legais, inclusive em face da Fazenda
Pública. Neste sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO
DOS EFEITOS DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.
1. Não é possível a antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda
Pública, nas hipóteses em que a concessão do pedido liminar implique a
reclassificação ou a equiparação de servidores públicos, bem como a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens, o pagamento de
vencimentos e vantagens pecuniárias e, ainda, quando esgote, no todo
ou em parte, o objeto da ação.
2. Contudo, no caso concreto, o deferimento do pedido liminar implicou a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que teve origem na
lavratura de um auto de infração. A concessão da medida liminar, na
hipótese, além de ser autorizada pelo art. 151, V, do CTN, não é obstada
pelas limitações legais invocadas pela Fazenda Estadual (art. 1º, § 3º, da
Lei 8.437/92, c/c o art. 1º da Lei 9.494/97).
3. Admitida, na espécie, a concessão do pedido liminar, mostra-se
inviável o exame da questão relativa à não-ocorrência de dano grave de
difícil reparação, pois tal verificação demanda necessariamente o
revolvimento das circunstâncias fáticas da causa, o que é inviável em
sede de recurso especial, tendo em vista o óbice contido na Súmula 7
desta Corte.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(Processo: REsp 900672 / RN RECURSO ESPECIAL 2006/0246605-2;
Relatora: Ministra DENISE ARRUDA (1126); Órgão Julgador: T1 PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento: 09/09/2008; Data da
Publicação/Fonte: DJe 24/09/2008).(Acórdão: Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, conheceu
parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco
Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra
Relatora. Ausente,justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.)
Do mesmo modo, válido registrar que tal interlocutória não se sujeita ao
duplo grau de jurisdição:
O deferimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se
sujeita ao duplo grau de jurisdição necessário (JTJ 239/220).
Assim, é de se concluir pela total possibilidade de conhecimento do pleito
de antecipação de tutela formulado na proemial, por completa aplicação do disposto no artigo 273
do Estatuto Processual Civil em ações desta natureza, estabelecendo dito dispositivo legal, por
sua vez, que:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461,
e 5 , e 461-A.
4
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo
até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.
Quanto a tal instituto e à possibilidade de sua concessão, cumpre
observar, também, que deve ele corresponder, total ou parcialmente, à própria pretensão
deduzida em Juízo, consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
A tutela antecipada deve corresponder à tutela definitiva, que
será prestada se a ação for julgada procedente. Assim: “Medida
antecipatória, conseqüentemente, é a que contém providência
apta a assumir contornos de definitividade pela simples
superveniência da sentença que julgar procedente o pedido”
(STF- Pleno: RTJ 180/453; a citação é da decisão do relator,
confirmada pelo Plenário).
Deste modo, é de se inferir que o acolhimento do pleito formulado em
sede de antecipação dos efeitos da tutela se vincula, necessariamente, à presença da denominada
prova inequívoca e do convencimento, por parte do Magistrado, acerca da verossimilhança das
alegações apresentadas pela parte, além da análise quanto à existência do fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação ou, então, que fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Atendidas tais exigências legais, e só assim,
antecipa-se, total ou parcialmente, o provimento jurisdicional almejado, de modo que o
conhecimento acerca de tal pretensão deve ser seguro, completo, embora não definitivo, mas
com potencialidade de vir a sê-lo.
IV Pois bem, vejo que o fundamento sob o qual se prendem os autores
populares para a obtenção do provimento jurisdicional invocado, inclusive em sede de tutela
antecipada, pode ser sintetizado no fato de que, segundo alegam, Flávio Conceição de Oliveira
Neto, ao tempo da aprovação do seu nome pela Assembléia Legislativa, não preenchia todos os
requisitos necessários para a investidura no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe, em que pese dita deliberação ter resultado na edição do já mencionado
Decreto Legislativo nº 05/2006 (fls. 24), posto que omitidos do respectivo exame dados
relevantes acerca da sua pessoa, o que finda por viciar a referida deliberação do Poder Legislativo
Estadual.
Dispõem os artigos, 47, inciso XXIV, alínea “a”, 70 e 71 da Constituição
Estadual que:
Art. 47. É da competência privativa da Assembléia Legislativa:
[...]
XXIV – aprovar, previamente, por voto secreto, após argüição pública, a
escolha:
a) dos três Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, indicados pelo
Governador; (Alteração pela Emenda Constitucional nº 27/2000, de 01
de novembro de 2000).
Art. 70. O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros,
tem sede na Capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em
todo o território estadual, exercendo as seguintes atribuições:
I - eleger seus órgãos diretivos e elaborar seu regimento interno, com
observância das normas de processo e das garantias processuais das
partes;
II - organizar sua Secretaria e serviços auxiliares;
III - submeter à Assembléia Legislativa os projetos de lei relativos à
criação, transformação e extinção dos seus cargos e à fixação de
vencimentos de seus membros e dos servidores de sua Secretaria,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes
orçamentárias;
IV - prover, por concurso público de provas ou de provas e títulos,
respeitadas as limitações constitucionais, cargos necessários aos seus
serviços internos, exceto os de comissão declarados em lei de livre
nomeação;
V - conceder licença, férias e outros afastamentos previstos em lei a seus
membros e servidores de sua Secretaria.
Parágrafo único. O Tribunal de Contas elaborará a sua proposta
orçamentária dentro dos limites estipulados com os Poderes Constituídos,
na formas da Lei de Diretrizes Orçamentárias, nunca inferior a dois por
cento e até três por cento da receita estadual, excluída a proveniente de
operações de créditos e convênios vinculados à cobertura de despesas de
capital e a destinada a transferências tributárias constitucionais
obrigatórias para os Municípios. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 15 de 1999) .
Art. 71. Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão nomeados
entre brasileiros que atendam aos seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e
financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva
atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados
no inciso III.
§ 1º Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos:
I - dois pelo Governador do Estado, com aprovação da Assembléia
Legislativa, sendo os dois alternadamente dentre auditores e membros
do Ministério Público junto ao Tribunal, por este indicados em lista
tríplice, segundo os critérios de antigüidade e merecimento.
I - três pelo Governador do Estado, com aprovação da Assembléia
Legislativa, sendo os dois alternadamente dentre Auditores e
Procuradores do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas
do Estado, por este indicado em lista tríplice, segundo os critérios de
antigüidade e merecimento, e uma de sua livre escolha; (Redação dada
pela Emenda Constitucional n 25/2000) .
II - cinco pela Assembléia Legislativa.
II - quatro pela Assembléia Legislativa. (Redação dada pela Emenda
Constitucional n 25 de 2000) .
§ 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, ressalvadas as peculiaridades
funcionais, e somente poderão aposentar-se com as vantagens do cargo,
quando o tenham exercido efetivamente por mais de cinco anos.
§ 3º Os auditores do Tribunal de Contas serão nomeados com base em
concurso público de provas e títulos, observada a classificação,
cumpridos, ainda, os seguintes requisitos:
I - título de curso superior em Direito, Ciências Econômicas, Ciências
Contábeis ou Ciências Administrativas;
II - cinco anos, pelo menos, de efetiva atividade profissional;
III - idoneidade moral e reputação ilibada;
IV - trinta anos completos, no mínimo, na data de inscrição do concurso.
§ 4º O auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas
garantias, impedimentos, vencimentos e vantagens dos titulares e,
quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de
segunda entrância.
§ 5º O auditor somente poderá aposentar-se com as vantagens do cargo
quando o tiver exercido, efetivamente, no Tribunal de Contas, por mais
de cinco anos. (destaquei)
A Constituição Federal, por seu turno, também estabelece que:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros,
tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em
todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições
previstas no art. 96.
§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão
nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes
requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e
financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva
atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados
no inciso anterior.
§ 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado
Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do
Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo
Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.
§ 3º- Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas
garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos
Ministros do Superior Tribunal de Justiça e somente poderão aposentarse com as vantagens do cargo quando o tiverem exercido efetivamente
por mais de cinco anos.
§ 3º Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas
garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos
Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à
aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação
dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
§ 4º - O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas
garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais
atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.
De se ver, por conseguinte, além do fato de ser brasileiro e de contar, no
mínimo, com 35 (trinta e cinco) anos e, no máximo, com 65 (sessenta e cinco) anos de idade,
que se exige daquele que vem a ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, a
idoneidade moral e a reputação ilibada, além de notórios conhecimentos jurídicos, contábeis,
econômicos e financeiros ou de administração pública, além de possuir mais de dez anos de
exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados
nas áreas antes apontadas.
Afirmam os autores populares, por conseguinte, que Flávio Conceição de
Oliveira Neto não preenchia todos os requisitos para ter seu nome aprovado pelo Legislativo
Estadual, por meio do Decreto Legislativo nº 05/2006, tendo em vista o fato de ter sido acusado
de integrar “esquema” de corrupção, com Denúncia já ofertada pelo Ministério Público Federal e
cuja cópia consta das fls. 50/180 deste autos, como também porque já respondia por ação de
improbidade administrativa – Processo nº 200368110016, em trâmite perante o D. Juízo de
Direito de Direito da Comarca de Frei Paulo – Distrito Judiciário de Pinhão, consoante resenha
acostada às fls. 43/44, extraindo-se do Sistema de Controle Processual do Tribunal de Justiça do
Estado de Sergipe – SCP/TJ/SE, a seguinte Sentença, datada de 17.01.2007 e prolatada pela Dra.
Norma Maria Fontes Vieira:
Processo: 016/2003
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RAPARAÇÃO DE DANOS
Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO.
Requeridos: NILO FRAGA DE MENEZES.
IDELFONSO ALVES DOS SANTOS.
WOLNEY WAGNER OLIVEIRA
FLAVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
ERALDO RIBEIRO ARAGÃO
Vistos etc.
O Ministério Público do Estado, em exercício, promoveu perante esse
Juízo uma Ação de Ressarcimento de Danos em face dos Requeridos Nilo
Fraga de Menezes e Outros.
Foi promovida a denúncia com respaldo no Inquérito Civil juntos aos
autos (fls. 02/15), segundo o qual apurou-se a prática de atos de
improbidade administrativa por utilização indevida do patrimônio do
Estado de Sergipe e da própria Associação de Desenvolvimento
Comunitário de Pinhão através dos contratos de nº 225/95 e 178/96
firmados entre a Unidade de Administração do Projeto Nordeste PRONESE
e a Associação de Desenvolvimento Comunitário de Pinhão.
O primeiro contrato (nº 225/95) no valor de R$ 32.728,00 (trinta e dois
mil setecentos e vinte e oito reais), liberado em 22.12.1995 e que teve
como finalidade a construção de uma ponte sobre o rio Salgado e com
prazo para execução prevista em 180 dias.
Que a Pronese foi representada pelo seu Coordenador-geral o Sr. Flávio
Conceição Oliveira Neto e a Associação representada no ato pelos
Presidente e Tesoureiro, nas pessoas de Nilo Fraga de Menezes e Wolney
Wagner Oliveira.
Que no dia 19.09.1996, sem prestação de contas do primeiro referido
Contrato, foi celebrado um novo Contrato com a Associação de
Desenvolvimento Comunitário de Pinhão (Contrato nº 178/96) e desta
vez representada por Idelfonso Alves dos Santos (Presidente) e Wolney
Wagner Oliveira, (Tesoreiro) presidente e tesoureiro, respectivamente e
ainda com a Prefeitura Municipal de Pinhão, no ato fazendo-se
representar por seu então prefeito Antonio Melquides de Oliveira tendo
por objeto a construção da ponte no povoado Diogo, no Município de
Pinhão quando foi creditada à mesma Associação o valor de R$
42.468,00 (quarenta e dois mil quatrocentos e sessenta e oito rais) pago
integralmente em 19.09.1996.
Que tal contrato foi foi solicitado pela Associação de Moradores da
Comunidade de Diogo e os recursos liberados para a Associação de
Desenvolvimento de Pinhão.
Nenhum dos contratos no entanto, foram executados integralmente e os
recursos no entretanto liberados pelo Coordenador da PONESE, Flávio
Conceição de Oliveira Neto que liberou os recursos do contato de nº
178/96 sem que a Associação prestasse contas relativas ao contrato
225/95.
Conclui pelo enquadramento dos Requeridos na lei 8.429/92, em face do
ato de improbidade administrativa que cometeram, causando destarte
prejuízo ao erário público e atentando contra os princípios da
Administração Pública.
Citados, o Município e o Estado através representantes legais para
integrarem a lide na qualidade de litisconsortes, e citados os Requeridos
NILO FRAGA DE MENEZES, IDELFONSO ALVES DOS SANTOS, e WOLNEY
WAGNER DE OLIVEIRA consoante se verifica às fls. 165/182 e 167 dos
autos.
Citados através deprecata os representantes da PRONESE, ERALDO
RIBEIRO ARAGÃO e FLAVIO CONCEIÇÃO OLIVEIRA NETO (fls.199/200)
Ambos apresentaram Contestação, às fls. 206/222 e às fls.290/308. O
primeiro alegando inexistência de culpa objetiva e ausência de prova.
Alega também a ilegitimidade passiva tendo em vista que pelos contratos
falados, a responsabilidade pela aplicação dos recursos e fiel
cumprimento da execução é da Associação contratada, não tendo o
contestante liberado os recursos pois, à época, não exercia o munus de
Coordenador da PRONESE, requerendo sua exclusão da lide concluindo
seja reconhecido como parte ilegítima para responder pela demanda.
Já o segundo contestante, (Flávio Conceição Oliveira Neto), ressalta em
sua defesa como preliminar a ausência de pressupostos de constituição e
de desenvolvimento válido e regular do processo, já que não se exsurge
da inicial qualquer mínima omissão dolosa ou culposa por parte do
contestante. Aduz ainda ausência de causa de pedir e, no mérito, que o
fato de ter integrado o PRONESE não lhe impõe o conhecimento do fato
já que não se pode admitir a responsabilidade de um agente público sem
a demonstração de sua participação pessoal, como pretende o autor,
concluindo pela extinção do feito sem julgamento do mérito e pela total
improcedência da Ação.
Por sua vez apresentou resposta o Estado de Sergipe às fls. 310/311,
oportunidade em que habilitou-se no polo ativo da demanda, deixando
por seu turno o Município de Pinhão transcorrer o prazo sem resposta.
Não se manifestaram no prazo Nilo Fraga de Menezes, Idelfonso Alves
dos Santos e Wolney Wagner Oliveira, conforme a certidão de fls. 313,
sendo portanto considerados revéis, tudo conforme certidão de fls.313
Às fls. 315/321, manifestou-se o Ministério público quando rechaçou as
preliminares arguídas pelas partes contestantes.
Designada audiência para ouvida da engenheira CARMEM L
SILVA que realizou-se (fls. 337/340).
CIA DA
Às fls. 380 requereu Flávio Conceição de Oliveira Neto a extinção do
processo com relação à PRONESE, alegando não ser a mesma uma
entidade pública, sendo classificada apenas como uma instituição sui
generis o que foi indeferido às fls. 401, após o parecer do Ministério
Público de fls. 396 que ressaltou que a Ação não é contra a PRONESE,
mas sim contra o COORDENADOR que liberou as verbas Sr. Flávio
Conceição de Oliveira Neto.
Às fls. 415/416 ofereceu alegações finais o ESTADO DE SERGIPE, no
caso, como litisconsorte ativo, pugnando pela procedência da ação,
ressaltando que o arcabouço probatório se tornou válido para configurar
a prática dos atos lesivos ao patrimônio público.
Alegações derradeiras do Requerido Flávio Conceição Oliveira Neto
ressaltando que inexiste prova de sua ciência na irregularidade do
Contrato n 225/95 quando da celebração do Contrato nº 178/96,
pugnando pela improcedência da ação.
Instado a se manifestar, ofereceu o Ministério Público suas alegações às
fls. 430/434 pugnando pela procedência da ação em face de Nilo Fraga
Menezes, Idelfonso Alves dos Santos e Wolney Wagner Oliveira como
incursos no art. 10 e art. 11 (caput) e inciso VI; Flávio Conceição de
Oliveira Neto como incurso no art. 10 (caput) e inciso VI, primeira parte,
e art. 11 (caput) e Eraldo Ribeiro Aragão nos arts. 10 e 11 (caput), todos
da Lei 8.429/92, pugnando ainda pela condenação, no que couber, no
art. 12, incisos I e II, da lei referida e ainda no ônus da sucumbência.
Chama a atenção ao final, da inversão das alegações, pugnando pela
intimação do Requerido Flávio Conceição de Oliveira Neto para,
querendo, aditar ou ratificar os memoriais já apresentados, e pela
intimação de Eraldo Ribeiro Aragão, para apresentar suas razões finais,
vez que o despacho proferido pelo juízo para tal fim não foi cumprido,
evitando-se destarte futura argüição de nulidade.
Despacho determinando tais intimações (fls. 435), tendo Flávio
Conceição de Oliveira Neto se manifestado nos autos através de Fax, não
juntando porém os originais, consoante certidão de fls. 437-verso; já
Eraldo Ribeiro Aragão deixou transcorrer o prazo sem apresentar suas
razões, consoante certidão de fls. 438 verso dos autos.
É, em síntese, o Relatório.
Decido.
Trata-se de Ação de Ressarcimento de Dano promovida pelo Ministério
Público em face de Nilo Fraga de Menezes (ex-prefeito de Pinhão)
Idelfonso Alves dos Santos; Wolney Wagner Oliveira (Presidente da
Associação); Flávio Conceição de Oliveira Neto (Coordenador Geral do
PRONESE) e Eraldo Ribeiro Aragão (Coordenador Geral do PRONESE em
Sergipe) acusados de condutas improbas cometidas pelos mesmos e
apuradas através Inquérito Civil instaurado por força da portaria nº
002/97, e proveniente de Contratos firmados pela PRONESE UNIDADE DE
ADMINISTRAÇÃO DO PROJETO NORDESTE EM SERGIPE e a Associação
de Desenvolvimento Comunitário de Pinhão, para a construção de uma
ponte de concreto sobre o rio salgado (Contrato nº 225/95) e para a
construção de uma ponte no Povoado Diogo,(Contrato nº 178/96), sendo
que, inobstante a mesma finalidade para ambos os Contratos, na
celebração do segundo, não tinha sido prestada nenhuma conta referente
ao primeiro.
Com as investigações, foi emitida a informação de fls. 62/65 concluindo
que apesar de aparentemente distintos os objetos dos contratos, a
PRONESE conclui que ambos os contratos versavam sobre a mesma obra,
e que nenhum dos dois contratos haviam sido executados e apesar da
constatação dos fatos, a PRONESE liberou os recursos do Contrato nº
178/96, sem que a ASSOCIAÇÃO prestasse as contas devidas e relativas
ao Contrato anterior de nº 225/95.
Analisando-se acuradamente os autos, constata-se que a PRONESE
encontra-se sob a égide da Lei 8.429/92 e que nos termos da referida lei,
os atos de improbidade administrativa encampam além das entidades
mencionadas no caput, qualquer outra entidade que seja subvencionada
com recurso público, mesmo em percentual inferior a 50% do seu
patrimônio, o que aliás ressalta o Ministério Público em suas últimas
alegações.
Confrontando-se as provas apuradas pelo Inquérito Civil e as colhidas
nos autos, realmente se extrai a celebração de dois Contratos (fls.
19/25), e ambos para construção de pontes, tendo sido liberados os
recursos integralmente nos valores respectivos de R$32.728,00 (trinta e
dois mil setecentos e vinte e oito reais) e R$42.468,00 (quarenta e dois
mil quatrocentos e sessenta e oito reais), tudo consoante recibos e
ordens de pagamentos de fls. 21 e 25.
Por sua vez, os depoimentos do Presidente à época NILO FRAGA DE
MENEZES e IDELFONSO ALVES DOS SANTOS, como também o tesoureiro
da respectiva Associação WOLNEY WAGNER OLIVEIRA, declararam que os
valores liberados foram sacados através cheques mediante as assinaturas
conjuntas, e que o objeto do contrato de nº 225/95 não foi cumprido face
a erro de metragem, daí firmado o outro Contrato de nº 178/96.
Na inspeção realizada pelo Tribunal de Contas, (fls.74/77) foi concluído
que em 14 de agosto de 1996 a Associação encaminhou ofício a
PRONESE comunicando que a obra não tinha sido concluída em face de
falta de verbas, e a despeito disso, foi firmado o contrato 178/96 em
19.09.96; que no relatório da Coordenadoria-Adjunta da PRONESE
alertava-se sobre o custo do projeto e da inadimplência da Associação,
fatos impeditivos do acatamento do pleito; que os contratos 225/95 e
178/96 tinham o mesmo objeto e que em 07.07.97 nenhum dos projetos
tinham sido executados, ressaltando que a PRONESE não garantiu a
efetividade dos projetos, pois somente poderia liberar o segundo contrato
após a prestação de contas do anterior; e que em visita in loco, realizada
em 18.02.1998, a ponte faltava o prolongamento do muro de contenção
em alvenaria de pedra e o aterro da cabeceira, e somente em
29.07.1998, estava pronta para cumprir sua finalidade.
Deduzindo o relatório que os Contrato 225/95 e 178/96 possuem o
mesmo objeto e ainda que a Empresa contratada J.N. Construtora de
Sergipe Ltda não possui registro no CREA, portanto, não existindo
profissional habilitado responsável pela obra o que de acordo com a Lei
Federal n 5.194/66 torna nulos esses contratos.
Quando ouvida em juízo a Engenheira Técnica da PRONESE, CARMEM
LÚCIA DA SILVA (fls. 337/340), cuja função era supervisionar as obras
contratadas, alegou que dos contratos mencionados nos autos, a
depoente só sabe informar a respeito do segundo contrato ou seja, o de
nº 178/96 de 19.09.96, celebrado com a Associação de Desenvolvimento
Comunitário de Pinhão e a PRONESE, no valor de R$49.462,00 (quarenta
e nove mil quatrocentos e sessenta e dois reais). Que o prazo para
execução da obra era de 120 (cento e vinte) dias encerrando-se no dia
17.01.97.
Que esteve no local da obra duas vezes, uma no dia 11.03.97 e a outra
no dia 12.03.97. Esclarece a depoente que com referência a esse
Contrato do qual tem conhecimento, a referida ponte é situada no Riacho
dos Negros, próximo a Fazenda Diogo, no Município de Pinhão. Que ouviu
dizer que havia a construção de uma outra ponte em outro riacho,
situado em local abaixo desta ponte de que trata o outro contrato
celebrado, mas que não foi a depoente que fiscalizou esta outra ponte e
também esclarece que não teve acesso a esse Contrato pois não foi
designada para supervisionar essa outra obra.
Esclarece ainda a depoente que quando foram feitas as vistorias
acompanhada do presidente da associação IDELFONSO ALVES DOS
SANTOS em 11 e 12 de março de 1997 foi constatado que naquela época
na tinha sido executado, e próximo ao local da obra encontrava-se um
amontoado de brita e que segundo informações seria para a construção
da ponte.
Confirma a depoente o relatório de supervisão de obras conveniadas em
Pinhão que já se encontram nos autos. Esclarece ainda que o responsável
para a realização da obra seria o Presidente da Associação de
desenvolvimento comunitário o Sr. Idelfonso Alves dos Santos. Esclarece
a depoente que na ocasião foi informada pelo mesmo, que quem poderia
dar alguma informação sobre a obra seria o deputado Eduardo Marques
que não fazia parte da diretoria da Associação.
Que não foi lhe apresentada nada referente a esse contrato celebrado
entre a associação e a empreiteira que deveria construir a ponte. Que
inclusive esteve com o deputado Eduardo Marques na Prefeitura de
Pinhão e pelo mesmo foi informada que a Associação ia solicitar uma
prorrogação de prazo de sessenta dias para realização e conclusão da
obra. E que não sabe informar se a PRONESE concedeu essa prorrogação
e se o ofício pedindo foi encaminhado. Sabe apenas informar que um ano
após, foi construída uma ponte sobre um rio em Pinhão, mas não sabe
dizer qual foi. Se sobre o riacho dos negros ou do rio salgado.
Clara e patente a má fé, e a dilapidação do dinheiro público indo de
encontro aos princípios elementares da moralidade e legalidade que, sem
qualquer prestação de contas e com recebimento de verbas para
construção de duas pontes, somente em julho de 1998 concluiu uma das
obras,a do Contrato de n 178/96, no valor liberado em parcela única de
R$ 42.468,00 (quarenta e dois mil e quatrocentos e sessenta e oito reais)
a outra ponte ficou no faz de conta.
Por outro lado, o Coordenador Geral Eraldo Ribeiro Aragão , além de ter
sido informado pelo Ministério público, não tomou nenhuma providência
após o recebimento do relatório da Coordenadoria Adjunta, concorrendo
assim diretamente para a lesão praticada e violando os princípios morais
e legais norteadores não só da Administração Pública mas de todos os
atos da vida humana.
Já o Requerido Flávio Conceição de Oliveira Neto na qualidade de
Coordenador geral da PRONESE, é responsável direto pela observância no
cumprimento dos contratos e edificação dos projetos incidindo com seu
comportamento nas condutas inseridas na caput do art. 10 da Lei de
Improbidade. Conforme ressalta o Ministério Público, em seu tão bem
elaborado parecer, o legislador constitucional não se contentou em erigir
o princípio da Moralidade Administrativa. Sabiamente, cônscio da maior
gravidade de tais condutas, da necessidade premente de severa punição,
através do parágrafo 4º do art. 37, veio determinar as sanções aplicáveis
aos agentes ímprobos. In verbis:
Os atos de improbridade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos , a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível.(sem destaque no original)
Com essas sanções, pretende desmotivar os agentes públicos mal
intencionados, que esperamos se intimidem pela sanção imposta ao
ímprobo, e desistam de atacar a Probidade, para se conseguir a
efetivação do princípio da moralidade com a aplicação correta do erário
público.
A Lei nº 8.429, de 02.06.1992, estabelece de maneira clara a forma de
impor o disposto no art. 37 da lei Maior.
Não restam dúvidas sobre as más condutas perpetradas pelos Requeridos
e constantes da Denúncia, enquadrando-se perfeitamente no caput dos
artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92.
As preliminares arguídas pelo contestante ERALDO RIBEIRO ARAGÃO,
não merecem nenhuma acolhida vez que a alegada carência de ação não
tem nenhum cabimento, pois representou o mesmo a PRONESE, na
função de seu Coordenador Geral. Quanto a propositura de uma Ação
requerida pela PRONESE e em trâmite nesse juízo contra a Associação
Comunitária de Pinhão, não enfoca os Contratos 252/95 e 178/96 e sim
outros celebrados entre os mesmos, não cabendo assim a suspensão
desse feito pela não incidência do Art. 265, inciso IV do CPC. Além do
que, sua responsabilidade funda-se na sua omissão já que como
CORRDENADOR GERAL da PRONESE, tinha obrigação de adotar medidas
que lhe competiam para obstar os atos praticados e prejudiciais à
Administração Pública
Já as arguídas por FLAVIO CONCEIÇÃODE OLIVEIRA NETO, também não
podem prosperar pois a Ação proposta apresenta em seu bojo não só
todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular
do processo, como descreve pormenorizada mente a omissão imputada
aos Requeridos no sentido individual de cada um, especificando e
enquadrando na lei a conduta ou omissão de cada um dos Requeridos,
não tendo sido detectado na inicial nenhuma imprecisão.
Comprovados através dos documentos juntos os atos de improbidade
administrativa cometidos que importam em enriquecimento ilícito e, tem
como conseqüência, o prejuízo ao erário público.
O enriquecimento ilícito é aquele enriquecimento que se adquire com o
empobrecimento de outrem. O termo enriquecimento ilícito segundo
noção de Plácido e Silva significa o fato de ser engrandecido ou
aumentado o patrimônio de uma pessoa, pela integração nele de bens ou
valores, que não lhe pertenciam. Opõe-se ao empobrecimento.
O direito Constitucional consagrou o princípio da moralidade
administrativa (art. 37 da Constituição Federal), e como corolário a
Probidade Administrativa (art.37, § 4º da Constituição Federal) que deve
seguir todo Agente Público servindo à Administração com honestidade e
boa fé, sem se aproveitar das facilidades do cargo para lesar de forma
direta ou indireta o Estado e conseqüentemente a Comunidade que, no
desvio do dinheiro público, deixa de ser beneficiada na construção ou
aplicação desse mesmo dinheiro para uma finalidade necessária e justa.
Assim é que o art. 10 da Lei 8.429/92 estipula:
Art. 10: Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
(Omissis)
Art. 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições e notadamente:
(Omissis)
Subtende-se por tudo que foi analisado, que realmente foi praticado ato
de improbidade administrativa pelos Requeridos, cada um de acordo com
seu cargo ou responsabilidade. Comprovado o recebimento das verbas
para a construção de duas pontes, celebraram dois contratos mas só
construíram a ponte do Riacho dos Negros atrelada ao Contrato nº
178/96 , comprovada também a omissão dos detinham a
responsabilidade de fiscalizar, devendo ser ressarcido ao erário pelos
mesmos, o equivalente ao valor do primeiro Contrato de nº 225/95 no
valor de R$ 32.728,00 (trinta e dois mil, setecentos e vinte e oito reais),
acrescido de juros e correção monetária por cada um, proporcionalmente.
Ante o exposto, julgo procedente a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
REPARAÇÃO DE DANOS, condenando os Requeridos nas sanções do art.
12, I e II da Lei 8.429/92 na forma seguinte:
Nilo Fraga Menezes, Idelfonso Alves dos Santos e Wolney Wagner
Oliveira como incursos no art. 10(caput) e 11(caput), e inciso VI; Flávio
Conceição de Oliveira Neto como incurso no art. 10(caput) e inciso VI,
primeira parte e art. 11 (Caput) e Eraldo Ribeiro Aragão como incurso no
art. 10(caput) e 11(caput), todos da citada Lei, aplicando-se aos mesmos
as seguintes sanções:
NILO FRAGA DE MENEZES, IDELFONSO ALVES DOS SANTOS e WOLNEY
WAGNER OLIVEIRA, condenados a ressarcir integralmente o dano no
valor respectivo para cada um de R$ 6.545,60 (seis mil, quinhentos e
quarenta e cinco reais e sessenta centavos), acrescido de juros na faixa
de 12% ao ano e correção monetária com base no INPC, a partir da data
da liberação (22.12.95) e ainda ao pagamento de uma multa cível no
mesmo valor R$ 6.545,60(seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e
sessenta centavos). FLAVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO, condenado
a ressarcir o dano também no valor respectivo de R$ 6.545,60 (seis mil,
quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta centavos), acrescido de
juros na faixa de 12% ano e ainda ao pagamento de uma multa cível no
mesmo valor de R$ 6.545,60 (seis mil, quinhentos e quarenta e cinco
reais e sessenta centavos), e ERALDO RIBEIRO ARAGÃO, também
condenado a ressarcir integralmente o dano ao Poder Público no valor de
R$ 6.545,60 (seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta
centavos) acrescido de juros na faixa de 12% ao ano a partir da data da
liberação e ao pagamento de uma multa civil no mesmo valor, R$
6.545,60 (seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e sessenta
centavos).
Ficam ainda, todos os Réus proibidos de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos, tudo consoante o art.
12, incisos I e II da Lei 8.429/92. Condeno ainda os Requeridos ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro
em 10% sobre o valor da condenação a serem pagos respectivamente
em partes iguais pelos Requeridos.
Considerando que as ações requeridas, uma pelo Ministério Público e
outra pela PRONESE, inobstante possuírem as mesmas partes no pólo
passivo, são independentes, já que detentoras de objetos diversos,
determino sejam, pela Escrivania, desapensados os autos de nº 01/2000.
P.R.I.
Frei Paulo, 17 de janeiro de 2007.
Norma Maria Fontes Vieira
Juíza de Direito
De se ver, quanto ao aludido Processo nº 200368110016, que o mesmo
se encontra em fase de trâmite recursal, bem como que, quanto aos fatos contidos na
referenciada Denúncia, não há também qualquer decisão com trânsito em julgado, ao menos pelo
que consta dos presentes autos.
Inobstante tal quadro, vejo que a hipótese é de se acolher o pleito
deduzido em sede de antecipação de tutela. É que, pelo que se visualiza nesta fase processual, os
requisitos atinentes a idoneidade moral e reputação ilibada não foram plenamente examinados
pela Assembléia Legislativa, já que omitidos graves fatos apontados em desfavor do requerido
Flávio Conceição de Oliveira Neto, consoante afirmado na exordial, viciando, assim, a deliberação
que resultou na edição do Decreto Legislativo nº 05/2006.
Urge, no entanto, que primeiro se analise a possibilidade de controle
externo, a cargo do Poder Judiciário, em ações desta natureza, do ato questionado, qual seja o
mencionado Decreto Legislativo nº 05/2006, tendo em vista o fato de ser o mesmo oriundo do
Poder Legislativo Estadual, que o editou no exercício de sua competência constitucional. Penso,
quanto a tal aspecto, não haver qualquer óbice legal, vez que dito Decreto Legislativo,
diversamente das leis, possui efeito concreto e destinatário específico, o que, por conseguinte, o
identifica, em termos de sindicabilidade, com o controle que se exercer sobre os atos
administrativos em geral.
Neste sentido, é o que afirma José dos Santos Carvalho Filho, quando
observa que:
Quando se faz referência aos atos legislativos típicos, estamo-nos
referindo àqueles que dispõem de conteúdo normativo, abstrato e geral,
também chamados de leis em tese. Não se trata, é óbvio, das leis que,
conforme já verificamos, só são assim caracterizadas sob o aspecto
formal, embora sob o aspecto material sejam meros atos administrativos
– caso de lei de efeitos concretos.
O controle desse tipo de ato é idêntico ao que o Judiciário exerce sobre
os atos administrativos em geral.3
Dentro deste mesmo tema, em que pese versar sobre Mandado de
Segurança, é doutrina de Hely Lopes Meirelles:
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem
em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções
fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos
que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e
outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são
atos de efeitos concretos, revestindo de forma imprópria de lei ou
decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos
genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam
concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos
individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo
mandado de segurança.4
Assim explicitada a questão, torna-se inquestionável a possibilidade do
controle jurisdicional acerca do ato impugnado pelos autores populares, já que de efeito concreto
e destinatário específico.
Do mesmo modo e em reforço, registro que não se cuida aqui de
examinar ato que tenha sido praticado pelo segundo demandado no exercício do cargo de
Conselheiro do Tribunal de Contas, o que implicaria numa modificação de competência, ante as
prerrogativas do cargo, nos termos do parágrafo 2º do artigo 71 da Constituição Estadual, mas da
análise acerca da lesiva nulidade do Decreto Legislativa nº 05/2006, objeto da presente ação
popular.
Retorno então à análise do aspecto atinente ao fato de que o requerido
Flávio Conceição de Oliveira Neto não atendia aos requisitos da idoneidade moral e reputação
ilibada exigidos pelo inciso II do artigo 71 da Constituição Estadual, que é o que em verdade
alegam os suplicantes, ante a situação de que se encontrava ele, quando da aprovação de seu
nome pela Assembléia Legislativa para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe, figurando em ação judicial sob acusação de ter incorrido em pratica de ato de
improbidade administrativa, além do seu envolvimento no alegado “esquema” de corrupção, que
deu ensejo à deflagração de Ação Penal pelo Ministério Público Federal, com a respectiva
Denúncia tendo sido acostada aos autos, em cópia, como já apontado.
Vejo, juridicamente, que a alegada omissão em se deliberar acerca de
tais aspectos é suficiente para para provocar vício e, por conseguinte, nulificar a deliberação
levada a efeito pelo Poder Legislativo Estadual, autorizando neste instante processual, portanto, a
concessão do pleiteado em sede de tutela antecipada, já que tais fatos não passaram pelo
necessário crivo da Assembléia Legislativa, ante o que consta dos autos e o que foi afirmado
pelos próprios autores populares, que apontam para o fato de que não houve, por ocasião do
respectivo processo, questionamento formal que tenha tido por objeto tais aspectos, sem olvidar
do fato de que, também observo, nenhuma referência ou fundamento constou acerca de tais
aspectos do mencionado Decreto Legislativo, carreado às fls. 24 dos presentes autos.
Logo, a situação que se apresenta é no sentido de que a aprovação
levada a efeito pela Assembléia Legislativa se encontra viciada, ante o fato de que informações
acerca da idoneidade moral e reputação ilibada do então candidato ao cargo de Conselheiro
deixaram de ser consideradas quando da respectiva deliberação, pela ausência de um
questionamento formal sobre tal aspecto, acerca do que, ressalto, que o entendimento inerente a
tal situação, decorre tanto do afirmado na exordial, como pelos documentos acostados aos autos,
além dos graves fatos imputados ao segundo demandado, que são visualizados antes e depois da
combatida aprovação do seu nome para ocupar o Cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do
Estado de Sergipe.
Dita realidade, por evidente, é por si só suficiente para o acatamento do
aludido pleito formulado em sede de tutela antecipada, como já apontado, vez que não se trataria
apenas de se visualizar a questão sob o aspecto meramente formal, mas de conteúdo, ante a
omissão na análise de informações relevantes acerca da pessoa cujo nome se estaria deliberando
para ocupar o nobre cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, o que
reclamaria, por necessário e ao contrário do ocorrido, pleno conhecimento acerca dessas
informações, no sentido de se aferir o completo preenchimento das qualidades
constitucionalmente exigidas para a respectiva investidura. Não se trata tal deliberação, por
conseguinte, de um mero ato de vontade, posto que vinculada aos requisitos estabelecidos na
própria Constituição Estadual.
Por necessário, ressalto o fato de que, para o deslinde da questão e
adoção de entendimento diverso, não seria o caso aqui de se invocar o denominado princípio da
inocência, já que a questão sob análise se resolve no plano da omissão das referenciadas
informações no exame procedido pela Assembléia Legislativa e não no de se comprovar a efetiva
responsabilidade pelos fatos imputados, que poderia reclamar o aguardo de uma eventual
Decisão com trânsito em julgado. Inobstante tal aspecto, também observo que dito princípio,
mesmo que aplicável ao caso, na situação retratada nos autos, entraria em conflito com o da
supremacia do interesse público, sem olvidar da moralidade administrativa e, de modo amplo, da
própria legalidade.
Caso a questão se resumisse a uma singela colisão de princípios, a
incidência do método da ponderação seria fundamental para a preservação do interesse público,
já que, quanto ao princípio da inocência, estaria este enfraquecido no presente caso pelos fatos
que já existiam ao tempo da deliberação do Poder Legislativo e que não foram posteriormente
afastados, tanto que a imputação de pratica de improbidade administrativa foi acatada
judicialmente e as apurações quanto ao mencionado “esquema” de corrupção desaguaram numa
Ação Penal, consoante alhures já indicado.
Ademais, sem olvidar do valor fundamental que representa o princípio da
inocência, é de se ver a inexistência de princípio absoluto no sistema jurídico constitucional pátrio
e a necessidade de se ponderar valores no sentido de se buscar a tão almejada justiça, sendo
neste sentido o que afirma Canotilho:
A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de
outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis,
com a consequente destruição da tendencial unidade axiológicanormativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de momentos de
tensão ou antagonismos entre os vários princípios e a necessidade, atrás
exposta, de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito,
a uma =lógica do tudo ou nada=, antes podem ser objecto de
ponderação e concordância prática, consoante o seu =peso= e as
circunstâncias do caso.5
Luís Roberto Barroso, por seu turno, ao discorrer acerca da técnica da
ponderação, observa que:
[...] A metáfora da ponderação, associada ao próprio símbolo da justiça,
não é imune a críticas, sujeita-se ao mau uso e não é remédio para
todas as situações. Embora tenha merecido ênfase recente, por força da
teoria dos princípios, trata-se de uma idéia que vem de longe. Há quem
a situe como um componente do princípio mais abrangente da
proporcionalidade e outros que já a vislumbram como um princípio
próprio, autônomo: o princípio da ponderação. É bem de ver, no entanto,
que a ponderação, embora preveja a atribuição de pesos diversos aos
fatores relevantes de determinada situação, não fornece referências
materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. No seu limite
máximo, presta-se ao papel de oferecer um rótulo para voluntarismos e
soluções ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto.
Para evitar ou minimizar o risco identificado acima, a doutrina tem se
empenhado em desenvolver alguns elementos de segurança, alguns
vetores interpretativos. De fato, para que as decisões produzidas
mediante ponderação tenham legitimidade e racionalidade, deve o
intérprete:
a) reconduzi-las sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional
ou legal que lhe sirva de fundamento: a legitimidade das decisões
judiciais decorre sempre de sua vinculação a uma decisão majoritária,
seja do constituinte seja do legislador;
b) utilizar-se de um parâmetro que possa ser generalizado aos casos
equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais
não dever ser casuísticas nem voluntaristas;
c) produzir, na intensidade possível, a concordância prática dos
enunciados em disputa, preservando o núcleo essencial dos direitos.
A ponderação, como estabelecido acima, socorre-se do princípio da
razoabilidade-proporcionalidade para promover a máxima concordância
prática entre os direitos em conflito. Idealmente, o intérprete deverá
fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa,
preservando o máximo possível cada um deles. Situações haverá, no
entanto, em que será impossível a compatibilização. Nesses casos, o
intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o
princípio ou direito que irá prevalecer.6
Deste modo, tanto no que se refere à ausência de um formal
questionamento acerca dos fatos imputados ao requerido Flávio Conceição de Oliveira Neto pela
Assembléia Legislativa, quanto pela gravidade de tais fatos, outro entendimento jurídico não se
pode chegar, ao menos nesta fase processual, senão o de que o pleito deduzido em sede de
tutela antecipada deve ser acolhido, a fim de salvaguardar o interesse público, sem prejuízo da
deliberação a se verificar no momento do julgamento final da lide.
Dentro de tal quadro, portanto, é ainda de se ressaltar o fato de que a
manutenção dos efeitos do Decreto Legislativo questionado traduz uma situação mais gravosa
para a Coletividade do que a sua manutenção, que atende tão somente ao interesse individual do
beneficiado pelo citado ato, tendo em vista as nobres funções desempenhadas pelos Conselheiros
do Tribunal de Contas do Estado e dos prejuízos que poderão advir pelo respectivo exercício,
inclusive o pagamento de subsídios que posteriormente poderão vir a ser reconhecidos como não
devidos, sendo mais coerente com a realidade dos autos, portanto, que se promova a suspensão
dos seus efeitos, e dos deles subseqüentes, até a decisão final do presente feito.
VAnte o exposto, defiro o pedido formulado em sede de tutela antecipada
e, por conseqüência, suspendo os efeitos do Decreto Legislativo nº 05/2006, editado pela
Assembléia Legislativa do Estado de Sergipe e dos atos dele decorrentes, inclusive a ratificação
exarada pelo Poder Executivo do Estado de Sergipe e o ato posse do requerido Flávio da
Conceição de Oliveira Neto junto ao Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, o que faço com
fundamento nas razões acima e anteriormente expendidas.
Citem-se e intimem-se os requeridos para, querendo, ofertarem suas
defesas no prazo de lei, sendo o Estado de Sergipe de 60 (sessenta) dias e, o demandado Flávio
Conceição de Oliveira Neto, de 15 (quinze) dias.
Tendo em vista a natureza do ato ora impugnado, bem como para
possibilitar o efetivo cumprimento deste Decisum, dê-se ciência do mesmo não só à Procuradoria
Geral do Estado, através do seu Procurador-Geral, mas também ao Presidente da Assembléia
Legislativa do Estado de Sergipe e ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.
Notifique-se o Ministério Público.
Intimações necessárias.
Cumpra-se. Urgência.
Aracaju, 16 de outubro de 2009.
Dr. Marcos de Oliveira Pinto
JUIZ DE DIREITO
Processo nº 200911201706.
1MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular – proteção do erário, do patrimônio público, da
moralidade administrativa e do meio ambiente. 4ª ed. São Paulo: RT. 2001. p. 91.
2MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular - Coleção Controle Jurisdicional dos Atos do
Estado – v. 1. 4ª ed. São Paulo: RT. 2001. ps. 84-85.
3CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris. 2009. p. 969/970.
4MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular – Ação Civil Pública – Mandado
de Injunção - “Habeas Data” - Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ação Declaratória de
Constitucionalidade – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – O Controle
Incidental de Normas no Direito Brasileiro – A Representação Interpretativa – A Reclamação
Constitucional no STF. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 29ª ed. São Paulo:
Malheiros. 2006. p. 41.
5CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Almedina. 2003. p. 1182.
6BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 1ª ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 336/338.
Marcos de Oliveira Pinto
Juiz(a) de Direito