PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO E OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Autores: Alisson Rodovalho
Georgina Simão Curi
Gilmar de Oliveira Assunção
Isper Simão Curi
Juliana Araújo Simão Curi
Weuler Cavalcanti*
Marco Túlio Ribeiro Silva**
Resumo
Este artigo tem a finalidade de definir o que é a personalidade jurídica, quando ela é
adquirida, comparando-a aos direitos a que faz jus o nascituro. Assim, com a apresentação de
três teorias que delineiam sobre a natureza jurídica do nascituro, e com o auxílio do
ordenamento jurídico, será esclarecido que o nascituro não tem personalidade jurídica, mas
tem seus direitos fundamentais (personalíssimos e patrimoniais) garantidos. Além disso, será
objeto de análise a Lei nº 11.804/08, Lei de Alimentos Gravídicos, como sendo um claro
exemplo da proteção dos direitos do não nascido, tendo como principais a vida, a dignidade e
sua integridade física e moral.
Palavras-Chave: Personalidade Jurídica. Nascituro. Lei de Alimentos Gravídicos.
INTRODUÇÃO
A proposta deste artigo é expor a visão dos doutrinadores quanto à possibilidade do
nascituro possuir personalidade jurídica.
Nesse diapasão, primeiramente serão analisados os dispositivos que tratam da tutela da
personalidade jurídica, tais como o seu conceito (art. 1º, CC) e sua natureza (art. 2º, CC).
Após, serão tratadas, através do método comparativo, as divergências doutrinárias que
explicam a natureza jurídica do nascituro, tais como: a teoria natalista, a teoria concepcionista
(verdadeiramente concepcionista e concepcionista da personalidade condicional) e teoria préconcepcionista.
Para a escolha da teoria que melhor se enquadra na análise da natureza jurídica do
nascituro, deve ser analisada a legislação brasileira, notadamente o Código Civil, a fim de
concluir se o nascituro tem respaldo legal e se é dotado de personalidade jurídica.
Por fim, será apresentada a Lei 11.804/08 (Lei de Alimentos Gravídicos) com o intuito
de apresentar sua importância e finalidade, e apresentar o ponto de maior discussão, pois para
* Alunos graduandos do 6º período da Faculdade Católica de Uberlândia.
**Professor orientador, especialista de Direito Civil V da Faculdade Católica de Uberlândia.
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que esses alimentos sejam percebidos pela gestante, precisa-se apenas da comprovação dos
indícios de paternidade, e assim sendo, fere o princípio da Presunção da Inocência. Contudo,
como será demonstrado, este princípio não terá tanta importância quando equiparada aos
direitos a que o nascituro faz jus.
A fim de iniciar o desenvolvimento do trabalho, apresentar-se-á o primeiro artigo do
Código Civil, o qual traz a idéia de que o ser humano é considerado sujeito de direitos e
deveres, ou seja, é dotado de personalidade, vez que tem capacidade para figurar em uma
relação jurídica. Em seguida, serão discutidos os termos do art. 2º do mesmo dispositivo diz
que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos do nascituro.” Destarte, pelo fato da lei não reconhecer o
nascituro como pessoa, mas garantir a observância de direitos que são genericamente
inerentes a esse atributo, começa a polêmica quanto à condição jurídica do não nascido e a
identificação do momento em que o ordenamento determina como início da existência da
pessoa (titular de direitos e obrigações). Isso porque, algumas teorias indicam que o nascituro,
por não ser pessoa, não tem direitos nem deveres, enquanto outras interpretam que o nascituro
tem seus direitos resguardados desde a concepção. Vale destacar que para De Plácido e Silva
(2007, p. 328 e 942), concepção “é o momento em que se assinala a geração dos seres”, e
nascituro é o “ente que está gerado ou concebido, com existência no ventre materno”.
No Brasil, existem três teorias com o fim de explicar a natureza jurídica do nascituro,
quais sejam: a Teoria Natalista, a Teoria Concepcionista e a Teoria Pré-concepcionista.
A Teoria Natalista, defendida por Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira,
Sérgio Abdalla Simeão, entre outros, reflete a interpretação extraída da exegese do art. 2º do
Código Civil. É aquela que o “nascituro só adquire personalidade após o nascimento com
vida”. Portanto, pode-se afirmar que a constatação da existência jurídica se dá apenas através
do nascimento com vida, a qual é determinada pela respiração, não tendo o nascituro direitos
propriamente dito, mas tão somente expectativa de direitos. Observa Caio Mário da Silva
Pereira, citado por Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo1 , que:
o nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade
1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense,
2001 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro
à
Luz
da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
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jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial.
Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial,
sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frusta, o direito não chega a
constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade
ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de
direito.
Vale dizer que a corrente natalista apresenta como principais argumentos favoráveis: a
não existência de direito subjetivo, pois não há titular (da mesma forma que acontece com a
personalidade jurídica); e o nascimento como um fato concreto, necessário para que o ser
adquira a personalidade. César Fiúza, citado por Flora Soares Guimarães e outros2, assegura:
o nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo a que o próprio
legislador denomina “direitos do nascituro” não são direitos subjetivos. São,
na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador para
proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa e que, por já existir
pode ter resguardados eventuais direitos que virá adquirir ao nascer.
Por fim, Venosa, citado por Flora Soares Guimarães e outros3, define o nascituro, para esta
teoria, como um mero expectador de direitos, justamente porque não é considerado pessoa.
Por outro lado, a teoria concepcionista é influenciada pelo direito francês, tendo como
adeptos os doutrinadores Teixeira de Freitas, Clóvis Carlos de Carvalho, Maria Helena Diniz,
Clóvis Bevilácqua, entre outros. A idéia defendida é que os direitos do nascituro passam a
existir a partir do momento da sua concepção. Ou seja, o nascituro tem personalidade jurídica,
de modo que desde a concepção, pode figurar como sujeito de direitos e obrigações,
possuindo a mesma natureza que a pessoa natural. Não obstante, Fiúza (2004, p.117)
propugna que “a personalidade começa desde a concepção da vida no útero materno”.
2 FIÚZA, César. Direito civil: curso complementar. 8ª ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
apud GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel
Alves de; LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento
jurídico
brasileiro.
Disponível
em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
Acesso realizado em 20 de novembro de 2009.
3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005 apud
GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de;
LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico
brasileiro..
Disponível
em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
Acesso realizado em 20 de novembro de 2009.
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Conforme o entendimento de Silmara Chinelato e Almeida, citada por Rodolfo Pamplona
Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo4, não se deve discutir a titularidade dos direitos
patrimoniais do não nascido, mas, tão somente os efeitos desses direitos, que evidentemente
dependeriam do seu nascimento com vida, porque
a personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de
certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos
patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o
nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua
eficácia total, aperfeiçoando-a.
A teoria concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger legalmente os
direitos do nascituro, o ordenamento já o considera como pessoa, na medida em que, segundo
a sistematização do direito privado, somente pessoas são consideradas sujeitos de direito, e,
consequentemente, possuem personalidade jurídica. O crime de aborto é um excelente
exemplo em que se percebe que não há expectativas de direitos para o nascituro, vez que não
estão condicionados ao nascimento com vida. Assim, pode-se dizer que os concepcionistas
assumem uma posição moderna, uma vez que não restringem os direitos do nascituro ao
nascimento, pois, se assim o fizesse, e este não nascesse, é como se não tivesse concebido.
Alguns doutrinadores subdividem essa teoria em:
doutrina concepcionista da
personalidade condicional e verdadeiramente concepcionista. Esta, anteriormente apresentada,
atribui a personalidade a partir da concepção, enquanto aquela, atribui a personalidade no
momento do nascimento, mas conta-se a partir da concepção. Conforme expõe Rodolfo
Pamplona Filho5, a teoria da personalidade condicional (subdivisão da teoria concepcionista)
sustenta a personalidade do nascituro desde a concepção, sob a condição de que ele nasça com
vida, sendo que sem o implemento da condição não haverá aquisição da personalidade. Para o
autor:,
[...] conclusivamente, a aquisição de certos direitos (como os de caráter
4 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Almeida. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à Luz da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
5 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à Luz da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
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patrimonial) ocorreria sob a forma de condição suspensiva, ou seja, se o não
nascido nascer com vida, sua personalidade retroage ao momento de sua
concepção. Assim, o feto tem personalidade condicional, pois tem assegurado
a proteção e gozo dos direitos da personalidade, mas, somente gozará dos
demais direitos (os de cunho patrimonial) quando nascer com vida, ou seja,
quando restar implementada a condição capaz de conferir a sua personalidade
plena.
Arnold Wald, citado por Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo6,
complementa:
O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção legal, tanto no
plano civil como no plano criminal. A proteção do nascituro explica-se, pois
há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o
nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.
Sob esse liame, durante a gestação, o nascituro é tutelado pela lei (o curador ou seu
representante legal será responsável pelo zelo de seus direitos), que lhe garante direitos
personalíssimos e patrimoniais sujeitos à condição suspensiva: nascimento com vida.
Por fim, sobre a teoria pré-concepcionista, tem-se que esta disserta sobre
considerações inovadoras que dominam as últimas décadas. Contudo, a doutrina e o sistema
jurídico ainda não sofreram transformações que possibilitassem o acompanhamento deste
raciocínio. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, citado por Flora Soares Guimarães e outros7, “desde
o momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo, seja in vitro ou in utero, estariam
preenchidas todas as condições para se considerar existente um novo ser”. Ou seja, a
existência da capacidade de direito se dá antes da nidação. Vale destacar que nidação é a
implantação do zigoto ou ovo no útero materno, conforme preceitua De Plácido e Silva (2007,
p. 952). Deverá haver uma grande mudança no ordenamento jurídico e nos preceitos sociais
para a efetivação dessa teoria. Porém, mais difícil do que isso é saber o exato momento em
6 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito Civil Introdução e Parte Geral. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2002 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do
Nascituro
à
Luz
da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
7 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003 apud GUIMARÃES, Flora
Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de; LESSA, Paola
Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro..
Disponível
em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
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que o óvulo foi fecundado in utero.
Tendo em vista a apresentação das teorias, percebe-se que a primeira, a teoria natalista,
adota uma postura cômoda, sendo que o sistema jurídico brasileiro se baseia no sistema
romano-germânico, que por sua vez tem influência dos preceitos adotados pela Igreja
Católica; logo, esta teoria é a que mais se manteve sólida, não acompanhando as
transformações sociais. A teoria pré-concepcionista, não se encontra sintonizada com as
relevâncias atuais, já que sua adoção acarretaria brusca transformação cultural e jurídicocientífica. Todavia, os concepcionistas elencam pontos que garantem maior estabilidade e
proteção ao conceptus (nascituro), que para a sociedade é considerado uma pessoa e que,
portanto, deve ter seus direitos e obrigações resguardados. Do mesmo modo, na visão de
Rodolfo Pamplona Filho:8,
[...] independente da atribuição da personalidade somente a seres que nasçam
com vida, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade da tutela do
nascituro, fazendo tanto no campo das relações civis (garantindo a ele uma
série de direitos), quanto no âmbito penal (criminalizando e proibindo o
aborto, ressalvadas a exceções legais).
Como visto, a doutrina tem várias acepções a respeito do nascituro, embora os termos
da legislação em vigor, inclusive o Código Civil, adote os princípios da teoria concepcionista
condicional, de modo que o nascituro, mesmo que não seja considerado pessoa, tem a
proteção legal de seus direitos (tidos como fundamentais) desde a concepção. Dessa maneira
posicionou-se o ordenamento jurídico ao proibir qualquer prática atentatória contra a vida do
nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio de desenvolvimento em que ele
se encontre, e também resguardando o respeito a sua integridade física e moral. Finalmente, o
direito do não nascido fica sob condição suspensiva (aguarda evento futuro e incerto), visto
que ainda não existem todos os requisitos da personalidade, conforme explica Venosa9, citado
por Flora Soares Guimarães e outros: “embora haja quem sufrague o contrário, trata-se uma
situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara; a
8
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à
Luz
da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005 apud
GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de;
LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico
brasileiro..
Disponível
em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
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personalidade só advém do nascimento com vida”. Portanto, o nascituro tem direito a
proteção e ao gozo (mesmo que indiretamente) de seus direitos fundamentais
(personalíssimos). Tanto que, dispõe o art. 130 do Código Civil, “ao titular de direito
eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar atos destinados
a conservá-lo”.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pampona Pilho10 aduzem que o nascituro deve fazer
jus a alimentos, “por não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a
colaboração econômica do seu companheiro reconhecido”. Em função da necessidade de
proteção do feto para seu regular desenvolvimento, antes de ser objeto de legislação expressa,
tal matéria era reconhecida através de jurisprudências, como por exemplo as do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EXCOMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união
estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da excompanheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de
alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este
filho das partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo,
durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para
exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham
aos autos. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº
70017520479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 28/03/2007).
EMENTA: AGRAVO
INTERNO. ALIMENTOS
PROVISÓRIOS.
Incontroversa a união estável e a paternidade do filho que a alimentanda
espera, deve o agravante contribuir para o desenvolvimento do nascituro,
mormente considerando que a ex-companheira não pode desempenhar com a
mesma intensidade o ofício de cabeleireira, em face da dificuldade de ficar o
tempo todo em pé, já que está na metade do sexto mês de gravidez.
Possibilidade do alimentante em pagar o valor fixado, de um salário mínimo,
demonstrado pelos documentos juntados, que aponta possuir ele patrimônio
não condizente com a renda mensal que alega ter, de R$ 700,00. NEGARAM
PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70016977936, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado
em 01/11/2006).
1
0
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v.
01: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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Tendo em vista a importância da consagração legislativa dos diretos do nascituro
quanto aos alimentos, e visando preencher uma lacuna ora existente no Direito de Família é
que foi sancionada pelo Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, em 05 de
novembro de 2008 a Lei nº 11.804/08, em vigor desde sua publicação (art. 12) que trata dos
alimentos gravídicos, tendo a mãe gestante legitimidade para a propositura de ações em
benefício do nascituro. Tal lei é um exemplo expresso de que o nascituro tem respaldo legal
de seus direitos fundamentais, consagrando a teoria concepcionista condicional do Código
Civil, os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, podese afirmar que referida lei tem caráter protecionista, tanto em relação à mulher grávida,
quanto ao nascituro.
Conforme o ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, citado por Rodolfo
Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo: 13,
[…] se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se
considerar que o seu principal consiste no direito à própria vida e esta seria
comprometida se à mãe necessitada, fossem recusados os primários à
sobrevivência do ente em formação em seu ventre.
Os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao
nascituro, e percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, abrangendo todos os gastos
advindos desta, inclusive alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, entre outros, a juízo do médico, além de outras que o Juiz considere
necessárias, conforme preceitua o art. 2º da referida Lei.
Diferente da pensão alimentícia, os alimentos são devidos à gestante (em benefício do
nascituro) pelo simples convencimento do Juiz dos indícios da paternidade, sem nenhum rigor
(art. 6º). Trata-se de presunção iuris tantum da paternidade, a qual tem validade até que se
prove o contrário. A partir da aceitação, pelo Juiz, do indício da paternidade, o contraditório
garantido é a apresentação de resposta pelo réu, no prazo de cinco dias (art. 7º). E é
exatamente esse o grande questionamento, uma vez que tal pressuposto, golpeia intensamente
o Princípio da Presunção da Inocência, garantido pela Constituição Federal, sendo, portanto,
1
3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos de sua evolução. Rio de
Janeiro: Forense, 2001 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica
do
Nascituro
à
Luz
da
Constituição
Federal.
Maio,
2007.
Disponível
em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
Revista da Católica, Uberlândia, v. 2, n. 3, p. 78-92, 2010 – catolicaonline.com.br/revistadacatolica 85
considerada por muitos como lei inconstitucional. Isso porque, via de regra, ninguém pode ser
tido como culpado sem que haja provas materiais para tal constatação. Segundo tal lei, um
homem pode ser obrigado a pagar pensão alimentícia por indícios de paternidade e depois ser
comprovado que ele não é o pai. No entanto, vale ressaltar que, neste caso, ele será amparado
pelo instituto da responsabilidade civil. Na realidade a intenção da Lei de Alimentos
Gravídicos é justamente resguardar a dignidade do nascituro, garantindo os seus direitos
fundamentais, principalmente sua sobrevivência, que na ponderação, prevalece sobre o
referido princípio (da presunção da inocência).
Denis Donoso14 ressalta que são fixados os alimentos gravídicos “provisórios” desde a
inicial, deferidos pela antecipação de tutela, no caso de estar demonstrada a verossimilhança
do direito, bem como o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e I
do CPC). Todavia, caso não sejam comprovados os indícios da antecipação de tutela, é
facultativo ao Juiz designar audiência de justificação para analisar os indícios de paternidade
(arts. 6º, 11 da Lei 11.804/08 c/c arts. 125 e 130 do CPC).
Hélio Garcia15 expõe que antes da Lei de Alimentos Gravídicos era possível requerer
alimentos ao nascituro com fundamento na Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos), sendo,
entretanto, necessário existir prova cabal de parentesco entre as partes, o que dificultava a
eficácia da medida. Na verdade, como bem lembra Maria Berenice Dias16, através de prova
pericial (exame de DNA) existe a possibilidade de verificar se o nascituro é filho do suposto
pai. Contudo, este método não é pacificado no meio jurídico, porque a coleta do líquido
amniótico pode comprometer a gestação, existindo risco de morte para o nascituro. Destarte,
como o bem maior a ser protegido é a vida do nascituro, os Juízes não obrigam à realização
deste exame, notadamente porque a lei é clara quando diz: “indícios de paternidade”,
justamente por essa dificuldade de prová-la, bem como por não ser um dos requisitos da
demanda; mas sim um meio de prova.
Tanto o pai como a mãe deverão arcar com as despesas da gravidez na proporção de
seus recursos, não podendo ser incluídos no polo passivo os avós, vez que a obrigação
alimentar deles é sucessiva e complementar, devendo haver prévia demonstração da
1
4
DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/08.
Janeiro, 2009. Disponível em: <<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219>>. Acesso realizado em 16
de novembro de 2009.
1
5
GARCIA, Hélio. A nova Lei dos Alimentos Gravídicos. Dezembro, 2008. Disponível em:
<<http://ubisocietas-ibijus.blogspot.com/2008/12/alimentos-gravidicos.html>>. Acesso realizado em 16 de
novembro de 2009.
1
6
DIAS, Maria Berenice. Alimentos Gravídicos? Julho, 2008. Disponível em:
<<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11540>>. Acesso realizado em 22 de novembro de 2009.
Revista da Católica, Uberlândia, v. 2, n. 3, p. 78-92, 2010 – catolicaonline.com.br/revistadacatolica 86
paternidade e da incapacidade do genitor em prestar referidos alimentos.
Deste modo, o juiz ao fixar o valor dos alimentos utilizará iguais critérios para a
fixação do valor dos alimentos, previstos no art. 1.694 do Código Civil, qual seja: a
necessidade da gestante e a possibilidade do suposto pai (art. 6º).
Outro ponto interessante é que os alimentos gravídicos se extinguem quando do
nascimento com vida, vez que, a partir desse momento, são convertidos em pensão
alimentícia em favor do recém-nascido. Por outro lado, se houver a interrupção da gestação
(aborto), os alimentos gravídicos também são extintos.
Denis Donoso17 afirma que, inicialmente, a legitimidade ativa é da gestante e somente
após o nascimento com vida é que o titular passa a ser a criança, pois os alimentos gravídicos
serão convertidos em pensão alimentícia. Essa conversão é válida até que uma das partes
solicite a revisão, de acordo com o parágrafo único do art. 6º18: “após o nascimento com vida,
os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que
uma das partes solicite a sua revisão”.
O foro competente é o do domicílio do alimentado, neste caso a gestante. O Projeto de
Lei que originou a Lei de Alimentos Gravídicos previa a competência do domicílio do réu,
mostrando-se em desacordo com a sistemática adotada, que de boa ordem foi vetado.
Denis Donoso19 observa que independentemente das provas produzidas na ação de
alimentos gravídicos, a coisa julgada só se forma em relação ao decisum da sentença, isto é,
quanto aos tais alimentos, mas jamais quanto à paternidade, porque este não é o objeto da
ação.
Na verdade, do texto originalmente aprovado pelo Poder Legislativo, conforme bem
destacou Clóvis Brasil Pereira20, receberam vetos do Presidente da República os seguintes: 3º,
4º, 5º, 8º, 9º e 10.
O art. 3º da Lei de Alimentos Gravídicos previa a aplicação do art. 94 do Código de
1
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DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/08.
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de novembro de 2009.
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BRASIL. Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disponível em:
<<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>>. Acesso realizado em 16 de
novembro de 2009.
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DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/08.
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de novembro de 2009.
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PEREIRA, Clóvis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da
infância. 15 de novembro de 2008. Disponível em: <<http://jusvi.com/artigos/37077>>. Acesso realizado em 21
de novembro de 2009.
Revista da Católica, Uberlândia, v. 2, n. 3, p. 78-92, 2010 – catolicaonline.com.br/revistadacatolica 87
Processo Civil, para a fixação do foro competente. Contudo, o dispositivo ao prever a
competência do domicílio do réu, mostrava-se em desacordo com a sistemática adotada pelo
ordenamento jurídico pátrio para a propositura da ação de alimentos, que prevê como foro
competente para processar e julgar o domicílio do autor, mencionado acima. Conforme as
razões do veto, “o artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu
a ela o ônus de ajuizar a ação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que
nenhuma condição especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que
dispõem sobre a fixação de competência”.
O art. 4º da Lei estabelecia que da petição inicial deveria constar a constatação médica
da gravidez e a sua viabilidade. O fundamento apresentado ao veto21 foi o fato de que “a
gestante, independente da gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que
enseja dispêndio financeiro”. Mesmo inviável, o nascituro tem seu direito à vida garantido e,
por isso, “enquanto durar a gravidez, a gestante necessita de cuidados, o que enseja dispêndio
financeiro”. Os gastos advindos da gravidez ocorrerão de qualquer forma, “não sendo
adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja
compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança” (regra
estabelecida pelo art. 2º, parágrafo único).
O art. 5º, por sua vez, foi vetado porque determinava a designação de audiência de
justificação para a concessão dos alimentos gravídicos. Contudo, o procedimento adotado não
é obrigatório para nenhuma outra ação de alimentos, podendo causar retardamento ao
processo, por vezes desnecessário.
O art. 8º previa na hipótese de oposição à paternidade, o condicionamento da
procedência do pedido de alimentos à realização de exame pericial. Porém, a mensagem de
veto22 trouxe que esta medida destoa da sistemática processual atualmente existente, pois:
[…] a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda,
mas sim como elemento de prova necessário sempre que ausentes outros
elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.
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BRASIL. Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disponível em:
<<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>>. Acesso realizado em 16 de
novembro de 2009.
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BRASIL. Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disponível em:
<<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>>. Acesso realizado em 16 de
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O art. 9º foi vetado, porque causou grande polêmica, pelo fato de determinar a
incidência dos alimentos desde a citação. É direta a possibilidade de se afirmar que se assim
fosse determinado, o suposto pai poderia evitar a concretização do ato, objetivando escapar do
oficial de justiça. Colidia ainda com a redação da Lei de Alimentos, que determina ao Juiz
despachar a inicial fixando, desde logo, os alimentos provisórios. Segundo a mensagem de
veto23:,
[…] a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser
realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o
pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam
devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não existência,
uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de
manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio
financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo
após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de
efetividade.
Portanto, o veto deste artigo fez com que a Lei nº 11.804/08 adotasse a posição consagrada na
doutrina, na jurisprudência e na lei: do Juiz despachar os alimentos juntamente com a inicial,
claro que desde que convencido dos indícios da paternidade.
Por fim, o último veto foi para o art. 10 que assim previa: “em caso de resultado
negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos
materiais e morais causados ao réu”. Ao criar a possibilidade da responsabilidade objetiva,
conforme explica a mensagem de veto24, o exercício regular de um direito é intimidado,
[…] pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O
dispositivo pressupõe que o simples exercício de ação pode causar dano a
terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da
existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de
ação.
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BRASIL. Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disponível em:
<<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>>. Acesso realizado em 16 de
novembro de 2009.
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BRASIL. Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Disponível em:
<<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11804.htm>>. Acesso realizado em 16 de
novembro de 2009.
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No entanto, conforme esclarece Clóvis Brasil Pereira25, existe a possibilidade de
aplicação da responsabilidade subjetiva, constante do art. 186 do Código Civil, podendo
[…] a autora responder pela indenização cabível desde que verificada a sua
culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada
de causar prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência)
ao promover a ação de dano moral e material.
Isso porque a falta de cautela para pleitear algo em juízo que traga prejuízo financeiro
(material) ou emocional (moral) a alguém, deve ser reparado, a fim de uma solução plausível.
CONCLUSÃO
Ante tal exposto, constata-se pela comparação das teorias que a que melhor explica a
natureza jurídica do nascituro é a teoria concepcionista da personalidade condicional, pois
para esta, existe a personalidade jurídica do nascituro a partir da concepção, desde que ele
nasça com vida.
A garantia de maior estabilidade e proteção ao nascituro, amparada pela teoria
concepcionista da personalidade condicional, tem por base o art. 2º do Código Civil, o qual
dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Destarte, conclui-se que o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem seus
direitos garantidos e preservados desde a concepção, tendo em vista a condição de que ele
nascerá com vida. Tanto é verdade que foi criada a Lei de Alimentos Gravídicos (Lei nº
11.804/08), a qual garante a gestante o direito de receber do suposto pai pensão alimentícia.
Contudo, a condenação do réu sem a existência de prova material é o ponto polêmico desta
Lei; o Juiz condena o suposto pai a prestar alimentos à gestante, apenas com base nos indícios
de paternidade. Entretanto, ponderando o bem maior a ser protegido, principalmente o direito
à vida, a dignidade e a integridade a que faz jus o nascituro, há a sua prevalência ante o direito
que o suposto pai tem de ser considerado inocente, até o julgamento final.
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PEREIRA, Clóvis Brasil. Os alimentos gravídicos: um importante passo na plena proteção da
infância. 15 de novembro de 2008. Disponível em: <<http://jusvi.com/artigos/37077>>. Acesso realizado em 21
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