RevBioyDer.2015;35:79‐93
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RevistadeBioéticayDerecho
www.bioeticayderecho.ub.edu
ISSN:1886‐5887
ARTÍCULO
Doslimitesdadisposiçãodoprópriocorpo:umaanáliseda
cessãodoúterocomoefetivaçãododireitoaoplanejamento
familiaràluzdateoriageraldoscontratos
Thebodydisposallimits:ananalysisoftheuterusloanasthe
realisationofthefamiliarplanningrightunderthegeneral
contracttheory
VALERIASILVAGALDINOCARDIN*
MARCELAGORETEROSAMAIAGUERRA*
ANDRÉIACOLHADOGALLOGREGOSANTOS*
* Valeria Silva Galdino Cardin. Pós‐doutora em Direito pela Universidade de Lisboa; doutora em Direito das Relações Sociais pela
PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo;professoradaUniversidadeEstadualdeMaringáedaUniCesumar–CentroUniversitário
Cesumar.AdvogadaemMaringá‐PR.Correioeletrônico:[email protected]
*MarcelaGoreteRosaMaiaGuerra.DiscentedoprogramadeMestradoemCiênciasJurídicasdoCentroUniversitáriodeMaringá–
CESUMAR.BolsistadaCAPESpeloProjetoPROSUP.AdvogadaemMaringá/Paraná.Correioeletrônico:[email protected]
*AndréiaColhadoGalloGregoSantos.DiscentedoprogramadeMestradoemCiênciasJurídicasdoCentroUniversitáriodeMaringá–
CESUMAR.BolsistadaCAPESpeloProjetoPROSUP.EspecialistaemCiênciasPenaispelaUniversidadeEstadualdeMaringá‐UEM.
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Professora da Faculdade Metropolitana de Maringá e Advogada em
Maringá/Paraná.Correioeletrônico:[email protected]
Estaesunarevistaelectrónicadeaccesoabierto,loquesignificaquetodoelcontenidoesdelibreaccesosincostealgunoparaelusuarioosuinstitución.Losusuarios
puedenleer,descargar,copiar,distribuir,imprimiroenlazarlostextoscompletosdelosartículosenestarevistasinpedirpermisopreviodeleditorodelautor,siempre
quenomedielucroendichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.
Doslimitesdadisposiçãodoprópriocorpo:umaanálisedacessãodoúterocomoefetivaçãododireitoaoplanejamentofamiliaràluzda
teoriageraldoscontratos‐ValeriaSilvaGaldinoCardin,MarcelaGoreteRosaMaiaGuerra,AndréiaColhadoGalloGregoSantos
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Resumo
Atualmente,écrescenteautilizaçãodamaternidadesubstitutivaparaefetivaçãodoplanejamentofamiliar.
NoBrasil,apenasoConselhoFederaldeMedicina,pormeiodaResoluçãonº.2.013/2013regulamentoua
matéria,estabelecendoqueamaternidadedesubstituiçãosópodeserrealizadaentreparentesatéquarto
grauesemqualquercaráterlucrativo.Contudo,verificam‐seinúmeroscasosreportadosnaimprensanos
quais o procedimento é realizado na clandestinidade mediante indenização da doadora temporária do
útero.Agrandediscussão,nestescasos,volta‐separaalegalidadedacompensaçãomonetáriadagestante,
esobreaaplicaçãodateoriageraldoscontratos.Assim,estapesquisaobjetivaanalisarapossibilidadedesta
adequaçãojurídicaàtécnica,apartirdoordenamentojurídicobrasileiro,eproporumaalternativacomo
soluçãoparaminimizarosconflitosdecorrentesdoprocedimento,afimdepromoverasegurançajurídica
nestasrelações,eprincipalmenteumaproteçãoespecialparaorecém‐nascido.
Palavras‐chave: maternidade substitutiva; indenização; contrato; termo de consentimento esclarecido;
dignidadedapessoahumana.
Abstract
Nowadays,theuseofsurrogacymotherhoodiscrescent,towardstherealisationoffamiliarplanning.In
Brazil,onlytheFederalMedicineCouncil,throughtheResolutionno.2,013/2013,regulatesthismatter,
establishingthatthesurrogacymotherhoodcanonlybetakenbetweenuptoforthdegreerelativesand
without any profit intent. Nonetheless, many cases exist where the procedure is illegally made, with
paymenttothetemporaryuterusdonor.Thediscussion,inthiscases,involvesthelegalityofthemonetary
compensationtothepregnantwoman,andtheapplicationofgeneralcontracttheory.Thus,theresearch
aimsonanalysingthepossibilityofthisjuridicaladequacytothetechnique,withbasesonBrazilianlaw,as
well as proposing an alternative solution to minimize conflicts derived from the procedure, in order to
promotethejuridicalsafetyoftheserelationsand,aboveall,thespecialprotectiontothenewborn.
Keywords:surrogacymotherhood;payment;contract;informedconsentterm;humandignity.
Índice
1.Introdução.
2.Metodologia.
3.DaMaternidadeSubstitutiva.
4.DosLimitesBioéticoseJurídicosdaCessãodoÚtero.
5.Da(não)AplicaçãodaTeoriaContratualnaCessãoDoÚtero.
6.UmaPropostadeSoluçãoapartirdoTermodeConsentimentoEsclarecido.
7.Conclusõesfinais.
8.Referências.
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quenomedielucroendichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.
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1.Introdução
Hodiernamente, dentre as várias técnicas de reprodução humana assistida, a maternidade
substitutivavemsendoumadasmaisutilizadas,especialmentequandoamulheridealizadoradoprojeto
parental,porproblemasdesaúde,nãoconsegueengravidar,etambémnoscasosdeuniãohomoafetiva.
NoBrasil,háapenasumaregulamentaçãoacercadamatériaaResolução2.013/2013doConselho
FederaldeMedina,quedentreassuasdisposições,prevêquea“asdoadorastemporáriasdoúterodevem
pertenceràfamíliadeumdosparceirosnumparentescoconsanguíneoatéoquartograu”;esemqualquer
caráterlucrativo.
Contudo, a realidade brasileira demonstra que a maternidade de substituição com a indenização
monetária da gestante é crescente, e que, pelo fato de acontecer na clandestinidade, traz insegurança
jurídicaparaaspartesenvolvidas,eprincipalmenteparaorecém‐nascido.
Agrandequestãoéverificaralegalidadeounãodestaindenizaçãoparaagestante,eseseriaaplicável
ounãoateoriageraldoscontratosvigentenoordenamentojurídicobrasileiro.Oobjetivodestapesquisaé
propor uma análise destas questões, e apresentar uma proposta condizente com os preceitos do
ordenamentojurídicobrasileiro,queresultenomelhorinteresseparaorecém‐nascido.
2.Metodologia
Nestetrabalhocientífico,foiutilizadoométodoteóricoqueconsistenapesquisadeobraseartigos
deperiódicosespecializadosquetratamdoassunto,comlevantamentobibliográficorealizadonasbases
eletrônicas de dados SciELO (Scientific Electronic Library On Line) e DOAJ (Directory of Open Access
Journals),noperíododejaneirode2014afevereirode2014,comoempregodasseguintesexpressões‐
chave:maternidadesubstitutiva;surrogatemotherhood;barrigadealuguel;alteridadeebioética;bioética
edignidade.
Alémdisso,utilizou‐setambémlivros,dissertaçõesdemestrado,edocumentoscomoaConstituição
daRepúblicaFederativadoBrasileaResoluçãodoConselhoFederaldeMedicinadoBrasil2.013/2013.É
importante ressaltar que este artigo foi elaborado considerando o contexto do marco constitucional
brasileiro.
Porfim,foiutilizadoométodoempíricoindireto,apartirdaanálisededadossobreamaternidade
substitutivanosEstadosUnidosdaAméricaedealgumasreportagenssobreatemáticanoBrasil.
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3.DaMaternidadeSubstitutiva
A maternidade de substituição (cessão temporária do útero, maternidade substitutiva) consiste
numatécnicadereproduçãohumanaassistida‐TRA,naqualumcasal,embuscadarealizaçãodoprojeto
parental,utilizadatécnicadafertilizaçãoinvitro,homólogaouheteróloga,paraacriaçãodeumembrião
queseráimplantadonoúterodeoutramulher,paraquenelesedesenvolvaobebê,quedeveráserentregue
àquelemesmocasalimediatamenteapósonascimento1.
Hodiernamente, alguns países já se manifestaram legalmente acerca da referida técnica, como a
Índia2eosEstadosUnidos,prevendo,inclusiveapossibilidadedecompensaçãoemdinheiroparaadoadora
temporáriado útero. Neste último,contudo, ainda não há unanimidade, visto que alguns Estados norte‐
americanos não consideram válida a maternidade de substituição, como, por exemplo, os Estados do
Arizona,IndianaeNovaYork3.
Verifica‐sequeagrandediscussãodizrespeitoàpossibilidadeounãodesubmissãodacessãodo
úteroàteoriageraldoscontratos,eemrelaçãoàindenizaçãomonetáriadacedentedoútero.
Atualmente, a legislação brasileira é insuficiente para compreender as novas relações familiares
formadas a partir do emprego da técnica da maternidade substitutiva, tendo em vista que somente a
Resolução2.013/2013doConselhoFederaldeMedicinadisciplinaoassunto,estabelecendo,emgeralque:
atécnicasópodeserusadaemcasodeproblemasmédicosquecontraindiqueagestaçãoouemcasode
uniãohomoafetiva;adoadoratemporáriadoúterodeveterumgraudeparentescoatéoquartograucom
umdosparceiros;nãopodetercaráterlucrativooucomercial;aprevisãodeumtermodeconsentimento
informadoeumcontratoentreaspartesenvolvidas(casalegestante)4.
A cadaano,a práticada maternidade substitutivacom “caráter comercial” vemse tornandomais
comumefrequentenasociedadebrasileira5.
UmapesquisarealizadapelaSocietyforAssistedReproductiveTechnology(SART)epeloCentersfor
DiseaseControl(CDC)nosEstadosUnidos,demonstraqueonúmerodebebêsnascidosdamaternidade
1 CARDIN, Valéria Silva Galdino ; CAMILO, Andryelle Vanessa. Das implicações jurídicas da maternidade de substituição. In: XVIII
CongressoNacionaldoConpedi,2009,SãoPaulo.EstadoGlobalizaçãoeSoberania:oDireitodoséculoXXI.Florianópolis:Fundação
Boiteux,2009.p.5.
2LEGALconsiderations.SurrogacyCentreIndia.Disponívelem:<http://www.surrogacycentreindia.us/legal‐considerations.html>
Acesso:15jan.2014.
3 RODRIGUEZ‐YONG, Camilo A; MARTINEZ‐MUNOZ, Karol Ximena. El contrato de maternidad subrogada: La experiencia
estadounidense.Rev.Derecho(Valdivia),vol.25,n.2,pp.59‐81,Dez.2012,p.67‐68.Disponívelem:http://www.scielo.cl/pdf/revider/
v25n2/art03.pdf.Acesso:10jan.2014.
4BRASIL.ConselhoFederaldeMedicina.Resoluçãon.2.013/2013.ItemVII“SobreaGestaçãodeSubstituição(Doaçãotemporáriade
útero)”.Disponívelem:http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.Acesso:05set.2013.
5MULHEREScobramatéR$100milparagerarbebênomercadoclandestino.Disponívelem:http://g1.globo.com/fantastico/noticia/
2013/06/mulheres‐cobram‐ate‐r‐100‐mil‐em‐mercado‐clandestino‐para‐gerar‐bebe.html.Acesso:13jan.2014;GRAVIDEZasoldo:a
barriga
de
aluguel
tornou‐se
um
negócio
bem
rentável
no
Brasil,
apesar
de
proibido.
Disponível
em:
http://veja.abril.com.br/070508/p_140.shtml.Acesso:05set.2013.
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substitutivaaumentou89%emapenasquatroanos.Em2004osnúmeroschegarama738bebês,em2008
foramquase1400criançasnascidaspormeiodatécnica6.
A inércia do direito e do poder legislativo brasileiro a respeito do tema reflete uma insegurança
jurídica,principalmenteacercadospossíveisconflitosrelacionadosàfiliaçãoquepodemsurgir,emantém
nolimboosdireitosdapersonalidadedosenvolvidos,especialmentedoinfanteoriundodestesprojetos
parentais,comotambémdagestanteedocasalidealizador.
4.DosLimitesBioéticoseJurídicosdaCessãodoÚtero
Paraacompreensãodavalidadeelegalidadedacessãodoúteromedianteindenizaçãodagestante,
énecessárioanalisarsereferidatécnicarespeitaosprincípiosdodireitoedabioética.
DeacordocomEduardodeOliveiraLeiteastécnicascientíficasdeummodogeralsãoeticamente
válidasserealizadasembenefícioerespeitoaoserhumano,desdeafaseembrionáriaatéafaseadulta7,isto
é, quando condizentes com os preceitos jurídicos e bioéticos que visam proteger a dignidade da pessoa
humanaeosdireitosquelhesãoinerentes8.
Diantedisso,éimprescindívelanalisarreferidatécnicasobtrêsperspectivas:docasalidealizador,da
gestanteedonascituroounascido.
Em relação ao casal idealizador do projeto parental, depreende‐se que o ordenamento jurídico
brasileiroestabeleceudeformasimplificadaodireitodocasalaolivreexercíciodoplanejamentofamiliar
naConstituiçãoFederal9enaLein.9.263/199610,impondocomolimiteorespeitoàdignidadedapessoa
humanadaquelequeestáparanascer.
Tendoemvistaquenasrelaçõesdefiliaçãoderivadasdastécnicasdereproduçãohumanaassistida,
prevaleceaparentalidadeconsentidasobreoelementogenético11,EleonoraLammpreceituaque“serpadre
omadreesmuchomásqueunvínculogenéticoobiológico:esquererserpadreoquerersermadre;yeso
esprecisamenteloquepermitelafiliaciónderivadadeTRAalpreverunsistemabasadoenlavoluntad”12.
6 GUGUCHEVA, Magdalina. Surrogacy in America. Council for Responsible Genetics. Cambridge, 2010, p. 4. Disponível em:
http://www.councilforresponsiblegenetics.org/pageDocuments/KAEVEJ0A1M.pdf.Acesso:20jan.2014.
7LEITE,EduardodeOliveira.ElDerechoYLaBioética:estadoactualdelascuestionesenbrasil.ActaBioeth.[online].Vol.8,n.2,p.263‐
282,2002,p.267.Disponívelem:http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v8n2/art08.pdf.Acesso:21jan.2014.
8ESTÁFANI,RafaelJunquerade.Reproducciónasistida,filosofiaétiayfilosofiajurídica.Madrid:EditorialTecnos,1998,p.18.
9Art.226,§6º,daConstituiçãoFederal/88.
10VideArts.2ºe9º,Lei9.263/96.
11 LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de
reproducciónasistida.RevistadeBioéticayDerecho,n.24,p.76‐91.Jan.,2012,p.81.Disponívelem:http://revistes.ub.edu/index.php/
RBD/article/view/7610/9516.Acesso:10jan.2014.
12Ibidem,p.90.
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Assim,aprincípio,oatodeseutilizardacessãodoúteroparaalcançaraefetivaçãododireitoao
planejamentofamiliar,porsisó,nãopodeserconsideradocomoatentatórioaosprincípiosdadignidadeda
pessoahumana,daparentalidaderesponsáveleosprincípiosdabioética,porpartedocasalidealizador,na
medidaemquesebuscaonascimentodeumfilho,que,presumidamente,terátodososcuidadosparao
desenvolvimentodesuapersonalidade.
Emrelaçãoàdoadoradoútero,deacordocomoart.13,caput,doCódigoCivilBrasileiro“édefesoo
ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou
contrariarosbonscostumes”13.
Namedidaemquenãohádireitoabsoluto,assimcomoaintegridadedocorpohumano,élícitoe
possíveloatodedisposiçãodoprópriocorpo,desdequesejarespeitadoonúcleoessencialdestedireito14.
O núcleo essencial, nada mais é do que a própria dignidade da pessoa humana. Segundo Ingo Wolfgang
Sarlet,emcadadireitofundamentaléencontradoumconteúdodedignidadehumana,sendoesteo“limite
doslimites”desuasdisposiçõeselimitações15.
Oatodegerarumacriança,emhipótesealgumapodeserconsideradocontraonúcleodedignidade
dodireitodedisposiçãodoprópriocorpo,poisseestádiantedeumatocapazdegeraravidadeumnovo
serhumano,igualmentedotadodedignidadecomoqualqueroutrapessoa.
Alémdisso,nãoháquesefalartambémqueagravidezsuprimeasaúdedagestante.Acessãodo
útero não importa numa diminuição do próprio corpo da mulher, uma vez que se trata da cessão do
invólucroparaqueofetosedesenvolva16.Demesmaforma,aplacentanãofazpartedocorpodagestante,
poissetratadeanexoembrionário,oriundodofolhetogerminativodoembrião,eporisso,nãopodeser
confundida como órgão ou tecido, para fins de aplicação do art. 14 da Lei 9.434/1997 brasileira que
criminalizaacondutadecompraevendadetecidos.
Poroutrolado,ressalta‐setambémqueamaternidadesubstitutiva,aindacominteressespecuniários
pelagestante,nãocontrariaosbonscostumes,vistoqueofimnãodeixadeterocaráterpreponderantede
altruísmoehumanitarismo17.
13BRASIL.PresidênciadaRepública,CasaCivil.Lei10.406/2002.CódigoCivil.Disponívelem:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/2002/L10406.htm.Acesso:15dez.2013.
14SARLET,IngoWolfgang.DignidadedaPessoaHumanaeDireitosFundamentaisnaConstituiçãoFederalde1988.7ed.PortoAlegre:
LivrariadoAdvogado,2009,p.129.
15Ibidem,p.130‐131.
16CARDIN,Valéria Silva Galdino;CAMILO,Andryelle Vanessa.Dasimplicaçõesjurídicasdamaternidade desubstituição. In:XVIII
CongressoNacionaldoConpedi,2009,SãoPaulo.EstadoGlobalizaçãoeSoberania:oDireitodoséculoXXI.Florianópolis:Fundação
Boiteux,2009.
17CARDIN,Valéria Silva Galdino;CAMILO,Andryelle Vanessa.Dasimplicaçõesjurídicasdamaternidade desubstituição. In:XVIII
CongressoNacionaldoConpedi,2009,SãoPaulo.EstadoGlobalizaçãoeSoberania:oDireitodoséculoXXI.Florianópolis:Fundação
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Defato,aindenizaçãomonetáriadagestante,porsisó,nãopodeafastarofimmaiordacessãodo
úteroqueéonascimentodeumnovoserhumano.Nãosepodedizerqueatentaàdignidadedapessoa
humanadestacriançarecém‐nascida,poissemavida,inexisteaprópriadignidade.
Nestesentido,ArletaAcostaCindydisciplinaqueamaternidadesubstitutivaéumapráticafundada
na livre decisão de adultos, que exercem seus direitos e prerrogativas, liberdade e autonomia, sem
prejudicarasiouprejudicarterceiros:
Todoslosparticipantesypersonasinvolucradassesuelenbeneficiardelamisma:elniñoquenacededicho
acuerdonohubieranacidosilaprácticanosehubierarealizadoyencuentraunafamiliaquelorecibecon
muchoamoryquelodeseóprofundamente;lospadreslogranaccederalapaternidadytienenlaposibilidad
de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede
satisfacersusdeseosdeayudaraotraspersonasyobtenerunbeneficio,engeneraleconómicoacambiode
esaayuda18.
Além disso, de acordo com Arnaldo Rizzardo,a indenizaçãodagestante se justificaria em faceda
série decuidados e posturasa qual estase obriga19. Aalimentaçãoadequada, exames e visitasmédicas,
perdadeagilidadeedecapacidadeparadesempenhardeterminadasatividadesprofissionais,ensejando,
emalgumasoportunidadesaparalizaçãodeatividadelaboral,cuidadosespecíficoscomasaúde,todassão
circunstânciasquedãooenfoquejustificativodestaindenização.
Ressalta‐se,porém,queexisteumapreocupaçãoemrelaçãoàcoisificaçãodapessoahumana,poiso
“objeto”desteacordoseriaaentregadobebê,promovendoumaespéciede“comércio”decrianças20.
No entanto, sobre tais alegações, em 20 de maio de 1993, a Suprema Corte da Califórnia, no
julgamentodocasoconhecidocomoJohnsonvs.Calvert21,aqualadoadoradoúteroAnnaJohnsonpleiteava
a guarda e a maternidade da criança nascida em face do casal idealizador do projeto parental Mark e
CrispinaCalvert,entendeuquenãohánenhumaevidênciadequeamaternidadedesubstituiçãofomenta
umtratamentopejorativoàscrianças22.Aideiaqueprevaleceéafilantrópica,mesmoqueportrásdesta
cessãodeúteroexistaqualquervalormonetário,afinal,oatoédecolaborarcomonascimentodeumnovo
ser,singularmenteconsiderado.
Nocasoemapreço,aSupremaCortetambémrefutouatesedevíciodeconsentimentodadoadora
do útero, no sentido de que jamais poderia aceitar, de forma consciente e voluntária, a gestar e depois
18 CINDY, Arteta Acosta. Maternidad Subrogada. Rev. Ciencias Biomédicas, v. 2, p. 91‐97, 2011, p. 94. Disponível em:
http://www.revistacienciasbiomedicas.com/index.php/revciencbiomed/article/view/65/60.Acesso:10jan.2014.
19RIZZARDO,Arnaldo.DireitodeFamília.RiodeJaneiro:Forense,2005,p.512apud LOURENZON,PatríciaMiranda.Contratode
GestaçãodeSubstituição:proibi‐looutorna‐loobrigatório?Rev.deDireitoPrivado.Ano11,n.42.SãoPaulo:RevistadosTribunais,
abr.‐jun.,2010,p.126.
20AGUIAR,Mônica.DireitoàFiliaçãoeBioética.RiodeJaneiro:Forense,2005,p.109‐110.
21 EUA‐CALIFORNIA. Supreme Court of California. Johnson vs. Calvert. Docket n. S023721. May, 20, 1993. Disponível em:
http://www.leagle.com/decision/1993895Cal4th84_187.xml/JOHNSON%20v.%20CALVERT.Acesso:13jan.2014.
22“Wearelikewiseunpersuadedbytheclaimthatsurrogacywillfostertheattitudethatchildrenaremerecommodities;noevidence
is offered to support it. The limited data available seem to reflect an absence of significant adverse effects of surrogacy on all
participants”.
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entregarobebêparaocasal.Oentendimentopartiudopressupostodequeagestantedetinhaosmeios
intelectuaisouedeexperiênciadevidasuficienteparatomarumadecisãoinformada,tendoemvistaque
possuíaumaformaçãodeenfermeira,ejáhaviasidomãedeumfilho23.
Sobopontodevistadonascituro/nascido,vistoqueatécnicairápossibilitaroseunascimento,tudo
irá depender da forma que o Direito está preparado para solucionar eventuais conflitos de filiação e
parentalidade,afimdeobservarsempreomelhorinteresseparaacriança.
Portodososargumentosexpostos,amaternidadesubstitutivacomaindenizaçãodagestante,desde
que respeitado alguns requisitos, pode ser plenamente validada e legitimada. O que aparenta ser
incongruenteéavinculaçãodestatécnicacomateoriageraldoscontratos.
5.Da(não)AplicaçãodaTeoriaContratualnaCessãoDoÚtero
Aproblemáticadeseconsiderarválidaamaternidadesubstitutivamedianteindenizaçãodadoadora
temporária do útero, em grande parte, resulta da tentativa equivocada de enquadrar este acordo de
vontadesàteoriageraldoscontratos.
SegundoMariaHelenaDiniz,“contratoéoacordodeduasoumaisvontades,naconformidadeda
ordemjurídica,destinadoaestabelecerumaregulamentaçãodeinteressesentreaspartes,comoescopo
deadquirir,modificar,ouextinguirrelaçõesjurídicasdenaturezapatrimonial”24.Explicaareferidaautora
que o seu efeito é a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações, ou melhor, “de vínculos
jurídicosdecaráterpatrimonial”25.
Comorequisitosdonegóciojurídicoemgeral,disciplinaoCódigoCivilBrasileiro,noart.104,três
requisitosessenciais:capacidadedoagente;objetolícito,possível,determinadooudeterminável;eforma
prescritaounãodefesaemlei.
Todarelaçãocontratualpossuiumobjetoimediatoeumobjetomediato26.Oobjetoimediatoconsiste
naobrigaçãoestabelecidanocontratopropriamentedita,“fazer,nãofazer,dar/entregar”.
Obrigaçãopodeserdefinidacomouma“relaçãojurídicatransitóriadecunhopecuniário,unindoduas
oumaispessoas,devendouma―devedor,realizarumaprestaçãoàoutra―credor”27,istoé,consistenuma
23“CertainlyinthepresentcaseitcannotseriouslybearguedthatAnna,alicensedvocationalnursewhohaddonewellinschooland
whohadpreviouslyborneachild,lackedtheintellectualwherewithalorlifeexperiencenecessarytomakeaninformeddecisionto
enterintothesurrogacycontract”.
24DINIZ,MariaHelena.CursodeDireitoCivilBrasileiro,v.3:teoriadasobrigaçõescontratuaiseextracontratuais.26ed.SãoPaulo:
Saraiva,2010,p.12.
25Ibidem.
26LISBOA,RobertoSenise.ManualdeDireitoCivilv.3:contratos.5ed.SãoPaulo:Saraiva,2010,p.35.
27VENOSA,SílviodeSalvo.DireitoCivilv.2:teoriageraldasobrigaçõeseteoriageraldoscontratos.11ed.SãoPaulo:Atlas,2011,p.
5.
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prestação,quesetraduznaentregadeumacoisa,naefetivaçãodeumserviçoounaabstençãodeumfato
expressamentedescrito28.
Jáoobjetomediatoéobemdavida,ouseja,umbemeconômico,umacoisa,ouumserviço,oqual,
atravésdocontrato,“torna‐sematériadeaquisição,alienação,gozo,garantia,etc”29.
Depreende‐sequeapatrimonialidadeéessencialnasobrigaçõescontratuais,poismesmosetratando
de uma obrigação extrapatrimonial30, o aspecto coercitivo da obrigação assumida, ao menos na fase de
execução forçada adquire efeito pecuniário31, afinal, um contrato sem apreciação pecuniária não é
consideradojurídico,existindoapenasnocampodamoral.
Ressalta‐se também que a inadimplência de um contrato, além de suas consequências como na
incidência de perdas e danos, juros, pagamento de cláusula penal32, há também a possibilidade de sua
execuçãoforçadapelocredor33,oquegeraapossibilidadedeindenizações.
A partir destes preceitos contratuais, não há como fazer uma adequação à maternidade de
substituição.Nãohápossibilidadejurídicaparaacelebraçãodeumcontratodecessãodoúterofrenteao
ordenamentojurídicobrasileiro,poisinexistemcondiçõesparaseafirmaravalidadedeseuobjeto34.
Pormaisqueseestejadiantedepessoascapazes,oobjetoimediatocomomediatorecariasobrea
própria pessoa humana, de uma forma ou de outra. A priori, seria possível dizer que a cessão do útero
consistiria em uma obrigação de fazer, contudo, a partir do nascimento do bebê, a próxima prestação
contratualseriaumaobrigaçãodedar,emrelaçãoàentregadacriança,eoobjetomediatodestecontrato
recairiasobreoprópriorecém‐nascido,havendoclaramenteacoisificaçãodapessoahumana.
Além disso, não há como valorar uma obrigação com a prestação de entregar uma criança. Uma
criançanãoéumacoisa,éumapessoa,nãotempreço,massimdignidade.
Alémdisso,seriaimpossívelasuaexecuçãoforçadaporpartedos“credores”,ocasalidealizador.É
juridicamenteincompatíveleinconcebívelaexecuçãodeumcontratovisandoàentregadeumbebê.
Osvínculosparentaisnãopodemserestabelecidossemseatentaraosprincípiosdomelhorinteresse
da criança e da dignidade da pessoa humana. São laços importantíssimos que, em casos de conflitos de
parentalidade entre a gestante e o casal idealizador, não podem ser estabelecidos em razão de uma
disposiçãocontratual,quefavoreceaspartescontratantes.Aocontrário,aparentalidadedevesersempre
28VENOSA,SílviodeSalvo.op.cit.,p.451.
29Ibidem.
30LISBOA,RobertoSenise.ManualdeDireitoCivilv.3:contratos.5ed.SãoPaulo:Saraiva,2010,p.
31VENOSA,SílviodeSalvo.op.cit.,p.453.
32Arts.389,402,406e408daLei10.406/2002,CódigoCivilBrasileiro.
33BRASIL.PresidênciadaRepública.CasaCivil.Lei5.869/1973.CódigodeProcessoCivil.Disponívelem:http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L5869.htm.Acesso:15jan.2014.
34SCARPARO,MônicaSartori.Fertilizaçãoassistida:questõesbiomédicas.In:SeleçõesJurídicas:odireitodefamílianostribunais.
COAD–CentrodeOrientação,AtualizaçãoeDesenvolvimentoProfissional.ADV–AdvocaciaDinâmica.Janeiro,1993,TomoV,p.25‐
26apudCONTI,MatildeCaroneSlaibi.Biodireito:anormadavida.RiodeJaneiro:Forense,2004,p.168‐169.
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considerada em prol da criança, com base na doutrina de proteção integral adotada pelo ordenamento
jurídicobrasileiro35.
Dessa forma, a via correta para a resolução de um conflito de parentalidade seria uma ação de
reivindicação da maternidade e paternidade e da guarda da criança, a fim de se analisar, qual decisão
resultaránomelhorparaorecém‐nascido.
Asrelaçõespessoaisderivadasdodireitodefamíliageramdeveresdeoutraíndole(nãoestritamente
patrimoniaisaferidosporcálculosmatemáticos)justamenteporenvolveraformaçãodelaçosparentais,de
vínculosafetivos,edeumambienteresponsávelpelodesenvolvimentodapersonalidadedascrianças.Por
contadisto,estasrelaçõesnãoseenquadramnateoriadodireitoobrigacionaledodireitocontratual.
Ressalta‐se que a indenização da gestante, ao se referir à teoria contratual, sequer chega a ser
questionada, afinalde contas, ocontrato damaternidade substitutiva é facilmente recusadopela ordem
jurídicalogoquandosetentaencontraroobjetodestenegóciojurídico.
Contudo,istonãoquerdizerqueacessãodoúteronãopossaserrealizada,eque,paraisso,agestante
nãopossareceberumaindenização.
6.UmaPropostadeSoluçãoapartirdoTermodeConsentimentoEsclarecido
Nãoépormeiodeumcontratoqueaspessoas,simplesmente,negociarãooscaminhosdeumavida
humanaeosvínculosparentais.Emverdade,aspessoas,noexercíciodoplanejamentofamiliar,devemse
atentar ao fim que se destina a procriação: cuidar de um novo ser que está a caminho, totalmente
dependente e vulnerável, para que este tenha um desenvolvimento biopsicossocial de forma plena, e
consiga,nafazeadulta,autodeterminar‐seebuscarasuaautorealização.
Paraisso,amelhorformadeseestabelecerosvínculosparentaiscomautilizaçãodamaternidade
substitutiva é através de um termo de consentimento esclarecido36, devidamente homologado pelo juiz
competente,emregra,davaraespecializadadedireitodefamília.
AResoluçãon.2.013/2013doConselhoFederaldeMedicina‐CFM37apresentaalgunsrequisitosda
gestaçãodesubstituição,osquaisprecisamsermelhoradoseampliados.Porisso,otermodeconsentimento
esclarecidopropostoaseguir,contemplaalgumascondiçõesjáassinaladaspelareferidaResolução,eoutras
queseentendemnecessáriasparaalcançarmelhorsoluçãojurídicaparaambasàspartesenvolvidasna
cessãodoútero.
35Art.227daConstituiçãoFederal;eLei8.069/1990,EstatutodeCriançaedoAdolescente.
36CONTI,MatildeCaroneSlaibi.Biodireito:anormadavida.RiodeJaneiro:Forense,2004,p.166.
37 BRASIL. Conselho Federal de Medicina ‐ CFM. Resolução n. 2.013/2013. Item VII “Sobre a Gestação de Substituição (Doação
temporáriadeútero)”.Disponívelem:http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.Acesso:05set.2013.
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OTermodeConsentimentoEsclarecidoparaautilizaçãodatécnicadereproduçãohumanaassistida
“Maternidade Substitutiva” com a indenização da gestante deve ser realizado mediante as seguintes
condições(rolnãotaxativo):
1. Inicialmente,areferidatécnicadeveserutilizadadesdequeexistaumproblemamédicoqueimpeçaou
contraindiqueagestaçãodamulherqueidealizaoprojetoparentalouemcasodeuniãohomoafetiva38;
2. Asdoadorastemporáriasdoúterodevemtersidomãesdepelomenosumfilho,ouseja,játervivenciado
amaternidade,paraquepossamprestarumrealconsentimento,apartirdasuaexperiênciadevida;e
respeitadaàidadelimiteindicadapeloCFMdeaté50anos;
3. Emcasosdefertilizaçãoinvitroheteróloga,adoadoradoóvulonãoseramesmadoadoradoútero.
4. Relatório médico com o perfil psicológico39 de ambas as partes, do casal idealizador e da doadora
temporáriadoútero,paraatestarasanidadementaleemocional;
5. Relatório médico que ateste a saúde física da gestante; que não é dependente de nenhum tipo de
entorpecenteoudrogaslícitas;
6. Descriçãopelomédicoassistente,pormenorizadaeporescrito,dosaspectosmédicosenvolvendotodas
ascircunstânciasdaaplicaçãodeumatécnicadereproduçãohumanaassistida,comdadosdecaráter
biológico,jurídico,éticoeeconômico,bemcomoosresultadosobtidosnaquelaunidadedetratamento
comatécnicaproposta40;
7. Informação para as partes sobre os riscos inerentes à maternidade, sobre a impossibilidade de
interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em casos previstos em lei ou
autorizadosjudicialmente41;
8. A garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, à
gestante,atéopuerpério42;ouseja,deveserrealizadoumplanodesaúdeparaagestantedurantea
gravidezatéopuerpério;
9. Acompanhamentopsicológicodosenvolvidos,“paraqueseafirasetodosestãodefatopreparadospara
asimplicaçõesdagestaçãoeparaonascimentoecrescimentodestenossoserqueviráaomundode
formaatípica,masnãomenosnobre”43.
10. Possibilidadedeautonomiadagestanteparadecidirsobreoparto,comadevidaautorizaçãodomédico
responsávelparanãogerarnenhumdanoaonascituro;
38Cf.Resolução2.013/2013doCFM.
39Cf.Resolução2.013/2013doCFM.
40Cf.Resolução2.013/2013doCFM.
41Cf.Resolução2.013/2013doCFM.
42Cf.Resolução2.013/2013doCFM.
43PETRONI,JoãoGuilhermeMonteiro.ReproduçãoAssistida:achamada“barrigadealuguel”.RevistaIOBdeDireitodeFamília,ano
XI,n.55.PortoAlegre,Síntese,ago‐set,2009,p.27.
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11. Segurodevidaparaagestante,duranteagravidezatéopuerpério;
12. Indenizaçãoestabelecidaentreaspartes,emfavordagestante,comoformadecompensaçãodetodos
oscuidadosdecorrentesdagestação,quepoderiaserdefinidoemparcelasmensais,ouempagamento
único;
13. Esclarecimentodosvínculosparentais,inclusiveemcasodefalecimentodocasalidealizador,sendo,
nestecaso,acionadososascendentesdocasal,oupossibilitadoàgestanteassumiramaternidade.
14. Em caso de a doadora temporária do útero ser casada ou viver em união estável, o seu cônjuge ou
companheirotambémdeveráassinarotermodeconsentimentoesclarecido.
15. SubmissãodotermoparahomologaçãodoJuizcompetente,emregra,odaVaraespecializadadeDireito
deFamília.
Apartirdestetermo,arelaçãoadvindadamaternidadesubstitutivateriasegurançajurídica.Haveria
um pleno consentimento entre aspartes, além de que a disposiçãodos vínculosparentais passariapela
homologaçãodoJuizcompetente,afimdegarantirorespeitoadignidadedapessoahumanadorecém‐
nascidoeoseumelhorinteresse.
Poroutrolado,nãosignificadizerqueojudiciárionãopoderiaseracionadoemdecorrênciadealgum
conflito positivo ou negativo de parentalidade, mas, é claro que a partir da elaboração de um termo de
consentimento esclarecido, o próprio Magistrado já teria à disposição informações para embasar o seu
convencimento,numaeventualefuturadecisão.
Desta forma, o poder legislativo, na sua função precípua de legislar, deve sair da inércia e
corresponderaosanseiossociais,umavezqueestaspráticassãocadavezmaisreiteradaspelasociedade
brasileira.Interpretandoasnormasjurídicasdeveproporumalegislaçãopararegulamentaramatéria,com
a previsão de um termo ou disposições similares ao apresentado neste trabalho, a fim de estabelecer
segurançajurídicaparaaspartes,principalmenteparaaproteçãodorecém‐nascido.
Afinal,conformepreceituaEduardodeOliveriaLeite“porquéseríannecesariasleyesrespectode
estasmaterias?PorqueelDerechoimplicavalores.[...]Nosepuedetenerunconjuntodeleyesquenorepose
sobreciertosvalores.Porlomenos,sobreciertosvaloresdominantesenlasociedade”44.
Assim,aleiestásendoinvocadaparaseprotegerovalorfontedodireito,apessoahumana45,uma
vezquesuaocorrênciaéexpressãoinquestionáveldelimitesdesegurança,paraoconvívioemsociedade.
44LEITE,EduardodeOliveira.ElDerechoYLaBioética:estadoactualdelascuestionesenbrasil.ActaBioeth.[online].Vol.8,n.2,p.
263‐282,2002,p.269.Disponívelem:http://www.scielo.cl/pdf/abioeth/v8n2/art08.pdf.Acesso:21jan.2014
45REALE,Miguel.FilosofiadoDireito.19ed.SãoPaulo:Saraiva,2002,p.211‐213.
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7.Conclusõesfinais
A ausência de legislação específica acerca da maternidade de substituição com indenização da
gestantenoBrasiltrazinsegurançajurídicaaospartícipesdestasrelações,eprincipalmenteàcriançaque
estáparanasceroriundadestaprática,pelofatodeacontecernaclandestinidade.
Infere‐sequeapesardadisposiçãodoConselhoFederaldeMedicinadoBrasildenãoaceitar,emtese,
a maternidade de substituição com uma compensação monetária da doadora de útero, a partir dos
princípiosdodireitoedabioética,estaindenizaçãoéválidaesejustificaemrazãodetodososcuidadosas
quaisagestanteseobriga.
O que é incoerente e impossível para o ordenamento jurídico brasileiro, é fazer este acordo de
gestaçãomedianteateoriageraldoscontratosedasobrigações.
Comefeito,nãohácomoaplicarateoriacontratualàmaternidadedesubstituição,tendoemvista
que inexistem condições de direito para se afirmar a validade de seu objeto; sendo uma obrigação
insuscetível de valor econômico, e que não poderia sofrer uma execução forçada, afinal, os vínculos
parentaisdevemserdiscutidoscomadevidaaçãoajuizadanavaraespecializadadedireitodefamília,para
sediscutiromelhorinteressedacriança.
Assim, na tentativa de apresentar uma alternativa jurídica para as partes que se proponham a
realizaramaternidadesubstitutivacomindenizaçãodagestante,foiapresentadaumapropostadeTermo
de Consentimento Esclarecido, o qual dispõe de uma série de condições, na busca de trazer segurança
jurídicaparaaspartesenvolvidas,eprincipalmenteaorecém‐nascido.
Porfim,infere‐sequeopoderlegislativobrasileirodevesairdainérciaecumprircomasuafunção
precípuadelegislarsobreamatériaparacorresponderaosanseiossociais,umavezqueestaspráticassão
cadavezmaisreiteradaspelasociedadebrasileira.
8.Referências
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.Acesso:10jan.2014.
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 MULHERES cobram até R$ 100 mil para gerar bebê no mercado clandestino. Disponível em:
http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/06/mulheres‐cobram‐ate‐r‐100‐mil‐em‐mercado‐
clandestino‐para‐gerar‐bebe.html.Acesso:13jan.2014;
 PETRONI,JoãoGuilhermeMonteiro.ReproduçãoAssistida:achamada“barrigadealuguel”.RevistaIOB
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 RIZZARDO,Arnaldo.DireitodeFamília.RiodeJaneiro:Forense,2005,p.512apudLOURENZON,Patrícia
Miranda. Contrato de Gestação de Substituição: proibi‐lo ou torna‐lo obrigatório? Rev. de Direito
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 RODRIGUEZ‐YONG,CamiloA;MARTINEZ‐MUNOZ,KarolXimena.Elcontratodematernidadsubrogada:
Laexperienciaestadounidense.Rev.Derecho(Valdivia),vol.25,n.2,pp.59‐81,Dez.2012.Disponívelem:
http://www.scielo.cl/pdf/revider/v25n2/art03.pdf.Acesso:10jan.2014.
 SARLET,IngoWolfgang.DignidadedaPessoaHumanaeDireitosFundamentaisnaConstituiçãoFederal
de1988.7ed.PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2009.
 SCARPARO,MônicaSartori.Fertilizaçãoassistida:questõesbiomédicas.In:SeleçõesJurídicas:odireito
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normadavida.RiodeJaneiro:Forense,2004.
 VENOSA,SílviodeSalvo.DireitoCivil:teoriageraldasobrigaçõeseteoriageraldoscontratos.11ed.,v.
2,SãoPaulo:Atlas,2011.
Fechaderecepción:23dejuniode2014
Fechadeaceptación:19denoviembrede2014
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