EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL/SP
O SINDICATO DOS PROCURADORES DO ESTADO,
DAS AUTARQUIAS, DAS FUNDAÇÕES E DAS UNIVERSIDADES
PÚBLICAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINDIPROESP, organização
sindical representativa da categoria profissional dos advogados públicos
estaduais, inscrita no CNPJ sob nº 60.530.953/0001-93, com sede à Rua Maria
Paula, nº 78, 7º andar, bairro Bela Vista, nesta Capital/SP, por seu advogado
(doc. nº 01), vem, perante Vossa Excelência, ajuizar a presente AÇÃO
ORDINÁRIA, de natureza coletiva, com pedido de tutela antecipada, em face
da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de
direito público cuja representação judicial é da competência da Procuradoria
Geral do Estado, sediada na Rua Pamplona, nº 227, Jardim Paulista, nesta
Capital/SP, CEP 01405-902, fazendo-o com base nas razões de fato e de direito
a seguir explanadas:
I – DA LEGITIMIDADE ATIVA
1 – O SINDIPROESP é o sindicato que, na base territorial do
Estado de São Paulo, representa a categoria profissional dos advogados públicos
estaduais que ocupam os cargos ou exercem as funções de Procurador do
Estado, Procurador das Autarquias e Procurador das Universidades e das
Fundações Públicas (artigo 1º, caput e § 1º do seu estatuto social, cuja cópia
segue inclusa, doc. nº 02).
2 – Dispõe o artigo 2º do mencionado estatuto que o sindicato
“é constituído para fins de coordenação, proteção, representação e defesa dos
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direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões
judiciais ou administrativas”.
A presente ação tem como objetivo a defesa do direito dos
Procuradores estaduais ao teto remuneratório correspondente a 100% do
subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante interpretação do
artigo 1º da Emenda Constitucional nº 41/03, na parte em que deu nova redação
ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, que se coadune com a
vontade, com os princípios e com a configuração que o constituinte originário
conferiu às carreiras jurídicas essenciais à Justiça, como está esculpido no
Capítulo IV da Carta Magna, denominado “Das Funções Essenciais à Justiça”.
Vê-se, portanto, que o sindicato autor, por meio desta ação,
com base nas disposições do seu estatuto social, busca a defesa de direitos
coletivos da categoria que representa: a dos Procuradores estaduais.
Patente se mostra, em conseqüência, sua legitimidade para a
propositura desta ação, na qualidade de substituto processual da indigitada
categoria, à luz, inclusive, do que dispõe o inciso III do artigo 8º da Constituição
Federal (“ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”).
II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1 – A Constituição Federal de 1988, no seu Título IV,
relativo à organização dos Poderes estatais, inseriu, ao lado dos capítulos
concernentes ao Poder Legislativo (Capítulo I), ao Poder Executivo (Capítulo II)
e ao Poder Judiciário (Capítulo III), um capítulo específico, o IV, relativo às
funções essenciais à Justiça: Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia
Privada e Defensoria Pública.
Evidencia-se que, ao lado dos Poderes clássicos, tal qual
concebido por Montesquieu, o legislador constituinte de 1988, aperfeiçoando e
fortalecendo o Estado Democrático de Direito, postou de maneira independente,
no texto constitucional, as funções que chamou de “essenciais” à Justiça,
entendida esta não só como Poder Judiciário, mas, na lição de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, como “síntese da licitude, da legitimidade e da
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legalidade, no Estado contemporâneo, como aventam os jusfilósofos mais
respeitáveis, como MIGUEL REALE, um valor básico e instrumental para
a realização de todos os demais, por pressupor ‘uma composição isenta e
harmônica de interesses’” (R. Inf. Legisl. Brasília a. 29 n. 116 out./dez.
1992).
O vocábulo “essencial”, na dicção de Antonio Houaiss,
significa “absolutamente necessário ou indispensável, da maior
importância; básico, principal, fundamental, que constitui uma essência”
(Grande Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa).
Isso significa que, para que a prestação da Justiça pelo Poder
Judiciário – que é poder inerte, dependente de provocação - seja efetivada de
maneira plena, completa, absoluta, é necessário que intervenham o Ministério
Público, a Advocacia Pública, a Advocacia Privada e a Defensoria Pública –
cada qual em seu campo de atuação e no âmbito de sua respectiva competência.
Em coerência com esse tratamento paritário entre tais
carreiras jurídicas estatais, em termos de essencialidade para o funcionamento
da Justiça, o constituinte derivado, por meio da EC nº 41/03, conferindo nova
redação ao inciso XI do artigo 37 da Carta Política, no âmbito dos Estados e do
Distrito Federal, o mesmo teto remuneratório para os membros do Poder
Judiciário, para os membros do Ministério Público, para os Procuradores e para
os Defensores Públicos. Nos termos de tal preceito, esse teto corresponde a
90,25% do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, verbis:
“Art. 37 (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,
funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas
as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não
poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados
e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no
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âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados
Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder
Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores
Públicos;” (destaque nosso)
Vê-se que, além dos integrantes do Poder Judiciário
(Magistrados e servidores), todas as funções essenciais à Justiça, no âmbito
estadual, por vontade do legislador constituinte, subordinam-se ao mesmo
limite remuneratório, fixado pelo constituinte derivado em 90,25% do
subsídio mensal de Ministro do STF.
É importante asseverar que não se trata de igualdade de
vencimentos, tendo em vista que cada carreira tem o seu estatuto estipendiário e
as suas especificidades. Está-se diante, aqui, de teto remuneratório, ou seja, do
limite até o qual cada membro dessas carreiras jurídicas pode receber os seus
vencimentos ou o seu subsídio.
No âmbito estadual, assim, pela regra do inciso XI do
mencionado artigo 37, os membros do Poder Judiciário e os integrantes das
carreiras estatais consideradas “essenciais à Justiça” devem submeter-se ao
mesmo teto remuneratório, defluindo daí um tratamento isonômico, de paridade,
de igualdade, de idêntico tratamento no que toca ao limite de remuneração.
Melhor dizendo: militaria contra o espírito da Constituição, inserto nos
Capítulos III e IV, que uma carreira considerada essencial à Justiça fosse
proibida de alcançar, na sua escala remuneratória, o mesmo patamar que outra
carreira, do mesmo modo essencial à Justiça, pudesse alcançar.
A aceitação desse tratamento desigual, obviamente, traduziria
odiosa discriminação em relação a um aspecto – o teto remuneratório – que o
texto constitucional, expressamente, tratou com igualdade, com isonomia.
Ocorre que esse tratamento isonômico, essa inequívoca
vontade constitucional de igualdade foi rompida pelo Supremo Tribunal Federal
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ao julgar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.854,
relator o Min. Cezar Peluso. Nessa ação direta, a Suprema Corte proferiu
decisão no sentido de que o teto remuneratório dos membros do Poder Judiciário
estadual deve ser o de 100% do subsídio de Ministro do STF, e não os 90,25%
estabelecidos no inciso XI do artigo 37 da CF (EC 41/03). Cabe transcrever a
respectiva ementa:
“MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto
remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para
os membros da magistratura federal e estadual.
Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário.
Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da
igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao
art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de
inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e
do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do
Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em
parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam
inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho
Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios
diferenciados para os membros da magistratura estadual e os
da federal.”
O STF, por considerar que juiz estadual não é menos que juiz
federal, deu “interpretação conforme” ao artigo 37, XI da CF para excluir os
magistrados estaduais do chamado subteto de 90,25% do subsídio mensal de
Ministro do STF, submetendo-os ao teto remuneratório de 100% desse valor, tal
qual ocorre com os membros da magistratura federal.
Essa decisão causou uma ruptura no tratamento isonômico
que a Constituição, pelo indigitado artigo 37, XI, atribuiu aos membros do Poder
Judiciário estadual e aos integrantes das carreiras essenciais à Justiça do mesmo
ente federativo – os membros do Ministério Público, os Procuradores e os
Defensores Públicos.
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Ora, se o constituinte conferiu o mesmo teto remuneratório a
todas essas carreiras, postas no seio do inciso XI do artigo 37 em situação de
completa horizontalidade e isonomia, já que receberam do Texto Maior o
mesmo grau de essencialidade à realização da Justiça, o desequilíbrio de
tratamento causado pela decisão proferida pelo STF na ADI 3.854 merece ser
corrigido, mediante, justamente, interpretação que mantenha a conformidade do
tratamento relativo ao teto remuneratório com a isonomia fixada no referido
preceito magno.
O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, ao
julgar o RE nº 558.258/SP (Min. Ricardo Lewandowski, DJ 09/11/2010),
sublinhou com maestria a razão pela qual o inciso XI do artigo 37 da
Constituição estabeleceu, para os membros do Ministério Público, para os
Procuradores e para os Defensores Públicos, o mesmo teto remuneratório dos
magistrados estaduais. Assim o fez o eminente relator:
“(...)
A razão, segundo entendo, reside no fato de que, embora os
integrantes de tais carreiras não façam parte do Poder
Judiciário, exercem, segundo assenta o próprio texto
constitucional, ‘funções essenciais à Justiça’. Tal
característica determinou que se conferisse tratamento
isonômico aos membros das carreiras jurídicas”.
No ponto atinente ao sentido da expressão “Procuradores”,
inserta no indigitado preceito constitucional (art. 37, XI), o Ministro Ricardo
Lewandowski, no mesmo julgado, também salientou:
“(...)
Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o
termo ‘Procuradores’ o fez de forma genérica, sem distinguir
entre os membros das distintas carreiras de Advocacia
Pública. Assim, seria desarrazoada uma interpretação que,
desconsiderando o texto constitucional, exclua da categoria
“Procuradores” os defensores das autarquias, mesmo porque
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aplica-se, à espécie, o brocardo latino ‘ubi lex non distinguit,
Nec interpres distinguere debet’.”
Esse entendimento ficou sedimentado no âmbito das 02
(duas) Turmas do STF, no sentido de que a expressão “Procuradores”
compreende os Procuradores do Estado e os Procuradores de Autarquias.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: além do mencionado RE
558.258, da 1ª Turma, o RE nº 574.203/SP (2ª Turma, Min. GILMAR
MENDES, DJ 19/11/12), e o RE nº 562.238/SP (2ª Turma, Min. TEORI
ZAVASCKI, DJ 17/04/13).
2 – Não bastassem esses fundamentos, há outro, que se
desvincula da regra do inciso XI do artigo 37 da CF mas que, da mesma
maneira, afronta o bom senso, a razoabilidade e o próprio princípio federativo: a
submissão diferenciada ao teto remuneratório existente entre os integrantes da
AGU e os Procuradores estaduais.
Prevista na Seção II do Capítulo IV da Constituição, a
Advocacia Pública, como função essencial à Justiça, responsável pela
representação judicial e extrajudicial do Poder Público e pelo controle prévio de
licitude no âmbito de cada ente (consultoria jurídica), é exercida pelos membros
da AGU, no plano federal, e pelos Procuradores dos Estados e do Distrito
Federal, no plano estadual e distrital, todos com a mesma missão constitucional
de essencialidade à Justiça, considerada esta, repita-se, não só como exercício
jurisdicional pelo Poder Judiciário, mas como “síntese da licitude, da
legitimidade e da legalidade, no Estado contemporâneo”, na feliz dicção de
Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
No entanto, embora inseridos no mesmo universo da
Advocacia Pública, com a mesma missão constitucional e com a mesma
característica de essencialidade à Justiça, temos um paradoxo em termos de teto
remuneratório: o integrante da AGU tem como teto o subsídio de Ministro do
STF e o Procurador do Estado ou do Distrito Federal está limitado a 90,25%
desse mesmo subsídio.
Ora, a federação, na lição de José Afonso da Silva, “consiste
na união de coletividades regionais autônomas que a doutrina chama de
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Estados federados” (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros
Editores, 34ª Ed., pág. 99). Dentro do círculo de competências, fixadas pela
própria Constituição Federal, tais entes gozam de autonomia plena.
A questão, pois, se insere nesse contexto federativo e naquele
concernente à Advocacia Pública como função essencial à Justiça. Como os
integrantes da Advocacia Geral da União e os Procuradores estaduais têm o
mesmo assento constitucional, no mesmo locus da Seção II do Capítulo IV do
Texto Maior, não se mostra compatível com o princípio da razoabilidade, nem
com a isonomia estabelecida pelo constituinte para tais carreiras, ambas
essenciais à concretização da Justiça, a aplicação de tratamento diferenciado
entre elas quanto ao teto remuneratório. Essa diferenciação implicaria
discriminação odiosa, amesquinhadora do pacto federativo: o membro da AGU
pode ganhar até o limite do subsídio de Ministro do STF, ao passo que o
Procurador estadual “merece” ganhar tão somente até uma parcela desse valor,
ou seja, 90,25% do que pode receber o advogado público da União – União que,
relembre-se, nada mais é do que a “união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal”, como expresso no artigo 1º, caput da
Constituição Federal.
III – DA TUTELA ANTECIPADA
1 – Como demonstrado, a verossimilhança dos fatos alegados
emerge cristalina.
É imperioso salientar que inúmeros Procuradores estaduais
vem sofrendo redutor salarial, naquilo que, do seu patrimônio remuneratório
conquistado ao longo da carreira, excede o teto de 90,25% do subsídio de
Ministro do STF, nos termos do artigo 37, XI da CF.
O restabelecimento do tratamento isonômico consagrado por
esse dispositivo constitucional quanto ao teto remuneratório, entre os membros
do Poder Judiciário estadual e as carreiras essenciais à Justiça, nele
mencionadas, não importaria em adição de vencimentos, mas tão somente na
imposição de eventual redutor salarial (para os Procuradores que se encontram
em tal situação) considerando-se o subsídio mensal de Ministro do STF, e não
somente o percentual de 90,25% desse subsídio.
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Não se trata, assim, como aduzido, de equiparação salarial ou
de concessão de aumento, mas tão somente de aplicação do teto remuneratório
da maneira desejada pelo inciso XI do artigo 37 da CF: o mesmo teto para os
magistrados estaduais e para os integrantes das carreiras essenciais à Justiça,
entre as quais se incluem os Procuradores estaduais.
Em outras palavras: caso deferida a medida liminar, não
haverá aumento de salário, mas apenas a delimitação do limite máximo que
poderá ser percebido pelos associados do autor.
Não se está, assim, diante da hipótese prevista no artigo 7º, §
2º da Lei nº 12.016/09 e da Súmula 339 do STF.
2 – Ademais, o receio de dano irreparável é traduzido pela
natureza alimentar do provimento almejado. O STJ, ao julgar o AgRg no Resp
nº 726.697/PE (rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 18/12/2008), já
consignou que as vedações legais de antecipação de tutela contra a Fazenda
Pública devem ser interpretadas de forma restritiva, principalmente nas
hipóteses que dizem respeito a verbas de caráter alimentar. Em tal julgado, o
STJ destacou que “o caráter alimentar da verba pressupõe que ela é necessária
à sobrevivência do beneficiado; o fato de não ser a única forma de
sobrevivência do necessitado não retira a natureza alimentar da verba”.
É importante frisar que a subsunção ao teto pretendido terá o
condão de acarretar, tão somente, a percepção de parcela dos vencimentos já
incorporada ao patrimônio do Procurador, retida por força do aludido limite de
90,25%. Isso ocorrerá apenas para os associados cuja remuneração exceda esse
percentual, os quais poderão receber até o limite de 100% de ministro do STF.
Noutras palavras, a concessão de liminar implicará apenas na diminuição de
eventual redutor salarial.
IV – DO PEDIDO
1 – Diante do exposto e atento ao espírito do projeto “Petição
10, Sentença 10”, do Colendo Tribunal de Justiça, requer:
a) a concessão de tutela antecipada para que a Fazenda do Estado, ora ré,
aplique aos Procuradores estaduais (Procuradores do Estado e Procuradores de
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Autarquias), associados do sindicato autor, o teto remuneratório de 100% do
subsídio mensal de Ministro do STF, ou seja, o mesmo teto aplicável aos
magistrados estaduais;
b) no mérito, a procedência da ação para que, afastado o teto de 90,25%
mencionado no artigo 37, XI da CF, seja aplicado aos Procuradores estaduais
acima mencionados o teto remuneratório de 100% do subsídio mensal de
Ministro do STF, ou seja, o mesmo teto aplicável aos magistrados estaduais,
mantendo-se o tratamento isonômico consagrado em tal preceito;
c) seja a ré condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios fixados nos termos do artigo 20, § 4º do CPC.
d) seja a ré citada para contestar o pedido, se assim o quiser.
2 – Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
Direito admitidos.
3 – Dá à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00
(um mil reais).
São Paulo, 26 de março de 2014
Nilson Berenchtein Junior
OAB/SP 42.074
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