UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
WILLIAN DE SOUZA FERREIRA
A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E A
GARANTIA PROVISÓRIA DA GESTANTE
CURITIBA
2015
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
WILLIAN DE SOUZA FERREIRA
A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E A
GARANTIA PROVISÓRIA DA GESTANTE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à
Faculdade de Ciências Jurídicas, Curso de Direito,
como parte dos requisitos para obtenção do titulo
de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do
Paraná.
Orientador: Felipe Augusto da Silva Alcure.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
WILLIAN DE SOUZA FERREIRA
A DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E A
GARANTIA PROVISÓRIA DA GESTANTE
Este trabalho de conclusão de curso foi julgado aprovado para obtenção do título de Bacharel
no Curso de Bacharelado em Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 7 de Maio de 2015.
Bacharelado em Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador:
Prof. Felipe Augusto da Silva Alcure
UTP
Prof. ________________________________________
UTP
Prof. ________________________________________
UTP
AGRADECIMENTOS
Louvo primeiramente a Deus por ter me dado saúde, força
e perseverança para superar as adversidades.
Sou grato a esta universidade, em especial aos
professores pelos valorosos ensinamentos e ao meu
orientador Professor Felipe Alcure, pelo suporte no pouco
tempo que lhe coube e pelas suas correções.
A minha mais sincera gratidão ao meu pai Davi e a minha
Mãe Marisa, aos meus irmãos Maycon e Jhon, pelo amor,
incentivo e apoio incondicional.
Aos meus queridos amigos e a todos que direta ou
indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito
obrigado.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus, rocha em que edifico minha vida,
a toda minha família, a meu amado filho Romeo, e
especialmente a minha esposa Renata, pessoa que amo e
escolhi para partilhar esta caminhada.
Obrigado pelo carinho, paciência e por sua capacidade de me
trazer serenidade nos momentos mais difíceis.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por desígnio abordar o tema
da estabilidade provisória das empregadas gestantes nas relações de emprego, com
apontamentos sobre a origem e evolução do trabalho da mulher, seu papel frente ao
ordenamento jurídico vigente, em especial o abrigo constitucional a elas garantido.
Através de exames jurisprudenciais e doutrinários, tem por escopo evidenciar o
impacto das regras de proteção para a inserção da mulher no mercado de trabalho,
buscando o fim de evitar a discriminação em virtude de seu estado gravídico.
Almeja, ainda, elucidar que a finalidade maior do instituto é afiançar à mulher e aos
seus filhos a proteção necessária durante o período de gravidez e após o parto, para
que haja compatibilidade entre mulher e trabalho, sem que ela seja prejudicada
profissionalmente pelo fato de tornar-se mãe, uma vez que essa proteção visa
atender à função principal do direito, que almeja uma sociedade justa e solidária,
fundamentada na dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Garantia provisória. Gestante. Discriminação.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7
2 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO DA MULHER ......................... 8
3 CONCEITOS RELEVANTES ................................................................................. 12
3.1 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO .................................. 12
3.2 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ......................................................... 13
3.3 CONCEITO DE EMPREGADO ........................................................................... 14
3.4 CONCEITO DE EMPREGADOR ......................................................................... 15
3.5 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO .................................................... 16
4 PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO ......................................................... 18
4.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ............................................................................... 19
4.2 PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE DIREITOS .......................................... 20
4.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ........................................................................ 21
4.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ....................................................... 21
4.5 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 22
4.6 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ................................................................................. 22
4.7 PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO.............................................................. 25
5 DISCRIMINAÇÃO E GARANTIAS PROVISORIAS ............................................... 28
5.1 GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DA GESTANTE ............................... 30
5.2 ESTABILIDADE PROVISÓRIA E O AVISO PRÉVIO .......................................... 32
5.3 DISPENSA INJUSTA DA GESTANTE ................................................................ 38
5.4 DISCRIMINAÇÃO CONTRA TRABALHADORA GRÁVIDA ................................ 40
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 49
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 52
7
1 INTRODUÇÃO
O escopo do presente trabalho é abordar o tema da estabilidade provisória
das gestantes, desvendando o princípio e a evolução do labor feminino, a
abordagem normativa brasileira e, em destaque, o amparo constitucional a elas
garantida. O assunto em tela ganha importância cotidianamente, devido ao fato de o
número de mulheres no mercado de trabalho aumentar consubstancialmente,
merecendo especial atenção quando tais empregadas se tornam mães.
Não se busca nesta pesquisa, de nenhuma maneira, exaurir o assunto, mas
sim destacar os pontos mais relevantes acerca do tema. Para tanto, inicialmente,
será feita rápida abordagem sobre a origem e evolução do trabalho da mulher bem
como sobre as primeiras manifestações legislativas a esse respeito.
Após, serão analisadas as principais questões do presente estudo, que se
referem à proteção à maternidade e à estabilidade das gestantes com a
promulgação da Constituição Federal de 1988. No desenvolvimento desse ponto,
será abordada a necessidade do conhecimento do estado gravídico pelo
empregador, a existência ou não do direito à reintegração da empregada gestante
após a dispensa injusta, os efeitos da dispensa com justa causa, entre outros
pontos.
Nesse panorama, o que se pretende é enfatizar que antes de ser uma
proteção à mulher, a estabilidade provisória da gestante tende a proteger o
nascituro, lhe fornecendo condições iniciais de sobrevivência e desenvolvimento
saudáveis, o que é consentido através da garantia de emprego proporcionada pelo
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de cinco meses após o parto, que
garante à gestante os salários para auxiliar na subsistência do filho nos primeiros
meses de vida.
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2 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO DA MULHER
Nas organizações sociais rudimentares, a inicial repartição do trabalho se deu
através do gênero: aos homens se reservava a caça e a pesca, e às mulheres a
coleta dos frutos, evoluindo para o cultivo da terra.
Como é sabido, no Império Romano, a mulher era tratada como um ser
despolitizado, reclusa a uma vida doméstica, com a finalidade principal de procriar e
cuidar dos filhos, totalmente submissa às vontades do homem. Contudo, a mulher
sempre colaborou para a economia familiar abraçando papéis diversos de acordo
com o período.
Alice Monteiro de Barros assinala:
Sobretudo no Egito, há registros de que a tecelagem era função destinada
às mulheres, incluindo ainda, participação na ceifa do trigo, na preparação
de farinha e massa para pães. A história consigna, ainda, que as mulheres
menos abastadas labutavam em grandes construções. Tinham, assim,
posição de relativa igualdade com os homens. (BARROS, 1995, p.27).
Afirma ainda a autora:
Assevera-se que, na sociedade cretense, a mulher possuía lugar destacado
e desfrutava de certas liberdades, as quais nos são reveladas através de
representações figuradas de mulheres em praças públicas, no teatro e na
arena cretense, cabendo-lhes papel relevante como sacerdotisas nas
cerimônias religiosas. Já a civilização grega dos anos clássicos não
assentiu o acesso das mulheres ao saber, tendo elas se aplicado ao
trabalho doméstico, sendo desprezadas quando praticassem função
diversa. Na cultura helenística, entretanto, as mulheres eram mais livres,
pois lhes era lícito o acesso ao conhecimento, fazendo com que a literatura,
a filosofia e as artes não fossem dádiva exclusiva de algumas poucas
cortesãs. (BARROS, 1995, p.28).
Na Idade Média, marcada pelo transcurso dos serviços escravos ao
feudalismo, a posição da mulher não teve grandes alterações: quando seu trabalho
era aceito, jamais alcançava uma posição de destaque, sendo tratada a vida inteira
como aprendiz, quer nas oficinas de corporação, quer no lar pelo marido.
9
Consideradas como um ser mais fraco, as mulheres realizavam atividades
que eram inerentes a elas exclusivamente que, no entanto, não lhes acrescentavam
relevante importância que refletisse no contexto social, porém atividades artesanais
as tornavam socialmente mais produtivas, como o trabalho com a seda e com
materiais preciosos. Nessas batalhas sociais, com o surgimento de novas classes, a
mulher passa a adotar um papel mais evidente.
Sonia Bossa descreve:
Na Idade Moderna, com a revolução do sistema econômico, a mulher
começa a perceber algumas oportunidades de trabalho, com funções novas,
passando a cooperar na produção de objetos e tecidos que, mais tarde,
serviriam como moeda de troca por outras utilidades. Gradativamente,
esses trabalhos se industrializavam, ensejando o trabalho assalariado. Essa
evolução proporcionou o ingresso em larga escala do trabalho feminino, em
detrimento até mesmo da mão-de-obra do homem, esta, tão logo, já afetada
pelo aprimoramento da máquina a vapor. (BOSSA, 1998, p. 2).
A partir da segunda metade do século XVIII, com a Revolução Industrial,
iniciou-se o processo de mecanização industrial, o que gerou a permanente
implementação da maneira de produção capitalista. A incitação à produção de novas
técnicas e mecanismos inovadores deu causa ao êxodo rural, desaguando no
surgimento de um grande contingente de mão-de-obra disponível nas cidades.
Os homens, devido à falta de condições no campo, vieram buscar trabalho
nas fábricas, desempenhando funções que antes seriam exclusivas das mulheres,
causando uma concorrência entre os gêneros pelo trabalho. Desta feita, mulheres e
menores são demandados nas indústrias têxteis, em razão da mão-de-obra com
valor reduzido em relação às remunerações masculinas, submetendo-se a
condições de trabalho nocivas, com jornadas de trabalhos extenuantes.
A mulher, em verdade, sempre foi tratada como uma subcategoria, cuja
obrigação reprodutiva e responsabilidade familiar tornavam-na ineficaz para um
trabalho que lhe proporcionasse reconhecimento social e econômico.
No Brasil, o direito do trabalho tem seu principio no século XIX. O Brasil era
um recente Império e a escravatura era a base da mão-de-obra. A Carta Maior de
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1824 praticamente desconsiderava a existência das mulheres às quais não eram
atribuídos os direitos ao voto e à educação, motivos pelos quais a maioria delas era
analfabeta. Incumbia a elas os afazeres domésticos, sendo o ambiente público
privativo dos homens.
Lea Elisa S. Calil explica:
Algumas medidas começam a ser impostas, efetivamente, na segunda parte
do século XIX, como a Lei do Ventre Livre em 1871, a Lei do Sexagenário
em 1885 e a Lei Áurea em 1888. Ainda que existissem assalariados neste
período da escravatura, é com o fim desta que são estatuídas as relações
de trabalho, com milhares de postos de trabalhos criados, essencialmente
na agricultura. (CALIL, 2000, p. 21).
Com o delineamento da tardia Revolução Industrial é que se manifesta a
necessidade de regulamentação das relações de trabalho como resposta aos
embates existentes entre empregados e empregadores.
Após a proclamação da República em 1889, o exordial modelo de legislação
do trabalho teve estímulo liberal, fundado no modelo de um Estado Mínimo, em que
não se deveria interferir no equilíbrio do mercado e em que qualquer lei de cunho
protecionista ao trabalho significaria uma intervenção indesejável à liberdade do
homem. Esse conceito neutralizava a possibilidade de se ter legislações de cunho
social e de proteção aos trabalhadores, tornando-os suscetíveis em relação aos
empregadores.
Lea Elisa S. Calil assevera:
Nesse passo, de começo da industrialização no Brasil, os vencimentos
eram vergonhosamente reduzidos, as jornadas de trabalho de até 18
horas diárias, além de inexistir auxílio aos operários acidentados ou
qualquer plano que se familiarizasse ao de aposentadoria. A
primordialidade de força física na execução de atividades limitava o
trabalho nas fábricas aos homens que, com o despontar de máquinas e
tecnologias modernas e o conseqüente sucumbir daquela exigência,
passaram a serem sucedidos por mulheres e menores, cujos salários
eram menores em relação ao recebidos pelos homens adultos, a exemplo
do que ocorreu com os demais países no período de industrialização.
(CALIL, 2000, p. 24)
11
A Constituição de 1891 em nada contemplou o trabalho feminino. A citação
feita à igualdade aludia tão somente à diminuição de imunidades da nobreza, sem
citar qualquer medida de proteção ao trabalho da mulher. Essa situação de ausência
de resguardo aos trabalhadores por parte do Poder Público prolongou-se no tempo
até o final do século XX, quando normas específicas de tutela do trabalho de
mulheres e menores começam a ser editadas.
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3 CONCEITOS RELEVANTES
Os conceitos do Direito do Trabalho podem compreender aspectos subjetivos,
em que se verificam os tipos de trabalhadores, objetivos, em que será considerada a
matéria do Direito do Trabalho e não os sujeitos envolvidos.
Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à
relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores
condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de
proteção que lhe são destinadas. A palavra conjunto revela que o Direito do
Trabalho é composto de várias partes organizadas, formando um sistema, um todo.
3.1 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
Como preceitua o professor Mauricio Godinho Delgado:
A relação de trabalho tem caráter genérico: refere-se a todas as relações
jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em
uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois,
a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente
admissível. (DELGADO, 2009, p. 265).
A expressão de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a
relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e
outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio,
etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação
de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.
Ainda segundo os ensinamentos do Professor Mauricio Godinho Delgado:
A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das
modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas.
13
Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as
demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes. Não obstante
esse caráter de mera espécie do gênero a que se filia, a relação de
emprego tem a particularidade de também constituir-se, do ponto de vista
econômico-social, na modalidade mais relevante de pactuação de prestação
de trabalho existente nos últimos duzentos anos, desde a instauração do
sistema econômico contemporâneo, o capitalismo. (DELGADO, 2009, p.
266).
Essa importância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica
conduziram a que se formasse em volta da relação de emprego um dos segmentos
mais significativos do universo jurídico atual, o Direito do Trabalho.
A relação de emprego tem natureza contratual exatamente porque é gerada
pelo contrato de trabalho. Os principais elementos da relação de emprego gerada
pelo contrato de trabalho são: a pessoalidade, ou seja, o empregado tem o dever
jurídico de prestar os serviços em favor do empregador pessoalmente, não podendo
se fazer substituir por outrem; a natureza não eventual do serviço, isto é, ele deverá
ser necessário à atividade normal do empregador; a remuneração do trabalho a ser
executado pelo empregado; finalmente, a subordinação jurídica da prestação de
serviços ao empregador.
Não é, portanto, qualquer relação de trabalho que atrai a aplicação do Direito
do Trabalho, mas apenas aquela dotada da configuração específica mencionada no
parágrafo anterior.
3.2 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO
Para o Professor Sergio Pinto Martins:
Direito Individual do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e
instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações
análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao
trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são
destinadas. (MARTINS, 2012, p. 17).
14
Entende o Professor Mauricio Godinho Delgado que:
O Direito Coletivo do Trabalho é o complexo de princípios, regras e
institutos jurídico que regulam as relações laborais de empregados e
empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente
especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente
ou através das respectivas associações. (DELGADO, 2009, p. 49).
O direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito
Coletivo, simplesmente chamado Direito do Trabalho, pode finalmente ser definido
como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação
empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas,
englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às
relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através
de suas associações coletivas.
3.3 CONCEITO DE EMPREGADO
Não é o objetivo da presente pesquisa, esgotar o tema acerca dos vários tipos
e conceitos de prestador de serviços, contudo, possibilitar ao leitor o entendimento
do gênero empregado, sob a ótica do Direito do Trabalho.
Como leciona o Professor Mauricio Godinho Delgado:
Empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a
prestação de seus serviços a um tomador, e a este efetuados com
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.
A noção de contrato é importante, uma vez que acentua a dimensão
do animus contrahendi que subjaz à relação jurídica formada. Essa intenção
de se vincular empregaticiamente, como visto (animus contrahendi), é que
confere (ou não), do ponto de vista subjetivo, onerosidade empregatícia ao
vínculo instituído entre as partes.
Por outro lado, na medida em que esse contrato pode ser tácito
(caput dos artigos 442 e 443 da CLT), a simples prestação de serviços, sem
qualquer formalização, não é óbice a que se considere pactuado um vínculo
empregatício entre tomador e prestador de trabalho (desde que presentes
os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, obviamente).
(DELGADO, 2009, p. 331).
15
No conceito acima se encontram os cinco elementos fático-jurídicos da
relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade,
não eventualidade e sob subordinação ao tomador). Reunidos, portanto, esses cinco
elementos, será empregado o prestador de serviços.
O conceito legal de empregado está lançado no art. 3º, caput, da CLT: toda
pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário. O preceito celetista, entretanto, é incompleto,
tendo de ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da mesma Consolidação, que
esclarece que a prestação pelo obreiro há de ser pessoal. Acoplados nos dois
preceitos, encontram-se reunidos os cinco elementos componentes da figura sóciojurídica de empregado.
3.4 CONCEITO DE EMPREGADOR
A noção jurídica de empregador é essencialmente relacional à de
empregado: existindo esta última figura no vínculo laboral pactuado por um tomador
de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação
jurídica consubstanciada.
Segundo o Professor Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2009, p. 371):
“Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que
contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação”.
Empregador não é a empresa, ente que não configura, sujeito de direitos na
ordem jurídica brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente
despersonificado titular da empresa ou estabelecimento.
Não há, portanto, uma qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas ou
jurídicas para emergirem como empregadores. Basta que, de fato, se utilizem de
força de trabalho empregaticiamente contratada. A presença do empregador
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identifica-se, portanto, pela simples verificação da presença de empregado a seus
serviços, e não pela qualidade do sujeito contratante de tais serviços.
Inexistindo na ordem jurídica qualificação específica para que uma entidade
seja considerada empregadora (ao contrário do que ocorre com o empregado:
apenas pessoa física), disso resulta que até mesmo entes juridicamente
despersonificados podem surgir, no plano jurídico, como empregadores, desde que
se valendo do trabalho empregatício.
3.5 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
A abordagem do contrato de trabalho é verificada no artigo 442 da
Consolidação das Leis do Trabalho como “o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”, como ensina Alice Monteiro de Barros:
Esse conceito é criticado pela doutrina sob o argumento de que o contrato
não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação jurídica. A
relação jurídica, por sua vez, é o vínculo que impõe a subordinação do
prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo. Como se
vê, a relação jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito, e não entre
sujeito e objeto, pois ela só existe entre pessoas.
O contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito
firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica
ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a
executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não
eventual, mediante salário e subordinação jurídica, esta última que irá
distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e,
evidentemente o subordinado do trabalho autônomo. (BARROS, 2012, p.
185).
Menciona o Professor Sergio Pinto Martins:
Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se
contrata um resultado. Deve haver continuidade da prestação de serviços,
que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida
prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de
vontades, caracterizando a autonomia privada das partes. (MARTINS, 2012,
p.90).
17
O contrato de trabalho é, portanto, um negócio jurídico bilateral em que os
interesses contrapostos estão presentes com mais intensidade do que em outros
contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os
contratantes.
18
4 PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
No atual sistema jurídico, não se encontram apenas normas, mas também
princípios, que podem ou não estar positivados, isto é, previstos na legislação. Os
princípios e as normas são razões de juízo concreto do dever-ser, têm os princípios
elevado grau de abstração, muito maior do que o das normas. Norma jurídica é
gênero, englobando como espécies regras e princípios.
Os princípios gerais do Direito são segundo Celso Ribeiro Bastos (BASTOS,
1997, p. 145): “as idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma
comunidade,
emanados
da
consciência
social,
que
cumprem
funções
fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento
jurídico”.
Amauri
Mascaro
Nascimento
alinha
entre
os
princípios
gerais
da
Constituição, aplicáveis ao Direito do Trabalho:
[...] O respeito à dignidade humana, os valores sociais do trabalho e da
livre-iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e
à propriedade, à igualdade entre gêneros, raças, etnias e crenças religiosas
nas suas obrigações. (NASCIMENTO, 2003, p. 123).
Ao Direito do Trabalho, ramo autônomo do Ordenamento Jurídico não poderia
deixar de se aplicar princípios específicos, proposições básicas que fundamentam a
ciência dos institutos trabalhistas.
Sob a ótica do Direito do Trabalho, os princípios característicos a essa
disciplina vêm sendo apresentados como diretrizes ou como conceitos que inspiram
o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de
trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos
do direito
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4.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
O princípio da proteção inunda e norteia fundamentalmente o Direito do
Trabalho,
visando
equilibrar,
compensar
a
desigualdade
econômica
entre
empregado e empregador, criando uma superioridade jurídica em favor do
trabalhador. O princípio da proteção deságua em três premissas basilares, quais
sejam: In dúbio pro operário; condição mais benéfica; aplicação da norma mais
favorável. Descreve Sergio Pinto Martins:
O in dúbio pro operário não se aplica integralmente ao processo do
trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a
favor do trabalhador, mas verificar quem temo ônus da prova no caso
concreto, de acordo com os art. 333 do CPC e 818 da CLT.
A regra da norma mais favorável está implícita no caput do art. 7º da
Constituição Federal quando prescreve “além de outros que visem à
melhoria de sua condição social”. O art. 7º da Constituição estabelece
direitos mínimos, que são completados ou melhorados pela legislação
ordinária ou pela vontade das partes. O objetivo é melhorar as condições de
trabalho.
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: a)
a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor
de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer as novas
leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do
trabalhador; b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a
serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mias
favorável ao trabalhador, a exceção à regra diz respeito a normas
proibitivas; c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma,
havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica
ao trabalhador, a condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida
como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao
trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra
do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, Constituição Federal). (MARTINS, 2012,
p. 69).
O princípio da proteção, contudo, vem sofrendo recortes pela própria lei, com
vista a não onerar em demasia o empregador e impedir o progresso do campo das
conquistas sociais. Isso também é uma consequência do fenômeno da chamada
flexibilização normatizada.
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4.2 PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE DIREITOS
Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo
trabalhador. O art. 9º da CLT é claro no sentido de que “serão nulos de pleno direito
os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos trabalhistas”.
Ensina Sergio Pinto Martins que:
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em
juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não de pode dizer que o
empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na
empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois
poderia ensejar fraudes.
É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões
recíprocas, o que importa um ato bilateral. Feita a transação em juízo,
haverá validade em tal ato de vontade, que não poderá ocorrer apenas na
empresa, pois, da mesma forma, há a possibilidade da ocorrência de
fraudes. Em determinados casos, a lei autoriza a transação de certos
direitos com a assistência de um terceiro. (MARTINS, 2012, p. 71).
A transação pressupõe incerteza do direito para que possam ser feitas
concessões mútuas. Para haver transação é preciso que exista dúvida na relação
jurídica, se não há dúvida, uma das partes faz doação para outra, dependendo do
caso.
Não se pode falar em transação em relação às verbas que estão sendo pagas
no termo da rescisão do contrato de trabalho, por adesão a plano de desligamento
ou de aposentadoria, pois inexiste res dubia.
Compreende a transação concessões recíprocas, por isso, é bilateral, a
renúncia é unilateral. A transação concerne à extinção da obrigação e objetiva
prevenir litígios.
Direitos de indisponibilidade absoluta são, por exemplo, os direitos relativos à
medicina e segurança do trabalho. Direitos de indisponibilidade relativa são os que
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podem ser alterados desde que não causem prejuízo ao empregado (art. 468 CLT)
ou haja expressa autorização constitucional (reduzir salários, art. 7º, VI) ou legal
(reduzir intervalo, § 3º art. 71 da CLT).
4.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
Presume-se
que
o
contrato
de
trabalho
terá
validade
por
tempo
indeterminado, ou seja, haverá continuidade da relação de emprego. A súmula 212
do TST adota essa idéia ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de
trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado”.
A idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do
trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos
de trabalho por prazo determinado.
4.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
No direito do trabalho os fatos são muito mais importantes do que os
documentos. Por exemplo, se um empregado é considerado autônomo pelo
empregador, possuindo contrato de representação comercial com este, o que deve
ser levado em conta realmente são as condições de fato que demonstrem a
existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos
sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis
possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a
possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados,
que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.
22
4.5 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana inunda todo o aparato constitucional. O art.
170, caput, da Carta Maior estabelece que a ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna.
Ao contemplar, no art. 3°, como uma das premissas básicas do Estado a
promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
qualquer outra forma de discriminação, a Constituição semeia o ideal da dignidade,
cláusula que se encontra no alicerce de qualquer ato, conduta ou atitude referente
ao alcance do citado ideal.
O princípio da dignidade da pessoa humana é a essência informadora do
ordenamento jurídico brasileiro, desempenhando uma função axiológica na
orientação, na compreensão e na hermenêutica do aparato constitucional, ou seja,
compõe um princípio fundamental de todo o ordenamento, no sentido de alicerce de
todos os direitos e, em especial, os direitos fundamentais, quer estejam positivados,
quer não, por força do § 2° do art. 5° da Constituição Federal de 1988 que é
cristalino ao preceituar que “[...] os direitos e garantia expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
4.6 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A Constituição Federal de 1988 trata o princípio da igualdade como um dos
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Deste modo anuncia ser um dos desígnios fundamentais da República
Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
23
desigualdades sociais e regionais. Essa intuição é asseverada em muitos outros
trechos do texto constitucional, que proíbem a discriminação ou firmam políticas
públicas para a igualização de condições desiguais.
Do art. 5° da Constituição se extraem as seguintes normas de ascensão da
igualdade: a) homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição; b) ninguém será privado de direitos por motivo de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política; c) a lei punirá qualquer discriminação
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; d) a prática do racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
O art. 7° da Constituição também estabelece normas de uniformização, como
pode se examinar nos incisos: XXX que veda a diferença de salários, de exercício
de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI que veda qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão do
trabalhador portador de deficiência; XXXII que veda distinção entre trabalho manual,
técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; e XXXIV que institui a
igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador
avulso.
O art. 12 da Constituição, no seu parágrafo segundo, fundamenta que a lei
não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos
casos previstos em seu texto. No tocante à ordem econômica e financeira, a
Constituição Federal, no parágrafo primeiro do inciso segundo do art. 173,
salvaguarda a igualdade de tratamento entre empregados de empresas privadas e
os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista e suas
subsidiárias. A igualdade, atuando como regra e princípio constitucional, alicerçará
todo o ordenamento jurídico, tanto no posto interpretativo do aparelho jurídico
quanto na função normativa própria.
Então justo o anseio por uma igualdade que reconheça as disparidades, como
ensina Lutiana Nacur Lorentz:
[...] a igualdade como norma Constitucional deve ser lida como a
obrigatoriedade de tratamento isonômico entre todos os cidadãos e a
possibilidade de tratamentos diferenciados a pessoas ou grupos que, por
sua qualidade diferencial ou desequilíbrio fático com relação ao resto da
24
sociedade, necessitam de um tratamento diferente, justamente porque
igualdade pressupõe o respeito e a preservação das diferenças individuais e
grupais, ou da diversidade que é inerente à natureza humana. (LORENTZ,
2004, p. 88)
É necessário que o Estado atue na redução das iniquidades, intervindo como
agente que propague a promoção de políticas eficientes de nivelamento social,
cultural e econômico.
Entretanto, a aplicabilidade da igualdade real e efetiva para todos não é
empreitada fácil, como preceitua Celso Ribeiro Bastos:
É o princípio da igualdade um dos mais difíceis de tratamento jurídico. Não
se trata, como se vê, um tratamento igual perante o direito, mas de uma
igualdade real e efetiva perante bens da vida. Essa igualdade, contudo, a
despeito da carga humanitária e idealista que traz consigo, até hoje nunca
se realizou em qualquer sociedade humana. São muitos os fatores que
obstaculizaram a sua implementação: a natureza física do homem, ora
débil, ora forte, a diversidade da estrutura psicológica humana, ora voltada
para a dominação, ora para a submissão, sem falar nas próprias estruturas
políticas e sociais, que na maior parte das vezes tendem a consolidar e até
a exacerbar essas distinções, em vez de atenuá-las. (BASTOS, 1997, p.
165).
Há que se destacar que o princípio da igualdade está intensamente ligado ao
princípio da dignidade da pessoa humana, como ensina o professor Ingo Wolfgang
Sarlet:
Também o direito geral de igualdade (princípio isonômico) encontra-se
diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por
outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os
seres humanos são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui
pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a
garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem
ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não
podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por
motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio
isonômico na sua dupla dimensão formal e material. (SARLET, 2006, p. 87).
Não obstante, observa-se que a atual noção de igualdade não se destaca do
brilhante ensinamento de Aristóteles “tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida em que eles se desigualam”, sendo que a lei não deve
25
fornecer privilégios a alguns em detrimento da penúria de muitos, mas servir de
instrumento garantidor da vida social justa que necessita tratar de forma equitativa
todos os indivíduos.
4.7 PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
A Convenção n° 111 da Organização Internacional do Trabalho, que trata da
discriminação nas relações de trabalho, em seu prefácio, considerando o disposto
na Declaração de Filadélfia, afirma que todos os seres humanos, seja qual for a
raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual
em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidade iguais,
deixando claro que a discriminação constitui uma violação dos direitos enunciados
na Declaração Universal dos Direitos do Homem. A Convenção n° 111 da
Organização Internacional do Trabalho traz a definição de discriminação:
Art. 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação”
compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça,
cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social,
que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de
tratamento em matéria de emprego ou profissão.
A Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Contra a Mulher ratificada pelo Brasil, no art. 1°, conceitua a discriminação contra a
mulher:
Art. 1° Para fins da presente Convenção, a expressão “discriminação contra
a mulher” significa toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo
e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento,
gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com
base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e
liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e
civil ou em qualquer outro campo.
Das passagens destacadas, entende-se que os atos discriminatórios seriam
aqueles que denotassem em uma distinção, exclusão, restrição ou preferência. Em
26
suma, seria uma distinção como um ato aparentemente neutro, ou uma exclusão ou
uma limitação referindo-se a atos prejudiciais ou, ainda, uma preferência, implicando
vantagens para uns e prejuízos para outros, com o propósito de anular, destruir ou
prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício de oportunidades, ou de tratamento,
em um mesmo plano (em igualdade de condições) de direitos e liberdades
fundamentais.
O princípio da não discriminação, todavia, visa a coibir a falta de equiparação
fortuita ou injustificada.
A própria ordem constitucional prevê situações de
tratamento desigual. Nesse ponto, a Constituição Federal brasileira de 1988
estabelece: imunidades parlamentares; prerrogativas de foro ratione muneris em
benefício de determinados agentes políticos; exclusividade do exercício de
determinados cargos públicos somente a brasileiros natos; acessibilidade de cargos
públicos somente a brasileiros, excluídos os estrangeiros; vedação da alistabilidade
eleitoral a determinadas pessoas.
Como a própria Carta Magna permite o tratamento desigual em determinadas
situações, a grande questão está em definir em que situações o discrímen é
possível. Celso Antônio Bandeira de Mello debruça-se sobre esse tema e, após
analisar inúmeros exemplos de discriminação, elabora critérios para a identificação
do desrespeito à isonomia:
O elemento tomado como fator de desigualação (fator de discrímen); a
correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de
discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
e a consonância da correlação lógica eleita com os interesses absorvidos
no sistema constitucional. Por fim, conclui que somente a análise conjugada
desses três aspectos é que permitirá aferir se ocorreu – ou não – quebra da
igualdade real de tratamento. (MELLO, 2001, p. 22).
Nesse contexto, utilizando os preceitos de Bandeira de Mello, para que o
aparato jurídico não venha a violar o princípio da isonomia, é necessário que seja
observado que: o fator de discrímen, em hipótese alguma, pode atingir de maneira
absoluta e atual um só indivíduo; deverão ser distintas entre si as pessoas ou
situações que sofrerem a discriminação, não podendo a lei discriminar quanto a
qualquer elemento exterior a elas, por exemplo, quanto ao tempo; deverá existir um
nexo lógico entre o fator de discrímen e a própria discriminação de regime jurídico
27
em função deles estabelecido; e que esse vínculo de correlação seja pertinente em
função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando ao bem público, à luz
do texto constitucional.
28
5 DISCRIMINAÇÃO E GARANTIAS PROVISORIAS
As figuras da estabilidade no emprego e das estabilidades provisórias são
extremamente próximas, como se percebe, já que ambas restringem as alternativas
de extinção do contrato de trabalho. Ambas voltam-se, de modo essencial,
contrariamente ao exercício unilateral do poder empregatício pelo empregador,
inviabilizando a ruptura contratual por sua vontade meramente arbitrária, isto é, a
dissolução do contrato sem motivo considerado relevante pelo Direito. Aduz Mauricio
Godinho Delgado:
Garantia de emprego, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida
ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal
obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo
empregatício por um lapso temporal definido, independentemente de
vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de
estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias. (DELGADO, 2009,
p.1150)
Não obstante a forte proximidade entre as duas figuras, elas não se
confundem. A estabilidade é permanente. Preservando o contrato de trabalho, que
tem duração indeterminada, de modo indefinido no tempo, até que fato excepcional
e tipificado em lei surja, com força bastante para extinguir o pacto empregatício.
Em contrapartida, a estabilidade provisória, como a própria expressão indica,
é de extensão apenas temporária, durando o restrito período de sua vigência
estipulado pela ordem jurídica.
O conceito de discriminação é atribuído pelo art. 1° da Convenção n° 111 da
Organização Internacional do Trabalho:
Art.1. Para os fins da presente convenção o termo discriminação
compreende:
a)Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social ou outra
distinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado-membro
interessado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha
por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no
emprego ou profissão.
29
A dispensa discriminatória de trabalhadores é vedada, na medida em que se
apresenta como um ato que excede a relação entre empregador e empregado, e
alcança um conjunto de interesses maiores, monopolizados pelo Estado e
defendidos pela sociedade, em total desacato às garantias fundamentais elencadas
na Constituição Federal da República.
Em se tratando do ordenamento jurídico brasileiro garantir a todos a
igualdade de direitos, sem distinção de qualquer espécie, de raça, cor, sexo, língua,
religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, nascimento,
ou qualquer outra condição, ainda persiste uma cultura de discriminação, que
adquire contornos mais lesivos não só quando se trata da busca pelo emprego
verdadeiramente digno, mas também no cenário heterogêneo das relações entre
empregados e empregadores.
A diferenciação fundada em qualquer fator não aceitável praticada pelo
empregador, que tenha como finalidade cercear a oportunidade ou diferir tratamento
no que concerne a relação de emprego ou ocupação, inclusive diferenciação das
condições de trabalho por motivo atentatório a dignidade da pessoa, constitui
discriminação.
A discriminação poderá ocorrer da admissão, no curso do contrato e na
dissolução do pacto laboral, em vários ou em alguns setores, inclusive no emprego
público, principalmente quando a seleção não se faz por concurso, como também
em todo o País ou em algumas regiões.
O ato de discriminar perfaz-se, no momento em que o empregador trata de
forma deliberadamente diversa seus empregados ou aspirantes a uma vaga de
emprego, sem ter um motivo razoável para tanto, segregando-o por motivo de sexo,
religião, cor, opção sexual, deficiência, doença, etc.
Contudo, seja em alguns casos a diferenciação necessária, na medida em
que se desigualam as partes, para haver equilíbrio, o empregado na relação
empregatícia é considerado a parte mais frágil.
Sobre os princípios da igualdade e da não discriminação, Firmino Alves Lima
preceitua:
30
Há discriminação nas relações de trabalho quando um ato ou
comportamento do empregador, ocorrido antes, durante e depois da relação
de trabalho, implica uma distinção, exclusão, restrição ou preferência,
baseado em uma característica pessoal ou social, sem motivo razoável e
justificável, que tenha por resultado a quebra do igual tratamento e a
destruição, o comprometimento, o impedimento, o reconhecimento ou o
usufruto de direitos e vantagens trabalhistas asseguradas, bem como
direitos fundamentais de qualquer natureza, ainda que não vinculados ou
integrantes da relação de trabalho. (LIMA, 2006, p. 135).
Maurício Godinho Delgado descreve (2000, p.114): “discriminação é a
conduta pela qual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico
assentado para a situação concreta por ela vivenciada”.
José Cláudio Monteiro de Brito Filho ensina (2002, p. 43): “discriminar, em
matéria de trabalho, é negar ao trabalhador a igualdade necessária que ele deve ter
em matéria de aquisição e manutenção do emprego, pela criação de desigualdades
entre pessoas”.
Discriminação, portanto, é uma maneira diversa de tratamento dada à
determinada pessoa ou grupos de pessoas, em situações homogêneas, e mais,
podendo-se afirmar que se trata de preferências por estereótipos, em suma
depreciativos, que ocorrerem em relação a um tipo físico, a doença mental, a crença
religiosa, opção sexual e a origem étnica.
5.1 GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO DA GESTANTE
A Constituição Federal de 1988 instituiu a garantia provisória em favor da
empregada gestante, a qual consiste numa garantia de emprego desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A medida legal atende ao
elevado espírito social que essa situação particular reclama. A gestante, à
semelhança do dirigente sindical, pode ser alvo de represália patronal, pela
despedida injusta. E essa possibilidade torna-se gravíssima, pois atinge a mãe
trabalhadora em momento delicado de sua vida.
31
A gestante deve ter direito ao emprego em razão do nascituro, para que
possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida.
Dispõe a alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT que, até que seja
promulgada lei complementar, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa
da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. Não havia previsão nesse sentido em normas constitucionais ou legais
anteriores, porém já era encontrado algo semelhante em normas coletivas.
O Brasil aprovou a Convenção nº 103 da OIT, de 1952, conforme o Decreto
Legislativo nº 20, de 1965, que estabelece proibição de dispensa da empregada
durante a licença maternidade ou seu prolongamento.
Como é sabido, a duração da licença-maternidade, no Brasil, por força
do art. 7º, XVIII, da Constituição de 1988 passou a ser de 120 dias, superior,
portanto, àquela prevista na nova Convenção nº 183 da OIT. Caso o nosso país a
ratifique, esse fato não implicará revogação da legislação brasileira, considerando
que a ratificação de uma convenção ou a adoção de uma recomendação
internacional não poderá afetar dispositivo de lei, sentença, costume ou acordo
vigente do Estado-membro que seja mais favorável ao destinatário da norma.
Vinte anos após a Carta de 1988, a Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008,
criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a assegurar, por mais sessenta dias, a
licença-maternidade a que alude o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal. Essa
prorrogação é garantida à empregada, gestante, desde que a pessoa jurídica adira
ao programa e a prorrogação seja requerida pela empregada até o final do primeiro
mês após o parto, e concedida imediatamente depois da fruição da licençamaternidade. A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à
empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de crianças. É
vedado à empregada exercer qualquer atividade remunerada no período de
prorrogação da licença-maternidade a que se refere essa lei, tampou poderá a
criança ser mantida em creche ou organização semelhante.
A vigente Constituição da República ampliou os institutos jurídicos
assegurados ao empregado doméstico, conferindo-lhe, além de outros, a licençamaternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, deferindo ao
32
empregado do sexo masculino a licença-paternidade de cinco dias. Discutia-se a
extensão da garantia de emprego assegurada no art. 10, II, b, do ADCT, à
empregada doméstica, eram destinatárias da garantia em questão apenas as
empregadas urbanas, rurais e trabalhadoras avulsas.
Ocorre que a Lei 11.324, de 19 de julho de 2006, ampliou a redação da Lei
5.859, de 1972, cujo artigo 4º dispõe: “é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto”. Como se vê, a referida lei assegurou à empregada doméstica
a garantia de emprego, também conhecida como estabilidade provisória, a qual
autoriza a reintegração na residência do empregador. Esse direito tem efeito
limitado, pois as relações laborais devem ser compatíveis com os compromissos
ajustados. A execução do contrato permite ao empregador doméstico avaliar a
capacidade profissional e a qualidade moral da empregada, a quem se concede,
paralelamente, a convivência e a inserção no ambiente de trabalho. Como as
atividades das partes formam, em geral, um círculo pessoal no âmbito familiar,
muitas vezes com desconfiança e afronta à natureza humana, entende-se ser
permitido o pagamento correspondente ao período da garantia de emprego. Exigir
que o empregador imponha a estabilidade provisória, por meio da reintegração no
emprego, com violação à vida privada, atenta contra preceito constitucional. Como é
sabido, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
5.2 ESTABILIDADE PROVISÓRIA E O AVISO PRÉVIO
O aviso prévio é um instrumento moderador do impacto do rompimento
contratual e concede ao empregador prazo para que se ajuste a conclusão do
vínculo de emprego.
Indica Amauri Mascaro Nascimento, que o aviso prévio tem natureza tríplice:
de comunicação, tempo e pagamento, ou seja:
33
É a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide
extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada e com o dever de
manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela
previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de
ruptura do contrato. (NASCIMENTO, 2006, p.240).
O artigo 487 da CLT dispõe que não havendo prazo estipulado, a parte que,
sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra de sua resolução.
Nesse seguimento, o art. 7º, XXI, da Constituição Federal legitima como
direito dos cidadãos urbanos e rurais o aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. Todavia, extrai-se do §1º
do referido art. 487 que é assegurado ao empregado à agregação do tempo de aviso
prévio no seu tempo de serviço.
Art. 37, CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.
Art. 487, CLT: Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução
com a antecedência mínima de:
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço.
Desiguala-se o aviso prévio trabalhado do aviso prévio indenizado. O aviso
prévio trabalhado está contido no art. 488 da CLT em que se constata uma redução
de duas horas diárias na jornada trabalhada no empregado urbano ou, conforme sua
escolha, a diminuição de sete dias corridos do tempo de aviso, sem prejuízo do
salário integral em ambos os casos. Todavia o aviso prévio indenizado condiz
34
àquele que não é desempenhado mediante efetivo trabalho pelo empregado, motivo
pelo qual é indenizado em pecúnia pelo empregador (§ 1º do art. 487 da CLT). Logo,
o rompimento contratual torna-se efetivo depois de findar o prazo do aviso prévio, na
forma do art. 489 da CLT.
Art. 489, CLT: Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de
expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato,
antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a
reconsideração.
Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a
prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como
se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Quanto à estabilidade provisória, existe grande divergência doutrinária em
consentir ou não à empregada gestante a estabilidade provisória quando a gestação
ocorre no decurso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.
Martins, defende uma vertente minoritária, assevera que:
Se a gestação ocorrer durante o aviso prévio, mesmo que indenizado, e a
empregada a comprova perante o empregador, terá direito à garantia de
emprego. No entanto, se a empregada não a comprova durante o período
do aviso não fará jus à estabilidade, uma vez que o empregador
desconhecia a gravidez da empregada quando da dispensa. (MARTINS,
2012, p. 404).
Nessa corrente, Anita Maria Meinberg Perecin Torres afirma que:
A comprovação da gravidez deverá se dar durante o contrato de trabalho,
isto é, com o contrato em vigor, incluindo-se o período do aviso prévio
trabalhado. Todavia, quanto ao aviso prévio indenizado, dispõe que para
essa finalidade tal período não se computa, pois o empregador exerceu seu
legítimo direito de dispensar o empregado, não fazendo jus a trabalhadora,
portanto, à estabilidade nesse caso. (TORRES, 2007, p. 105).
35
Estas percepções são transcorre da hipótese da responsabilidade subjetiva
do conhecimento do empregador a despeito da gestação da funcionária, já vencida
pelos colegiados, em que se preserva a ciência pelo empregador do estado
gravídico para que se outorgue a garantia provisória à gestante.
Entretanto, o entendimento dominante dos tribunais conforme a Súmula 244,
I do TST, é de que a contratada não necessita certificar sua gravidez frente o
empregador, satisfazendo apenas haver sua confirmação para que seja conferida a
estabilidade provisória.
Há diversa corrente doutrinária, defendida de maneira pacífica pelos tribunais,
que assegura a estabilidade legitima da gestante desde a concepção.
Alice Monteiro de Barros defende:
A estabilidade no curso do aviso prévio, de acordo com o art. 487, §1º, da
CLT, é garantida ao trabalhador a integração do período alusivo ao aviso
prévio no seu tempo de serviço. Logo, a despedida concretizar-se-ia quando
do término do aviso prévio, quer seja ele trabalhado, quer ele indenizado.
(BARROS, 2006, p. 959).
Argumenta a autora (2006, p. 959): “o aviso é da intenção de dispensar e não
da própria dispensa, que só se verifica ao término do prazo do aviso”. A grávida faz
jus à estabilidade, tanto se a concepção ocorrer no lapso do aviso prévio trabalhado
quanto do indenizado, logo que o vinculo de trabalho só tem fim no último dia do
aviso prévio.
Congregando com a divergência doutrinária a cerca da matéria, o
entendimento uniforme do Tribunal Superior do Trabalho é predominante no sentido
de que em se tratando da ocorrência da gestação no transcurso do aviso prévio
indenizado, a grávida não tem direito à garantia provisória.
Aqueles que entendem não caber a estabilidade da gestante no curso do
aviso prévio indenizado arrazoam que, ajustada à inteligência da Súmula 371 do
TST, o prorrogar do contrato de trabalho, pelo consentimento do aviso prévio
indenizado, percebe conseqüências limitadas às vantagens financeiras obtidas no
período de pré-aviso, isto é, salários, reflexos e verbas rescisórias.
36
Sendo este o entendimento desta vertente, um dos efeitos do aviso prévio é a
mutação do contrato de trabalho por prazo indeterminado em contrato por prazo
determinado, sendo assim, o término do contrato decorre do vencimento natural do
lapso prefixado quando da concessão do aviso prévio, estando inconciliável com a
garantia de emprego.
Por
certo,
constata-se
esta
inteligência
nos
precedentes
a
seguir
colacionados:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. CONCEPÇÃO DURANTE
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. No caso em tela, como a Autora engravidou
no curso do aviso prévio indenizado não tem direito à estabilidade provisória
prevista na Súmula 244 do TST, devendo ser considerado o entendimento
da Súmula 371 do TST, o qual limita os efeitos do aviso-prévio às
vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários,
reflexos e verbas rescisórias. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST, DECISÃO: 24/06/2009, PROC: RR – 615/2001-302-02-00.1, ANO:
2001, RECURSO DE REVISTA, ÓRGÃO JULGADOR – 2ª TURMA,
FONTE: DEJT DATA: 07.08.2009. RELATOR: MINISTRO OSÉ
SIMPLICIANO FOTES DE F. FERNANDES).
EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/07 ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE GESTANTE - CONFIRMAÇÃO DA
GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO - SÚMULA Nº
371 DO TST A concepção ocorrida no prazo do aviso prévio não confere à
trabalhadora a estabilidade provisória. No caso, verifica-se a incidência da
Súmula nº 371 do TST, na qual se estabelece que a projeção do contrato de
trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem
efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso.
Precedentes. Embargos não conhecidos. (TST, DECISÃO: 30/04/3009,
PROC: RR – 381/2005-318-02-00.1, ANO: 2005, RECURSO DE REVISTA,
ÓRGÃO JULGADOR – SDI-1, FONTE: DEJT DATA: 08/05/2009.
RELATORA: MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI).
De outra sorte, apesar de uma corrente minoritária, há julgados que defendem
a garantia da gestante, mesmo que seja durante o aviso prévio indenizado, com a
tese de que ocorrem as mesmas conseqüências de quando o aviso prévio é
trabalhado, incorporando o contrato de trabalho para todos os fins, conforme o §1º
do art. 487 da CLT. Alega-se mais, conservam-se algumas disposições entre as
partes, como a lealdade contratual, podendo até ocorrer dispensa por justa causa ou
a rescisão se der causa uma das partes.
37
O aviso prévio, conforme esta corrente, não põe fim ao contrato de trabalho,
mas apenas designa a data do seu vencimento. Deste modo, a Súmula 371 do TST
tem natureza manifestamente restritiva, impossibilitando a interpretação extensiva,
ainda mais quando se trata de limitação de direitos fundamentais assegurados pela
Carta Magna, como a proteção à maternidade, à família e ao nascituro.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. (...) Entende-se que o aviso prévio indenizado integra o
contrato de trabalho, para todos os efeitos, inclusive para incidência da
estabilidade no emprego. (...) Inaplicável, portanto, ao caso dos autos, a
Súmula 371/TST, de caráter restrito, que não pode ser estendida, por
interpretação, com o fito de macular ou frustrar direito fundamental
estabelecido na Carta Magna. A garantia de emprego, assim fixada,
encontra amparo não só no citado art. 10, II, b , do ADCT, mas também em
toda a normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade
(arts. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (227)
e todos os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública.
Recurso de revista conhecido e de s provido. (TST, DECISÃO: 25/03/2009,
PROC: RR – 772/2002-301-04-00.0, ANO: 2002, RECURSO DE REVISTA,
ÓRGÃO JULGADOR – 6ª TURMA, FONTE: DEJT DATA: 26/06.2009.
RELATOR: MINISTRO ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA).
Em oposto, há julgados com o entendimento de que o aviso prévio trabalhado
integra o contrato de trabalho, havendo continuidade do vinculo até a efetiva
terminação do prévio aviso. Assim como se constata:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMIO. ESTABILIDADE DA
GESTANTE. AVISO PRÉVIO TRABALHADO. CONCEPÇÃO OCORRIDA
ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. (...) Assim, diante
dos fatos disponibilizados no v. acórdão recorrido, verifica-se que a
concepção ocorreu antes do término do contrato de trabalho, durante o mês
do aviso prévio, cumprido e não indenizado, havendo efetiva continuidade
do pacto laboral até o integral cumprimento do pré-aviso. Faz jus, portanto,
a reclamante, à estabilidade pleiteada. Recurso de revista conhecido e
provido. Grifou-se. (TST, DECISÃO: 27/03/2009, PROC: RR – 1140/2007020-10-00.0, ANO: 2007, RECURSO DE REVISTA, ÓRGÃO JULGADOR –
6ª TURMA, FONTE: DEJT DATA: 03/10/2008. RELATOR: MINISTRO
HORÁCIO RAYMUNDO DE SENNA PIRES).
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE - CONCEPÇÃO NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A Súmula nº 371/TST
(conversão da OJ nº 40 da SDI-I, DJ-20/04/2005), refere-se aos efeitos do
aviso prévio indenizado. O item I da nova redação da Súmula nº 244/TST
(DJ-20.05.2005), ao consagrar a responsabilidade objetiva do empregador,
38
considerando irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado de
gravidez, parte da premissa de que o importante é que a concepção, fato
gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de
trabalho. O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário do
aviso prévio indenizado, que é a hipótese dos autos, não tem efeitos apenas
financeiros. Logo, deve ser reconhecido o direito à estabilidade gestante se
a concepção houver ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado e não no
indenizado, que é o caso dos autos. Recurso de Revista não conhecido.
Grifou-se. (TST, DECISÃO: 27/03/2007, PROC: RR – 1178/2004-029-15-00,
ANO: 2004, RECURSO DE REVISTA, ÓRGÃO JULGADOR – 3ª TURMA,
FONTE: DEJT DATA: 11/10/2007. RELATOR: MINISTRO CARLOS
ALBERTO REIS DE PAULA).
Ante tais fatos, do ponto de vista da iniciativa privada atesta-se ser menos
perigosa a demissão da funcionária com aviso prévio indenizado, visto que, como
sustenta grande parte da jurisprudência do TST, por conseguinte, a empresa não
carecerá suportar o ônus originário da gravidez, como, por exemplo, prováveis faltas
da gestante.
5.3 DISPENSA INJUSTA DA GESTANTE
O pagamento do salário-maternidade, pela Previdência Social, só persiste
quando em vigor o contrato de trabalho (art. 97 do Decreto nº 3.048 de 1999). Logo,
dispensada a empregada sem justa causa, deverá o empregador arcar com o
pagamento do período correspondente à licença, mesmo que desconheça o estado
de gestação da empregada.
A
responsabilidade
do
empregador
se
funda
em
dados
objetivos,
caracterizados pela gravidez da empregada e pela dispensa sem justa causa,
cessação total ou parcial da atividade empresarial e por falta cometida pelo
empregador, ensejadora da rescisão indireta. Este raciocínio tem por escopo afastar
as dificuldades evidentes que a empregada enfrenta, na prática, em provar a malícia
do empregador, pois não se pode ignorar que é exatamente na fase de cognição
que se avulta a desigualdade do trabalhador.
A reparação proveniente da dispensa imotivada de empregada gestante se
impõe, independentemente do conhecimento, pelo empregador, do estado de
gravidez pela trabalhadora. A responsabilidade patronal, no caso, parte de dado
39
objetivo, constituindo a gravidez um risco empresarial assumido pelo empregador ao
firmar contrato de trabalho com uma mulher. Em consequência, a responsabilidade
do empregador prescinde de sua culpa, autorizando a reparação não só na dispensa
injusta, como no encerramento total ou parcial das atividades empresariais e ainda
nas rescisões indiretas, que, evidentemente, pressupõem culpa.
Outra será a situação se à época da dispensa sequer a empregada sabia da
sua gestação. Neste caso, a doutrina entende que não lhe assiste razão à
estabilidade provisória, salvo norma coletiva mais favorável. Se à época em que o
empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito
potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entende-se que o
ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir
responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego, em exame surge
com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que
ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada.
Considera-se dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar,
econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 da CLT.
Subtraídas as hipóteses de dispensa, fundada nas razões mencionadas, o objetivo
da Constituição é proteger o emprego contra a resilição unilateral do contrato de
trabalho pelo empregador, impedindo que a função fisiológica da mulher no
processo de reprodução constitua causa de discriminação, com embaraços ao
exercício de seu direito ao trabalho.
Portanto, o que se deve impor, caso dispensada a empregada, em princípio, é
a reintegração no emprego, diante do fim perseguido pela normativa em questão. Se
a decisão for proferida quando já não houver possibilidade de reintegrá-la, serão
devidos os salários e demais direitos correspondentes ao respectivo período entre a
data da despedida e o final da estabilidade. Não haverá julgamento extra petita da
decisão que deferir salário e demais quando o período for de reintegração, por
aplicação analógica do art. 496 da CLT. Aduz as Súmulas nº 244, inciso II e Súmula
nº 396, inciso I do TST:
40
SÚMULA 244 TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação
do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
"b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no
art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado.
SÚMULA 396 TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE
REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO
DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO
"EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e
116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas
os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do
período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no
emprego.
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir
salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da
CLT.
5.4 DISCRIMINAÇÃO CONTRA TRABALHADORA GRÁVIDA
Dispõe o art. 391 da CLT que: “não constitui justo motivo para a rescisão do
contrato de trabalho da mulher, o fato de haver contraído matrimônio ou de
encontrar-se em estado de gravidez”. O dispositivo em questão visa igualmente,
evitar discriminação contra a mulher casada ou em estado de gestação, alinhado
com a idéia, é o parágrafo único do dispositivo citado, quando preceitua que: “não
serão permitidos regulamentos, convenções coletivas ou contratos individuais de
trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento
ou de gravidez”. A proibição é reforçada nos itens I, II, III, IV e V do art. 373-A da
CLT, introduzidos pela Lei nº 9.799, de 25 de maio de 1999.
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as
distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas
especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
41
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao
sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da
atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão
de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a
natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável
determinante para fins de remuneração, formação profissional e
oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de
esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de
inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de
sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas
ou funcionárias.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas
temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre
homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as
distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as
condições gerais de trabalho da mulher.
Admitindo-se que o empregador investigue a gravidez da trabalhadora, por
meio de testes ou exames, sobretudo na fase de seleção de pessoal, o princípio da
não discriminação restaria mutilado, pois o empregador, em face dos inconvenientes
que a contratação de uma mulher grávida poderia acarretar, deixaria de admiti-la,
sem que ela tivesse oportunidade de insurgir-se contra a medida, com êxito, o que
tornaria inútil o preceito constitucional que veda tratamento diferenciado na
admissão, por motivo de sexo. Todavia, estar-se-ia permitindo, ainda, violação ao
direito a intimidade, assegurado no art. 5º, X, da Constituição de 1988, ao cidadão
brasileiro, em geral. Comprovada a infringência à intimidade da empregada, é
cabível indenização por dano moral.
Inobstante os referidos preceitos, é comum que o empregador investigue as
circunstâncias de cunho pessoal, tais como estado civil ou gravidez da mulher e
levar a cabo discriminação na época de seleção de pessoal ou no curso da relação
de emprego. Interessante julgado foi encontrado junto a Quarta Turma do Tribunal
Regional do Trabalho de Minas Gerais – 3ª Região, nos autos de nº 00650-2007150-03-00-8, em julgamento do Recurso Ordinário, nos seguintes termos:
EMENTA: MULHER GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA COMO
INSTRUMENTO DE DIMINUIÇÃO DAS DIFERENÇAS NO TOCANTE AO
ACESSO
E
À
MANUTENÇÃO
DO
EMPREGO.
TEORIAS
CONCEPCIONISTA E DO RISCO. EFEITOS INTRA E EXTRA-
42
CONTRATUAIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIRIGENTE E AFIRMAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS SEM CUJA CONCRETIZAÇÃO ESMOEÇEM A
VALORIZAÇÃO DO TRABALHO, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
A DIMINUIÇÃO DA DESIGUALDADE SÓCIO-ECONÔMICA, ALÉM DE
ESTIGMATIZAR O TRABALHO FEMININO. CONCRETUDE JURÍDICA E
SOCIAL- Segundo Muraro e Boff "Não basta constatar as diferenças.
imprescindível considerar como elas foram construídas social e
culturalmente." (Feminino e Masculino Uma nova consciência para o
encontro das diferenças, R.J., Sextante, , 2002, p. 17). Por isso que não se
interpreta o Direito sem uma leitura textual, contextual, intertextual,
transtextual e metatextual das diversas fontes normativas, hauridas do caldo
social e cultural, leitura essa que permita a compreensão e a aplicação
equânime de determinado conjunto de dispositivos ao caso concreto. O
Direito do Trabalho é o conjunto de regras, princípios e institutos,
alimentados e conectados com a Carta Magna, e que funciona como
verdadeiro guia, cujos valores, inicialmente, se sobrepõem à legislação
infra-constitucional, para, em seguida, com ela se harmonizar na direção da
valorização do trabalho, da dignidade humana e da diminuição da
desigualdade sócio-econômica, respeitando, inclusive, o princípio da norma
mais favorável, que, no fundo, é o desdobrar lógico da própria matriz
constitucional: o valor-núcleo não é o ter, porém o ser humano. A
operacionalidade e a respectiva concretude do Direito está, em parte, no
interior do ordenamento; em parte, em seu exterior, sempre para além da
sombra do legislador, numa doce e comedida interpenetração entre a
norma-texto e a norma-ambiente (Muller), que funciona como se fosse um
recorte da realidade, assim como um sensor das necessidades e das
aspirações da sociedade em dado momento, respeitando as diferenças
entre homens e mulheres, para, naquilo que for possível, igualá-los. É
preciso ler, reler, interpretar e compreender, por assim dizer, essas duas
partes, essas duas faces do Direito: a lei e o ambiente. A igualdade entre o
homem e a mulher, que as legislações constitucional e infra-constitucional
procuram positivar, jamais será absoluta: existem diferenças biológicas
insuperáveis, inclusive pelo Direito, que pouco pode contra natureza das
coisas. O instituto da maternidade expande-se para o mais e o depois do
Direito do Trabalho e até de outras Ciências, uma vez que envolve uma
consciência/responsabilidade social, da qual todo cidadão é partícipe. Paula
Cantelli, em obra específica a respeito da temática, leciona que "Entre as
questões que vêm sendo objeto dessa nova espécie de controle social,
encontra-se a questão da discriminação contra a mulher. Na grande maioria
dos casos, os códigos de conduta e acordos-macro estabelecem a isonomia
de tratamento entre os sexos, não só no tocante aos salários, mas às
condições de trabalho como um todo, o que inclui critérios de admissão, de
promoção, cursos de treinamento etc." (O Trabalho Feminino no Divã:
Dominação e Discriminação, S.P., Ltr, 2007, pg. 184, grifos nossos). Neste
contexto, a tutela legal incidente sobre a maternidade tem uma espécie de
transbordo social: sua origem está na relação de emprego, mas ela
perpassa o interesse da empregada-mãe, do nascituro e tangencia os
valores supremos de uma sociedade comprometida com o futuro, com a
vida de suas crianças, harmonizando-se com diversas normas
constitucionais que formam o alicerce básico de toda e qualquer
interpretação razoável da lei. A garantia provisória de emprego da gestante
é, a um só tempo, um direito social e fundamental, individual e coletivo
(interesse de toda a sociedade), inter-relacionado com o Estado
Democrático de Direito pelo art. 1o., incisos III e IV, pelo art. 3o., incisos I, III
e IV, pelo art. 6o., pelo art. 170, pelo art. 226, caput, e pelos arts. 7o. , inciso
I, e 10, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal e que não podem ser
despotencializados por regras e institutos infraconstitucionais, referentes à
executividade do contrato de trabalho, bem como com a inferência e a
interferência em torno do exercício do direito de ação, desde que respeitado
o prazo de prescrição. A corporificação da garantia provisória de emprego à
43
gestante, sob a forma original e material ou sob o manto da indenização
substitutiva, antecede ao conhecimento da própria gravidez, ao nascimento
da criança; ela acomodasse ao patrimônio maior da nação brasileira,
inicialmente, com a concepção e, após, com o nascimento da criança,
derramando sobre a sociedade, que somos todos nós, o compromisso com
a vida, com a dignidade humana, com a liberdade, com a cidadania, com a
educação, com a saúde, com a moradia, com a felicidade etc. Esses fatos,
o trabalho da mulher e a concepção, em si, são de natureza objetiva, já que
se trata apenas da análise da etapa inicial e embrionária de um ser humano,
que possivelmente será gerado, para dar continuidade à vida. Ao dispensar
a mulher empregada, na idade fértil, que tem se ampliado com o avanço da
medicina, a empresa assume o risco advindo da prática deste ato, pouco
importando se tinha ou não conhecimento da gravidez e se a empregada
pleiteou ou não a reintegração, uma vez que se trata de direito vergastado
pelo firmamento da indisponibilidade absoluta. Por conseguinte, para a
fruição do direito são suficientes os seguintes elementos: manifestação
volitiva resilitória por parte da empregadora, ausência de justa causa e o
dano, caracterizado objetivamente pela perda do emprego, patrimônio esse
de enorme valor social, no momento em que a gestante dele mais
necessita, para fazer face às suas despesas normais e às excepcionais
relativas à gravidez e, por conseguinte, à vida do nascituro.
Como se vê, a valoração do contexto social previsto na Constituição Federal é
uma realidade, e deve ser aplicado sempre que a empresa agir com má-fé em
relação ao empregado, com atitudes discriminatórias em suas ações. E em especial
ao trabalho da mulher, tendo em vista a larga proteção constitucional e
infraconstitucional.
Uma vez constatada a existência de prejuízo em razão do ato ilícito
provocado ou tolerado pelo empregador, que possua conotação discriminatória,
pode o trabalhador requerer a reparação moral e material do mesmo. Nesse sentido,
a Lei 9.029/95 constitui-se em considerável avanço de nossa legislação, uma vez
que determina penalidades que se constituem tanto em pecuniárias quanto em
obrigação de fazer.
Veja-se que já o artigo 1º da Lei traz uma ordem imperativa, determinando
que:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa
para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por
motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no
inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
44
Não se trata, pois de faculdade, mas sim de proibição. O empregador não
pode, ainda que queira adotar práticas que possuam natureza discriminatória,
quaisquer que sejam.
Referido artigo trata também da relação pré-contratual, uma vez que proíbe a
prática discriminatória tanto no acesso a relação de emprego quanto em sua
manutenção. Dessa forma, não pode o empregador, sob nenhum pretexto, adotar
atitudes que se constituam em atos discriminatórios.
Nesse entendimento, é vedado ao empregador, quando da contratação, emitir
anúncios que determinem algum tipo de identificação, como por exemplo, vagas de
emprego limitadas a pessoas altas, loiras, de olhos azuis. Mas pode, por exemplo,
restringir a pessoas que possuam automóvel próprio, se necessário a função
oferecida.
Ainda, deve-se considerar que as situações descritas na Lei são
exemplificativas, podendo-se aplicar as penalidades, por analogia, a qualquer
situação discriminatória que cause prejuízo ao individuo, nos termos do artigo 4º da
CLT e da também do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil.
No ensinamento de Carlos:
Desse modo, qualquer prática discriminatória da empresa cuja finalidade
seja estabelecer restrições ao acesso de determinada pessoa ao emprego
ou à manutenção desse, ou que venha a ser determinante de seu
desligamento, mesmo quando relacionada a discriminação por sexo,
origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvado o caso
do menor art. 7º, XXXIII, CF) encontra-se terminantemente proibida.
(LEITE, 2001, p. 146).
Entendimento diverso é apontado por Furtado, como vemos:
Mas há que se esclarecer que, se por um lado a primeira idéia que vem a
baila é a de que o legislador lançou seu manto protetor sobre todo e
qualquer tipo de discriminação, por outro ficou evidente que os tipos de
discriminação que não hão de ser tolerados são, de forma enumerativa, e
45
não exemplificativa, as tangentes a sexo, origem, raça, cor, estado civil,
situação familiar ou idade. (FURTADO, 2004, p. 197).
Referido autor entende, portanto, que as clausulas são limitativas,
constituindo-se em numerus clausus, devendo somente se considerar as situações
elencadas no artigo, ou seja, sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar e idade,
sem nenhuma outra hipótese.
Pessoalmente, concordamos com a opinião de que o rol é exemplificativo,
uma vez que a intenção do legislador é clara: proibir qualquer tipo de discriminação.
Para tornar a lei ainda mais obrigatória, o artigo 2º criminaliza as situações ali
descritas:
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou
qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de
gravidez;
II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que
configurem;
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o
oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar,
realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às
normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Tais situações, então, deixam a esfera do Direito do Trabalho e passam para
a esfera do Direito Penal, uma vez que há imputação de pena de detenção, além da
pena administrativa de multa. Porém, entendeu o legislador que tais medidas,
somente, não seriam suficientes para impedir o ato discriminatório por parte do
empregador.
Entendeu ser necessário que houvesse uma punição pecuniária, ou seja, que
o empregador respondesse com seu patrimônio pelo dano causado ao empregado
ofendido, nos seguintes termos inseridos no artigo 4ª da Lei:
46
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos
moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento,
corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Havendo a ruptura do contrato de trabalho em razão da discriminação, prevê
a Lei duas formas de recomposição, a critério do empregado.
A primeira corresponde a reintegração - tratada na lei como readmissão –
com pagamento das remunerações por todo o período de afastamento, com
correção e juros.
A reintegração se dá em razão da declaração de nulidade da dispensa
motivada por ato discriminatório. Vale dizer que se o ato é nulo de pleno direito,
também o são suas consequências, devendo ser recomposta a situação havida
antes do ato nulo.
Claro que se faz necessário avaliar se a reintegração é medida possível e
aconselhável. Por vezes, a animosidade entre empregado e empregador é tamanha
que não se torna indicada, mesmo porque, em regra, o empregado é obrigado a se
socorrer do poder judiciário para ver garantido seu direito.
Neste contexto, não há indicação de retorno ao trabalho, uma vez que o
empregador reintegrado poderá ser, novamente, vitima de assédio. Tal situação
pode ocorrer com maior frequência em empresas de pequeno e médio porte, onde o
contato é mais direto e os postos de trabalho em menor número. Nas empresas
maiores, ainda é possível a transferência de posto de trabalho do empregado, que
se colocaria a salvo do agente discriminador.
Tal situação deve ser muito bem avaliada, para que não se contribua para
com a perpetuação do erro. Por esse motivo, a escolha fica a cargo do empregado.
47
A segunda não prevê a reintegração, mas sim indenização, com pagamento
em dobro da remuneração do período do afastamento, também com juros e
correção monetária.
Para ambos os casos, pode-se falar ainda em vantagens conseguidas pela
categoria profissional, até a efetiva reintegração.
É de suma importância enfatizar que é faculdade exclusiva do empregado o
tipo de penalização pecuniária a ser imposta a empresa. Como visto, a Lei dá ao
lesado o direito de escolher, dentre as opções determinadas, qual delas melhor
satisfaz suas intenções de reparação.
Entendimento também apresentado pelo Tribunal Regional do Trabalho do
Paraná - 9ª Região nos autos de nº 01452-2004-010-09-00-9, como se vê:
DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA POR IDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DA
LEI 9.029-95. FACULDADE ATRIBUÍDA AO RECLAMANTE DE
READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO EM DOBRO. Quando configurada a
dispensa discriminatória, é facultado ao empregado optar entre a
readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento,
com o pagamento de todas as remunerações devidas, corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais ou perceber, em dobro, a
remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e
acrescida dos juros legais.
Destacamos também que a penalidade imposta ao empregador por essa Lei
não impede a reparação moral advinda do ato ilícito. Melhor dizendo, pode o
individuo que se sentiu lesado, além das disposições da Lei 9.029/95, exigir do
empregado indenização em razão do dano moral advindo do ato discriminatório.
Claro que o dano moral ainda que indenizável não pode ser mensurado.
Porém, uma vez verificado o ato discriminatório, claro está também a presença de
ofensa moral.
Neste contexto, o abalo sofrido há que ser reparado, devendo o juízo, em sua
decisão, levar em conta o nível social, o gravame, o alcance do dano, bem como a
condição financeira tanto do ofensor quanto do ofendido. É certo que não há em
nossa legislação valores fixados para a reparação moral. Deve-se assim, como dito,
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considerar-se as particularidades envolvidas em cada caso, seguindo-se o disposto
no artigo 946 do Código Civil.
Para estas ações, embora embasadas na Lei Civil, a competência continua
sendo da Justiça do Trabalho, em razão do disposto na Emenda Constitucional nº
45/2004.
Há que destacar, ainda, o caráter pedagógico da reparação moral, com vistas
a impor ao empregador ofensor uma perda pecuniária tal que, em situação análoga
posterior, o mesmo não seja reincidente e não permita que seus prepostos atuem
com discriminação em relação a seus funcionários.
Já quanto ao período pré-contratual, embora a proibição de discriminação
esteja prevista no artigo 1º da Lei, não há previsão de indenização pecuniária para o
mesmo. Porém, constituindo-se em ato ilícito, o entendimento que deve prevalecer é
o da reparação moral, nos termos da Lei Civil, novamente permanecendo a
competência trabalhista, em razão da natureza da lide.
49
6 CONCLUSÃO
A falta de proteção aos trabalhadores por parte do Poder Público brasileiro
permaneceu até a primeira parte do século XX, quando normas específicas de tutela
do trabalho de mulheres e menores tiveram seu advento. No cenário internacional,
evidenciou-se o surgimento da Organização Internacional do Trabalho, encarregada
de gerar mecanismos de proteção às relações entre empregadores e empregados,
editando convenções e recomendações nesse sentido, portanto o trabalho da
mulher foi uma das primeiras matérias a ser regulamentada especificamente por
este organismo internacional. No Brasil, a eficiente tutela do trabalho da mulher se
deu com a Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, que reuniu as normas que
já existiam e cuidavam do trabalho da mulher, abordando aspectos da duração e
condições do trabalho, trabalho noturno, períodos de descanso, métodos e locais de
trabalho, além da proteção à maternidade.
Procurou-se mostrar que há vocação da legislação contemporânea no rumo
de dar tratamento igual aos trabalhadores de ambos os gêneros, buscando evitar a
discriminação. No caso a proteção à maternidade visa, em verdade, resguardar não
a mulher, e sim a espécie, assegurando a continuidade das próximas gerações.
O objetivo maior do instituto pesquisado é garantir à mulher e aos seus filhos
a proteção necessária durante a fase gestacional, o parto e a fase de amamentação.
O cuidado à maternidade tem ainda o propósito de tornar harmônicos a maternidade
e o trabalho, sem que a mulher seja afetada ou penalizada em seu crescimento
profissional pelo fato de volver-se mãe. Todavia, tanto a Consolidação das Leis do
Trabalho quanto a Constituição Federal asseguraram à mulher a licençamaternidade, ou seja, o seu afastamento por 120 dias, sem dano ao emprego ou ao
salário.
O sentido da proteção à maternidade, como se buscou esclarecer neste
trabalho, cumpre à função essencial do direito, logo que este almeja uma sociedade
justa e solidária, com fundamento na dignidade da pessoa humana, ainda que
manifestada por uma proibição.
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Com a promulgação da Constituição Federal de 1998 foram dilatadas e
alteradas as normas de proteção à maternidade, garantindo a igualdade entre os
sexos, o que possibilitou a inserção da mulher no mercado de trabalho.
Nesse tocante, o art. 10º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
proibiu a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmação da gestação até cinco meses após o nascimento da criança. A dispensa
em não conformidade com este princípio é nula e tem como resultante a
reintegração no emprego da gestante, seguindo a proteção até o final da
estabilidade provisória.
Vislumbra-se que a estabilidade provisória da gestante tem início com a
constatação da gravidez, momento este percebido como a concepção, ou seja, a
gravidez de fato. O fim da estabilidade, por conseguinte, se dá cinco meses após o
parto, sem distinção entre o tipo de parto, isto é, se foi prematuro ou não. Afasta-se
da guarida legal, entretanto, os casos de aborto, tendo em vista que a estabilidade
está intrinsecamente ligada à defesa do nascituro. Deste modo, a interpretação da
norma constitucional nos orienta à conclusão de que, quando positiva a gravidez
durante o vínculo de emprego, advém a garantia da empregada à estabilidade
provisória, sendo o seu produto a interrupção do direito de o empregador dispensála, salvo por justa causa.
Assim certifica-se que qualquer cláusula estipulada em acordo coletivo que
subordinar a estabilidade da gestante no emprego à anterior comunicação do estado
de gravidez ao empregador, não se revestirá de força normativa.
Concernente as contratações por prazo determinado entende-se que, findo tal
contrato por meio do termo nele impregnado, não ha que se falar em dispensa
arbitrária, não sendo pertinente a gestante à estabilidade. Por outro lado, se a
houver resilição do contrato antes de vencido o termo, o mais adequado é que não
se confira a estabilidade à gestante, pois, nessa espécie de contrato, a dispensa
resulta do direito que o empregador tem de optar pela preservação e conveniência
da relação de emprego.
Quando da gravidez no decurso do aviso prévio indenizado, a gestante não
terá direito à estabilidade provisória, uma vez que o aviso prévio converte o vinculo
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empregatício de prazo indeterminado para determinado, vencido o lapso temporal
pré-estabelecido. Apesar disso, existem entendimentos de que se o aviso prévio for
trabalhado, integra o contrato de trabalho sendo, portanto, passível de a estabilidade
à gestante o alcançar.
É pacifico que a reintegração só procederá se houver dispensa injusta e se
esta acontecer durante o ínterim de estabilidade. De diversa forma, a gestante só
fará jus à indenização referente aos salários e demais direitos da fase estabilitária.
Noutro ponto, quando a dispensa contiver justa causa, dissolve-se o vinculo
trabalhista por culpa da gestante, não ensejando nenhum direito à reintegração ou à
indenização, dispensando-se a inauguração de inquérito judicial para verificar
eventual falta grave.
Constatando-se que a discriminação é um fato deplorável que, infelizmente
permeia todas as relações humanas em diversas searas, inclusive nas relações de
trabalho, e levando-se em consideração que a separação entre os gêneros é um
óbice cultural, há que se ressaltar a importância de normas protetivas como a da
estabilidade provisória às gestantes. Uma vez sendo a gravidez, uma condição
especial e fisiológica da mulher, torna-se imprescindível a utilização de mecanismos
eficientes que zelem pela dignidade das mulheres e as protejam em um dos mais
belos momentos de suas vidas.
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