RevBioyDer.2015;35:121‐131
RevistadeBioéticayDerecho
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www.bioeticayderecho.ub.edu
ISSN:1886‐5887
ARTÍCULO
DireitoHumanoSubjetivoePersonalíssimo:aautonomiaea
dignidadedopacientefrenteaosriscosnãoinformados
Subjetiveandpersonalhumanright:theautonomyandthe
dignityofthepatientagainsttherisksnotinformed
RAINERGRIGOLODEOLIVEIRAALVES*
*RainerGrigolodeOliveiraAlves.Advogado,mestrandoemDireitosHumanospeloCentroUniversitárioUniritterepósgraduando
lato
sensu
em
Direito
do
Consumidor
e
Direitos
Fundamentais
pela
UFRGS,
Brasil.
Correio
eletrônico:
[email protected]
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quenomedielucroendichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.
DireitoHumanoSubjetivoePersonalíssimo:aautonomiaeadignidadedopacientefrenteaosriscosnãoinformados
‐RainerGrigolodeOliveiraAlves
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Resumo
Esteartigodesenvolveumareflexãocríticaacercadodeverdeinformardomédico,apresentadotantoseus
fundamentos jurídicos quanto bioéticos. Situa o paciente como agente moral, sujeito ativo da relação
médico‐paciente e dotado de vontade autolegislada. Além disso, busca apresentar alguns critérios que
possam auxiliar ao profissional da saúde no momento de avaliar quais riscos o paciente deve ter
conhecimentoparaumatomadadedecisãolivreeconsciente.
Palavras‐chave: Direitos Humanos; responsabilidade pela informação; direitos do paciente; autonomia
pessoal.
Abstract
Thispaperdevelopsacriticalreflectiononthedoctordutytowarn,presentingbothasbioethicalaslegal
foundations.Placesthepatientasamoralagent,activesubjectofdoctor‐patientrelationshipandprovided
withautonomouswill.Moreover,seekstopresentssomecriteriathatcanhelpthehealthprofessionalwhen
toassesswhatrisksthepatientmusthaveknowledgefortakingafreeandinformeddecision.
Keywords:HumanRights;damageliability;dutytowarn;patientrights;personalautonomy.
Índice
1.Introdução.
2.Odireito‐deverdeinformar.
3.Critériosqueauxiliamodeverdeinformarosriscosaopaciente.
4.Consideraçõesfinais.
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1.Introdução
Embora a responsabilidade civil do médico não se enquadre como matéria nova, durante muito
tempoaatividadedesteprofissionalesteveimuneàresponsabilização,oradevidoaoseucaráterreligioso
eritualístico,orapeloseutítulolhegarantirdestaqueeonisciêncianãoseadmitindoadúvidanaqualidade
deseusserviços,emumaespéciedeomédicodafamília,deamigoedeconselheiro1.Aindaassim,jáno
DireitoRomano,empassagemdoDigesto,encontra‐searesponsabilidadedomédicopelamortedopaciente
emsendoresultadodesuaimperícia2.
Este assunto foi retomado modernamente na França, ao firmar jurisprudência contrária a não
responsabilidade do médico por erros profissionais que não fossem decorrentes de dolo ou intenção
criminosa3e,atualmente,éuníssonoqueaatividadedomédicoépassívelderesponsabilização,sendoela,
comoregrageral,umaatividadeessencialmentedemeio,umavezquenãosepodedaracertezadacura4.
Assim, não se quer proibir o médico da falibilidade humana ou das imprevisões do organismo
humano,oproibindodeerrareresponsabilizando‐oportodoequalquererro.Oquesequer,naverdade,é
oproibirdoerroporculpa,pordespreparo,porligeireza,dentreoutrosváriosfatores5,responsabilizando‐
opeloseuagirculposonoseventuaisdanoscausadosaopaciente6.
Significadizerqueaausênciadeêxitodoprofissionalnocumprimentodaobrigaçãoassumida,não
implica por si só em sua responsabilidade com o resultado7, é preciso que o seu fracasso, em um agir
culposo, tenha sido o causador de um dano ao paciente8. Portanto, o médico é detentor de uma
responsabilidadesubjetiva,segundoaqualaculpaérelevantenaanálisedecondutadoagente,bemcomo
odanoeonexodecausalidadeentreodanoeacondutacomissivaouomissivadoprofissional.Sendoassim,
énecessárioumatomédicoculpávelecausadordeumdanopatrimonialouextrapatrimonialinjustoao
paciente,paraqueestejampreenchidosospressupostosdaresponsabilidadecivildomédico.
No ordenamento jurídico brasileiro, cumpre destacar que, apesar de não existir uma lei ou
dispositivolegalespecíficoqueregulearesponsabilidadecivildesteprofissional,estaétratadacomouma
responsabilidadeporatoilícito9,fundamentadanasregrasgeraisdoart.186combinadocomoart.927do
1AGUIARJR.,RuyRosadode.Responsabilidadecivildomédico.RevistadosTribunais,ano84,v.718,p.33‐53,ago/1995.p.33.
2FRADERA,VeraMariaJacobde.Aresponsabilidadecivildosmédicos.RevistadaAjuris,v.55,n.XIX,p.116‐139,jul/1992.“Uma
passagemdoDIGESTO,LivroI,TítuloXVIII,fl.6,§7º,dispõeque:‘Sicutmedicoimputarieventosmortalitatisnondebet:itaquodper
imperitiamcommittimputarieidebet’”.p.119.
3FRADERA,FRADERA,VeraMariaJacobde.Aresponsabilidadecivildosmédicos.RevistadaAjuris,v.55,n.XIX,p.116‐139,jul/1992.
p.119.
4RIZZARDO,Arnaldo.Responsabilidadecivil:Leinº10.406,de10.01.2002.RiodeJaneiro:Forense,2005.p.326.
5RIZZARDO,Arnaldo.Responsabilidadecivil:Leinº10.406,de10.01.2002.RiodeJaneiro:Forense,2005.p.327.
6SOUZA,NeriTadeuCamara.ResponsabilidadeCivilePenaldoMédico.Campinas:LZNEditora,2003.p.48.
7ANDORNO,LuisO.Laresponsabilidadcivilmédica.RevistadaAjuris,anoXX,v.59,p.224‐235,nov/1993.p.228.
8FRADERA,VeraMariaJacobde.Aresponsabilidadecivildosmédicos.RevistadaAjuris,v.55,n.XIX,p.116‐139,jul/1992p.28/29.
9MIRAGEM,Bruno.Responsabilidadecivilmédicanodireitobrasileiro.RevistadeDireitodoConsumidor,ano16,n.63,p.52‐91,jul‐
set/2007.p.55.
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CódigoCivilBrasileiro(CCB)ecomoart.14§4doCódigodeDefesadoConsumidor(CDC).Concomitante
a isto, algumas regras subsidiárias de responsabilidade médica e de prestação de serviços, bem como o
Código de ética Médica pode ser aplicadas simultânea e subsidiariamente, sempre à luz da Constituição
Federal/88(CF/88).
Pithan10,empesquisaqueanalisouacórdãosemdiferentestribunaisdejustiçaestaduais,verificou
queoCDCéoprincipalfundamentolegalnasdecisõesdedemandasderesponsabilidadecivilporausência
de consentimento informado. Implica inferir que, tendo em vista esta aplicação primária do CDC, no
ordenamentojurídicopátrioenajurisprudência,amedicinavemsendocompreendidamuitomaisapartir
deumaconcepçãoconsumeiristadeumprestadoredeumtomadordeserviços,doquenecessariamente
humanitáriaeassistencial.
Em consequência disso, vários outros direitos‐deveres da relação médico paciente que poderiam
assumirumcarátermuitomaisvoltadosàéticaeàmoral,tendemaassumircaracterísticasdeconsumo.
Destaca‐se,entreeles,odireitodopacienteemreceberasinformaçõessobredeterminadaintervençãoe
estadodesaúde;correspondenteaodevermédicodeinformar:porisso,umdireito‐deverdeinformação.
E, dentro deste tópico, o dever de informar os riscos é por demais delicado. É impossível, ao médico,
informar ao paciente sobre todos os riscos, mas, então, quais riscos informar? Para responder este
questionamento,antessedevecompreenderemquecontextoestáinseridoodireito‐deverdeinformação.
2.Odireito‐deverdeinformar
Para além dos princípios da beneficência e da não‐maleficência que tradicionalmente inspirou a
relação médico‐paciente11, o princípio da autonomia fez derivar a informação como um dos mais
importantesdireitosdopacienteedeveresdomédico.Juridicamente,odireitoàinformaçãoestáprevisto
no art. 6 inciso III do CDC, introduzido na norma legal como corolário da boa‐fé, da transparência e da
confiançaquedevepautararelaçãofornecedoreconsumidor12.
Deoutraparte,ocódigodeontológicodosmédicos,trazoconsentimentoinformadoeodireito‐dever
de informação nos capítulos que tratam dos Direitos Humanos (art. 22, 24 e 26) e da relação médico
paciente(art.31).Oimportanteéqueambasasnormastêmointuitodequalificaronívelassistenciale
aprimoraramanutençãodaconfiançaentreaspartes,emconsonância,ainda,comoart.15doCCBecomo
art.1ºincisoIIIeart.5caputdaCF/88.
10Emumapesquisaquerealizouanálisedeacórdãosemdiferentestribunaisdejustiçaestaduais,verificou‐sequeoCódigodeDefesa
doConsumidoréoprincipalfundamentolegalnasdecisõesdedemandasderesponsabilidadecivilporausênciadoconsentimento
informado.PITHAN,LíviaHaygert.OconsentimentoinformadonoPoderJudiciárioBrasileiro.RevistadaAMRIGS,v.56,n.1,p.87‐92,
jan‐mar/2012.
11SOUZA,PauloViníciusSporleder.Direitopenalmédico.PortoAlegre:LivrariadoAdvogadoEditora,2009.p.53.
12CavalieriFilhodesenvolveestesprincípiosjuntocomodeverdeinformaremsuaobraCAVALIERIFILHO,Sério.Programadedireito
doconsumidor.SãoPaulo:Atlas,2009.
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Oobjetivodestadeliberaçãomédico‐pacientenadamaisbuscadoqueumadecisãoprudentee,não
necessariamente, correta ou única13, buscando neste espaço moral e de autodeterminação do corpo
secularizado pela Bioética como gestão soberana do espaço privado, o exercício dos direitos humanos
subjetivosepersonalíssimosexpressadospelaautonomiadoindividuo14.Oquesequerdizeréque,sujeitos
diferentes, por crenças ou ideologias diferentes podem tomar decisões diferentes, mas mesmo assim
acertadas emsuaautonomia e é, por isso, que a liberdadedo sujeito emdecidirsobre seucorpo é uma
significativa manifestação da dignidade da pessoa humana15. Neste sentido, Beauchamp e Childress16
afirmamquerespeitaraautonomiadeumagente,énomínimo,reconhecerqueaspessoastêmpontosde
vistas, escolhas e ações baseadas em valores e crenças pessoais: “Respeitar um agente autônomo é, no
mínimo, reconhecer o direito da pessoa em ter pontos de vista, de fazer escolhas e de tomar decisões
baseadasemvaloresecrençaspessoais.(…)Respeito,porcontadisso,envolveoreconhecimentododireito
dedecisãoedepermitirqueaspessoasajamautonomamente,enquantoqueodesrespeitoàautonomia
envolveatitudeseaçõesqueignoram,insultamourebaixamoutrosdireitosdeautonomia”(traduçãolivre).
Então, o dever de informar é, na verdade, um processo de comunicação contínuo17, que eleva a
qualidadeassistencialefortalecearelaçãodeconfiançaentremédicoepaciente18.Paratanto,ossujeitos
envolvidosdevemestabelecerumdiálogorecíprocoeconsistente,possibilitandoaomédicoterciênciadas
qualidades, dúvidas e necessidades do paciente, a fim de que este possa tomar sua decisão de maneira
autônoma, esclarecida e consciente19. Quase desnecessário afirmar que as informações trocadas neste
processoinformativodevemserverdadeiras,sobpenadeimpossibilitaremaalmejadadecisãoautônoma,
livreeesclarecida.Nestesentido,Fabbro20afirmaque“essavontadedeveserqualificadapelaliberdade,
deve ter por base a informação e a verdade. O respeito pela vontade do paciente, por seu direito de
autogovernar‐se,nãopassarádefaláciacasolhesubtraiamosasinformaçõesnecessáriasàrealconsecução
daopçãolivre”.
13GRACIA,Diego.Pensarabioética:metasedesafios.SãoPaulo,CentroUniversitárioSãoCamilo:Loyola,2010.p.142.
14GRACIA,Diego.Pensarabioética:metasedesafios.SãoPaulo,CentroUniversitárioSãoCamilo:Loyola,2010.p.138.
15RosaNeryafirmaquealiberdadeeavidasãoexpressõesdadignidadedapessoahumana,“porqueénaessênciadosserquese
encontramoselementosidentificadoresdela.Logo,aVidaHumana,équetemdignidade,aliberdadedohomeméquetemdignidade”.
Nery,RosaMariadeAndrade.In:CABRAL,ÉricodePina.A“autonomia”nodireitoprivado.RevistadeDireitoPrivado,v.19,ano5,p.
83‐129,jul‐set/2004.p.123.
16Nooriginal:“Torespectanautonomousagentis,ataminimum,toacknowledgethatperson’srighttoholdviews,tomakechoices,
andtotakeactionsbasedonpersonalvaluesandbeliefs.(…)Respect,onthisaccount,involvesacknowledgingdecision‐makingrights
and enabling persons to act autonomously, whereas disrespect for autonomy involves attitudes and actions that ignore, insult, or
demeanother’srightsofautonomy”,BEAUCHAMP,TomL.;CHILDRESS,JamesF.Principlesofbiomedicalethics.5thEdition,newYork:
OxfordUniversityPress,2001.p.63.
17 LOCH, Jussara de Azambuja; LOCH, Fernanda de Azambuja. Marco ético y jurídico del cosentimiento informado. In: Bergel S.D.
(coord.).Bioéticayderechoshumanos.RevistaJurídicadeBuenosAires,2006:141‐55.
18SOUZA,PauloViníciusSporleder.Direitopenalmédico.PortoAlegre:LivrariadoAdvogadoEditora,2009.p.53.
19 ALVES, Rainer Grigolo de Oliveira; LOCH, Jussara de Azambuja. Responsabilidade civil do cirurgião plástico em procedimentos
estéticos:aspectosjurídicosebioéticos.RevistaBioética,v.20,n.3,p.397‐403,set‐dez/2012.p.400.
20FABBRO,Leonardo.Limitaçõesjurídicasàautonomiadopaciente.RevistaBioética,v.7,n.1.Disponívelemhttp://revistabioetica.
cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/286/425,capturadoem26/02/2013.
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O direito‐dever de informar (ou o processo de consentimento informado ou, ainda, livre e
esclarecido), portanto, não almeja a adesão do paciente à proposta do médico, mas é ele quem oferece
condiçõesaopacienteempermitirounão,queoprofissionalprossigacomaintervençãomédicaemseu
corpo21,poisainformaçãoéopontochaveparaoexercíciodaautonomia.Estadecisãodopacientepode
culminaremumTermodeConsentimentoLivreeEsclarecido(TCLE),emboraestedocumentoescritonão
sejaobrigatórionaassistênciamédica:oimportante,équeacomunicaçãomédico‐pacientesejaumdiálogo
claro e eficiente, não um manual ou termo de isenção de responsabilidade como poderia provocar a
obrigatoriedadedotermoescritoouacomunicaçãoexclusivaporintermédiodele.
Estadoutrinadodeverdeinformaredoconsentimentoinformadovemsedesenvolvendoamaisde
cemanosnoâmbitodaBioéticaedaÉticaMédica,primandopeloprincípiodaautonomiadopaciente,sendo
que foi somente em 1954, em um julgado do Tribunal da Califórnia nos EUA, que a expressão informed
consentfoiintroduzidanoâmbitojurídico22.Aospoucos,decisõesamericanassimilaresforamganhando
espaçoeapontandoodeverdomédicoeminformaraopacienteeanecessidadederevelá‐lo,inclusive,os
riscosdotratamento23.
Este cenário, rapidamente se espalhou pelo mundo, incorporando‐se a muitos ordenamentos e
jurisprudênciascomopostulaçãoaxiológicaenormativa24.NoBrasil,oconsentimentolivreeesclarecidoe
oacesooàinformaçãotêmnaboa‐féobjetivaoseuprincípiogeradordedireitoedeveres,dentrodeum
contextoconstitucionaldedignidadedapessoahumanaedeliberdadeindividual.Portanto,enquantono
plano constitucional a dignidade da pessoa humana surge como princípio norteador, no âmbito civil
infraconstitucionaléaboa‐féobjetivaquemassumeestepapel25.
CláudiaLimaMarques26lecionaqueaboa‐féobjetivasignificauma“atuaçãorefletida,umaatuação
refletindo,pensandonooutro,noparceirocontratual,respeitando‐o,respeitandoseusinteresseslegítimos,
suasexpectativasrazoáveis,seusdireitos,agindocomlealdade,semabuso,semobstrução,semcausarlesão
oudesvantagemexcessiva,cooperandoparaatingirobomfimdasobrigações:ocumprimentodoobjetivo
contratual e a realização dos interesses das partes”. A boa‐fé também pode ser entendida como
“honestidadepública”27,ouainda,emumacondutaemconformidadecomoesperado,segundocritériosdo
21ConformeFABBRO,“nãosetratademeraadesãodopacienteàpropostadomédico,maspermissão,licençapararealizaçãosobre
seucorpodemétodoauxiliardediagnóstico,terapêuticoouexperimentação”.FABBRO,Leonardo.Limitaçõesjurídicasàautonomia
do paciente. Revista Bioética, v. 7, n. 1. Disponível em http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/
286/425,capturadoem26/02/2013.
22PEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidademédica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.69‐
109,set.2005.p.70.
23PEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidademédica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.69‐
109,set.2005p.70.
24PEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidademédica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.69‐
109,set.2005.p.70.
25CAVALIERIFILHO,Sergio.Programadedireitodoconsumidor.SãoPaulo:Atlas,2009.p.30.
26MARQUES,ClaudiaLima.Contratosnocódigodedefesadoconsumidor:onovoregimedasrelaçõescontratuais.4ªedição.SãoPaulo:
EditoraRevistadosTribunais,2002.p.181.
27REALE,Miguel.Aboa‐fénoCódigoCivil.RevistadeDireitoBancário,doMercadodeCapitaisedaArbitragem,ano6,p.11‐13,jul‐
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homemmédio,decomportamentostandart,lealereto28quebuscaestabelecer,nestecaso,umarelaçãode
confiança e de transparência entre médico e paciente, uma vez que este espera daquele informações
necessárias e condições suficientes para a sua tomada de decisão, tais como riscos, consequências,
benefícioseprocedimentos.Enquantoisso,omédicotambémesperaqueopacientecooperecomarelação,
como,porexemplo,expondosuasdúvidas.
Aoladodisso,aBioéticaentendearelaçãomédicopacienteconformeprincípioséticoseprudenciais.
Segundo Gracia, a Bioética é uma ética de responsabilidade, cuja finalidade é respeitar e reconhecer a
dignidadedossujeitosafetadospeladecisão,fazendo‐osparticipardoprocessodeliberativo29.Dopontode
vistamoral,então,emborasurgidoemumcontextolegal,oconsentimentolivreeesclarecidoganhaespaço
em seu sentido de decisão autônoma30 e de respeito ao paciente como agente moral, figurando o
consentimentoinformadocomoumprocessodecomunicação,ativoerecíproco,segundooqualopaciente
tambémtemdeinformaraomédicoacercadedeterminadasqualidadesenecessidadessuas31.
Aautonomiapropostapelabioéticaéreceptivaàfilosofiakantiana,segundoaqualapessoaéumfim
emsimesmoe,consequentemente,sujeitodotadodevontadeautolegislada32,predispondo,porisso,da
existênciadeumagentemoralautêntico,semsofrerainfluênciadequestõesalheiasaoseuser.
Junges33,entendequeoconceitoatualdeautonomia―utilizadopelaBioética―vaimaisalémdoseu
significadooriginaldepessoaautônoma,abrangendo,também,afaculdadeeoatodedecisãoautônomo,
isto porque, para ele, pessoas autônomas podem fazer escolhas não autônomas, apresentando algumas
condiçõesparaqueaaçãosejaautônoma,taiscomoaintencionalidade,oconhecimento,ocontroleexterno
e interno e a autenticidade (nesta última condição da autonomia, lembrando autores como Faden e
Beauchamp,eDworkin).
Assim, Para que a ação seja autônoma34, é mister que osujeito tenhaconhecimento adequadoda
situação e da própria ação, mesmo que baseada em um testemunho do médico, ou seja, não,
necessariamente,requer‐seaplenitudedaautonomiapautadanaplenitudedoconhecimento,mas,sim,que
oagenteconheçasuficientementeoseuato.Alémdisso,adecisãodeveserlivredocontroleexterno:ausente
set/2003.p.12.
28 MARTINS‐COSTA, Judith. A boa‐fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais,2000.p.411.
29GRACIA,Diego.Pensarabioética:metasedesafios.SãoPaulo,CentroUniversitárioSãoCamilo:Loyola,2010.p.522.
30BEAUCHAMP,TomL.;CHILDRESS,JamesF.Principlesofbiomedicalethics.5thEdition,newYork:OxfordUniversityPress,2001.p.
81.
31 ALVES, Rainer Grigolo de Oliveira; LOCH, Jussara de Azambuja. Responsabilidade civil do cirurgião plástico em procedimentos
estéticos:aspectosjurídicosebioéticos.RevistaBioética,v.20,n.3,p.397‐403,set‐dez/2012,p.400.
32KANT,Immanuel.Fundamentaçãodametafísicadoscostumes.Edições70:Lisboa,2005.p.68.
33JUNGES,JoséRoque.Exigênciaséticasdoconsentimentoinformado.RevistaBioética,v.15,n.1,p.77‐82,2007.p.78.
34JUNGES,JoséRoque.Exigênciaséticasdoconsentimentoinformado.RevistaBioética,v.15,n.1,p.77‐82,2007.p.79,apresenta
condiçõesparaqueaaçãosejaautônoma:aintencionalidade,oconhecimentoeocontroleexternoeinterno.Tambémmenciona,p.
80,aautenticidadecomocondiçãodaautonomia,lembrandoautorescomoFadeneBeauchamp(Ahistoryandtheoryofinformed
consente)eDworkin(Thetheoryandpracticeofautonomy).
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decoerção,manipulação,persuasãoouqualqueroutramanifestaçãodecontrolesentimental,psicológico
oufinanceiro.Porfim,deveexistiraintençãodeagir,ouseja,quenãosejaapenasumaconcordânciaounão,
umaceiteounão,masumaaçãorevestidadeintencionalidade,revestidadevontadedeagirdedeterminada
maneira naquela situação em específico. Sendo assim, o direito ao consentimento visa proteger e, mais
ainda,promoveresteprincípiodaautonomiaqueexpressaestedireitoanãointerferênciaemumaaçãoque
deveserautônoma35.
AfirmaJungesque“serautônomoeescolherautonomamentenãoéamesmacoisaqueserrespeitado
comoagenteautônomo.Serrespeitadosignificaterreconhecidoseudireitoaoautogoverno.Éafirmarque
osujeitoestáautorizadoadeterminar‐seautonomamente,livredelimitaçõeseinterferências.Oprincípio
da autonomia expressa esse respeito e prescreve que ações autônomas e escolhas não devem ser
constringidasporoutros,mesmoqueobjetivamenteparaobemdosujeito”36.
Oconsentimentoinformadooulivreeesclarecidoapresenta‐se,então,nãocomoummomentopré‐
contratual,mascomoumprocessodeliberativoqueocorretantoantesdaintervençãomédica,quantono
decorre desta. Da mesma maneira, o respeito à autodeterminação do paciente, volta‐se muito mais ao
reconhecimento do paciente como agente moral e autônomo do que, necessariamente, com o seu
desconhecimentotécnico‐científicodosprocedimentosmédicos.
Entretanto, importante que se mencione, que as teorias da boa‐fé objetiva e do princípio da
autonomiaemBioéticanãosãoantagônicas,muitopelocontrário,sãocomplementares.Cadaumadirige
sua atenção à situação que lhe interessa e lhe compete agir. A primeira partindo de uma presunção de
desigualdade entre as partes envolvidas; a segunda direcionando sua argumentação aos valores
antropológico‐morais. Mas ambas visam um atendimento mais eficaz, que resguarde, ao máximo, a
dignidadehumanadopacienteeoseudireitodeliberdadenatomadadedecisões.NaspalavrasdeClotet37,
o“consentimentoinformadoé,portanto,umaformahumanitária,eticamentecorretaelegaldeexprimire
conduzirasrelaçõesentreomédicoeopaciente”.
3.Critériosqueauxiliamodeverdeinformarosriscosaopaciente
Oprocessodeconsentimentoenglobaumconjuntodeinformaçõesquedevemseresclarecidaspara
o ato decisório do paciente, tais como os benefícios da intervenção médica, os malefícios, os métodos
alternativoseosriscos.Salienta‐sequequantomaisinvasivaforaintervençãomédica,maioratençãose
deveráofereceraoprocessodeconsentimento.Porquestõesóbvias,asinformaçõestrocadasentremédico
epacienteparaprocedercomumexamecomumounotratamentodeumaenfermidadeleve(comoagripe)
sãomuitomenosdetalhadasdoqueasinformaçõesdecorrentesdeumacirurgiabastanteinvasiva.
35JUNGES,JoséRoque.Exigênciaséticasdoconsentimentoinformado.RevistaBioética,v.15,n.1,p.77‐82,2007p.78.
36JUNGES,JoséRoque.Exigênciaséticasdoconsentimentoinformado.RevistaBioética,v.15,n.1,p.77‐82,2007.p.78.
37CLOTET,Joaquim.Bioética:umaaproximação.PortoAlegre:EDIPUCRS,2003.p.92.
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Alémdisso,quandoomédicopercebequeosmalefícios(eosriscos)dasuaintervençãosãomuito
superiores aos benefícios esperados dela, ele mesmo, por dever ético e profissional, deverá negar‐se a
seguir com o intento. Seria uma espécie de contrapeso entre os princípios bioéticos: autonomia,
beneficência,nãomaleficênciaejustiça.
Risco inclui a probabilidade e a magnitude de resultados negativos. Assim, a avaliação dos riscos
envolveaanáliseeaavaliaçãodeprobabilidadesderesultadosnegativos,especialmenteprejudiciais.“A
identificaçãodosriscosimplicaemlocalizaralgumperigo.Aestimativadoriscodeterminaaprobabilidade
e a magnitude dos danos decorrentes daquele risco. (...) A avaliação do risco em relação aos prováveis
benefíciosémuitasvezeschamadoderisco‐benefício,quepodeserformuladoemtermosdeumarelação
entreaexpectativadebenefícioscomosriscos,podendolevaraumjulgamentoacercadaaceitabilidadedo
riscoanalisado”38(traduçãolivre).
Emregra,osriscosnãosãosuportadospelomédico,salvoquandoestenãoosinformaaopaciente,
ficandoassimaoseuônustodoequalquerriscodecorrentedoseuato,atémesmooriscoinerente.Ocorre
que a lexartis médica envolve o risco, e o entendimento jurídico é de que somente oconsentimentodo
paciente (livre e esclarecido) é que pode transferir do médico para o paciente a responsabilidade desta
álea39,decorrente―nãodoerromédico―masdasprópriasparticularidadesdocorpohumano.Assim,surge
oquestionamentodequaisriscosospacientesdevemterciênciaparaconsentirvalidamente.
Tradicionalmente,atépode‐seterdefendidoqueospacientesdeveriamsercientificadosapenasdos
riscosprevisíveisenormais,mashojesedevecompreenderestaafirmaçãodemaneiraumpoucomenos
restritiva. Para tanto, são necessários alguns elementos que auxiliem o profissional médico na hora de
avaliaretransmitiraopacienteaquelesriscosdosquaisesteúltimodeveterconhecimentoecompreensão
paraconsentirvalidamente.
Comesseobjetivo,surgeminúmerasteorias,como,porexemplo,adoriscosignificativo.Paraavaliar
oqueéumriscosignificativoequandoesteriscodeveserobjetodoprocessodeconsentimentoinformado,
Pereira40sugerealgunscritérios.Oprimeiroconsideraanecessidadedaintervenção,ouseja,quantomais
necessáriafor, menos rigorosodeveráser o processode consentimento. Emcontrapartida, quanto mais
voluntária e desnecessária (ou até mesmo urgente) for a intervenção, mais intensas deverão ser as
informações.Aopassoque,havendo“conflitoentreodeverdeinformaçãoeaassistênciaaopaciente,deve
prevalecersempreesteúltimoporassimexigiroprincípiodaproporcionalidade”41.Estecritérioaindapode
38BEAUCHAMP,TomL.;CHILDRESS,JamesF.Principlesofbiomedicalethics.5thEdition,newYork:OxfordUniversityPress,2001.p.
199.
39PEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidademédica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.69‐
109,set.2005.p.72
40VerPEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidademédica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.
69‐109,set.2005.p.75.
41AudiênciaProvincialdeÁvila(03.04.1998).Apud:PEREIRA,AndréGonçaloDias.Odeverdeesclarecimentoearesponsabilidade
médica.RevistadosTribunais,ano94,v.839,p.69‐109,set.2005.p.75.
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DireitoHumanoSubjetivoePersonalíssimo:aautonomiaeadignidadedopacientefrenteaosriscosnãoinformados
‐RainerGrigolodeOliveiraAlves
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serestendidoàpericulosidadedaintervençãoeànovidadeassistencial,ouseja,quantomaisperigosae
maistemporalmenteinovadoraforaintervenção,maisinformaçõesdosriscosdeveráreceberopaciente
Osriscossignificativostambémsãomedidosemconsequênciadafrequênciaedagravidade.Logo,
quanto mais graves e mais frequentes forem os riscos, mais obrigação tem o médico de informá‐los ao
paciente.Porém,quandoorisconãoéfrequente,maségrave,adoutrinanãoencontraconsensoseesta
aleatoriedadedeveriaserinformadaaopacienteounão,ficandoaindamaisvinculadaàcasuística.Porfim,
ateoriadoriscosignificativoutilizaocritériodosfatorespessoaisdopaciente.Nesteúltimo,levam‐seem
consideraçãoascaracterísticaspessoaisdopacientequepodemfazeraumentaroudiminuiraextensãoda
obrigaçãodeinformarosriscos.Assim,oníveldecompreensão,osaspectosfísicos(alergias,problemas
cardíacos,etc.)ecomportamentais(comootabagismoeousodedrogas)sãorelevantesparadeterminar
quaisriscossãosignificativos.
Entretanto,atarefanãoésimples,eestateoriaisoladamentenãoconsegueexplicarporcompleto
quaisriscososmédicosdeveminformaraopaciente.É,pois,fundamentalsaberquaisriscossãorelevantes
aopacienteequeopoderiamfazerdesistirdointento.Emoutraspalavras,ointeressedopacientedeveser
satisfeitoindependentedagravidade,daincidênciaedasignificânciaquepodeounãoterdeterminadaálea.
Sendo assim, além das informações serem razoáveis e previsíveis, são necessárias, também, aquelas
informaçõesrelevantesaopaciente(eporissooprocessodeconsentimentoéumdiálogorecíprocoenão
umaviaunilateraldomédicoparaopaciente),bemcomoaquelasqueamaioriadosprofissionaisdasaúde
passaria.
Demaneirasemelhante,Souza42mencionaoscritériosdomédicorazoável,dapessoarazoáveleo
subjetivo, que agregam ainda mais ferramentas interpretativas para a compreensão de quais riscos o
paciente deve conhecer. O primeiro faz referência às informações que determinado paciente deveria
receber de um médico razoável, ou seja, condizentes com o esperado da maioria dos profissionais. O
segundorefere‐seaoqueamaioriadospacientes,hipoteticamente,gostariadesaberàqueladeterminada
circunstância.Entretanto,nãoésuficienteumcomportamentopadrãodomédicodirecionadoaumpaciente
hipotético,éprecisoqueoprocessodeconsentimentotenteaomáximosuprirasnecessidadesparticulares
dopacienteinconcretoe,porisso,aimportânciadocritériosubjetivo.Nesteúltimo,percebe‐seoporquê
do paciente também ter o dever de questionar e buscar solver, junto ao médico, suas dúvidas e
questionamentosnoquejásemencionounestetrabalhocomoumdiálogorecíproco;damesmamaneira
queomédicotambémdevebuscarconhecerseupaciente.
Evidente que a tarefa continuará sendo árdua, recaindo sobre a casuística o grande fator de
relevância,eesteésempreumcritérioimportante.Contudo,estessãoalgunscritériosquebuscamauxiliar
ao profissional médico no momento de decidir quais riscos o paciente deve tomar conhecimento para
formarsuadecisão,reconhecendoqueopacientetemumprojetodevidaevaloresquepodemserdiferentes
42SOUZA,PauloViníciusSporleder.Direitopenalmédico.PortoAlegre:LivrariadoAdvogadoEditora,2009.p.59.
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daquelesdomédico.Afinal,umapessoaautônomatemodireitodeconsentirounãocomapropostaterapêutica
quepossaafetarasuaintegridadefísica,moral,socialepsíquica43.
Alémdomais,“quandosurgemdesacordosentremédicoepaciente,podeacontecerdomédicocentrar‐
seemlograrmetasnãodesejadaspelopaciente,eaocontrário,podetambémacontecerdopacientebuscaralgo
consideradocomoimpossívelpelomédico”44(traduçãolivre).Portanto,deve‐sevisarsempreumatendimento
mais eficaz, evitando, não apenas a responsabilidade do médico pelos riscos inerentes ou não, mas também
evitarumdesconfortomoralentreoprofissionaldasaúdeeopaciente.
4.Consideraçõesfinais
Emquepeseoconsentimentoinformadoserderivadodeumaconstruçãolegalqueatribuiuaomédicoo
deverdeinformaraopacienteedereceberdestesua concordânciaounãocomaintervenção,nãopodeser
instrumentodamedicinadefensiva.É,pois,umprocessodeconsentimentocontínuo,recíprocoeponderadoque
tememseumoteoreconhecimentodeumdireitodopaciente,principalmentecomosujeitoativodarelação
médico‐paciente,legisladordasuavontade.
Oconsentimentoinformadonãoéumaformadoprofissionaldasaúdeeximir‐sedesuaresponsabilidade,
masoreconhecimentodeumdireitodopaciente.Ademais,havendofalhatécnicaouerro,omédicoserásempre
responsabilizado,jáqueopacientenãopodeconsentircomapossibilidadedoprofissionalerrar.
Entretanto, o consentimento informado tem na avaliação de quais riscos devem ser informados ao
pacienteumamatériafrágiledelicadaquemerecemuitaatençãodosprofissionais.Porisso,necessárioquese
utilizemalgunscritériosdeavaliaçãodequaisriscossãonecessáriosqueopacientetenhacompreensãopara
suatomadadedecisãolivreeconsciente.
Lógico, que os critério aqui apresentados não são únicos, sendo sempre muito importante o
aprimoramento ou surgimento de novos métodos que objetivem esta melhor qualidade e eficácia do
atendimentoàsaúdedoindivíduo.Sejaemumaconcepçãojurídica,sejaemumaconcepçãobioética,ofimmaior
dodireito‐deverdeinformaçãoésempreresguardar,omáximopossível,adignidadehumanadopaciente.
Fechaderecepción:5deabrilde2015
Fechadeaceptación:5demayode2015
43MUÑOZ,DanielRomero;FORTES,PauloAntonioCarvalho.Oprincípiodaautonomiaeoconsentimentolivreeesclarecido.Disponível
em:http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/bioetica/ParteIIautonomia.htm.Capturadoem:24/11/12.
44 No original: “Cuando surgen desacuerdos entre paciente y médico, puede ocurrir que el médico se centre en lograr metas no
deseadasporelpaciente,yalrevés,puedetambiéndarsequeéstevayaalabúsquedadealgoconsideradocomoimposibleporel
médico”,MARTÍNEZ,K.Losdocumentosdevoluntadesantecipadas.An.Sist.Sanit.Navar.2007;30(Supl.3):87‐102.p.88.
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