AÇÃO RESCISÓRIA. PODERES DO RELATOR QUANTO À
ADMISSIBILIDADE DA INICIAL. EXTENSÃO E PROFUNDIDADE
DO EFEITO DEVOLUTIVO NO RECURSO ESPECIAL.
COMPREENSÃO DO CONCEITO DOS OBITER DICTA EM
NOSSO DIREITO
Antonio Janyr Dall'Agnol Junior
Ação rescisória. Indeferimento monocrático da petição inicial. Análise
do mérito da causa. O indeferimento da inicial, em toda e qualquer ação,
viabiliza-se por defeito processual em sentido estrito. Não compete ao
Relator enunciar a solução do caso (pelo mérito), pois competente para
esta análise é o órgão colegiado que integra.
Acórdão
em
recurso
especial
que,
examinando
um
de
três
fundamentos de defesa, ignora, por completo, os demais. Efeito devolutivo
dos recursos. Interesse recursal. O conhecimento do recurso especial
determina a devolução dos fundamentos da ação ou da defesa do
recorrido, pois este não ostenta interesse recursal.
Necessidade
de
análise
expressa
e
adequada
de
todos
os
fundamentos autônomos que poderiam levar à improcedência da ação.
Obiter dicta e ratio decidendi. Embargos de declaração parcialmente
rejeitados. Decisão monocrática que se funda nas razões dos embargos de
declaração rejeitados. Estas podem constituir a ratio decidendi do recurso,
mas, quanto ao recurso especial, evidenciam-se obiter dicta. Apenas as
razões que conduzam à superação do defeito (omissão, contradição ou
obscuridade) passam a integrar o acórdão embargado, porquanto o
desprovimento do recurso dos embargos nada agrega àquele.
1
PARECER
I - DA CONSULTA
Consulta-nos Braskem S.A., representada por seu ilustre advogado
Dr. Eduardo Pecoraro, sobre decisão monocrática (na Ação Rescisória nº
4.688/BA, ajuizada contra Comércio e Indústria Refiate e outros), proferida
pelo eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, através da qual Sua
Excelência, in limine, indeferiu inicial de ação rescisória, proposta junto à
Segunda Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo por objeto
julgamento proferido por essa Corte, em grau de recurso especial, pela
colenda 4ª Turma.
Relata que a demanda foi proposta perante a Segunda Seção do
Superior Tribunal de Justiça, buscando, com fulcro no art. 485, V, do CPC,
a desconstituição do acórdão proferido no REsp 267.256/BA (a que se
seguiram decisões em dois embargos de declaração), pela 4ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça. Sustenta o intento rescisório em violação ao
art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (doravante,
RISTJ).
Narra Braskem, à época sob a denominação Polialden Petroquímica
S/A, que foi demandada por acionistas minoritários detentores de ações
preferenciais "incentivadas", reclamando estes a obtenção de participação
nos dividendos sobre lucros remanescentes.
Segundo alegaram os autores, os acionistas preferenciais estariam
sendo prejudicados (frente aos ordinaristas) na distribuição dos dividendos
da
empresa, em
afrontadas
as
razão
de
disposições
obscuridades
da
Lei
nº
no
estatuto social,
6.404/1976
e
assim
Decreto-Lei
1.376/1974.
2
nº
Com base nessa fundamentação, os demandantes requeriam, em
síntese:
i) anulação dos arts. 5º, §§ 3º e 4º; 7º, § 1º, item 3 e 37, §§ 3º, 4º e 5º do
Estatuto
Social,
entre
outros
motivos,
pela
fixação
de
dividendos
obrigatórios em 25% aos preferencialistas (a qual requeriam o aumento
para 50%);
ii)
anulação
das
deliberações
assembleares
que
determinaram
a
distribuição dos dividendos em suposta afronta à lei;
iii) direito de voto nas Assembleias da empresa até o recebimento da
totalidade de dividendos que entendiam devidos.
Contestando
a
ação,
a
consulente
impugnou,
um
a
um,
os
fundamentos da inicial.
Em síntese, suas teses de defesa fundavam-se em que:
(a) há norma no Estatuto Social (§ 3º do art. 5º) que contraria a pretensão
dos
preferencialistas
de
participarem
dos
lucros
remanescentes.
A
disposição está em sintonia com o § 2º do art. 17 da Lei das S/A, que
admite seja estabelecida, no Estatuto, vedação à participação dos
preferencialistas na participação dos lucros remanescentes.
(b)
Decreto-Lei
nº
1.419/1975
constitui
óbice
ao
direito
dos
preferencialistas (previsto no § 2º do art. 8º do Decreto-Lei nº 1.376/1974 e
no § 2º do art. 17 da Lei das S/A);
(c) há cláusula no Estatuto Social (art. 37, § 4º) estabelecendo que,
"quando o valor do dividendo prioritário pago às ações preferenciais for
igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do
3
exercício,
calculado
na
forma
do
art.
202
da
Lei
nº
6.404/1976,
caracterizar-se-á o cumprimento integral do pagamento do dividendo
obrigatório. Havendo sobra, após tal pagamento, será ela distribuída às
ações ordinárias até serem atingidos os 25%". A cláusula, destarte, ao
atribuir a participação apenas dos ordinaristas nos lucros remanescentes,
constitui vedação à participação dos preferencialistas, o que não é vedado
pelo direito brasileiro;
(d) as decisões tomadas pelos órgãos deliberativos o foram respeitando-se
as exigências legais.
A sentença julgou procedentes os pedidos relativos aos itens "i", "ii"
e "iii".
Interposta apelação pela consulente, repetindo os argumentos da
contestação, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia deu
provimento ao recurso, acolhendo apenas o fundamento de defesa do item
(a),
reputando-o
suficiente,
e
dispensando,
assim,
análise
e
pronunciamento sobre os demais temas.
Recurso especial foi apresentado pelos autores da demanda, no qual
atacado apenas o fundamento acolhido pelo Tribunal Estadual.
O recurso restou provido, deferindo-se parte relevante do pedido
inicial, reconhecendo-se aos acionistas preferenciais o direito à percepção
dos lucros remanescentes em igualdade de condições com os acionistas
detentores de ações ordinárias. Entretanto, o egrégio Superior Tribunal de
Justiça restringiu-se, no exame e solução, ao fundamento do recurso, qual
seja, e em suma, ao item (a) de defesa da consulente. Instado, entre
outras questões, a decidir sobre os demais fundamentos de defesa, pela
via dos embargos de declaração, com base no art. 257 do RISTJ, a Corte,
no ponto, negou provimento aos aclaratórios.
4
Por
entender
embargos
de
que
persistia
declaração,
os
a
omissão,
quais
foram
foram
opostos
integralmente
novos
rejeitados,
expressamente consignando-se que, acerca dos pontos, o acórdão do
recurso especial restava absolutamente inalterado.
Sobreveio o trânsito em julgado.
A
consulente
narra,
então,
que
ajuizou
ação
rescisória,
com
fundamento na violação ao art. 257 do RISTJ, pedindo a desconstituição da
decisão e o exame da totalidade da defesa produzida, aplicando-se o
direito
à
espécie.
O
eminente
Ministro
Relator,
Paulo
de
Tarso
Sanseverino, no entanto, indeferiu a liminarmente a inicial, por não
vislumbrar a ocorrência de ofensa ao dispositivo regimental.
Dessa decisão, foi interposto agravo regimental, ora pendente.
Diante destes fatos, e com base nos documentos que nos foram
encaminhados,
a
consulente
formula-nos
os
seguintes
quesitos
(permitindo-nos a inversão da ordem dos dois últimos, para o efeito de
exposição):
1. A decisão que indeferiu a petição inicial da ação rescisória adentrou no
mérito da causa, ou ateve-se à análise das hipóteses contempladas pelo
art. 490 do Código de Processo Civil? É possível o indeferimento
monocrático de petição inicial de ação rescisória com base em fundamento
que se confunde com o mérito da causa?
2. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp
267.256/BA e os dois embargos de declaração subsequentes, aplicou o
direito à espécie, na forma do art. 257 do RISTJ, e examinou toda a defesa
5
da Braskem apresentada nas instâncias ordinárias, em especial os
argumentos não apreciados pelo TJBA?
3. As passagens do aresto da 4ª Turma que julgou os primeiros embargos
de declaração, apontadas pela decisão que indeferiu a inicial da ação
rescisória, bastam para se ter como suficientemente analisados, tal como
determina o art. 257 do RISTJ, os respectivos argumentos de defesa da
Braskem, levando-se em consideração que: (a) os embargos de declaração
foram, em relação a esses pontos, rejeitados; (b) não se apontou, em
relação à aplicação do DL 1.376/1974, qual seria a "mera disposição
estatutária" que tornaria "plenamente válida a participação total das ações
preferenciais no resultado"; (c) não se disse também, em relação à
interpretação da cláusula 37, § 4º, quais seriam "os demais dispositivos
legais
e
estatutários
pertinentes"
que
deveriam
ser
levados
em
consideração para infirmar a alegada interpretação "parcial e direcionada"
que estaria sendo pretendida pela Braskem; e (d) essas omissões
persistiram após o desprovimento dos segundos embargos de declaração,
que tiveram como objetivo justamente instar a Turma a se pronunciar sobre
esses dois temas.
4. As passagens do aresto da 4ª Turma, transcritas pela decisão que
indeferiu a petição inicial da ação rescisória, consubstanciam-se em meros
obiter dicta? Os demais integrantes da turma julgadora, ao acompanharem
o voto do relator, o fazem em relação à conclusão nele contida ou também
em relação aos obiter dicta?
Tendo em vista os quesitos formulados, passamos a desenvolver
nossa
opinião,
para,
ao
final,
respondermos
objetivamente
questionamentos apresentados a exame.
6
os
II - 1ª. A. DOS LIMITES COMPETENCIAIS DO RELATOR NA AÇÃO
RESCISÓRIA
Conforme consabido, é a ação rescisória meio de impugnação de
pronunciamento judicial transitado em julgado, de qualquer grau de
jurisdição, que objetiva a sua desconstituição, por uma das causae petendi
exaustivamente arroladas no art. 485 do CPC, e, eventualmente, o
rejulgamento da causa.
Na espécie, a proposição se dá com fundamento no art. 485, V
("violar literal disposição de lei"), porquanto, segundo a narrativa da inicial,
sustentada no pronunciamento da 4ª Turma, teria essa, ao prover recurso
especial, interposto pela parte contrária à consulente, examinando apenas
um de três fundamentos de defesa, ignorando, por completo, dois outros,
deduzidos em contestação e reiterados nas contrarrazões apresentadas.
O primeiro dos quesitos da consulta respeita à regra atinente ao
procedimento da ação rescisória, e mesmo, antes, à competência que se
há de reconhecer ao relator, para, de pronto, provocar a precipitação da
demanda, com sua extinção pelo mérito, indeferindo a inicial.
Parece não pairar dúvidas de que o procedimento próprio para o
desenvolvimento da ação rescisória é - com circunstanciais adaptações - o
ordinário, conforme se observa da só leitura do art. 491, in fine, do CPC,
que remete ao Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V, bem como em vista da
previsão do próprio art. 490, nuclear para a interpretação do sistema
adotado
e
para
a
análise
da
decisão
monocrática,
objeto
já
de
irresignação, via agravo regimental (conforme documentos que nos foram
alcançados pela consulente).
7
Isso assentado, impõe-se, de um lado, estudar a solução adotada
pelo direito positivo pátrio e, de outro, averiguar em que medida a ele se
submete o provimento exarado in limine litis.
Dispõe o art. 490 do CPC, in verbis:
"Será indeferida a petição inicial:
I - nos casos previstos no art. 295;
II - quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II."
O Código, portanto, mais não faz do que, às hipóteses comuns de
indeferimento da petição inicial (art. 295), agregar caso específico à ação
rescisória, qual seja, o da omissão na concretização do depósito de 5% do
valor da causa (art. 488, II).
Não há espaço, em linha de princípio, para razões outras, que não
essas, para a súbita precipitação do procedimento pelo relator 1.
Ora, a análise do art. 295 - que é o que, aqui, releva, porquanto
problema não há com o depósito - conduz à inexorável conclusão de que exceção feita ao inciso IV (decadência ou prescrição) -, o indeferimento da
inicial, em toda e qualquer ação, apenas se viabiliza por defeito processual
em sentido estrito. Em outros termos, tão somente hipóteses que
conduzem, segundo o prescrito pelo art. 267 do CPC, à extinção do
procedimento "sem resolução de mérito".
De
efeito,
segundo
didática
distinção
elaborada
por
notório
especialista no tema,
1
A hipótese nova, criada pela Lei nº 11.277/2006, introdutora do art. 285-A, não incide
na espécie, como, adiante, se há de salientar. Igualmente não se há de invocar o
disposto no art. 557 do CPC, que tem aplicação a espécies recursais, e não a ações.
8
"as hipóteses de indeferimento da inicial da ação rescisória, mencionadas
em
termos
sintéticos
nos
dois
incisos
do
art.
490,
podem
ser
analiticamente distribuídas em três grupos:
1º - indeferimento fundado em razão de ordem formal, a saber:
a) a inépcia da inicial (art. 295, nº I), resultante de faltar o pedido ou a
indicação da causa petendi (art. 295, parágrafo único, nº I), de a conclusão
não decorrer logicamente da narração dos fatos (art. 295, parágrafo único,
nº II); exemplo: o fundamento invocado pelo autor não corresponde a
qualquer das hipóteses legais de rescindibilidade, ou de formularem-se
pedidos entre si incompatíveis (art. 295, parágrafo único, nº IV);
b) escolha, pelo autor, de rito que não corresponda à natureza da causa,
em sendo impossível a adaptação ao procedimento legalmente adequado
(art. 295, nº V);
c) inobservância de qualquer dos requisitos da petição inicial (arts. 282,
283 e 488, nº I), ou existência de defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento do mérito, desde que, num e noutro caso, o autor
não emende ou complete a inicial, no prazo de 10 dias que o relator deve
abrir-lhe para tal fim (art. 295, nº VI, fine, combinado com o art. 284 e seu
parágrafo único);
d) falta de instrumento do mandato outorgado ao advogado do autor,
quando exigível (art. 254), ressalvada aqui também a possibilidade de
suprir-se a omissão, como nos casos da letra c, pois a procuração se inclui
entre "os documentos indispensáveis à propositura da ação" (art. 283),
incidindo, portanto, a regra do art. 284, caput;
e) falta de indicação do endereço em que o advogado do autor (ou o autor
mesmo, quando postular em causa própria) receberá intimação, desde que
a omissão não seja suprida no prazo de 48 horas que o relator, para tal
fim, deve abrir-lhe (art. 295, VI, 1ª parte, combinado com o art. 39, nº I, e
parágrafo único, 1ª parte);
9
2º - indeferimento fundado na inadmissibilidade da ação, por falta de
requisitos do seu regular exercício, a saber:
a) porque o autor, ou aquele cuja citação como réu se requer, é
manifestamente parte ilegítima para a causa (art. 295, nº II);
b) porque o autor não tem interesse processual (art. 295, nº II);
c) porque o pedido é juridicamente impossível (v.g., o autor pleiteia a
rescisão de pronunciamento estranho ao meritum causae, ou de sentença
substituída por julgado do tribunal, mediante recurso ou devolução ex vi
legis), hipótese que a lei considera como de inépcia da inicial (art. 295,
parágrafo único, III), mas que não se confunde com as de inépcia formal
(art. 295, parágrafo único, nºs I, II e IV);
d) porque não está satisfeita alguma condição específica do exercício da
ação rescisória, enquadrando-se aqui, justamente, a não efetivação, no
quinquídio posterior à expedição da guia, do depósito a que se refere o art.
488, nº II (art. 490, nº II);
3º - indeferimento fundado em motivo de mérito, excepcionalmente previsto
como razão bastante: é o caso da decadência (art. 269, nº IV),
pronunciável ex officio, de imediato, pelo relator, nos termos do art. 210 do
Código Civil, se já houver decorrido, antes de proposta a ação, dois anos a
contar do trânsito em julgado da sentença rescindenda (art. 495)."
2
Mais adiante, quando do exame do procedimento que se segue à
contestação, acentua o ilustrado jurista carioca: "As atribuições deferidas
ao 'juiz', nos mencionados Capítulos IV e V do Título VII do Livro I,
competirão naturalmente, em princípio, ao relator da rescisória. Este,
porém, não pode por si só, é claro, apreciar o pedido; logo, o julgamento
antecipado da lide, quando viável, caberá com exclusividade ao órgão
colegiado" 3. O núcleo da vedação está justamente no "apreciar o pedido",
pois, como regra - a exceção única reside no reconhecimento da
2
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed.
São Paulo: RT, v. V, 2009. p. 189/190.
3
Comentários, cit., p. 194.
10
decadência (e isso porque a inclui entre as matérias de mérito o CPC, em
seu art. 269, IV) - compete ao órgão colegiado, e não ao relator, o exame e
solução sobre a pretensão desconstitutiva de julgado veiculada pela ação
rescisória.
Não é por outra razão que monografista do tema vincula esta solução
à competência constitucionalmente assentada, nestes termos:
"A ação rescisória, seja ela voltada contra sentença, seja contra acórdão, é
competência de órgão colegiado. Portanto, o mérito da ação rescisória
deve necessariamente ser julgado pelo referido órgão, sendo inviável que o
relator, sem embargo da competência que lhe é reconhecida, o faça.
Entendimento diverso significaria contrariar o texto constitucional, quando
estabelece que cada qual dos tribunais é competente para julgar ação
rescisória contra os seus próprios acórdãos.
Não se duvida de que o relator possa liminarmente indeferir a petição
inicial, desde que o faça - repita-se - sem julgamento do mérito."
A
doutrina,
com
unissonância,
tem-se
4
pronunciado
pela
inexequibilidade de solução de mérito - a "apreciação do pedido" de que
fala Barbosa Moreira - pelo relator.
É também nesta linha o ensinamento de destacados anotadores do
Código de Processo Civil, quando da exegese do disposto pelo art. 490:
"5. Poderes do relator. O relator é o juiz preparador da ação rescisória. A
ele compete decidir sobre a admissibilidade da ação para julgamento pelo
órgão colegiado, determinando a citação, deferindo provas, etc. É vedado
4
YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória: juízos rescidente e rescisório. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 283. Convém observar-se que, para este processualista, nem
mesmo a hipótese de decadência, porque de mérito, pode ser examinada solitariamente
pelo relator, "sob pena de usurpar a competência, que, no caso, é constitucional" (p.
cit.).
11
ao relator proferir decisão sobre o mérito da rescisória. Não poderá, por
exemplo, indeferir a petição inicial sob fundamento de que não houve
violação a literal disposição de lei (CPC, art. 485, V) ou porque o juiz que
proferiu a sentença rescindenda era competente em razão da matéria
(CPC, art. 485, II). Essas matérias são o próprio mérito da ação rescisória,
cuja competência para decidir é do órgão colegiado ao qual pertence o juiz
preparador (relator). Excepcionalmente, o relator poderá indeferir a petição
inicial pronunciando ex officio a decadência, extinguindo a rescisória com
resolução do mérito (CPC, art. 269, IV), no caso de haver sido ajuizada
depois de ultrapassado o biênio do CPC, art. 495 (Barbosa Moreira,
Coment., n. 108, p. 189), em decisão sujeita a recurso de agravo interno
(CPC, art. 557, § 1º)."
5
(realce do signatário).
O jurista, de obra invocada na decisão monocrática do eminente
Relator, de igual modo pronuncia-se pela possibilidade de, subindo os
autos à conclusão do relator, vir este a "verificar desde logo a regularidade
da petição inicial".
A seguir, trabalha com conceitos próprios do campo dos vícios
formais, quais sejam, o da sanabilidade ou não dos defeitos, para concluir:
"Ao revés, estando em ordem a petição inicial, o relator deve determinar a
citação do réu, conferindo-lhe prazo entre quinze e até trinta dias para a
apresentação de resposta" 6.
E
nesta
toada,
sendo
fastidioso
registrar
os
diferentes
pronunciamentos, segue a doutrina e - conforme o demonstra a autora da
ação
rescisória,
nas
razões
do
agravo
regimental
oferecido
-
a
7
jurisprudência, mesmo do egrégio Superior Tribunal de Justiça .
5
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil anotado
e legislação extravagante. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 835, n. 5.
6
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória.
Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 394.
7
Nesse sentido, conforme o relembram as razões de agravo regimental: "PROCESSUAL
CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - INDEFERIMENTO LIMINAR
FUNDADO NO MÉRITO - HIPÓTESE QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO ART. 490 DO
12
O egrégio Supremo Tribunal Federal, de sua vez, enfrentando o
tema, de há tempo também assim o tem entendido:
"A petição inicial de ação rescisória somente poderá ser indeferida,
liminarmente, pelo Relator, nas hipóteses dos arts. 160 e 801, § 1º, do
Código de Processo Civil, combinados com os arts. 158 e 159 do mesmo
Código. Recurso extraordinário conhecido e provido."
8
Mais recentemente, já sob a vigência do Código de Processo Civil de
1973, relembra Flávio Luiz Yarshell o julgado exarado no AgRg 1.033/MG,
julgado em 28.11.1978 9.
É verdade, reforma pontual no CPC introduziu hipótese nova de
indeferimento da petição inicial (art. 285-A), mas, seguramente, nela não
se enquadra a decisão extintiva exarada nos autos da rescisória sub
exame.
CPC - 1. Viola os arts. 295, V, e 490, I, do CPC a decisão que indefere liminarmente a
ação rescisória - fundada na tese no sentido de que a não ocorrência de violação literal
dos preceitos legais indicados na petição inicial implica não correspondência entre a
natureza da causa e o procedimento escolhido pelo autor (art. 295, V, do CPC) -, tendo
em vista que a verificação relativa à ocorrência ou não de violação literal de disposição
de lei, na forma do art. 485, V, do CPC, constitui o próprio mérito da ação rescisória.
Assim, é imperioso concluir que tal forma de indeferimento não encontra amparo no art.
490 do CPC. 2. Recurso especial provido" (REsp 888.900/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro
Campbell Marques,
J. 19.10.2010, DJ 28.10.2010); "PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL - MOTIVO DE MÉRITO IMPOSSIBILIDADE - A ação rescisória não pode ser liminarmente indeferida com base
em fundamento que se confunde com o próprio mérito da causa. Recurso especial
conhecido e provido" (REsp 938.660/MG, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 25.09.2007,
DJ 15.10.2007, p. 268).
8
RExt. 60.637-Guanabara, 2ª T., Rel. Min. Eloy da Rocha, em 30.05.1969. Os
dispositivos invocados na ementa, posto mais sinteticamente, estabeleciam o que hoje
ainda regrado quanto ao indeferimento da petição inicial, no geral e em matéria de ação
rescisória.
9
Ob. cit., p. 283, nota 12.
13
Para ficarmos apenas com o pressuposto de menor controvérsia, não
se surpreende no caso o da impositiva presença de igual julgamento "em
outros casos idênticos".
E, de resto, nem é ele, o dispositivo legal, invocado pela resolução
indeferitória liminar.
II - 1ª. B. CONSIDERAÇÃO PARA COM A ESPÉCIE
Presentes estas coordenadas, a leitura da decisão do eminente
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino faz-nos concluir que, fugindo ao que
comum nos pronunciamentos judiciais deste experimentado julgador e
excelente
jurista,
Sua
Excelência
extrapolou
os
limites
de
sua
competência, ao indeferir, de pronto, e pelo mérito, a inicial da rescisória
que lhe foi distribuída.
Com efeito, já ao início da motivação consignada na decisão, flagrase a assertiva inequívoca, subsequente ao anúncio do indeferimento "de
plano": "Assim o faço por que não se vislumbra a alegada violação ao art.
257 do RISTJ no acórdão recorrido, não se prestando, ainda, a ação
rescisória, à reanálise dos fatos e provas do processo que originou a
decisão rescindenda por pretensa incorreção na sua análise".
Mais adiante, depois de admitir a possibilidade da rescisória contra o
aludido
dispositivo regimental, na
linha
da
jurisprudência da
Corte
Superior, termina por reafirmar que "no caso concreto não vislumbro
afronta ao dispositivo que sustenta a presente rescisória, ou seja, ao art.
257 do RISTJ".
E, depois de examinar a questão única posta na rescisória, inclusive
com transcrição de excertos do acórdão prolatado nos primeiros embargos
14
de declaração, conclui, sem deixar margem à dúvida quanto ao que estava
a cuidar: "Bem se vê que não houve afronta ao art. 257 do RISTJ, tendo
sido as teses levantadas devidamente analisadas e afastadas pela colenda
4ª Turma desta Corte".
Isso posto, conclui Sua Excelência pelo indeferimento da "petição
inicial da presente ação rescisória".
Ora, a causa de pedir deduzida na inicial da rescisória radicava
justamente na literal violação do preceito abrigado pelo art. 257 do RISTJ,
conforme, às claras, evidencia-o o pedido (p. 56 da petição inicial): o
objeto é a rescisão do acórdão da colenda 4ª Turma, por infringido aquele
dispositivo
regimental
(de
indiscutida
natureza
legal,
por
força
de
competência constitucional, à época).
Destarte, e o afirmamos com o maior dos respeitos, dado não era ao
ilustre Relator, solitariamente, enunciar a solução do caso (pelo mérito),
porquanto competente para esta análise é o órgão colegiado a que
integrado.
O parecer encaminha-se, assim, por responder positivamente à
primeira parte da primeira questão e negativamente à segunda parte dela.
II
-
2ª/3ª.
A.
O
EFEITO
DEVOLUTIVO
NO
SISTEMA RECURSAL
BRASILEIRO
É secular o estudo do papel desempenhado pelo efeito devolutivo no
sistema recursal. A despeito de estar reconhecida na vasta maioria dos
sistemas ocidentais, por força da herança do direito romano, a sua
formatação em cada modelo jurídico é determinada por variantes culturais
15
específicas. Cada ordenamento, mercê de sua formação histórica, viu
amadurecer o efeito devolutivo com contornos próprios.
Este fenômeno é absolutamente natural, pois, como bem pondera o
Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: "Quando se pensa o direito
processual, não se pode esquecer que o pensamento prático, paralelo ao
fenômeno jurídico, tem por sujeito e fato de referência o eu situado e
enraizado no próprio movimento da vida histórica e da cultura, tomando por
objeto e campo operatório essa mesma vida e cultura históricas"
10
.
Esta necessária vinculação entre processo e cultura, aliás, sempre
foi nítida, como o reconhece jurista lembrado:
"[...] mesmo as normas aparentemente reguladoras do modo de ser do
procedimento não resultam apenas de considerações de ordem prática,
constituindo no fundamental expressão das concepções sociais, éticas,
econômicas, políticas, ideológicas e jurídicas, subjacentes a determinada
sociedade e a ela características. Daí a ideia, substancialmente correta, de
que o direito processual é o direito constitucional aplicado, a significar
essencialmente que o processo não se esgota dentro dos quadros de uma
mera realização do direito material, constituindo, sim, mais amplamente, a
ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e
pacificação social."
11
Decorre daí o porquê variarem - especialmente no que diz respeito à
função das Cortes Superiores - as respostas adotadas pelos diversos
países.
Apenas por ilustração, verifica-se que, em Portugal, ocorre sensível
limitação quanto à devolução da matéria de fato acertada pelo Juízo a quo,
10
11
Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 73 e 75.
Ob. cit., p. 75.
16
através da apelação
12
. De seu turno, em outros sistemas, como no vizinho
Uruguai, o próprio Código Processual impõe que a Suprema Corte de
Justiça reanalise a prova dos autos, com o objetivo de oferecer a melhor
solução ao caso
13
.
Esses exemplos demonstram que, muito embora o efeito devolutivo
seja trabalhado nos sistemas comparados, cada qual deles oferece um
regramento peculiar e que deve ser considerado pelo operador.
A resposta das questões formuladas pela consulente depende,
inicialmente, da fixação dos limites do efeito devolutivo no direito
processual brasileiro.
Nesse passo, no Brasil, é tradicional a lição de José Carlos Barbosa
Moreira, a qual em muito auxilia a compreensão do efeito devolutivo no
sistema recursal:
"A exata configuração do efeito devolutivo é problema que se desdobra em
dois: o primeiro concerne à extensão do efeito devolutivo, o segundo à sua
profundidade. Delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se
submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe
a profundidade é determinar com que material há de trabalhar o órgão ad
quem para julgar.
A decisão apelada tem o seu objeto: pode haver julgado o mérito da
causa (sentença definitiva), ou matéria preliminar ao exame do mérito
(sentença terminativa). É necessário verificar se a decisão do tribunal
12
FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. 6. ed.
Coimbra: Almedina, 2005. p. 277/278.
13
Art. 277.3 do Código Uruguaio: "Si la casación se fundare en errónea decisión en
cuanto a la admisibilidad valoración de la prueba, siempre que la misma determinare la
parte dispositiva del fallo, la Suprema Corte de Justicia pronunciará sentencia en cuanto
al fondo, sobre la base de la prueba que juzgare admisible o conforme con la valoración
que entendiere corresponder".
17
cobrirá ou não área igual à coberta pelo juiz a quo. Encara-se aqui o
problema, por assim dizer, em perspectiva horizontal.
Por outro lado, a decisão apelada tem os seus fundamentos: o órgão
de primeiro grau, para decidir, precisou naturalmente enfrentar e resolver
questões, isto é, pontos duvidosos de fato e de direito, suscitados pelas
partes ou apreciados ex officio. Cumpre averiguar se todas essas
questões, ou nem todas, devem ser reexaminadas pelo tribunal, para
proceder, por sua vez, ao julgamento; ou ainda se, porventura, hão de ser
examinadas questões que o órgão a quo, embora pudesse ou devesse
apreciar, de fato não apreciou. Focaliza-se aqui o problema em perspectiva
vertical."
14
Com razão, ora o efeito devolutivo incide na limitação dos temas que
devem ser apreciados pelo juízo a quem (a sua extensão), ora as
possibilidades de cognição para a definição do tema devolvido (a sua
profundidade).
Entretanto,
apontar
com
segurança
a
extensão
e
a
profundidade do efeito devolutivo nos recursos cíveis não é tarefa singela,
uma vez que não há, nos textos expressos de lei, clara resposta. Daí a
valia da interpretação sistemática de nossas fontes.
No
Direito
brasileiro,
o
efeito
devolutivo
consagrado pelo caput do art. 515 do CPC
está
expressamente
15
. Em que pese a norma estar
inserida no capítulo dedicado ao recurso de apelação, a doutrina nunca
divergiu quanto à sua aplicabilidade - em maior ou menor escala - aos
14
Comentários ao CPC. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2009. p. 430.
Art. 515 do CPC: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha
julgado por inteiro. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o
juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos
demais. § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento. § 4º Constatando a ocorrência de
nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato
processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá
o julgamento da apelação".
15
18
demais recursos. Como bem pondera o Professor Araken de Assis, "as
questões
subordinadas
à
iniciativa
das
partes
observam,
assim,
o
tradicional aforisma tantum devolutum quantum appellatum. Embora o
brocardo aluda à apelação, a diretriz se aplica a quaisquer recursos"
16
.
Com apoio na norma, pode-se afirmar, em um primeiro momento, que
"a
extensão
do
efeito
devolutivo
determina-se
pela
extensão
da
impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. É o que estabelece o
dispositivo ora comentado, quando defere ao tribunal 'o conhecimento da
matéria impugnada'. Como o apelante, à evidência, não pode impugnar
senão aquilo que se decidiu (na sentença: não em qualquer outro
pronunciamento do juiz, ainda que emitido pouco antes - v.g., no curso da
mesma audiência), conclui-se desde logo que a apelação, em princípio,
não devolve ao tribunal o conhecimento da matéria estranha ao âmbito do
julgamento do órgão a quo."
17
Há, entretanto, uma série de particularidades na realização prática
do efeito devolutivo. Por ilustração, como bem ponderam Sérgio Gilberto
Porto e Daniel Ustárroz, uma
"hipótese tradicional de alargamento do efeito devolutivo diz respeito à
possibilidade de o Tribunal conhecer todos os fundamentos da demanda e
da defesa, ainda que o juiz tenha acolhido parcela deles e silenciado
quanto aos demais. Esta permissão tranquiliza a parte recorrida, a qual
sabe que, muito embora a decisão tenha acolhido um dos fundamentos
levantados no curso do processo, caso o tribunal entenda que o resultado
deva ser mantido por outro fundamento, esta postura será lícita."
18
Com efeito, como sublinha o Professor José Carlos Barbosa Moreira,
16
17
18
Manual dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 233.
Ob. e loc. cits., p. 431.
Manual dos recursos cíveis. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 147.
19
"a apelação interposta contra sentença definitiva devolve ao conhecimento
do órgão ad quem o mérito de causa, em todos os seus aspectos. Dirige-se
a impugnação contra o pronunciamento do juízo inferior que julgou
procedente ou improcedente o pedido. Assim, em princípio, compete
igualmente
ao
tribunal
proferir
decisão
de
procedência
ou
de
improcedência, ainda que a sentença apelada não haja chegando a
examinar todo o conteúdo da lide. Por exemplo: se o órgão a quo, após a
audiência de instrução e julgamento, ou em qualquer dos casos art. 330,
deu pela ocorrência de prescrição, que já é matéria do mérito (cf. o art.
269, nº IV), pode o tribunal, negando a prescrição, passar a apreciar os
restantes aspectos da lide, sobre os quais o juiz não chegara a pronunciarse. Não há aqui propriamente exceção à regra, segundo a qual a extensão
do efeito devolutivo se mede pela extensão da impugnação (vide, supra, o
comentário
nº
238).
A
'matéria
impugnada'
é
a
declaração
da
improcedência do pedido, e sobre isso há de manifestar-se o tribunal,
muito embora, para fazê-lo, tenha de examinar questões que o órgão a quo
deixou intactas. É o que se infere do § 1º do dispositivo ora comentado, de
acordo com o qual serão 'objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal
todas as questões' (inclusive a do mérito) 'suscitadas e discutidas no
processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro'."
19
Avançando nesta linha, no que toca especificamente à profundidade
do efeito devolutivo, observa José Carlos Barbosa Moreira:
"Para decidir, tinha o juiz de resolver questões, suscitadas pelas partes ou
apreciáveis do ofício, atinentes quer ao(s) fundamento (s) do pedido, quer
ao(s) da defesa. Ora, pode acontecer que a sentença haja efetivamente
examinado
todas
essas
questões,
ou
que
se
tenha
omitido
sobre
alguma(s). Aqui, pois, o problema do efeito devolutivo consiste em
determinar em que medida competirá ao tribunal a respectiva apreciação 19
Ob. e loc. cits., p. 443-444.
20
sempre, é óbvio, dentro dos limites da 'matéria impugnada'. Como resulta
dos §§ 1º e 2º, é amplíssima, em profundidade, a devolução. Não se cinge
às
questões efetivamente
resolvidas
na sentença apelada: abrange
também as que nela poderiam tê-lo sido (a devolução de questões
anteriores à sentença é matéria do art. 516). Estão aí compreendidas:
a) as questões examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se
manifestou - v.g., a da nulidade do ato jurídico de que se teria originado o
suposto direito do autor, e em geral as quaestiones iuris;
b) as questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser
apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas e discutidas pelas
partes.
Se o autor invocara dois fundamentos para o pedido, e o juiz o julgou
procedente apenas por um deles, silenciando sobre o outro, repelindo-o, a
apelação do réu, que pleiteia a declaração da improcedência, basta para
devolver ao tribunal o conhecimento de ambos os fundamentos; caso, a
seu ver, o pedido mereça acolhida justamente pelo segundo fundamento, e
não
pelo
primeiro,
o
tribunal
deve
negar
provimento
ao
recurso,
'conformando' a sentença na respectiva conclusão, mediante correção dos
motivos. Se o juiz julgou improcedente o pedido, examinando só o
fundamento a, e omitindo-se quanto ao fundamento b, a apelação do autor
permite ao tribunal julgar procedente o pedido, sendo o caso, quer pelo
fundamento a, quer pelo fundamento b.
Analogamente, se o réu opusera duas defesas, e o juiz julgou
improcedente o pedido, acolhendo uma única dentre elas a apelação do
autor devolve ao órgão ad quem o conhecimento de ambas: o pedido
poderá ser declarado improcedente, no julgamento da apelação, com base
na defesa que o órgão a quo repelira, ou sobre a qual não se manifestara.
Se o juiz julgou procedente o pedido, rejeitando a defesa a e omitindo-se
21
quanto à defesa b, a apelação do réu permite ao tribunal, sendo o caso,
julgar improcedente o pedido, com apoio seja em a seja em b.
Em nenhuma dessas hipóteses precisa a parte vencedora interpor,
por sua vez, apelação, quer independente, quer adesiva, para insistir no
fundamento do pedido ou da defesa que tenha sido rejeitada, ou a cujo
respeito haja silenciado a sentença. A apelação, aliás, seria inadmissível,
por falta de interesse. Tampouco é necessário que a parte insista
expressamente no fundamento desprezado ao arrazoar o recurso do
adversário: a devolução produz-se de qualquer maneira, ex vi legis."
20
Como se observa, não é necessário que a parte insista em um
fundamento desprezado "ou a cujo respeito haja silenciado a sentença". É
que, na eventualidade do adversário deduzir o seu recurso, esses temas,
quando suficientes para a manutenção do julgamento favorável, são
automaticamente devolvidos ao órgão revisor.
Essa orientação é plenamente compreensível, uma vez que o
recorrido (enquanto vencedor da causa) não ostenta interesse recursal (art.
499 do CPC). Não lhe é autorizado deduzir recurso, quando a decisão lhe
oferece a integral satisfação.
Fixada a regra geral, passemos vista na jurisprudência dos Tribunais
Superiores, para aferir como opera o efeito devolutivo no recurso
extraordinário e no especial.
20
Ob. e loc. cits., p. 445-447.
22
II - 2ª/3ª. B. A APLICAÇÃO DO DIREITO À CAUSA, NA LINHA DA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A análise do efeito devolutivo no âmbito dos recursos de estrito
direito sempre foi um tema discutido no País. No curso do século XX, o
Supremo Tribunal Federal debateu amplamente como conciliar o seu papel
constitucional com o regramento do recurso extraordinário.
O tema enfrentado pela mais alta Corte pode ser resumido na
seguinte questão: o conhecimento do extraordinário por um determinado
fundamento ("a") impediria a apreciação de outros pontos ("b" e "c"),
quando estes não fossem suscitados pelo recorrente? Ou ainda, poderia o
Supremo Tribunal Federal conhecer de matérias ausentes no acórdão
recorrido, à luz da exigência constitucional de prequestionamento?
Após amplos debates, ocorridos especialmente após a década de
1960, o Supremo Tribunal Federal firmou a sua jurisprudência no sentido
de admitir a aplicação do direito à espécie, quando conhecido o recurso
extraordinário. A matéria foi alvo de enunciado - o de nº 456 da súmula, o
qual
reza:
"O
Supremo
Tribunal
Federal,
conhecendo
do
recurso
extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie".
Os debates travados nos acórdãos que deram ensejo à elaboração
do enunciado permitem compreender o amplo alcance almejado pela Corte
com o mencionado verbete.
Deve ser destacado que a posição formada majoritariamente pelo
Supremo Tribunal Federal encontra dissidência nos votos do Ministro
Marco
Aurélio
Mello,
o
qual
reconhece
interesse
recursal
à
parte
vencedora. Na sua visão, competiria ao interessado interpor recursos com
o objetivo de instar o Poder Judiciário a apreciar outros fundamentos
suficientes para a manutenção do julgado que não tenham sido abordados,
23
sob pena de preclusão. Justificando o seu entendimento, o Ministro clama
pela "esperteza" do jurisdicionado:
"Até mesmo o vencido, principalmente quando o passo a ser dado pela
parte contrária é no sentido de ingresso em sede extraordinária, tem
interesse em embargar e ver a matéria discutida e decidida pela Corte de
origem, porque se não houve emissão de entendimento sobre o tema
versado nas razões do extraordinário e se pudéssemos presumir alguma
coisa
relativamente
ao
ofício
judicante,
presumiríamos
o
acerto,
a
homenagem ao direito posto, não a contrariedade a esse direito.
Por isso, Senhor Presidente, assento que não cabe, no julgamento
do recurso extraordinário, considerar tema, fundamento estranho ao que
decidido pela Corte de origem. Que os jurisdicionados estejam espertos!
Que lancem mão dos embargos declaratórios, compelindo a Corte de
origem, se a hipótese não for de incompatibilidade de enfoques, a emitir
pronunciamento claro e preciso sobre o tema, para, então, trazê-lo à sede
extraordinária. Se isso não ocorre, padece o recurso do indispensável
prequestionamento; se isso não, não posso proceder ao cotejo necessário
a
que
se
conclua
pelo
enquadramento
do
recurso
no
permissivo
constitucional; não posso, se a Corte não enfrentou a matéria, assentar
que, enfrentando essa matéria, viria a adotar entendimento conflitante com
a Constituição Federal." (Ministro Marco Aurélio) - fl. 1.324
21
21
Excerto do voto vencido proferido no RE 298.694, cuja ementa segue: "I - Recurso
extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por
fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e
em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção,
lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão
recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II - Recurso
extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF,
segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção
necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o
recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de
dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a
verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda
que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso
extraordinário. III - Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é
modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua
24
Conquanto
absolutamente
respeitável,
dito
posicionamento,
no
sentido de admitir-se interesse recursal à parte vencedora, não é este o
adotado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça, e, tampouco, pela doutrina majoritária.
Como se observará, o Direito brasileiro limita o interesse recursal à
parte
sucumbente,
protegendo
a
parte
recorrida
através
do
efeito
devolutivo dos fundamentos que garantem a manutenção do provimento
impugnado.
Como
mencionado,
o
Supremo
Tribunal
Federal
admite
a
"confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso
daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade
ao caso se baseia o recurso extraordinário"
22
.
Na linha do raciocínio do Ministro Sepúlveda Pertence (que conduziu
a maioria da Corte), mereceria destaque o papel dos embargos de
declaração deduzidos contra os acórdãos dos Tribunais Superiores.
Segundo Sua Excelência, em julgamento paradigmático, os embargos
declaratórios são admissíveis, em tese, para que o órgão julgador se
pronuncie sobre a matéria que o embargante não suscitou anteriormente
por falta de interesse. É o que sucede quando, da negação da tese do
acórdão recorrido, não resulte necessariamente a inversão do resultado da
causa, ante a existência de motivos alheios à fundamentação da decisão
incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. IV Irredutibilidade de vencimentos: violação por lei cuja aplicação implicaria reduzir
vencimentos já reajustados conforme a legislação anterior incidente na data a partir da
qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa da lei nova" (RExt 298694, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 06.08.2003, DJ 23.04.2004, p. 00009, Ement. v.
02148-06, p. 01270; RTJ v. 00192-01, p. 00292).
22
STF, RE 298694/SP, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 06.08.2003, DJ
23.04.2004, p. 00009, Ement. v. 02148-06, p. 01270; RTJ v. 00192-01, p. 00292.
25
impugnada
que, não obstante rejeitada esta, induzam a manter o
dispositivo do julgado.
"Em tais hipóteses, não fica o STF subordinado a que o argumento capaz
de justificar a manutenção do resultado favorável ao recorrido haja sido por
ele suscitado. No recurso extraordinário, ao contrário do recorrente, ao
recorrido - vencedor na instância a quo - não se impõe o ônus do
prequestionamento, nem sequer o de aventar, nas contrarrazões, os
motivos, posto que estranhos aos da decisão recorrida, de que possa
resultar a manutenção desta, salvo se se trata de matéria a respeito da
qual a lei exija a iniciativa da parte interessada." (excerto do voto proferido
no RExt 85.944)
23
Como se observa, ao recorrido (vencedor na instância a quo) não se
impõe o ônus do prequestionamento, nem sequer o de aventar, nas
contrarrazões, os motivos, visto que estranhos aos da decisão recorrida,
de que possa resultar a sua manutenção. É que ele (recorrido) não possui
interesse
recursal,
na
medida
em
que
o
seu
pedido
tenha
sido
integralmente atendido pela instância a quo. Apenas na eventualidade do
provimento do recurso interposto pela parte sucumbente é que surgirá o
23
Íntegra da ementa: "Embargos declaratórios: admissibilidade in abstracto e rejeição in
concreto. I - Embargos declaratórios são admissíveis, em tese, para que o órgão
julgador se pronuncie sobre matéria que o embargante não suscitou anteriormente por
falta de interesse. É o que sucede quando, da negação da tese do acórdão recorrido,
não resulte necessariamente a inversão do resultado da causa, ante a existência de
motivos alheios à fundamentação da decisão impugnada que, não obstante rejeitada
esta, induzam a manter o dispositivo do julgado. Em tais hipóteses, não fica o STF
subordinado a que o argumento capaz de justificar a manutenção do resultado favorável
ao recorrido haja sido por ele suscitado. No recurso extraordinário, ao contrário do
recorrente, ao recorrido - vencedor na instância a quo - não se impõe o ônus do
prequestionamento, nem sequer o de aventar, nas contrarrazões, os motivos, posto que
estranhos aos da decisão recorrida, de que possa resultar a manutenção desta, salvo se
se trata de matéria a respeito da qual a lei exija a iniciativa da parte interessada. II - Na
espécie, contudo, o acórdão embargado não se ressente da omissão apontada pelo
embargante, pois examinou expressamente o problema da aplicação da Lei nº
2.437/1955 às prescrições em curso e da consideração para tanto do tempo corrido
anteriormente à sua vigência" (RExt 85944-ED, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J.
30.09.1997, DJ 07.11.1997, p. 57250, Ement. v. 01890-03, p. 00505).
26
interesse prático (e jurídico) da análise dos demais fundamentos da ação
ou da defesa, na linha do art. 515, § 1º, do CPC.
Para a elucidação dessa discussão, muito contribuiu o magistério do
Professor José Carlos Barbosa Moreira, a todo o momento lembrado nos
votos do Plenário da Corte. A admissão de uma "causa de pedir aberta",
para o recurso extraordinário, na visão da maioria dos ministros, permitiria
ao Supremo Tribunal Federal melhor cumprir a sua missão constitucional,
uma vez que não ficaria refém dos temas suscitados em razão do interesse
privado do recorrente.
Vale lembrar alguns trechos de votos que bem indicam a posição da
Corte:
"Ainda, porém, que se pretenda manter a praxe, o certo é que nem dela
decorre que, acaso errôneo o fundamento do acórdão recorrido, atacado no
RE, esteja o Supremo Tribunal jungido a dele conhecer e lhe dar
provimento, ainda que entenda haver fundamento constitucional para
manter-lhe o dispositivo, não obstante a errônea da motivação." (Relator
Ministro Sepúlveda Pertence) - fl. 1.303 24
"Senhor Presidente, acompanho o voto do eminente Relator por entender,
convictamente, que o Supremo pode decidir com inovação de fundamento.
Nada na Constituição, nada na lógica jurídica autoriza a inaplicabilidade do
iura novit curia às decisões da Casa, em sede de recurso extraordinário.
Não é a extraordinariedade do recurso que vai forçar o Supremo Tribunal
Federal a restringir o seu próprio âmbito de apreciação da matéria."
(Relator Ministro Carlos Ayres Britto) - fl. 1.305
"Considero que interpretação restritiva quanto à profundidade do efeito
devolutivo do extraordinário implica duas graves contradições, muito bem
24
Para este e os excertos de votos que seguem, cf. nota 23, supra.
27
percebidas por S. Exa. A primeira é a contradição imediata com a função
constitucional precípua do Supremo, que é a de velar pela mesma
Constituição, na sua inteireza. Não é possível, sem renúncia a tal função,
admitir que esta Corte esteja impedida de reconhecer a incidência de certa
norma constitucional, sob o singelo fundamento de que não teria sido
invocada nas razões ou nas contrarrazões do recurso extraordinário. E a
segunda, mais grave que a primeira, que já é gravíssima, parece-me ser a
contradição com a ordem jurídica em si, porque não consigo conceber
como o Supremo Tribunal Federal possa modificar o conteúdo de uma
decisão, com base no argumento de que teria havido ofensa a determinada
regra ou princípio constitucional, quando esteja claríssimo, nos autos, que
esse mesmo conteúdo decisório deva subsistir pela aplicação de outra
norma ou princípio constitucional, incidente sobre os fatos da causa.
Noutras palavras, o Supremo Tribunal Federal estaria, em tal conjuntura,
modificando
o
teor
da
decisão
que
reconhece
estar
conforme
a
Constituição!" (Ministro Cezar Peluso) - fls. 1309/1310
"[...] começamos a atribuir a função de vigência da Constituição pelo
Supremo Tribunal Federal a uma vontade da parte, ou a uma conduta dos
tribunais inferiores. Se os tribunais inferiores não fundamentaram assim,
acabava tendo uma solução nitidamente contrária à Constituição, mas,
como não tinha sido o fundamento, etc., terminava lesando aquilo que era
a vigência plena da Constituição. E, aí, estamos caminhando para
aproximar o recurso extraordinário de um recurso objetivo, como disse o
Ministro Gilmar Mendes. Enfim, a questão começa agora. Aqui vem o
problema que deve ficar muito claro também. Na medida em que abrimos
esse
leque,
fundamentos
no
sentido
diversos,
de
darmos
podermos
conhecer
provimento
ou
de
recursos
negarmos
com
provimento,
teremos uma função mais efetiva do Supremo no que diz respeito à
vigência da Constituição. E o Ministro Carlos Velloso me advertia da
avalanche que isso determinaria, o que contra-arrazoava objetivamente,
28
aqui no canto, o nosso Ministro Decano." (Ministro Nelson Jobim) - fls.
1318/1319
Novamente, a posição majoritária soa compreensível. Afinal, caso o
recurso extraordinário não viabilizasse a consideração das teses afastadas
ou nem sequer enfrentadas, dada a existência de fundamento suficiente
para
a
adoção
da
decisão
recorrida,
necessariamente
deveria
ser
reconhecido interesse recursal à parte vitoriosa na instância ordinária. Tal
conclusão, além de ir contra a inteligência do art. 499 do CPC, ocasionaria
uma "avalanche" (expressão do Ministro Nelson Jobim) de processos
dirigidos ao Pretório Excelso.
Por tais fundamentos, o Supremo Tribunal Federal optou pela direta
aplicação
do
direito
à
causa,
na
hipótese
de
conhecimento
do
extraordinário, na forma do enunciado de nº 456 da súmula. Como se
percebe, o conhecimento do recurso extraordinário, na visão do Supremo
Tribunal Federal, permite a consideração de todos os fundamentos
suficientes para a manutenção do acórdão, ainda que eles apenas tenham
sido levantados pelo recorrido em sede de embargos de declaração, pois é
neste momento em que surge o seu interesse recursal.
II - 2ª/3ª. C. A DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL
A extensão do efeito devolutivo do recurso especial foi - e ainda é um tema muito discutido no seio do Superior Tribunal de Justiça. Em que
pese a sua história recente, observa-se que, nos seus vinte anos de
atuação, diversos acórdãos preocuparam-se em desatar esta questão.
Ao contrário do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de
Justiça ainda não editou enunciado específico sobre o tema, em sua
súmula de jurisprudência dominante. Contudo, deve ser sublinhado que a
29
jurisprudência da Corte admite a aplicação analógica da Súmula nº 456 do
Supremo Tribunal Federal -, o que é absolutamente saudável para o
sistema jurídico, na medida em que oferece coerência aos recursos de
estrito direito
25
.
A principal razão para a inexistência (e mesmo a desnecessidade) de
enunciado de semelhante jaez no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é
o fato de a devolutividade do recurso especial estar regulada no próprio
Regimento Interno.
Com efeito, reza o Regimento Interno da Corte, em seu art. 257, que:
"No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o
recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não
conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o
direito à espécie".
25
Apenas para ilustração: "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS AGRAVO NÃO PROVIDO - 1. Há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em
confronto, partindo de quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotam
posicionamento dissonante quanto ao direito federal aplicável. 2. Ausência de similitude
fática entre os casos em confronto. O acórdão embargado, ao conhecer do recurso
especial, aplicou o direito à espécie, segundo o art. 257 do RISTJ e a Súmula nº
456/STF, e determinou a incidência de juros de mora na condenação, muito embora
estes não tenham sido fixados nas instâncias ordinárias. O acórdão apontado como
paradigma não conheceu da questão referente aos juros moratórios, trazida nas razões
de recurso especial, porque não havia sido prequestionada. 3. Agravo regimental não
provido" (AgRg-EREsp 1129256/SP, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J.
09.06.2011, DJe 01.07.2011); "TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - CRÉDITO DE IPI - DIREITO AO
APROVEITAMENTO - LEI Nº 9.779/1999 - MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 860.369/PE) - SÚMULA Nº
456/STF - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA - AGRAVO NÃO PROVIDO - [...]. 3. Incidência,
por analogia, do enunciado da Súmula nº 456/STF, que dispõe: 'O Supremo Tribunal
Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à
espécie'" (AgRg-REsp 1052101/MA, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J.
20.09.2011, DJe 23.09.2011); "PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA EXPLORAÇÃO DE ÁGUAS SUBTERRÂNEAS ATRAVÉS DE POÇO ARTESIANO NECESSIDADE DE OUTORGA - [...]. 3. O art. 257 do RISTJ é claro ao consignar que,
no julgamento do apelo nobre, esta Corte deve aplicar o direito à espécie. 4. Agravo
regimental não provido" (AgRg-AgRg-REsp 1185670/RS, 1ª T., Rel. Min. Benedito
Gonçalves, J. 01.09.2011, DJe 06.09.2011).
30
Na interpretação da aludida norma, a recente jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça vem privilegiando a interpretação sistemática,
concretizando assim o justo processo. Na linha dos julgados do Supremo
Tribunal Federal, também o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo e
instando à aplicação do melhor direito à espécie, após a admissão do
recurso especial, reconhecendo que a consideração dos fundamentos de
ação e de defesa é meio extremamente efetivo para garantir aos
jurisdicionados o adequado acesso à justiça.
Com razão, o conhecimento do recurso especial depende da
superação dos tradicionais requisitos de admissibilidade, inclusive aqueles
específicos desta impugnação. Todavia, uma vez admitido, comporta o
especial a devolução dos fundamentos que são suficientes para a
manutenção da decisão recorrida. É plenamente viável o desprovimento do
recurso, pela adoção de diversa fundamentação daquela desenvolvida na
decisão recorrida. Em outros termos, para se valer das próprias palavras
enunciadas pela Corte:
"Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito
devolutivo amplo, o que implica o julgamento da causa e a aplicação do
direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, que procura dar
efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atender para o devido
processo legal."
26
A adoção do art. 257 do Regimento Interno está em sintonia com os
parágrafos do art. 515 do CPC, que é, em verdade, uma norma - como dito
anteriormente - de sobredireito processual. Isto é, em que pese estar
inserta no capítulo da apelação, aplica-se para os demais recursos, como
regra. Este raciocínio vale para o recurso especial, ao viabilizar que a
Corte encontre a decisão mais justa para a causa, aplicando o melhor
26
AR 4.373/SP, 1ª S., Rel. Min. Humberto Martins, J. 27.04.2011, DJe 06.05.2011.
31
direito à espécie, e não apenas considerando aquelas normas que são
criteriosamente escolhidas pela parte recorrente.
Por
tais
fundamentos
mostra-se
irrepreensível
o
raciocínio
desenvolvido pelo Ministro Mauro Campbel Marques, quando consignou
que "a apelação devolve em profundidade o conhecimento da matéria
impugnada, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC. Em outras
palavras, estabelecida a extensão do pedido recursal, dentro dela está o
tribunal livre para apreciar, na profundidade do efeito devolutivo, a
fundamentação do referido pedido. Não se trata, portanto, de julgamento
extra petita, pois a análise feita pelo tribunal a quo adstringiu-se ao pedido
recursal, embora tenha imergido em sua profundidade". E, a seguir,
agregou:
"Superado
o juízo
de
admissibilidade, o
recurso especial
comporta efeito devolutivo amplo, o que implica o julgamento da causa e a
aplicação do direito à espécie, de acordo com o art. 257 do RISTJ e com a
Súmula nº 456/STF"
27
.
Inviabilizar o conhecimento de temas não suscitados pelo recorrente,
quando tais temas vão de encontro a sua tese, significaria dotar o recurso
especial de um papel individualista, que não é do escopo do sistema
brasileiro. Ao contrário, no Brasil, serve justamente o recurso especial para
estabelecer a soberania do direito federal como um todo, o que pressupõe
a consideração de outros dados relevantes, oportunamente arguidos no
processo
judicial,
ainda
que
estes
não
tenham
sido
considerados
expressamente no acórdão recorrido.
Poderia ser objetado, a este respeito, que a Constituição Federal
exige o prequestionamento para o conhecimento do recurso especial, o que
é
absolutamente
verdadeiro.
Porém,
como
sublinhado
nas
linhas
antecedentes, a consideração de outros fundamentos suficientes para a
27
AgRg-REsp 1065763/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 10.03.2009,
DJe 14.04.2009.
32
manutenção do resultado da causa não leva ao não conhecimento do
recurso, mas sim ao seu desprovimento. É no momento do julgamento de
mérito que entra em cena o art. 257 do Regimento Interno, o qual
pressupõe a superação do juízo de admissibilidade. Não há sentido exigirse, dentro desse contexto, o prequestionamento de matérias que apenas
não foram enfrentadas expressamente, naquele determinado momento
processual, pela ausência de utilidade.
Com efeito, o requisito do prequestionamento, nas hipóteses em que
o recorrido não possui interesse recursal, merece mitigação, sob pena de
ser entusiasmado o manejo de embargos de declaração, para que o
Tribunal de origem - já tendo emitido juízo favorável ao embargante - seja
constrangido a enfrentar outros fundamentos que conduziriam ao mesmo
resultado prático. Além de incoerente com o sistema, esta orientação seria
ilegal, pela aplicação dos arts. 515 do CPC e 257 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça
28
.
A permissão para o enfrentamento de outros fundamentos, que levam
à manutenção do julgado recorrido, é um fato de legitimação da prestação
jurisdicional. Afinal, por um lado, oferece a garantia ao recorrido de que, a
despeito da inexistência - ocasional - de interesse recursal, as suas
legítimas pretensões serão analisadas. Por outro, quiçá ainda mais
28
Por ilustração: "AGRAVO REGIMENTAL - FRAUDE À EXECUÇÃO - AVERIGUAÇÃO
DA EXISTÊNCIA DE PROVA DA INSOLVÊNCIA PELO CREDOR - TAREFA AFETA À
INSTÂNCIA A QUO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM - NECESSIDADE - AGRAVO
IMPROVIDO - 1. O Superior Tribunal de Justiça deve, em um primeiro momento,
debruçar-se sobre a matéria de direito trazida no recurso especial, a fim de uniformizar
a jurisprudência pátria acerca da interpretação da legislação federal. 2. Afastado o
fundamento jurídico do acórdão a quo, cumpre a esta Corte Superior julgar a causa,
aplicando, se necessário, o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e da
Súmula nº 456/STF. 3. Ao aplicar o direito à espécie, o Superior Tribunal de Justiça
poderá mitigar o requisito do prequestionamento ao valer-se de questões não
apreciadas diretamente pela Instância de origem nem ventiladas no apelo nobre.
4. Quando, porém, a aplicação do direito à espécie reclamar o exame do acervo
probatório dos autos, convirá o retorno dos autos à Corte de origem para a ultimação do
procedimento de subsunção do fato à norma. 5. Agravo regimental improvido" (AgRgEDcl-Ag 961.528/SP,
3ª T., Rel. Min. Massami Uyeda, J. 21.10.2008, DJe 11.11.2008).
33
importante no que toca à administração da justiça, viabiliza a realização da
missão
constitucional
do
Superior
Tribunal
de
Justiça,
que
não
é
propriamente um Tribunal de Cassação, autorizando-o a aplicar o melhor
direito à espécie, o que, a todas as luzes, colabora, inclusive, com a
celeridade da prestação jurisdicional
29
.
Como se observa, o papel reservado pela Constituição Federal ao
recurso especial impõe que, após o seu conhecimento, sejam devolvidas
ao Superior Tribunal de Justiça as matérias capazes de manter a decisão
recorrida, sob pena de o Tribunal passar a admitir interesse recursal à
parte vitoriosa - o que se ostenta absolutamente contraprodutivo, em face
do excessivo número de recursos interpostos, além de ilegal pela
incidência do art. 499 do CPC.
II - 2ª/3ª. D. APLICAÇÃO DAS LIÇÕES AO CASO CONCRETO
À luz do que foi exposto, fica patente que o conhecimento de um
recurso especial, pela superação de seus pressupostos constitucionais e
legais, determina a devolução dos fundamentos da ação ou da defesa do
recorrido, pois este não ostenta interesse recursal próprio.
29
Na linha da vinculação entre a celeridade e o art. 257 do Regimento: "DIREITO
PROCESSUAL CIVIL - APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE - ART. 257 DO RISTJ CELERIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA - PREQUESTIONAMENTO - MITIGAÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
NO RECURSO ESPECIAL - HARMONIA ENTRE DECISÃO EMBARGADA E ACÓRDÃOS
PARADIGMAS - NÃO CONHECIMENTO - Superado o juízo de admissibilidade, o recurso
especial comporta efeito devolutivo amplo, o que implica o julgamento da causa e a
aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, que procura dar
efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atender para o devido processo
legal. Na aplicação do direito à espécie o STJ poderá mitigar o requisito do
prequestionamento, valendo-se de questões não apreciadas diretamente pelo 1º e 2º
grau de jurisdição, tampouco ventiladas no recurso especial. Não há como limitar as
funções deste Tribunal aos termos de um modelo restritivo de prestação jurisdicional,
compatível apenas com uma eventual Corte de Cassação. A aplicação do direito à
espécie também atende os ditames do art. 5º, LXXVIII, da CF, acelerando a outorga da
tutela jurisdicional. Não há como conhecer dos embargos de divergência quando a
decisão embargada encontra-se em harmonia com o entendimento contido nos acórdãos
alçados a paradigma. Embargos de divergência não conhecidos" (EREsp 41.614/SP, 2ª
S., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 28.10.2009, DJe 30.11.2009).
34
Observamos que a posição do Supremo Tribunal Federal, sumariada
no histórico Enunciado de nº 456 de sua súmula, e a melhor interpretação
do art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça
conduzem à conclusão de que, admitido o recurso especial de uma das
partes, todos os fundamentos suficientes à manutenção do julgado e que
favorecem o recorrido, devem ser considerados.
Contudo, apenas os fundamentos suficientes à manutenção do
julgado e oportunamente levantados pelas partes podem ser conhecidos. O
devido processo, garantido em sede constitucional e infraconstitucional,
não
autoriza
o
alargamento
do
efeito
devolutivo
para
socorrer
ao
jurisdicionado que, no momento apropriado, silencia acerca de temas que a
lei impõe a sua iniciativa. Outrossim, como observado, tão somente os
fundamentos que por si só garantem o desprovimento de recursos (e a
manutenção das decisões recorridas) é que são devolvidos, pela iniciativa
recursal da parte sucumbente na instância ordinária.
Com base nessas premissas, passamos a enfrentar objetivamente o
caso concreto.
Dentro desse contexto, pode-se indagar qual o comportamento que
deveria ter sido adotado pela consulente.
No plano hipotético, duas seriam as opções: (a) interpor recurso
autônomo, para propiciar a abordagem dos outros fundamentos, ou (b)
aguardar a iniciativa da parte sucumbente, confiando em que o recurso do
adversário leve ao Superior Tribunal de Justiça os demais fundamentos de
sua defesa, não analisados pelo Tribunal de origem.
Deve ser assinalado que, no caso concreto, a consulente não poderia
ter atacado o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia, quer
35
através de embargos de declaração, quer através de recurso especial e/ou
extraordinário, uma vez que inexistia, naquele momento, interesse jurídico.
Tudo o que fora oposto, em contestação, e, posteriormente, no apelo, fora
acolhido pelo juízo de origem; por decorrência, nesta hipótese concreta,
era juridicamente inviável deduzir qualquer recurso que pudesse superar o
juízo de admissibilidade.
Nesta medida, podemos alcançar conclusão parcial, no sentido de
que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto, deveria ter analisado
expressa e adequadamente os três fundamentos, que levariam - por si sós,
na ótica da recorrida - à improcedência da ação, quais sejam os de que:
(a) há norma no Estatuto Social (§ 3º do art. 5º) que se mostra contrária à
pretensão dos preferencialistas de participarem dos lucros remanescentes,
estando a disposição estatutária em sintonia com a regra do § 2º do art. 17
da Lei das S/A, que admite seja estabelecida, no Estatuto, vedação à
participação
dos
preferencialistas
na
participação
dos
lucros
remanescentes;
(b)
o
Decreto-Lei
nº
1.419/1975
constitui
óbice
ao
direito
dos
preferencialistas (previsto no § 2º do art. 8º do Decreto-Lei nº 1.376/1974 e
no § 2º do art. 17 da Lei das S/A); e
(c) há cláusula, no Estatuto Social (art. 37, § 4º), estabelecendo que,
"quando o valor do dividendo prioritário pago às ações preferenciais for
igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do
exercício,
calculado
na
forma
do
art.
202
da
Lei
nº
6.404/1976,
caracterizar-se-á o cumprimento integral do pagamento do dividendo
obrigatório. Havendo sobra, após tal pagamento, será ela distribuída às
ações ordinárias até serem atingidos os 25%." (realce do signatário)
36
A cláusula, ao atribuir a participação apenas dos ordinaristas nos
lucros
remanescentes,
constitui
vedação
à
participação
dos
preferencialistas.
A leitura da decisão proferida no Recurso Especial nº 267.256, bem
como das enunciadas nos embargos de declaração sucessivos, não
permite
visualizar o
enfrentamento dos últimos
dois
tópicos, muito
especialmente o de letra "c", acima mencionado.
No caso submetido à nossa análise, verifica-se que o primeiro
fundamento foi explicitamente analisado e atendido pelo Tribunal do
Estado da Bahia. Sobre esta questão gravitou o debate do recurso
especial, tendo esta egrégia Corte, cumprindo a sua missão constitucional,
alcançado solução diversa da pretendida pela consulente. Não há, pois,
como inquinar-se o acórdão de omisso quanto a este fundamento.
Contudo, tendo em vista que a análise desse único fundamento da
defesa fora suficiente para o julgamento de improcedência da ação, não
houve deliberação do Tribunal de origem quanto aos demais (pela ausência
- insista-se - de interesse jurídico). Esta a razão determinante que levou o
Tribunal da Bahia a não emitir juízo quanto à procedência, ou não, dos
demais fundamentos, igualmente suficientes para a adoção da conclusão,
levantados pela então apelante.
Com base nessas premissas, a segunda indagação formulada pela
consulente pode ser respondida: A 4ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça, ao julgar o REsp 267.256/BA e os dois embargos de declaração
subsequentes, não aplicou o direito à espécie, na forma do art. 257 do
RISTJ, e, portanto, não examinou toda a defesa da Braskem apresentada
nas instâncias ordinárias, e em especial os fundamentos de defesa não
apreciados pelo TJBA.
37
Como consignado no próprio acórdão alvo da ação rescisória, o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento mencionado, entendeu que
teria havido inovação em sede dos embargos declaratórios, registrando o
eminente Relator que não se sentia vinculado a emitir juízo quanto ao
fundamento de defesa da previsão estatutária que vedava a percepção das
sobras pelos preferencialistas, verbis: "Quanto à suposta omissão acerca
da existência de cláusula estatutária que proíbe a participação dos
acionistas preferenciais na distribuição dos lucros remanescentes, não
haveria mesmo que haver qualquer pronunciamento desta Corte, pois a
questão foi invocada somente nesta sede de embargos".
Em outras palavras, do texto do acórdão proferido nos embargos de
declaração, pela colenda 4ª Turma, a decisão rescindenda reputou inviável
o enfrentamento dos temas que eram suficientes para a manutenção do
julgado, visto que, segundo o registrado pelo acórdão, teriam sido trazidos
apenas em sede de embargos. É, entretanto, justamente este o principal
equívoco do acórdão - e o que motivou a ocorrência das omissões
relevantes -, que merecer ser suprido no julgamento desta ação rescisória.
Com base nessa linha de ideias, podemos afirmar que os trechos
colacionados na decisão que indeferiu de plano a ação rescisória, de modo
algum podem ser tidos como suficientes para autorizar a conclusão de que
os temas "b" e "c" tenham recebido resposta jurisdicional, exatamente
porque não analisados. Quando muito, terá havido o fenômeno do obter
dicta, ponto analisado em resposta ao derradeiro quesito, logo a seguir.
Pelo fio do exposto, consideramos que a consulente efetivamente
titula direito a obter a devida tutela jurisdicional, com a explícita e motivada
apreciação dos fundamentos "b" e "c" de sua defesa, inclusive porque
oportunamente levantados (1) na contestação, (2) na apelação e (3) nos
embargos de declaração deduzidos no Superior Tribunal de Justiça.
38
Não são bastantes, de qualquer modo, as passagens do acórdão da
4ª
Turma,
que
vieram
a
ser
acolhidas
pela
decisão
monocrática
indeferitória da inicial rescisória, quer por sua não conformação para com o
que dos autos consta (quando busca sustentação apenas do que se extraia
"das decisões proferidas nas instâncias ordinárias", e não nos documentos
todos que o instruem), quer por sua natureza francamente hipotética, ao
não indicar, com precisão, que norma - estatutária ou legal - daria sustento
aos recorrentes (há mera alusão à necessidade de interpretação "por
inteiro e em consonância"), ferindo-se, assim, a previsão do art. 257 do
RISTJ.
Ademais, realce que adiante se dará, os excertos respeitam a parte
da motivação dos primeiros embargos de declaração em que enunciadas
razões de rejeição, circunstância que inibe sejam agregados ao acórdão do
recurso especial, objeto da ação rescisória.
Não houve julgamento quanto aos dois últimos fundamentos de
defesa, motivo por que não aplicado o direito à espécie.
A omissão persistiu, mesmo após a interposição dos segundos
embargos declaratórios, estes integralmente rejeitados, assinalando o
eminente Relator que "restou absolutamente inalterado o acórdão do
recurso especial nos demais pontos" (isto é, nos que não acolhidos nos
primeiros
embargos,
entre
os
quais
justamente
a
omissão
no
enfrentamento de dois dos três fundamentos de defesa).
Portanto, ao terceiro quesito encaminhamos resposta negativa: as
passagens do aresto da 4ª Turma, que materializa o julgamento dos
primeiros embargos de declaração, registradas pela decisão que indeferiu
a
inicial
da
ação
rescisória
e
reputadas
como
comprobatórias
do
enfrentamento dos temas, não bastam para a conclusão de que analisada,
39
tal como determina o art. 257 do RISTJ, a integralidade dos fundamentos
de defesa da Braskem.
II - 4ª. A. OBITER DICTUM E RATIO DECIDENDI
O quarto quesito cuida de questões que têm merecido menor atenção
da doutrina pátria, pois não tem, em nossos tribunais, a importância que
alcançam em Cortes anglo-saxônicas, particularmente americanas, em
vista do sistema do stare decisis
30
.
De qualquer modo, a pertinência é inequívoca; e, no caso que nos é
submetido a exame, particularmente relevante.
A leitura dos acórdãos proferidos pela 4ª Turma evidencia que a
distinção tem especial importância, inclusive para verificação do que foi
examinado e resolvido no recurso especial, que veio a ser provido com
atenção apenas a um de três fundamentos defensivos.
Para efeito de distinção, impositivo ter-se presente, de saída, que (a)
no
acórdão
pronunciamento
do
não
recurso
houve
especial,
quanto
à
isoladamente
totalidade
dos
considerado,
fundamentos
defensivos, senão que apenas quanto àquele acolhido pelo tribunal de
origem; e (b) que, no relativo à alegação de omissão, levada a efeito pela
interposição dos primeiros embargos de declaração, foram estes, neste
preciso ponto, desprovidos.
Não obstante isso, a decisão monocrática enunciada pelo emérito
Relator, indeferindo liminarmente a petição inicial da ação rescisória,
calca-se
justamente
nas
razões
consignadas
nestes
embargos
30
de
No Black's Law Dictionary, sub "obiter dictum", colhe-se, ao final do verbete: "Such
are not binding as precedent" (St. Paul, Minn. W est Publishing Co., 1990, p. 2072).
40
declaração, os primeiros, as quais se evidenciam como ratio decidendi
deste específico recurso, mas não podem ter tal natureza quanto ao
recurso especial.
De
efeito,
impositivo
distinguir-se
-
precipuamente
quando
desprovidos (nos pontos específicos) os embargos de declaração - o que
sejam razões de decidir dele e o que venham a ser razões de decidir que
possam vir a agregar-se ao acórdão embargado.
Não parece padecer dúvida de que apenas as razões que conduzam
à superação do defeito (omissão, contradição ou obscuridade) passam a
integrar o acórdão embargado, porquanto o desprovimento do recurso dos
embargos (e, se parciais, como no caso, no ponto em que o sejam),
definitivamente, nada agregam àquele.
A lição do já tantas vezes recordado - e com inteira justiça! - José
Carlos Barbosa Moreira é precisa: "Acórdão que, ao julgar embargos de
declaração, decide algo pertinente à causa ou ao recurso anterior, integrase na decisão respectiva e é recorrível nos mesmos termos em que ela, no
ponto, o seria" 31.
As considerações que - algumas inclusive a latere ou em tese, na
medida em que aos autos não vão -, resultaram consignadas no acórdão
dos primeiros embargos de declaração tem, assim, ineludivelmente,
natureza de obiter dicta (ou, o que no plano prático resulta no mesmo: em
ratio decidendi não se constituem).
As razões estavam dirigidas ao mérito dos embargos de declaração
(ao efeito de negar o déficit que ao acórdão embargado se imputava), e
não ao mérito do acórdão embargado, este forma de concretização do
julgamento proferido no recurso especial.
31
Ob. e loc. cits., 15. ed., p. 563.
41
Aliás, é o próprio Relator dos segundos embargos de declaração rejeitados integralmente - que, em seu voto, assevera: "Com efeito, restou
inalterado o acórdão do recurso especial nos demais pontos [...]"
(Compreenda-se como "demais pontos" justamente os que objetivava ver
superados a consulente, através dos primeiros embargos de declaração, no
pertinente à ausência de deliberação sobre a integralidade dos seus
fundamentos de defesa).
Se inalterado o acórdão do recurso especial, irrecusavelmente a ele,
"nos demais pontos", nada foi agregado - e o que se disse tem caráter
meramente opinativo, e não jurisdicional.
O conceito de obiter dictum, efetivamente, na doutrina não filiada ao
sistema dos precedentes, à americana, tem amplitude maior do que o mais
restrito deste
32
, e inclusive, de regra, tem seu conceito expresso
negativamente (tendo em conta o conceito de ratio decidendi
33
).
É copiosa a doutrina a respeito, parecendo demasiado, neste,
transcrever mais do que um par de excertos, eleitos por sua precisão:
"La definizione ampia che viene usata infra nel testo, secondo cui è obiter
dictum tutto ciò che nel contesto della motivazione non fa parte di una
specifica argomentazione giustificativa o non costituisce un elemento
dotato
di
funzione
giustificativa
autonoma,
è
più
generica,
32
e
Neste sentido, claramente, TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile.
Padova: Cedam, 1975. p. 312. Embora não seja demasiado registrar que, mesmo no
sistema da common law, como obiter dicta se tem aqueles "statements from the court
that do not have to be followed", justamente porque não se evidenciam como
fundamento de resolução (SCOFIELD, Robert G. The distinction between judicial dicta
and obiter dicta, em Los Angeles Lawyer/October, 2002.
p. 17).
33
Cf., v.g., na doutrina brasileira, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do
precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 5. ed.
Salvador: JusPodium, v. 2, 2010. p. 383).
42
sostanzialmente diversa, dalla nozione di obiter dictum che appartiene alla
dottrina angloamericana del precedente (secondo cui è obiter dictum ciò
che non ha efficacia vincolante secondo i princípi dello stare decisis)."
34
"L' obiter dictum viene solitamente definito per esclusione, poiché si
considera obiter tutto ciò che non rientra nella ratio decidendi."
35
"[...] obiter dictum, ossia tutte quelle affermazioni ed argomentazioni che
sono contenute nella motivazione della sentenza ma che, pur potendo
essere utili per la comprensione della decisione e dei suoi motivi, tuttavia
non
constituiscono
decisione."
parte
integrante
del
fondamento
giuridico
della
36
Um dos excertos (do acórdão alvo da rescisória) transcritos na
decisão
monocrática
do
eminente
Relator
alcança,
inclusive,
nível
meramente hipotético, a enquadrar-se, também por aí, como mero obter
dictum:
"Le formulazione di regole o di principi attinenti non già al caso da
decidere, ma a casi ipotetici, che il giudice delinea, per ragione più o meno
occasionali, nel motivare la soluzione concretamente decisa."
37
Evidenciam-no expressões iniciais de orações, como as empregadas:
"ademais"; "a par disso".
De qualquer sorte, ainda que se não tenha visão menos restritiva do
que se compreenda como obiter dictum, parece inequívoco que ambos os
34
TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile, p. 312.
TARUFFO, Michele. Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, v. 48, n. 2, p. 420-421, 1994.
36
TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, a. LXI, n. 3, p. 715.
37
CHIASSONI, Pierluigi. Il precedente giudiziale: tre esercizi di disincanto. In: Analisi e
dirito 2004 ricerche di giurisprudenza analítica, a cura di Paolo Comanducci e Ricardo
Guastini. Torino: Giappichelli Editore, 2005. p. 85.
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excertos em que calcado o pronunciamento monocrático do digno Relator
não se constituem - no que respeita ao julgamento realizado no recurso
especial - razões de decidir.
E isso basta, devida vênia, para confortar a irresignação apresentada
pela consulente, com o objetivo de obter o prosseguimento da ação
rescisória que ajuizou.
Afinal, em resposta à segunda parte da quarta questão formulada,
registramos que, não obstante não raro que os demais integrantes de um
órgão colegiado também acompanhem o voto do relator quanto à sua
motivação, seguramente o que releva, ao efeito de julgamento, é a conduta
de adesão à conclusão que nele se consigna. É ao que dispõe (daí, a
formação do obrigatório dispositivo - art. 165 do CPC) o relator que aderem
os demais membros.
A mera manifestação "de acordo" - perfeitamente admissível
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- não
importa, porém, e aí seguramente, em concordância com circunstancial
opinião (obiter dictum) exarada pelo relator. O compromisso com os demais
integrantes, concordes com a conclusão (= dispositivo), é para com esta,
porque é aí que o direito está dito (jurisdictio).
Encaminhamo-nos, assim, por responder afirmativamente à primeira
parte da quarta questão colocada a nosso exame, e negativamente à
segunda parte dela.
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Cf., v.g., ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007. p. 357 - com
expressa remissão a julgado da 3ª Turma do STJ: REsp 176.528/MG, de 1999, Rel. Min.
Ari Pargendler, DJU 29.11.1999, p. 159.
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III - CONCLUSÕES
Concluindo, e com a síntese que se impõe, respondemos diretamente
às questões que nos foram apresentadas pela consulente:
1ª) A decisão monocrática, liminarmente proferida pelo eminente Relator,
indeferindo a inicial da ação rescisória, não se ateve às hipóteses do art.
490 do CPC, conforme se observa da só leitura de seus termos.
Inegavelmente, enfrentou o mérito da causa, na exata medida em que
consigna que "no caso concreto não vislumbro afronta ao dispositivo que
sustenta a presente rescisória, ou seja, ao art. 257 do RISTJ", concluindo
pela de inexistência de violação ao mencionado artigo regimental, este
justamente o vício apontado na demanda desconstitutiva como suficiente
ao sucesso da pretensão.
No sistema positivo pátrio, apenas a hipótese de decadência da ação
(mérito, segundo os termos do art. 269, IV, do CPC), é passível de
constituir-se em fundamento para liminar rejeição de inicial pelo julgador e, ainda assim, segundo entendimento não pacífico, porque doutrina há no
sentido de que nem sequer neste caso poderia o relator, solitariamente,
indeferir a petição inicial de ação rescisória.
2ª) Não, a colenda 4ª Turma do STJ, nas três oportunidades que se lhe
abriram (REsp e dois EDcl), não aplicou a previsão regimental do art. 257
do RISTJ, porquanto se cingiu a enfrentar apenas o primeiro de três
fundamentos de defesa, que agitava a consulente desde a contestação,
cujo exame se impunha pela só eficácia devolutiva do recurso especial. Em
poucos termos, não julgou a causa, aplicando o direito à espécie.
3ª) Não, as aludidas passagens desservem ao efeito de conclusão de
enfrentamento da totalidade dos fundamentos de defesa da Consulente,
pois, quando não situadas no plano meramente hipotético (por não
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precisarem os fundamentos jurídicos e nem buscarem nos autos a
solução),
constituem,
quando
muito,
ratio
decidendi
dos
primeiros
embargos de declaração - e para o fim de rejeição deles, nestes precisos
pontos.
Os segundos embargos de declaração, aliás, não permitem dúvida
quanto à inteireza do acórdão concretizador do julgamento do REsp, no
particular,
conforme, de resto, expressamente, o
consigna: "Restou
absolutamente inalterado o acórdão do recurso especial nos demais
pontos"
(compreendidos
estes,
sem
sombra
de
dúvida,
como
os
respeitantes ao enfrentamento dos demais fundamentos de defesa, sempre
ignorados).
4ª) Considerando o mais amplo conceito de obiter dicta, com o qual
trabalham os sistemas positivos não situados no da common law, não
temos dúvida em responder afirmativamente à primeira pergunta: as
passagens transcritas na decisão monocrática, extraídas do acórdão dos
primeiros
embargos
de
declaração,
constituem,
relativamente
ao
julgamento do REsp, meras obiter dicta. E a razão é singela: como tal se
entendem aquelas formulações que não constituam razões de decidir.
Não podem sê-lo, quanto ao REsp, dicta expressas para tão somente
rejeitar
os
fundamentos
dos
embargos
de
declaração,
tendo
em
consideração o objeto deste recurso. Induvidosamente, a adesão dos
demais integrantes de um órgão colegiado respeita à conclusão daquele ordinariamente o relator - primeiro, quando não único, a expressar a ratio
decidendi. Não raramente, a adesão se dá também quanto à motivação,
mas nada conduz à conclusão de que estejam de acordo com o
"perlappunto"
-
para
repetir
expressão
da
doutrina
italiana
-
circunstancialmente lançado por aquele. Esta, respeitosamente, é nossa
opinião. Porto Alegre, 10 de outubro de 2011.
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